Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)

5 diciembre, 2022 Nihil prius Fide, Oposiciones 2 Comentarios

Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 25% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

Semana 26 de 104 (faltan 78 semanas para el dictamen de 2024)

Caso 51

Don Néstor acude al Notario con las ideas muy claras. Le explica que su intención es formalizar de forma unilateral la herencia de su hermano Norberto, quien le designó contador-partidor en su testamento. Norberto falleció en estado de casado, habiendo otorgado testamento abierto en el que legó el usufructo universal a su esposa y nombró herederos universales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus respectivas estirpes. Entrando en detalles, relata que su hermano falleció súbitamente hace cuatro meses tras realizarse una prueba de ADN cuyo resultado acreditaba, con una certeza del 99,9 %, que no era el progenitor biológico de su hijo menor. La intención del contador-partidor es prescindir directamente del hijo menor, protocolizando a tal fin la admisión judicial de la demanda de impugnación de la paternidad, si bien aún no sabe quién debe interponer ésta. Respecto del hijo mayor le comenta al Notario que dicho hijo participó hace un par de años en un programa de televisión de aventuras y supervivencia y desde entonces se desconoce su paradero. Se declaró recientemente su situación de ausencia legal y su consorte, con la que tiene una niña de corta edad, fue designada representante legal. La idea del contador-partidor es que la esposa repudie la herencia de su esposo ausente en instrumento separado y así haga valer la sustitución vulgar en beneficio de su hija menor de edad. En cuanto al usufructo universal de la esposa de Norberto, es intención del contador-partidor conmutarlo por cierto capital en efectivo, que deberá abonar la sustituta menor al no haberlo en la herencia. Por último, el contador-partidor le indica que los tres hermanos (el propio Don Nestor, el difunto Norberto y otro hermano llamado Nicasio) eran copropietarios de dos fincas rústicas, si bien la tercera parte de Norberto no debe integrarse en el caudal relicto pues en la propia escritura de compraventa de ambas fincas pactaron que en el caso de premoriencia de uno de los comuneros, como así ha ocurrido, se disolvería la comunidad y se adjudicarían automáticamente las dos fincas a los dos comuneros supérstites. El pobre Notario del pueblo se lleva el problema de la herencia de Don Néstor a su casa y en el puente de Diciembre en el que tenía previsto irse a Rumanía a ver a una sobrina que está de Erasmus, está intentando emitir un dictamen a toda prisa para irse tranquilo al viaje.

COMENTARIO DEL PROPONENTE:

