Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 75,96 % del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

¿Cómo se dictamina?

Recientemente he corregido un caso con un opositor al que le he dado algunas pautas:

1. Aplicad correctamente los rudimentos. Sin hacerlo no llegaréis a la fase dos que es la del auténtico dictamen.
2. NO repitáis ARTÍCULOS SALVO QUE SEA ABSOLUTAMENTE IMPRESCINDIBLE.. Por ejemplo, el ascendiente (Perico) que heredara de su descendiente (Paquito).
3. NO citéis AUTORES NI deis FECHAS DE SENTENCIAS O RESOLUCIONES. Tenéis QUE HACER vuestros SUS ARGUMENTOS.
4. Si tu propia argumentación no te convence, no la uses.
5. LA FORMA DICEN QUE ES LA MITAD DEL DICTAMEN. ENFOCAR PROBLEMAS, ARGUMENTAR Y DAR SOLUCIONES ES EL RESTO.
6. Algunas explicaciones demasiado obvias hay que darlas EN CUANTO SEAN INDISPENSABLES, ES DECIR, EN CUANTO CONSTITUYAN UNA FORMA DE FIJAR EL PROBLEMA O DE ARGUMENTARLO.
7. Recordad QUE NO estáis hablando CONMIGO. Estáis HABLANDO CON EL TRIBUNAL. Estáis DICTAMINANDO.
8. NO dejéis VER QUE no sabéis.
9. NO os remitáis a los TEMAS.
10. Dejad siempre claros los PROBLEMAS, las POSICIONES, los ARGUMENTOS y vuestra decisión final.
11. Y si sobra tiempo, haced un recopilatorio o resumen.

 

¿Cómo organizo las correcciones?

Esto es mas o menos lo que hago y me está funcionando.

Recopilo casos según van planteándose en el despacho y en los foros en los que participo. Los de Dandanovic suelen llegarme los jueves o viernes y los meto todo en una entrada no publicada del blog. El sábado abro un nuevo post, generalmente elijo uno suyo y otro mío y los dejo casi finiquitado. En la entrada inicial (la no publicada) dejo los materiales para las correcciones que me manda Dandanovic. El domingo repaso todo y meto las correcciones de los casos de la semana pasada. Cuando los opositores contestan y les corrijo añado lo que me parece relevante, inclusive algunas cosas de ellos. Cuando otro opositor llega a un caso y dice algo mas o me hace pensar sigo añadiendo y así tengo vivos muchos casos. Creo que de esta manera acabarán estando todos suficientemente corregidos. Ahora estoy corrigiendo en casa. En la notaría tengo mejores medios de consulta pero me estaba agobiando el retrasarme tanto en llegar a casa algunos días. En mi despacho de casa estoy tranquilo y parece que así está yendo bien.

 

¿Qué hacemos con los Forales?

Pues se me ocurre lo siguiente:

1.= Consultar periódicamente esta sección: Foral. Autonomías. | Notarios y Registradores

2.= Controlar (incluso retroactivamente buscando en los números del último año) las resoluciones resumidas de la sección de resoluciones de ENSXXI. Por ejemplo, en el último número se resume esta: “NORMAS PARTICIONALES SUJETAS AL DERECHO CIVIL GALLEGO. Resolución de 7 de febrero de 2023 (BOE 3 de marzo de 2023)”. Descargar. AQUÍ TENÉIS EL ENLACE a las del último número.

3.= Controlar la sección (incluso retroactivamente) de Resoluciones de la web del Colegio Notarial de Cataluña. Aquí tenéis el enlace.

4.= Aquí va otro tomada del número 109 de ENSXXI: “SUCESIÓN ARAGONESA: DETERMINACIÓN DE LA VECINDAD CIVIL Y LEY SUCESORIA APLICABLE. CONFLICTO DE LEYES. FUERO ARAGONÉS: Resolución de 9 de Marzo de 2023 (B.O.E. de 27 de Marzo de 2023). Descargar. La sucesión de hechos son los siguientes: La escritura es de 29 de septiembre de 2022; la causante fallece en Zaragoza el día 12 de junio de 2022; se manifiesta en la escritura que la causante tenía «a su fallecimiento vecindad civil aragonesa». En su último testamento, de 2 de junio de 2015, instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos; en las manifestaciones previas expresa que «es de vecindad civil catalana». En la citada escritura de partición de herencia, los herederos «aceptan con el beneficio del fuero, la herencia deferida al fallecimiento del causante, su madre (…)» y, tras las adjudicaciones, se expresa que «el pasivo es asumido por los tres herederos por partes iguales, y en todo caso, con sujeción a los límites establecidos en el art. 355 del código de derecho Civil de Aragón». Señala el registrador que debe aclararse la expresión «aceptan con el beneficio del fuero» contenida en la cláusula primera de la escritura, con referencia a los tres otorgantes, ya que si se refiere al derecho contenido en el artículo 355.1 del Código del Derecho Foral de Aragón, dicha norma no es aplicable a esta herencia, ya que ni la causante ni ninguno de sus herederos son de vecindad civil aragonesa. Señala la Dirección General que en España la ley personal se determina por la vecindad civil (art. 16 del Código civil). La diversidad de legislaciones civiles existentes en nuestra nación determina la posibilidad de que surja el conflicto de leyes, de modo que, como ocurre en el presente caso, la vecindad civil del causante sea al tiempo de su fallecimiento (aragonesa), otra distinta a la que constaba al tiempo de otorgar el testamento (catalana). Eso sí, la Dirección advierte (lo que también manifiesta el notario) es que otra cosa sería que se hubiera exigido acreditar ese cambio de vecindad. Conocida es la dificultad de la prueba de la vecindad civil, de ahí la presunción del art. 14.6 del Código civil”.

NO OS VOLVÁIS LOCOS, PERO TENEDLO UN POCO CONTROLADO Y CONSEGUID VENTAJA RESPECTO DE LOS QUE NO LO HAGAN.

Si tengo alguna ocurrencia mas, la comentaré aquí (sí que he tenido otra … buscar sobre qué han escrito los miembros de los tribunales).

NOVEDAD IMPORTANTE: Resoluciones Cataluña 2023 | Notarios y Registradores

 

¿Tienes casos en los que haya documentos privados? 

Sí, algunos:

1. Caso 7
2. Caso 32
3. Caso 34
4. Caso 86
5. Caso 87
6. Caso 90
7. Caso 111
8. Caso 150

 

Semana 79 de 104 (faltan 26 semanas para el dictamen de 2024)

Una cosita importante.. no vale mirar los temas. Hay que hacer los dictámenes de cabeza si no fuera así, no os servirán lo mismo. Algo aprovecharán, pero no es lo mismo. Se mira tras corregir y para fichar pero no antes …

 

Caso 159

Tras otro concurso fallido, el Notario se resigna a permanecer un tiempo más en este ya asfixiante pueblo, y por tanto a seguir sufriendo los inexplicables y dolorosos lunes.

Pues sí, de nuevo hoy es lunes, y desde la carretera se divisa la cola de personas que esperan su llegada para consultarle las siguientes cuestiones:

1ª.- consulta. Un copropietario de una finca quiere ejercitar el derecho de retracto de comuneros ante la próxima compraventa de una cuota indivisa. El retrayente ostenta una participación indivisa con carácter privativo y otra con carácter ganancial y desea saber qué naturaleza tendrá la cuota indivisa que adquiera.

2ª.- consulta. Dos de los copropietarios de un inmueble adquirido por título hereditario, ante las continuas desavenencias entre ellos, acuerdan disolver parcialmente la comunidad mediante la compra por uno de ellos de la cuota indivisa del otro. El adquirente, casado en régimen de gananciales, desea conocer si la cuota que adquiera tendrá o no naturaleza privativa, aun cuando emplee fondos gananciales.

3ª.- consulta. El titular de dos parcelas rústicas, una privativa y otra ganancial, colindantes ambas con otra que va a ser enajenada, tiene intención de ejercitar el retracto de colindantes y también desea saber qué naturaleza tendrá la parcela que retraiga.

4ª.- consulta. Uno de los dos coherederos tiene intención de vender su cuota hereditaria y el otro está interesado en adquirirla, ejercitando si fuere preciso el retracto de coherederos. Finalmente llegan a un acuerdo voluntario de transmisión, cuyo precio será abonado con fondos gananciales. ¿Qué carácter ostentará la cuota hereditaria así adquirida?

5ª.- consulta. Tras el fallecimiento de su padre, los tres hijos, casados en régimen de gananciales, prelegatarios cada uno de ellos de un inmueble, acordaron constituir, a fin de garantizar la permanencia en la familia, derechos de tanteo y retracto convencional para el caso de venta a un extraño. Ahora, uno de ellos desea transmitir su inmueble y uno de los hermanos ejercitar el derecho de tanteo utilizando fondos gananciales. ¿Qué naturaleza tendrá el inmueble, privativo o ganancial?

6ª.- consulta. El arrendatario de una vivienda. cuyo contrato se celebró ya vigente la sociedad de gananciales, ha recibido la oferta de compra por parte del arrendador, sabedor de que el inquilino ejercitaría el derecho de adquisición preferente del artículo 25 LAU. ¿Qué carácter ostentará la vivienda adquirida con fondos gananciales? ¿Y si fuese la vivienda familiat?

7ª.- consulta. La misma cuestión se plantea respecto de un arrendatario con opción de compra de una vivienda, en virtud de un contrato celebrado antes de contraer matrimonio, el cual desea ejercitar dicha opción tras la vigencia de la sociedad de gananciales empleando fondos gananciales. ¿Y si fuese la vivienda familiar?

8ª.- consulta. En un supuesto parecido al anterior, un arrendatario financiero de un local donde desarrolla su actividad profesional, en virtud de un contrato de leasing celebrado antes de contraer matrimonio, desea ejercitar la opción de compra empleando fondos gananciales.

9ª.- consulta. Un matrimonio casado en gananciales reside en una vivienda merced al derecho de arrendamiento en que el esposo se subrogó tras el fallecimiento de su padre. El arrendador le oferta la entrega de una vivienda de nueva construcción a cambio de que desista anticipadamente del arrendamiento. ¿Qué carácter tendrá la vivienda que le entregue?

10ª.- consulta. Un arrendatario de un bar, en el que trabaja junto a su esposa, decide traspasarlo a un ciudadano chino que le ofrece una suculenta contraprestación económica. ¿Qué naturaleza tiene esta contraprestación o precio por la cesión arrendaticia?

 

COMENTARIOS Y CORRECCIÓN DEL PROPONENTE:

El punto de partida todos lo conocemos: los bienes adquiridos por derecho de retracto tendrán naturaleza privativa o ganancial según tenga dicho carácter el derecho de retracto en cuya virtud se adquieren, y con independencia de la naturaleza de los fondos empleados en la adquisición y sin perjuicio de los reembolsos correspondientes (artículos 1346.4 y 1347.4 CC). Y la naturaleza ganancial o privativa del derecho de retracto, se estará, en principio, a la condición ganancial o privativa del bien del que se derive el derecho.