Intento en primer lugar una aproximación a la figura del contador-partidor y de sus facultades. ¿Puede el contador-partidor impugnar la paternidad? No. ALBALADEJO afirmaba que al albacea (sea o no contador-partidor) le corresponde la defensa entendida como promoción de todo lo necesario para que el testamento alcance eficacia plena y pueda así ejecutarlo. LACRUZ BERDEJO puntualizaba que, en todo caso, cabe discernir en la gestión procesal el círculo de acción del heredero del correspondiente al ejecutor. La acción corresponde a los herederos. El artículo 136 CC dispone en sus números 2 y 3 que “si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento”; y “si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo”. ¿Puede el contador-partidor prescindir del hijo menor? No hasta que exista una resolución judicial firme que anule la filiación. Además son numerosas las Resoluciones que rechazan la posibilidad de que el contador-partidor aprecie y confirme unilateralmente circunstancias tales como la desheredación. Deberían plantearse alguna solución jurídica (heredero sujeto a condición suspensiva, etc.) ¿Puede impugnar la paternidad la representante legal del hijo ausente? No es descabellado pensar en un principio que sí. Es cierto que las facultades de las que habla el artículo 184 CC son fundamentales patrimoniales; sin embargo, la doctrina (LACRUZ BERDEJO) señala que también alcanzan a las incumbencias personales que no admiten demora (faltan ocho meses para la caducidad de la acción) y puedan resolverse por un tercero (como un juez), sin olvidar que dicha impugnación de ser estimada redundaría en beneficio del patrimonio del ausente. Pero todo esto decae, pues, como veremos, el ausente no es heredero. ¿Puede el contador-partidor conmutar el usufructo del cónyuge viudo por un capital en efectivo extra hereditario? La Dirección General de forma reiterada señala que la partición hecha por el contador respetando las reglas y principios que deben presidir su actuación es un actuación unilateral, en nombre propio, que no requiere la intervención ni la aprobación de los herederos, ni siquiera cuando uno de éstos está incapacitado. En principio, no precisa el contador-partidor de la intervención de los herederos, a menos que se salga del ámbito particional y realice actos que puedan calificarse de dispositivos, en cuyo caso sí requerirá la aprobación unánime de los herederos y demás interesados en la partición. Así, hay que entender que actúa en nombre propio, sin que deba entenderse que actúa en representación de los herederos, legatarios, legitimarios o cualesquiera otros interesados en la herencia; solo en el caso de que alguno de ellos estuviera sujeto a representación legal, deberá el contador cumplir con la exigencia del artículo 1057.3 CC relativa a la citación para la formación de inventario. No obstante, la propia Dirección General tiene declarado que el contador-partidor sobrepasa la actividad particional adentrándose en la dispositiva siempre que existan compensaciones con dinero extra hereditario. Lo mismo en cuanto a la compensación del usufructo del artículo 839 CC (la última es la R. de 12 de julio de 2021). Como dije antes, efectivamente el hijo mayor declarado ausente no es heredero. El precepto clave es el artículo 191 CC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del Ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento”. Aparte de la necesidad de cumplir con la obligación de inventariar, bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, me viene a la cabeza la expresión que utilizaba LACRUZ BERDEJO: “el ausente no está vivo a los efectos de adquirir una herencia; pero tampoco muerto a los de causar la suya”. La hija menor es la heredera, pero no como sustituta vulgar de su padre ausente, pues la esposa supérstite no puede repudiar una herencia que no se ha deferido, sino por “derecho propio” (como dice el precepto). OGÁYAR y SERRANO opinaban que la referencia lo era “a las personas que heredarían por su condición de legitimarios o en sustitución del causante”. Algunos autores lo identifican como una especie de pseudo-derecho de representación de los descendientes del ausente. En todo caso (ex. artículos 190 y 195. CC, que no son contradictorios), esa hija menor de edad se hallará sujetas a dos condiciones: 1ª. La no reaparición de su padre ausente; y 2.- Que sobreviva a la fecha del fallecimiento que judicialmente en su día se declare (como decía LACRUZ BERDEJO “serán herederos del ausente quienes vivan, no en el momento de la declaración de ausencia, sino los que lo sean en aquel en el cual la declaración judicial del fallecimiento entienda ocurrido éste”). Por cierto, los que se aferren a la repudiación de la herencia del hijo mayor ausente deberían recordar que, según el inciso final del artículo 185 CC, serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela. Tutela ésta que transita a la actual curatela y, por tanto, a la necesidad de obtener autorización judicial (artículo 287.5º CC). Por lo que concierne a la comunidad existente sobre las dos fincas rústicas fue una problemática que analizó la R. de 10 de marzo de 2021, que invoca la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que la prohibición del artículo 1271 CC hay que referirla a la universalidad de la herencia, no a bienes concretos y determinados existentes, al tiempo del otorgamiento del negocio, en el dominio del causante (STS 16-5-1940, 25-4-1951, 30-10-1989 y 22-7-1997), pues en este último caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar capaz de provocar la nulidad de la convención (STS 4-5-1910), y precisamente el fundamento del artículo 1271 CC se encuentra en «evitar sujeciones insuperables de los bienes constitutivos de la herencia que vinculen al testador» (STS 1-12-1955 y 29-10-1960).

Caso 52 y 52 bis

En su testamento Doña Fortunata, viuda, sin ascendientes ni descendientes, establece lo siguiente:

C L Á U S U L A S:

Primera.- Lega a sus sobrinas carnales Doña María y Doña Francisca, el pleno dominio de la vivienda de su propiedad sita en el término municipal de Blanca.