La R. de 22 de marzo de 2018 establece dos reglas hernenéuticas que deben servir de guía a la hora de afrontar los diversos supuestos que se plantean:

1ª.- La primera es que la expresión “derecho de retracto” que emplean los artículos 1346.4 y 1347.4 CC engloba “cualesquiera supuestos de derechos de adquisición preferente, convencionales o legales, de preadquisición o de postadquisición”.

2ª.- La segunda es que los citados preceptos serán igualmente de aplicación a las adquisiciones dominicales plasmadas en escrituras cuando éstas han “sido realizadas por razón del ejercicio de un derecho de adquisición preferente de naturaleza legal”. Es decir, cuando en el título se indique forma expresa que el otorgamiento se justifica y deriva de la previa existencia de un derecho de adquisición preferente, la solución legal debe ser la misma que si ejercitare directamente tal derecho.

Esta era la opinión tradicionalmente mantenida por PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS: “Y ha de entenderse que rige tanto cuando se ejercita judicialmente el derecho de adquisición como cuando quienes habían de soportar su ejercicio se avienen extrajudicialmente a la adquisición por el retrayente, incluyendo en esta segunda hipótesis el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero)”.

Y lo dicho paras las escrituras públicas sirve para los procedimientos administrativos de enajenación (R. de 8 de mayo de 2008).

1ª consulta. ¿Puede el retrayente titular de cuotas indivisas gananciales y privativas elegir que la cuota indivisa que adquiera en méritos del retracto de comuneros sea ganancial o privativa? La doctrina se inclina por la postura negativa, y considera que sólo puede ejercitar el derecho a prorrata de la parte ganancial y privativa, teniendo el bien retraído carácter ganancial y privativo proporcionalmente a las cuotas gananciales y privativas de las que fuera titular (ex. artículo 1522.2 CC).

2ª consulta. Me remito a la segunda regla hermenéutica que nos ofrece la R. de 22 de marzo de 2018. El derecho de retracto de comuneros es en este caso privativo y, por tanto, la cuota indivisa adquirida también lo es, sin perjuicio del derecho de reembolso de que goza la sociedad de gananciales. Esta misma conclusión es la que ya mantenía MARIÑO PARDO, quien entiende que el bien transmitido voluntariamente al titular de un derecho de retracto legal tiene la misma naturaleza ganancial o privativa que tendría si se hubiera adquirido en virtud del ejercicio judicial del derecho de retracto. También se sitúan en esta órbita las R. de 29 de enero de 2013, 12 de junio de 2013 y, en especial, de 30 de junio de 2017.

3ª consulta. MARIÑO PARDO señala que si el retrayente fuera dueño de varias parcelas colindantes, algunas gananciales y otras privativas, no puede decidir libremente, sin consentimiento del otro cónyuge, a qué parcela imputar la adquisición mediante retracto. A falta de acuerdo, a su juicio, debe aplicarse el criterio legal que da preferencia a la parcela de inferior tamaño en caso de concurrencia de retrayentes (ex. artículo 1523.3 CC).

4ª consulta. Siguiendo en la línea apuntada, MARIÑO PARDO afirma que, aunque el precio de la cuota hereditaria adquirida se abone con fondos gananciales, la naturaleza de la cuota hereditaria es privativa, pues así sería si la adquisición se hubiera efectuado en ejercicio del retracto de coherederos.(ex. artículo 1067 CC). Sin embargo, este autor trae a colación la R. de 4 de julio de 2018, que declaró que la cuota de la herencia adquirida por un heredero al otro a título oneroso tenía naturaleza ganancial, debiendo por tanto el cónyuge del cesionario consentir la partición. No obstante, si leemos con atención dicha resolución advertiremos que la escritura no hacía referencia alguna al retracto de coherederos, ni mencionaba que su formalización respondiera a tal circunstancia.

5ª consulta. En principio parece claro que, tratándose de bienes privativos, esos derechos de tanteo y retracto convencional recíprocamente pactados serán igualmente privativos y el inmueble que se adquiera, por consiguiente, gozará de este carácter aunque se empleen fondos gananciales, sujetos a reembolso. Pero MARIÑO PARDO no lo ve así. En concreto, argumenta lo siguiente: “Imaginemos una división de fincas, por partición u otra causa, en la que se hayan establecido derechos de adquisición preferente a favor de los titulares de las fincas divididas en caso de futura enajenación de alguna de las fincas resultantes de la división (pues la reunificación de la propiedad ha sido una de las causas económicas consideradas como suficientes para el establecimiento de estos derechos). Podría argumentarse que si las fincas son privativas, el bien adquirido en ejercicio del derecho de adquisición preferente convencional también sería privativo. Sin embargo, esta solución introduce, sin consentimiento del otro cónyuge, una alteración a las reglas legales de la sociedad de gananciales. Si el cónyuge del que pacta el derecho de adquisición preferente consiente su el carácter privativo de lo adquirido en virtud de este derecho de adquisición preferente convencional, entiendo que el régimen a aplicar es el del artículo 1324 Código Civil. Distinto sería incluir el pacto como modificación del régimen legal de gananciales, en escritura de capitulaciones matrimoniales, la cual, una vez inscrita en el Registro Civil, tendría efectos contra terceros”. Se me escapa algo. Y no se qué es.

6ª consulta. Las STS de 3 de abril de 2009, 22 de noviembre de 2010 y 22 de octubre de 2013 rechazan que los derechos del arrendatario puedan tener carácter ganancial, aunque se trate del arrendamiento de la vivienda familiar concertado durante el matrimonio. Estas sentencias consideran que el vínculo surgido del contrato de arrendamiento es personal entre arrendador y arrendatario y no queda sujeto al régimen de la sociedad de gananciales: “Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales”. Esta línea jurisprudencial debe llevar a la conclusión de que el bien adquirido por el cónyuge arrendatario en ejercicio del derecho de retracto arrendaticio, o mediante escritura de compraventa en la que se exprese que trae causa de dicho derecho, tendrá también naturaleza privativa. Los artículos 1354 y 1357.2 CC se aplicarían si la vivienda ostenta carácter familiar. En contra se sitúa DE LOS MOZOS, quien considera que los retractos arrendaticios, tanto urbanos como rústicos, constituyen una excepción a la regla general en materia de retractos y sociedad de gananciales, considerando su especial finalidad y lo complejo de la relación, afirmando “que el arrendamiento no está contemplado por las normas de los artículos 1346 y 1347 CC, que se refiere más a derechos, ya reales o personales, pero no a relaciones complejas que entrañan un derecho de uso y disfrute”. No está de acuerdo PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS.

7ª consulta. El inmueble adquirido en ejercicio del derecho de opción es privativo y, si constituyere la vivienda familiar, con entrada en juego de los artículos 1354 y 1357.2 CC. La R. de 25 de julio de 2018 trató un caso semejante. Se trataba de un derecho de opción de compra constituido durante la vigencia de la sociedad de gananciales y ejercitado tras su disolución por ambos cónyuges, que adquirían el bien por mitades indivisas. La Dirección General consideró aplicable el mismo principio que rige en materia de retractos o adquisiciones por disolución de comunidad, conforme al cual el bien adquirido tendrá el mismo carácter que el derecho en cuya virtud se adquiere, El bien con toda lógica era ganancial (o postganancial), si bien se admitió la adquisición “por mitades indivisas” por llevar implícita una liquidación parcial de la disuelta sociedad de gananciales.

8ª consulta. Como toda coherencia explica MARIÑO PARDO que debe estarse al momento en que se celebra el leasing y no al momento en que se ejercita la opción de compra para determinar el carácter ganancial o privativo de lo adquirido, de manera que si el contrato de leasing se celebra antes del nacimiento de la sociedad de gananciales, el bien será privativo, aunque la opción de compra se ejercite vigente la sociedad de gananciales. Del mismo modo que sucede en la venta, debe prevalecer el momento de formalización del contrato inicial sobre el de adquisición definitiva de la propiedad, pues esta idea es la que subyace en artículos como el 1356 CC y en la propia unidad del contrato de leasing, sin que el ejercicio de la opción sea un acto distinto a la cesión de uso, siendo así que cada cuota del leasing implica una parte de recuperación del coste del bien. La STS de 13 de septiembre de 2017 confirma esta tesis: “el origen de la adquisición de la propiedad se encuentra en el ejercicio del derecho de opción incluido en el contrato de leasing celebrado por el esposo antes del matrimonio (…)”.

9ª consulta. Si seguimos manteniendo de forma cartesiana las reglas hermenéuticas tantas veces repetidas, en el supuesto de que el arrendador llegase a un acuerdo con el cónyuge-arrendatario para compensarle con la entrega de un bien a cambio de que desista anticipadamente del arrendamiento, deberíamos argumentar que, si el derecho de arrendamiento no es ganancial y solo puede ser calificado como privativo, por aplicación del artículo 1346.2 CC el bien recibido por el arrendatario sería privativo, al ser adquirido a costa o en sustitución de otro bien privativo (el derecho de arrendamiento). Sin embargo, nos topamos con la STS de 11 de diciembre de 2001, que declaró ganancial la indemnización percibida por un cónyuge durante el matrimonio por la extinción anticipada de un arrendamiento de una vivienda en el que dicho cónyuge se había subrogado tras el fallecimiento de un ascendiente. Pero también es verdad que la posterior STS de 3 de abril de 2009 intenta “reparar” la citada doctrina afirmando que no estaba considerando ganancial el derecho de arrendamiento, sino lo obtenido como rendimiento del mismo, por la vía del artículo 1347.2 CC.

10ª consulta. La misma duda se plantea respecto del precio o contraprestación obtenido por el traspaso o cesión del arrendamiento: -Si se defiende el carácter privativo del derecho de arrendamiento, la lógica nos lleva a considerar también como privativa la contraprestación obtenida por la cesión del mismo en cuanto bien adquirido a costa o en sustitución de un bien privativo (artículo 1346.3 CC). -Si nos acogemos a la tesis de la STS de 2001 hablaremos de rendimiento o fruto del derecho de arrendamiento, encuadrable en el artículo 1347.2 CC.

 

Caso 160

Los cónyuges Jacinto y Encarnación fallecieron los días 14 de marzo de 2011 y 6 de enero de 2015, respectivamente. Uno de los hijos y herederos, Javier, falleció el día 21 de julio de 2015, sin aceptar ni repudiar la herencia de sus padres y habiendo otorgado testamento en el cual ordenó lo siguiente:

La escritura de herencia de los padres de Javier no se inscribe porque al proceder a la adjudicación de los bienes que hubieran correspondido a Javier (uno de los tres hijos y herederos del matrimonio), no se incluye referencia alguna ni sujeción a la sustitución fideicomisaria impuesta por Javier en su propio testamento.