Sustituye vulgarmente a las legatarias nombradas por sus descendientes.

Faculta a las legatarias para tomar posesión por si mismas de la cosa legada.

Segunda.- Lega a Don Juan, quien se encarga de su cuidado, el pleno dominio de la vivienda que habita la testadora sita en el término municipal de Albertuela.

Faculta al legatario para tomar posesión por si mismo de la cosa legada.

Tercera.- En el remanente, instituye herederos en cuanto a un cincuenta por ciento, por partes iguales, a sus dos sobrinas carnales Doña María y Doña Francisca a quienes sustituye vulgar y recíprocamente, entre sí, para los casos de premoriencia o incapacidad, por sus respectivos descendientes, y en cuanto al restante cincuenta por ciento a Don Juan.

Don Juan se encuentra con su capacidad modificada con un Alzheimer muy avanzado. Sus hijos han oído que podrían recurrirse a un guardador de hecho que sería su hijo Don Pepito que es quien vive con él y se ocupa de sus asuntos personales y patrimoniales hasta donde puede hacerlo.

Doña María falleció en 2021 y Doña Fortunata lo hizo en 2022.

Los hijos de Don Juan intentan saber si se podría formalizar de alguna manera esa guarda y también si se perderían (o pasarían a ellos) los derechos de su padre en el caso de que no pueda firmarse la herencia.

Los hijos de Doña María quisieran renunciar a los derechos que les pudieran corresponder con la finalidad de que la parte de su madre vaya a parar a su tía Francisca. También quieren saber si se podría proceder a la entrega del legado en favor de su su tía.

Unos hijos y otros acuden a la notaría y le consultan el caso al oficial que se lo cuenta al Notario quien pregunta al oficial si los hijos de María tienen descendientes vivos al tiempo del fallecimiento de la testadora o no. En tanto no tenga esa información está estudiando el efecto de la eventual renuncia en uno y en otro caso.

ACLARACIÓN: El testamento dice lo que dice y no hay ninguna errata en el supuesto de hecho ….

COMENTARIO: En la institución de heredero “CUALQUIER” INTERPRETACIÓN ME VALE pero hay que darle vueltas al tarro y argumentar. En cuanto al legado de Don Juan, la IDEA era dejar claro que muy probablemente fallecería sin aceptar ni repudiar y que, en consecuencia, pasaría a sus herederos su derecho (adquisición automática del legado, legado y derecho de transmisión … ya nos ha salido unas cuantas veces). ¿SERÍA PLANTEABLE QUE AMBAS LEGATARIAS TUVIERAN QUE PREMORIR O SER INCAPACES PARA LLAMAR A LOS DESCENDIENTES, DADO QUE NO SE DICE “RESPECTIVOS” NI SE HABLA DE ESTIRPES? TAL VEZ. AL MENOS HABÍA QUE DISCUTIRLO Y DECANTARSE. Veamos como podría hacerse:

Fortunata sustituyó vulgarmente sin expresión de casos a las legatarias por sus descendientes y ex art. 774 cc incluirá por tanto la renuncia pretendida. Caben tres interpretaciones:

a) Que primero serán llamados los hijos de María y si renuncian lo hacen por sí y por su estirpe ex art. 766 cc y por las reglas de proximidad de grado ex art. 751 cc.

b) Que serán llamados simultáneamente todos los descendientes de María, nacidos o concebidos, cualquiera que sea su grado de parentezco por el tenor literal del testamento, ex art. 675, porque la voluntad del testador es ley de la sucesión y así resulta del art. 771 cc.

c) Que primero son llamados hijos de María y por la renuncia de éstos, sus descendientes porque todos son sustitutos según el testamento pero ante la duda en el llamamiento, se aplican las normas de interpretación del código civil y en este caso el art. 751 prevalece al 771 ya que la testadora no se ha referido a “hijos y descendientes” sino solo a “descendientes” y resultaría así también por una interpretación conjunta de la voluntad del testador con las normas de la intestada, que así resulta del art. 921 y tienen por fundamento ser una presunta voluntad del testador.