En el testamento de Javier su pareja de hecho y madre de sus hijos, Carmen, era legataria del usufructo de una tercera parte de la herencia de Javier. ¿El derecho de usufructo se extiende solamente a un tercio de los bienes de Javier o también se extiende (en ese porcentaje) a los bienes que por el derecho de transmisión pasen a sus herederos? 

No se plantean problemas de legítimas.

El Notario ya está redactando el recurso y ha comentado el caso con sus opositores a ver lo que les parece porque como dice el gran Iuris Prudente, “estas cosas hay que preguntárselas a los opositores”.

 

CORRECCIÓN Y COMENTARIO:

Res 2019-06-24-13

El recurrente alega, en síntesis, que, si no llegan los bienes concretos que proceden del causante originario a confundirse con los del transmitente, y se trata sólo de un derecho «in abstracto» –como todo derecho hereditario sólo deferido– que se transmite por ley, debe concluirse que una vez se ejerce aceptando hay una única sucesión de aquel causante a los transmisarios, por lo que el fideicomiso que el transmitente impuso respecto de sus bienes no se extiende a los bienes que procedan de otra sucesión distinta.

En Vanguardia Notarial se dijo:

Este recurso:

1) Impone la COMPUTACIÓN del ius delationis en la cuantía de la herencia del transmitente, para calcular las legítimas (si es susceptible de valoración económica y transmisión , es evidente que debe computarse). Esto ya lo decía, explicaba y razonaba Albaladejo es su famoso trabado “La sucesión iure transmissionis”, hace más de 50 años; siendo el mejor y más docto paladín, creador y defensor de la teoría de la sucesión “recta vía” que sigue el T.S. (sentencia 2013 y otras posteriores).

2) En Derecho Común, hubiera sido inexcusable la intervención del legitimario en la partición. Por lo demás, lo que dice el T.S. (y tiene que reiterar la D.G.) de que el transmisario sucede “DIRECTAMENTE” al primer causante, en mi opinión, es totalmente ERRÓNEO. Esa sucesión directa es imposible; y lo que hay es sucesión INDIRECTA a través del transmitente. Se han dado multitud de argumentos; pero hay uno simple y elemental; contundente y manifiesto a la vista. Imaginemos una sucesión INTESTADA: Murió A, hace 50 años, intestado; su hijo B , falleció sin aceptar ni repudiar, y es heredero C (testado o intestado de B), medio siglo después. Ahora resulta que C quiere los bienes de la herencia de A; por lo que, al morir éste intestado, se tiene que hacer el acta de declaración de herederos. ¿QUIEN será declarado heredero de A? Pues sí, lo será B , sin ningún tipo de duda; y así lo declarará el notario solemnemente. C jamás puede heredar directamente a A, si no se declara previamente heredero a B.

Otro compañero dijo:  Yo soy de esa opinión también, pero con la “moderna” era obvio que el causante al imponer la fiducia pensaba en sus bienes, no en los del transmitente. Además pienso qu si se sigue la moderna no tiene sentido el cómputo para el cálculo de la legítima en la herencia del transmitente: eso es de la clásica. Lo que empezó como un tema fiscal acabó con un contrasentido civil

OPOSITORA:  “A la DG no hay quien la entienda… El fideicomiso es una intrusión de un elemento extraño en la herencia del primer causante que no hay que tener en cuenta, ¿pero los legitimarios del transmitente no son un elemento extraño en esa herencia? El recurrente ganó sosteniendo la aplicación de la teoría moderna pura, entendiendo que el fideicomiso de la herencia del transmitente no afecta a los transmisarios en la herencia del primer causante y la DG le dió la razón porque dice que, de lo contrario, se confundirían las sucesiones, cuando realmente son distintas, y que es diferente al caso de los legitimarios del transmitente cuyos derechos se ven incrementado por la herencia del primer causante porque esta es un valor patrimonial que se computa. Y digo yo, ¿ahora no está mezclando las sucesiones? Me parece correcto lo que dice el recurrente porque es sostener la teoría de la transmisión directa sin más, pero lo que no me parece bien es que la DG matice la teoría moderna y encima diferencie supuestos dentro de esa matización… nos va a volver locos, sobre todo a los opositores…😅”.

 

 

 

En cuanto al asunto del usufructo también hubo jugosos comentarios que nos trasladaron a otro caso distinto:

La cuestión real, es si en una herencia con varios derechos de transmisión (aunque vale igual para uno solo), y en el testamento del transmitente éste ha legado el usufructo a un hijo y nombrado heredero a una nieta, ese usufructo se extiende solo a sus propios bienes, o se extiende a los bienes que hubiera podido aceptar y que por el derecho de transmisión pasan a la nieta. 

PROPONENTE: DERECHO CATALÁN. Derecho transmisión. Existe un primer causante, DON JAIME, que dona en capítulos matrimoniales todos sus bienes, a su hijo DON ANTONIO y se reserva el usufructo vitalicio para sí y para su esposa DOÑA RAIMUNDA. Don Jaime muere en 1972, su esposa Raimunda en 1974. Su hijo DON ANTONIO fallece en el 2014 sin haber aceptado, ni repudiado, la herencia de su padre DON JAIME. Este segundo causante, Antonio, instituyó única heredera a su esposa DOÑA JOSEFA. DOÑA JOSEFA fallece en el 2019 sin haber aceptado, ni repudiado, la herencia de su esposo, DON ANTONIO. Esta tercera causante, doña Josefa, en su testamento, instituyó heredera a su nieta GEMMA y legó el usufructo de su herencia a su hijo DON JOSÉ. Por derecho de transmisión, GEMMA , en su calidad de heredera de su abuela DOÑA JOSEFA, acepta la herencia causada por DON ANTONIO (la que habría podido aceptar o repudiar su abuela en vida, pero no lo hizo). La duda: si el usufructo universal legado a José, hijo de JOSEFA, por dicha señora Josefa, se extendería estrictamente a los bienes de los que JOSEFA fuera titular en el momento de su muerte (no tenía ninguno) o también a los procedentes de su esposo, DON ANTONIO, bienes que en ningún momento llegó a adquirir. Por ello si JOSÉ debe comparecer en esta escritura de aceptaciones y adjudicaciones de herencias, o debe hacerse reserva de algún tipo a un posible derecho de usufructo a su favor, sobre los bienes que procedan de las herencias causadas por los señores JAIME y ANTONIO. El Registro me dice que debe comparecer a aceptar el usufructo. ¿Cómo lo veis?

COMENTARISTA 1: Para mí, hay una cosa clara: la transmisaria y heredera GEMA, recibe los bienes de su transmitente Josefa, con sus mismas cargas, gravámenes y obligaciones; entre ellas , el pago de la legítima de su hermano JOSE. Además, supongo que te refieres sólo a los bienes que proceden de la herencia del primer causante; no a los de los transmitentes, cuyas herencias tiene que aceptar el transmisario (aunque no hace falta su adjudicación) para acceder a la 1 herencia. No sé si en Cataluña José puede recibir su legítima en usufructo y si se puede pagar sin su intervención. En Derecho Común, imposible, aunque no se si te refieres a que si, para calcular el importe del usufructo del hijo y legitimario JOSE, se debe computar el importe de las herencias previas, junto con la de la transmitente Josefa. Yo opino que SÍ (y también la D.G)  contablemente; aunque se suceda recta vía (TS) al primer causante.

COMENTARISTA 2: 
https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2009-%20cataluña-derechodetransmision.htm

La tesis DG es la que dice COMENTARISTA 1: contarlos en valor en la herencia intermedia. La DG más que aplicar la jurisprudencia del TS la obvia. Con esa tesis estaríamos económicamente como si se hubiera pasado por el transmitente (digo económicamente).

COMENTARISTA 1:  La realidad es que seguro que la señora cuando hizo testamento. En el que dejaba el usufructo a su hijo y heredera la nieta querría que se extendiera a todos sus bienes, incluyendo los de su marido, no creo que estuviera pensando en la tesis clásica y la tesis moderna, pero si no se introduce (y se acepta, claro) aquello que hablamos de la aceptación tácita, la duda siempre es que hacer en estos casos.

COMENTARISTA 2: 
Resoluciones catalanas a tener en cuenta:
6 febrero 2006 derecho transmisión
21 Julio 2000 interpretación testamento
31 mayo 2010 derecho transmisión vs sustitución vulgar
17 marzo de 2008 legado concreto de bien de herencia no aceptada, solo podía legar si se entiende que había aceptado (aceptación implícita o tácita, creo)
28 de enero de 2011 prelegado un bien si se extendería al mismo el usufructo universal legado al cónyuge
Mi sensación es que en la DGSJFP dirían que se cuente y que en la DGDEJ podrían decir que no. No interpretan igual (creo) la sucesión recta vía.

COMENTARISTA 1:  Creo que los usufructos sobre bienes de herencias intermedias, son y pertenecen a los destinatarios de tales bienes de las herencias intermedias (si los hay) ; distintas a la del primer causante. Otra cosa es su ” cómputo” contable para determinar el quantum en la herencia del transmitente; ya que porta o lleva en ella los Derechos de Transmisión de los dos transmitentes anteriores.

COMENTARISTA 3:  Comparto tu opinión de que la voluntad de la testadora era que el usufructo se extendiera a todos los bienes y derechos de que fuera titular a su fallecimiento, cualquiera que fuera su origen. Sin embargo, para resolver la cuestión, habría que preguntarse si el derecho de transmisión forma parte de la herencia del transmitente o es una delación singular que opera al margen de la herencia, es decir, si, al igual que las reservas o los bienes sujetos a fideicomisos, no forma parte de la herencia, sino que se defiere por ministerio de la ley a los herederos del transmitente. La DGSJFP parece entender que sí forma parte de la herencia, pues dice que su valor se tiene en cuenta para el cálculo de las legítimas. De seguir esta tesis, ese valor sí podría estar gravado con un usufructo, como cualquier otro derecho que forma parte de la herencia, por lo que, al ejercitarse el derecho de transmisión, lo adquirido quedaría también gravado con el usufructo.
En cambio, si se entiende que el derecho de transmisión no forma parte de la herencia, que es lo que, a mi juicio, se desprende de la tesis del TS, el usufructo no se extendería a lo obtenido por el ejercicio de tal derecho. Por tanto, la respuesta podría ser: para la DGSJFP el usufructo sí se extiende a los bienes recibidos por derecho de transmisión; para el TS, estos bienes se reciben libres de usufructo.

COMENTARISTA 1:  El derecho de transmision siempre opera por estar incluido en la herencia del transmitente; como un derecho más de los que componen su masa hereditaria. Por eso, se debe computar su importe en dicha herencia, a efectos contables y fijación de legitimas. Cosa distinta es que cada bien que pertenezca a cada transmitente se adjudique en su respectiva herencia, según su testamento o dereclaración de herederos. El ius delationes, como cualquier otro derecho, carga, obligación o gravamen, va incluido en la herencia del transmitente; es decir, no se puede acceder a la herencia del primer causante sin aceptar dicha herencia del transmitente; pero , como ese ius delationis hace referencia a otra herencia (la del primer causante), una vez ejercitado en sentido positivo, se distinguen claramente los bienes de una y otra herencia/s. Porque son herencias distintas: cada una con su causante y heredero y deben ser aceptadas de forma individual .