Os aseguro que hay opositores que saben un montón….

Vamos con el 52 bis porque tiene un cierto parecido

En su testamento, Don Gerardo establece lo siguiente:

Primera.- Instituye heredera de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su hermana Doña Carmen, a quien sustituye vulgarmente por sus descendientes.

Doña Carmen falleció en 2017. El testador falleció en 2022, en estado de soltero, sin descendientes, ni ascendientes.

Comparecen en la notaría para renunciar a la herencia DOÑA ASUNCIÓN y DOÑA MARÍA las únicas hijas vivas de Doña Carmen, habiéndole premuerto a ella y al causante otro hijo de Doña Carmen llamado DON ANTONIO, el cual dejó un único hijo llamado DON NABUCONODOSOR. Ellos creen que no existen otras personas con derecho a la herencia del testador.

¿Es así? El Notario está dándole vueltas al asunto, puesto que DOÑA ASUNCIÓN, DOÑA MARÍA Y DON NABUCONODOSOR tienen descendientes (un hijo cada uno, sobrinos nietos en el caso de las dos primeras y re-sobrino nieto en el caso del tercero) y no tiene claro que, si hay renuncia, tengan o no tengan derecho a la herencia. A su juicio, a este testamento le faltaban una o dos palabras que solucionarían este asunto.

COMENTARIO: En este caso, han de ser llamados Asunción, María y Nabuconodosor como sustitutos vulgares de Carmen. En el caso de Nabuconodosor por haber premuerto su padre (Antonio) a Carmen, él ocupa su lugar ex arts. 814.3 y 924 cc. Si los tres anteriores renunciasen, serían llamados sus hijos.

Por supuesto, los llamados serán los vivos al tiempo de morir la causante porque es necesario que el descendiente que pudiera sustituir al renunciante esté vivo al tiempo del fallecimiento de la testadora (artículo 758 del Código Civil) y además al tiempo de la renuncia por entenderse que el llamamiento al sustituto vulgar en caso de renuncia es condicional. También podría sostenerse que conforme al Artículo 989 del Código Civil, los efectos de la repudiación se retrotraen a la fecha de fallecimiento del causante, por lo que bastaría que el sustituto viviera al tiempo del fallecimiento del causante, aunque no viviera ya al tiempo de la renuncia. Mucho cuidado con lo que sostenemos.

Con dominio de la materia pero con riesgo a la hora de dictaminar se plantea una opositora en este caso: “¿Se aplican los límites del art. 781? Si consideramos que en caso de renuncia el sustituto solo tiene que ser capaz en el momento de la renuncia y no en el de la muerte del causante, para evitar que pueda haber llamamientos perpetuos habrá que aplicar esos límites y por tanto habrá que tener en cuenta si los sustitutos están o no vivos al morir el testador y si no lo están, sólo caben dos llamamientos, por lo que en el presente caso, dado que todos los descendientes citados están vivos una vez que renuncien todos al no haber más descendientes capaces en ese momento se abrirá la intestada que ya no podrá deferirse a favor de Asunción, María y Nabuconodosor ex art. 1009 sino a favor de otros parientes colaterales de Gerardo hasta el cuarto grado ex art. 954 cc”.

Las dos palabras que faltan son “por estirpes”. La PROBLEMÁTICA ERA LA MISMA que en el caso anterior: AL REFERIRSE A DESCENDIENTES, ¿LLAMAMOS A TODOS LOS QUE HAYA POR CABEZAS O VAMOS POR ESTIRPES Y, POR TANTO, SE HACEN TRES PARTES Y SE ACABÓ?

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta. Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. Tengo siempre un poco de tapón y se hace lo que se puede (una cosa detrás de la otra).

Sepan ustedes que voy añadiendo cosillas a los casos de semanas anteriores y que suelo anunciarlo por Twitter.

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.