COMENTARISTA 4: En mi opinión, el derecho civil catalán acoge la tesis de la doble capacidad, ya que exige que no concurra causa de indignidad tanto respecto del transmitente como del primer causante.

Antonio es heredero de Jaime por los capítulos matrimoniales. El heredero instituido adquiere por el hecho del fallecimiento del Jaime. El derecho de transmisión empieza ahora. Gemma acepta la herencia de Josefa. José tiene legítima en la herencia de Josefa; el legado de usufructo no satisface cualitativamente la legítima; ha de optar; mientras no lo haga, Gemma no se puede atribuir la totalidad de los bienes de Josefa en pleno dominio; ha de respetar el usufructo de José en la medida en que lo haga el testamento. Gemma, en la misma escritura o en otra, acepta la herencia de Antonio como transmisaria de Gemma. En este herencia de Antonio no interviene José. Hay una resolución catalana sobre este tema, de 28 de septiembre de 2018, relativa al usufructo universal de la esposa del transmitente. No tiene que intervenir en la escritura por la que el hijo acepta la herencia del padre transmitente. Que se pueda interpretar el testamento de Gemma como que quería dejar el usufructo a José también de la herencia que Gemma podía adquirir de Antonio es un tema que no va a resultar fácil del testamento. El otro tema es si para el cálculo de la legítima en la herencia de Josefa se incluye o no el valor de la herencia transmitida, que no se ha integrado en la herencia de Josefa, porque ésta ha fallecido sin aceptarla ni repudiarla. De la tesis de la doble transmisión se deduce, en puridad, que no se tiene en cuenta ese valor para el cálculo de la legítima. La tesis tiene sus consecuencias. Ni la herencia llega a entrar en el patrimonio del transmitente ni su valor lo integra a efecto del cálculo de legítima. Ya sé que la tesis del PROPONENTE es diferente. En todo caso, en Cataluña, esto tiene consecuencias de importe de la reclamación del crédito legitimario, pero no notariales ni registrales.

Otro tema diferente es el de las aceptaciones tácitas. Pero este tema queda fuera de la posibilidad de control notarial, salvo que al notario le conste que Josefa hizo actos que necesariamente implican la aceptación de la cualidad de heredero.

Tened en cuenta que en la herencia yacente, el derecho catalán permite a los llamados la realización de actos de cierta trascendencia que no tienen consideración de aceptación ya que los herederos llamados pueden hacer actos de conservación, defensa y administración ordinaria de la herencia, incluidos la toma de posesión de los bienes y el ejercicio de acciones posesorias, sin que por eso la herencia deje de ser yacente.

 

 

De momento, esta es la 74ª entrega y estos son los enlaces a las setenta y tres anteriores:

1. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
2. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
3. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
4. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
5. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
6. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
7. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
8. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
9. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
10. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
11. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
12. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
13. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
14. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
15. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
16. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
17. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
18. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
19. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
20. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
21. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
22. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
23. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
24. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)
25. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 61 y 62)
26. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 63 y 64 y uno de regalo y para que sirva de reflexión y que no lo cuento)
27. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 65 y 66)
28. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 67 y 68)
29. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 69 y 70)
30. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 71 y 72)
31. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 73 y 74)
32. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 75 y 76)
33. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 77 y 78)
34. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 79 y 80)
35. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 81 y 82)
36. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 83 y 84)
37. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 85 y 86)
38. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 87 y 88)
39. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 89, 89 bis y 90)
40. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 91 y 92)
41. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 93 y 94)
42. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 95, 95 bis y 96)
43. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 97, 98 y 98 bis)
44. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 99 y 100)
45. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 101 y 102)
46. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 103 y 104)
47. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 105 y 106)
48. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 107 y 108)
49. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 109, 110 y 110bis)
50. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 111 y 112)
51. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 113 y 114)
52. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 115 y 116)
53. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 117 y 118)
54. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 119 y 120)
55. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 121 y 122)
56. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 123 y 124)
57. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 125 y 126)
58. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 127 y 128)
59. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 129 y 130)
60. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 131 y 132 con la colaboración estelar de Eduardo Ll.)
61. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 133 y 134 con la colaboración estelar de Eduardo Ll.)
62. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 135 y 136)
63. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 137 y 138)
64. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 139, 139 bis, 140 y 140bis, a tope con el derecho de transmisión)
65. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 141 y 142)
66. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 143 y 144)
67. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 145 y 146)
68. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 147 y 148)
69. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 149 y 150)
70. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 151 y 152)
71. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 153 y 154)
72. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 155 y 156)
73. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 157 y 158): Llegamos al 75% de los casos previstos

 

Además tengo otros 18 casos aquí: Batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios o, tal vez, no tanto)

Y otros tantos aquí: Segunda batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Y un recopilatorio de todo lo mercantil, aquí: Recopilatorio de los 20 mini casos mercantiles del Método Justito (A.C.A.L.E.)

Creo que esta (con 17 casos) será la última tanda: Tercera (y última) batería de casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Otros casos convertidos en post pero que hemos tratado en “clase” son estos:

1. Una renuncia, dos renuncias, tres renuncias (“el caso de la fresera de Huelva”)
2. Preterición errónea de un hijo y renuncia de todos los que fueron instituidos herederos
3. ¿Se puede renunciar pura, simple y gratuitamente en favor de “Alguien” concreto? (“El caso de la renuncia a la herencia de M2”)

 

Se aceptan aportaciones de casos.

 

Valoraciones del MÉTODO JUSTITO o MÉTODO “ACALE”

¿Cómo va el experimento? ¿Está funcionando el Método Justito? Bueno, poco a poco, me voy sintiendo preparador de dictámenes, pero no quiero venirme arriba. Yo prefiero calificarme de desbrozador de mentes jurídicas puesto que intento que se aprenda cómo hacer dictamen y a darle importancia a la redacción aplicando, sin cometer errores elementales, los rudimentos de la instituciones. Me propugno como creador del teorema del “ah, coño, ahora lo entiendo”, si bien ya estamos llegando mas allá porque los resultados se observan en el grupo a pesar de trabajar en la distancia con los opositores.

Opinión de una opositora que sigue el método: “Desde un punto de vista psicológico me está ayudando bastante porque el introducir esta novedad en mi rutina diaria (que además supone hacer lo que más me gusta de la oposición) hace que no sean tan pesados los días y sin ello creo que se me habría hecho más cuesta arriba levantarme del suspenso. Ni que decir tiene la mayor confianza que estoy cogiendo en mí misma al verme que voy por buen camino, que las cosas salen y que estoy preparada”.

Otro me cuenta que cree que “hacer dictamen es fundamental para evitar un estancamiento; los temas se estudian como si fueran independientes unos de otros cuando están interrelacionados, y donde se pone en juego esa relación es precisamente en el dictamen que es donde hay que manejar todas las armas que tenemos gracias al estudio y dominio de los temas”.

Mas opiniones y ánimos: “No sabes cuánto agradezco tus palabras de ánimo. Es necesario escucharlas para seguir teniendo fuerza después de tantos años. Yo creo que he mejorado con tu MÉTODO sobre todo en expresión y en pensar mas rápido y eso solo se mejora practicando. También me han venido muy bien todas las cuestiones nuevas que hemos tratado y que yo nunca había visto. Y sobre todo creo que es muy importante de cara a no sentirme lenta/torpe al inicio de la siguiente preparación si llego al dictamen otra vez que siempre es una sensación que tienes al principio al llevar tantos meses solo con orales. Me ha servido también mucho para repasar todas las cuestiones que ya había tratado y que por así decirlo, tenía olvidadas.”.

Genial. Vamos bien.

Esto es lo que opinaba sobre la preparación del dictamen uno de los dos presidentes de tribunal de la anterior convocatoria: “¿Qué consejo le darías a los que suspendieron el dictamen a la hora de volver a enfrentarse al proceso de la oposición? Que preparen bien el dictamen, que tiene su técnica y que a veces no bastan el tiempo entre el segundo y el tercero para llegar al nivel exigido. El dictamen hay que prepararlo casi diría desde el primer año de preparación, haciendo casos cortos o dictámenes monográficos. Y seguir preparando el dictamen como también prepara el primer o segundo ejercicio”.

Otra opositora de mi grupo me comentaba, tras aprobar el primero en las oposiciones que se celebran en Cataluña en este momento, que muchas cosas que nos salen en los dictámenes o que yo comparto con el grupo porque me parecen de interés para los temas, las había ido introduciendo en sus temas y le habían venido de perlas en uno de los que le salió en el examen (uno de los de gananciales). Magnífico.

Para terminar (de momento) un comentario muy acertado de un insigne compañero que tiene toda la razón: “En un dictamen se valora la originalidad y brillantez de la argumentación. En la vida real importa el acierto de la decisión y la prudencia en la aplicación del Derecho”.

 

Material de dictamen y temas de opositores aprobados

Aprobados o no porque el de los no aprobados es igual de bueno en muchas ocasiones. Me decía un compañero que publicó sus temas tras aprobar que “me sorprende un poco que los aprobados no los publiquen, la verdad. No sé si es modestia, o es que piensan que tienen un tesoro que sólo pueden compartir con… ¿con quién? Además, con la legislación motorizada, los temas que son un tesoro hoy no servirán para mucho dentro de pocos meses”.  Bueno yo pienso que una vez aprobado puede estarse mas o menos interesado en preparar, mas o menos interesado en ayudar a los que continúan o empiezan y mas o menos interesado en el trabajazo y la responsabilidad que representa poner tus materiales a disposición de los demás. Tu, compañero, lo hiciste recién aprobado, yo lo he hecho unos años después (aunque ayudé algo a mi preparador con los temas y bastante con el dictamen a dos compañeros que aprobaron mas tarde).

Yo abrí hace años la sección “Dictamina que algo queda” con el ánimo de recoger en ella todo mi material de dictamen. El proceso fue largo. Fueron muchos años de oposición y tres dictámenes. Una vez recopilado habría que trabajarlo para mejorarlo pero no es tarea sencilla por lo que en la propia sección ADVIERTO:

“Quiero que todo el que acceda a mis documentos sepa:

• Que aprobé en el año 2002 y que recojo los documentos de un opositor que entonces puede que supiera algo más que un Notario en activo de ciertas cosas que no se encuentran demasiado a menudo en los despachos y mucho menos de muchas (muchísimas) otras.
• Que no todos los materiales son míos y que he identificado al autor o autores o coautores cuando he dispuesto del dato. Por supuesto despublicaré lo que me pidan que despublique y reconoceré la autoría de cualquier documento a quien me diga que es suyo (sin exigir prueba fehaciente)”.

A fin de cuentas, de lo que se trata es de ayudar a los opositores, ¿no?

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario