mini dictamen notarias

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

 

Faltan unos dos años para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán planteado (y fichado) mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También puede venir el pesimista y decir, «sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar». Sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Semana 6 de 104 (faltan 98 semanas para el dictamen de 2024)

 

CASO 11

 

«Parece mayoritaria la opinión notarial, a salvo la sacrosanta voluntad del testador, que considera que la sustitución vulgar para el caso renuncia no da mas que problemas y que es mejor excluirla de los casos que se puedan comprender en una sustitución vulgar. Yo estoy «bastante de acuerdo». Sin embargo, hay algunos casos que requieren doble pensada. Uno de ellos es el caso del heredero único.

Un matrimonio con un único hijo otorga un testamento «del uno para el otro» (cada uno el suyo que estamos en derecho común). Ya sabes, el que lega al viudo el usufructo universal e instituye herederos a los hijos por partes iguales con sustitución vulgar a favor de los descendientes del hijo.

Tengo esta mañana ese testamento y está preparado así:

«Segunda.- Sin perjuicio del anterior legado, instituye herederos de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo *, a quien sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad sucesoria por sus descendientes».

Vamos a ver como andamos de rudimentos:

El hijo renuncia a la herencia y tiene un hijo. ¿Qué pasa?

Teniendo en cuenta lo que pasa, me planteo cambiar la cláusula:

«Segunda.- Sin perjuicio del anterior legado, instituye heredero de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo *, a quien sustituye vulgarmente por sus descendientes».

El hijo renuncia a la herencia y tiene un hijo. ¿Qué pasa?

Entonces, ante la previsión de que el hijo renuncie, ¿qué redacción es mejor?

Pero si el nieto también quisiera renunciar, ¿qué redacción es mejor la primera o la segunda? No hay mas descendientes vivos cuando fallece el testador (para no darle mas vueltas al asunto)».

 

RESPUESTAS

La primera:

«Entonces, ante la previsión de que el hijo renuncie, ¿Qué redacción es mejor? Para dar solución a esta cuestión, en primer lugar, debemos analizar las consecuencias jurídicas de cada cláusula. La primera redacción establece «Segunda. – Sin perjuicio del anterior legado, instituye herederos de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo *, a quien sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad sucesoria por sus descendientes». En este caso, al renunciar el hijo, no tendría lugar la sustitución vulgar, ya que el testador la ha excluido, es decir, solo entraría en juego en los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad sucesoria; no para los de renuncia. Asimismo, tampoco tendría lugar el derecho de acrecer ya que no se dan los requisitos del artículo 782 CC (hay renuncia a la herencia, pero solo hay un llamamiento a la misma). En consecuencia, tendría lugar la apertura de la sucesión intestada ex articulo 912.3 CC. En el segundo caso a la redacción es la siguiente «Segunda. – Sin perjuicio del anterior legado, instituye heredero de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo *, a quien sustituye vulgarmente por sus descendientes». En este supuesto, a diferencia del anterior, produciría plenamente efectos la sustitución vulgar, en caso de renuncia del hijo; el testador, no excluye la renuncia dentro de los supuestos de sustitución, es decir, la misma tendría lugar en los casos de premoriencia, renuncia e incapacidad ex articulo 774.2 CC. A mi juicio, la segunda redacción es la más adecuada. En ambos casos el resultado sería el mismo, heredaría el descendiente del hijo renunciante; bien ab intestato, bien por la sustitución vulgar. No obstante, en el caso de que sucediera ab intestato sería necesario tramitar la correspondiente acta de notoriedad de herederos ab intestado con el gasto extra que conlleva. Lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio de la legítima que, según los casos, podría corresponderle a la viuda».

La segunda:

«Tengo esta mañana ese testamento y está preparado así: «Segunda. Sin perjuicio del anterior legado, instituye herederos de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo X*, a quien sustituye vulgarmente para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad sucesoria por sus descendientes». Vamos a ver como andamos de rudimentos: El hijo renuncia a la herencia y tiene un hijo. ¿Qué pasa? La renuncia perjudica a la estirpe. El hijo de X no adquiere ningún derecho, ya que en este caso la sustitución es con expresión de casos, y no comprende la renuncia. Teniendo en cuenta lo que pasa, me planteo cambiar la cláusula: «Segunda. Sin perjuicio del anterior legado, instituye heredero de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, a su citado hijo *, a quien sustituye vulgarmente por sus descendientes». El hijo renuncia a la herencia y tiene un hijo. ¿Qué pasa? Cuando la sustitución es una sustitución simple y sin expresión de casos (como es este) comprende los 3 casos previstos en el art 774 C: premoriencia, repudiación e incapacidad, a no ser que el testador haya dispuesto lo contrario. En este caso, debemos entender que la sustitución vulgar prevista en el testamento incluye la renuncia, y por lo tanto, es válida. De modo que al renunciar el hijo , su descendiente tiene derecho a heredar , lo que significa que recibirá los bienes procedentes de la herencia de su abuelo o abuela, según se trate. Entonces, ante la previsión de que el hijo renuncie, ¿qué redacción es mejor? La mejor redacción es la segunda, porque al no especificarse los casos , puede comprender también la renuncia, y así podemos proteger al nieto. Pero si el nieto también quisiera renunciar, ¿qué redacción es mejor la primera o la segunda? No hay mas descendientes vivos cuando fallece el testador (para no darle mas vueltas al asunto)». Si el nieto quisiera renunciar, la redacción mejor es la primera por los motivos ya expresados».

Y la tercera:

«Tal y como aparece redactada la cláusula de la sustitución vulgar en el primer testamento, efectivamente se excluye el llamamiento como sustitutos vulgares a los nietos para el caso de repudiación. El hijo que repudia es el único heredero y no puede haber llamamiento al sustituto vulgar por lo ya expuesto, con lo que se abre la sucesión intestada. El orden a los llamamientos de dicha sucesión intestada, siguiendo los arts. 930 a 935 CC, será en favor de los descendientes de grado próximo, esto es, el único nieto del hijo renunciante. Al estar ante una sucesión intestada, y a los efectos de determinar un título sucesorio de alguno de los enumerados en el art. 14 LH, será necesario otorgar acta de declaración de herederos abintestado prevista en el art. 55 LNot. y transcurridos los veinte días hábiles siguientes que prevé el art. 56 se autorizará por el Notario el acta de notoriedad. La delación del nieto está asegurada por la vía intestada, aunque tiene un coste temporal y especialmente económico que pudiera haberse evitado con una sustitución vulgar simple y sin expresión de casos que prevé el art. 774.2 CC. En previsión de que el nieto también quiera renunciar a esta sucesión, en base al artículo 991 CC, deberá otorgar igualmente el acta de declaración de herederos y esperar que se autorice el acta de notoriedad; necesita este título sucesorio, puesto que dicho artículo dice que no se puede aceptar o repudiar “sin estar cierto del derecho a la herencia”. Ahora bien, si el nieto fuera menor no emancipado, ¿quién debería otorgar la escritura de renuncia? ¿El progenitor (hijo de los testadores) que ha repudiado la herencia o más bien el otro? Ciertamente se produce un conflicto de intereses que por el art. 163 CC, que correspondería “romper” al otro progenitor, sin necesidad de nombramiento de defensor judicial. Además, el artículo 166 no permite renunciar a los derechos de que sean titulares los hijos sin autorización judicial. Si el testamento se hubiere redactado con la segunda cláusula, al ser una sustitución vulgar simple, se defiere entonces la sucesión por título testamentario en favor del nieto. En caso de repudiación de este no habría llamamiento en favor de los siguientes descendientes (bisnietos) en caso de que los hubiera, en virtud de lo que dice el artículo 751 CC».

 

COMENTARIO: Resumiendo, si el hijo tiene un hijo y renuncia (el hijo, no el nieto), el nieto queda fuera porque la SV no comprende la renuncia. Si el hijo y el nieto van a acabar renunciando, es mejor la primera redacción puesto que la renuncia del hijo no impide que se llame al nieto en la intestada y como el nieto también quiere renunciar es mejor que la sustitución no comprenda la renuncia con lo que podríamos ya declarar herederos abintestato a quienes corresponda y no al nieto.

¿Y si hubiera dicho con derecho de representación en favor de sus descendientes?: «Con derecho de representación en favor de sus descendientes»

 

CASO 12

 

«En alguna de las correcciones de mini casos de la convocatoria de notarías que terminó el jueves 7 de Julio de 2022, un opositor me habló de conflicto entre derecho de transmisión y sustitución vulgar. Me sonó a chino y le dije que era una «burrada» plantearse eso. Al decírselo él me dijo:  «En relación con el ius delationis, en un supuesto de los que me mandaste me dijiste que era una burrada entrar a analizar si había colisión con sustitución. Entiendo que los supuestos de aplicación son muy distintos. Pero en mis temas si que tenía el problema de colisio entre uno y otro, si es así, ¿cuándo podría darse una colisión siendo los presupuestos de aplicación distintos?»

Pues esa es la problemática que quiero que consideremos.

¿Qué dices sobre ese asunto en tu tema si es que dices algo?

¿Cómo, cuando, por qué podría darse ese conflicto y por qué prevalece un derecho u otro?

La hipótesis es sencilla.

A fallece. B es su heredero testamentario y  es sustituido vulgarmente sin expresión de casos por Justito El Notario. B fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de A y sus herederos son sus cinco hijos.

¿Quién sucede a A? ¿Justito o los hijos de B?«

 

RESPUESTAS:

AQUÍ VA UNA:

«¿Qué dices sobre ese asunto en tu tema si es que dices algo? En mis temas se exponen argumentos a favor de una u otra postura, pero se decanta por la sustitución. Sin embargo, este mismo caso lo hemos trabajado en dictámenes de la academia y el dictaminador señalaba que,actualmente, la doctrina mayoritaria se decanta por el derecho de transmisión. ¿Quién sucede a A? ¿Justito o los hijos de B?« ¿Qué ocurre en caso de colisión entre sustitución vulgar y derecho transmisión? La adopción de una u otra figura nos lleva a dos soluciones muy distintas. A favor del derecho de transmisión podríamos decir que el objeto del mismo es el ius delationis, es decir, la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante. Este ius delationis es considerado un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente. – En consecuencia, al haber sobrevivido el transmitente al causante habrá adquirido de manera definitiva la facultad de aceptar o repudiar; la cual formará parte de su herencia en virtud del artículo 1006 CC. correspondiendo a los transmisarios, una vez aceptada la herencia el transmitente, aceptar o repudiar la del causante. Sin embargo, nos decantamos por la postura contraria, es decir la prevalencia de la sustitución vulgar:– El art. 774 CC establece que el testador puede sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia; y lo cierto es que falleció sin aceptarla ni repudiarla.– La voluntad del causante es ley de la sucesión. Al ordenar la sustitución, el testador está otorgando preferencia a los sustitutos, evitando la entrada de la ley mediante el derecho de transmisión.– El código civil no impone al testador mas restricción que las legítimas ex artículo 806 CC. De manera que respetando éstas prevalece en lo demás la voluntad del testador. Así se desprende de los artículos 763 y 814 último párrafo.De manera que sería Justito el que debería suceder; y no los herederos de B».

OTRA:

«Estas dos instituciones comprenden supuestos de hecho distintos: la sustitución vulgar la premoriencia al testador (entre otros), en cuyo caso la herencia pasa a los sustitutos designados por el testador; mientras que en el derecho de transmisión se da el evento contrario, la post-moriencia, que el heredero le sobreviva pero que no acepte o repudie en vida, y su derecho hereditario pasa a los herederos de este último. Por el hecho de aplicarse en supuestos distintos, en principio no puede haber colisión ente ambas instituciones: es decir, si el heredero muere después del causante, necesariamente aplicaremos las reglas de la transmisión, ahora bien, ¿podría el testador extender la sustitución vulgar a la post-moriencia? Vamos a responder que sí en base a los siguientes argumentos: en primer lugar, por la primacía absoluta de la voluntad del testador, con el único límite de las legítimas; por otro lado, en el derecho civil común no existe una aplicación absoluta del principio semel heres semper heres ya que se admite la institución de heredero bajo condición o término resolutorio; el art. 774 CC permite al testador excluir supuestos a la sustitución vulgar, con lo que nada obstaría a extenderlos a otros no previstos en dicha norma; y finalmente, el art. 1006 no utiliza expresiones imperativas, del que podemos deducir incluso que se le da al ius delationis un aspecto patrimonial, ya que es doctrina de autores que la delación, en el supuesto del derecho de transmisión, se incluye en el patrimonio del heredero-transmitente, con lo que podría el testador privarle de la delación en este supuesto. Por todo lo dicho, tal y como aparece el testamento del supuesto de hecho se aplica preferentemente el derecho de transmisión, con lo que serían herederos los cinco hijos del heredero fallecido. Sin embargo, el derecho de transmisión puede ser objeto de disposición testamentaria, con lo que se puede extender la sustitución vulgar al supuesto de post-moriencia del instituido».

Y OTRA:

«En mi tema no comenta nada acerca de una posible colisión entre el derecho de transmisión y la sustitución vulgar, pero entiendo que debe prevalecer el derecho de transmisión porque el derecho que en tales casos adquiere el transmisario es un derecho ex lege (aplicando la teoría de la adquisición directa que entiende que sucede directamente al primer causante, y no al transmitente) mientras que por el contrario, la sustitución vulgar es una previsión del testador. Además el ámbito de aplicación de estas figuras también es diferente, es decir: – En el caso del derecho de transmisión, el transmitente debe haber fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia. – Pero por el contrario, cuando se trata de una sustitución vulgar sin expresión de casos (como ocurre en este supuesto) debe producirse para su aplicación algunas de las siguientes situaciones: premoriencia, repudiación o incapacidad. (cosa que no ocurre) , de modo que no hay lugar a la aplicación de la sustitución. Los hijos de B deberán aceptar la herencia de su padre B, y una vez aceptada su herencia, podrán también aceptar la herencia de A. Lo que no pueden hacer los hijos de B es repudiar la herencia de su padre, y pretender aceptar la herencia de A».

 

COMENTARIO

«Colisión de la sustitución vulgar con el derecho de transmisión, ius delationis del artículo 1.006 del Código Civil. Si abierta la sucesión por muerte del causante o testador, falleciera el heredero sustituido después del causante sin haber aceptado ni repudiado la herencia, ¿tiene preferencia la sustitución o el derecho de transmisión del 1.006?, es decir ¿si el heredero instituido muere antes de aceptar la herencia dejando a su vez herederos, pasará esta herencia a los mismos o se deferirá al sustituto?»  Pues por respeto al autor (Rivas Martínez) solo diré que no fusilaré la cuestión copiando las páginas correspondientes de su magnífica obra a la que remito al que quiera conocer el desenlace de esta cuestión.

 

Semana 7 de 104 (faltan 97 semanas para el dictamen de 2024)

 

El verano me obliga a adelantarme. No sé si podré hacerlo siempre. Hemos adelantado dos semanas pero mucho me temo que ahora vendrán 7 semanas sin casos (las vacaciones, la playa, la familia … la vida). Serán 5 de retraso pero no pretendo recuperarlas (no quiero morirme en el intento ….).

 

CASO 13

 

Nos cuenta un compañero en un conocidísimo chat notarial en Telegram:

«Me plantean una duda sobre algo que para mí está clarísimo y me discuten.

Se trata de un legado de una finca, en cuanto a una mitad, a favor del hijo; en cuanto a la otra mitad, a favor de dos nietas. Dando por supuesto que no hay sustitución, o que queda sin efecto, ¿hay derecho de acrecer? ¿Y cómo opera? Es decir:

A) Si queda vacante la parte del hijo, ¿acrece a las nietas o se refunde en la herencia?

B) Si queda vacante la parte de una nieta, ¿acrece a la otra nieta o a la nieta y al hijo proporcionalmente o se refunde en la herencia?«

 

RESPUESTAS:

La primera:

«En ambos supuestos tiene lugar el derecho de acrecer, pues a pesar de no haberse previsto por el testador, se cumplen los requisitos previstos por el Código Civil: primero de todo empezaremos por el art. 987 CC, que extiende la regulación del derecho de acrecer a los legados en los mismos términos que para los herederos; el art. 982 CC, que requiere que dos o más personas sean llamadas a una misma sucesión (o a un legado en este supuesto de hecho); el art. 983, que nos dice que no excluye el acrecimiento cuando se use la frase “por mitad o por partes iguales” -cosa que ocurre tal y como nos dice el caso prácticoy el art. 888 nos dice que solo se refundirá el legado en la herencia cuando no haya lugar al derecho de acrecer; y por último, el testador no excluye el derecho de acrecer. Respecto de cómo opera en cada caso, estaremos a lo siguiente: La parte vacante del hijo debe ser adquirida por las nietas por partes iguales. Nos lo responde el art. 984, ya que adquirirán todos los derechos y obligaciones que tendría el que no pudo o no quiso recibirla. La parte vacante de una de las nietas acrecerá exclusivamente a la otra. En primer lugar, si volvemos al art. 982, debemos entender que las nietas son llamadas a una misma porción y que es dentro de esta misma donde debe producirse el derecho de acrecer no hay una previsión legal para el acrecimiento dentro de una misma cuota, pero sí se produce en la división por estirpes del derecho de representación, aunque sea una institución totalmente distinta); y por otro lado, también se debe presumir que sería la voluntad presunta del causante –al menos, por cómo aparece redactado el testamentoque el hijo solo adquiera una mitad indivisa, no dos tercios».

La segunda:

«A) Si queda vacante la parte del hijo, ¿acrece a las nietas o se refunde en la herencia? Nos encontramos ante un legado de cosa específica y determinada , propia del testador, donde los legatarios adquieren su propiedad desde que aquél muere ex art 882 CC. Respecto de la cuota vacante del hijo, considero que lo oportuno en este caso es que acrezca a las nietas, ya que el art 789 CC indica que también se aplica a los legatarios (en los mismos términos que a los herederos) los derechos de sustitución, transmisión y acrecer. Y el art 888 CC indica que cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o este por cualquier causa no surta efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer. Lo que significa que antes de refundirlo en la masa hereditaria, procederá la aplicación de la sustitución o del acrecimiento según corresponda.Respecto de la duda de si operan los requisitos necesarios para que se aplique el acrecimiento ex art 982 CC, debemos entender que sí porque: -el llamamiento es conjunto y es por mitad o por partes iguales , es decir, existe una situación de igualdad entre los legatarios.-debe quedar una cuota vacante (como ocurre) ya sea por premoriencia, incapacidad o renuncia.-No hay sustitución, porque si la hubiera, el acrecimiento quedaría excluido. B) Si queda vacante la parte de una nieta, ¿acrece a la otra nieta o a la nieta y al hijo proporcionalmente o se refunde en la herencia?« En este segundo caso, considero que debe acrecer a la otra nieta y al hijo proporcionalmente porque el efecto típico del derecho de acrecer es la redistribución de la herencia o legado, repartiéndose la cuota vacante proporcionalmente entre los demás interesados. No obstante, el caso me plantea duda, porque también intento analizar si sería posible que ese acrecimiento solamente fuera en favor de la otra nieta».

Y la tercera:

«A) Si queda vacante la parte del hijo, ¿acrece a las nietas o se refunde en la herencia? En este primer caso, si el hijo repudia el legado éste refunde en la masa hereditaria ex articulo 888 CC; es decir, no habría acrecimiento. Para que el derecho de acrecer tenga lugar es preciso: 1º Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de partes (en el presente caso legatarios, pero se aplican las mismas reglas que a los herederos ex art 987 CC).2º Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncia a la herencia, o sea incapaz de recibirla. Como vemos se produce el segundo de ellos, hay una porción vacante por la renuncia del hijo. No obstante, no podemos decir lo mismo del primero. Si bien es cierto que hay un llamamiento conjunto al legado (mitad para el hijo, mitad para las nietas, respectivamente) hay un llamamiento desigual a las mismas, es decir, hay una especial designación de partes. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 983 “se entenderá hecha la designación por partes sólo en caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para cada heredero”.Cabe mencionar en este sentido que, una posición minoritaria de la doctrina, entiende que lo que excluye el derecho de acrecer no es una designación desigual, sino una adjudicación de un cuerpo de bienes separado que sea incompatible con el llamamiento conjunto. En este caso, de admitirse dicha postura podríamos entender que habría lugar al acrecimiento. Sin embargo, en este sentido la jurisprudencia del tribunal supremo es que, si bien el fundamento de este derecho se basa en la presunta voluntad del testador, esta voluntad sólo se presume con arreglo a lo dispuesto en el C.C, es decir, si se cumple el requisito del llamamiento sin designación de partes. Por último, podríamos añadir que el testador podría haber dispuesto que tuviera lugar el acrecimiento, a pesar de llamamiento desigual, cuando su voluntad hubiera sido expresa en tal sentido. Sin embargo, debe mantenerse la postura contraria, no tendría lugar el derecho de acrecer. B) Si queda vacante la parte de una nieta, ¿acrece a la otra nieta o a la nieta y al hijo proporcionalmente o se refunde en la herencia? «En este caso, a diferencia del anterior, sí que tendría lugar el derecho de acrecer a favor de la otra nieta, es decir, se cumplen los requisitos anteriormente señalados: 1º llamamiento conjunto a una misma porción del legado y, 2º una porción vacante por renuncia. Matizar en este sentido que nos encontraríamos ante un acrecimiento interno respecto de este grupo de parientes, las nietas. El testador hace un llamamiento conjunto a una misma porción de la herencia, por lo que el acrecimiento tiene lugar respecto de este grupo de pariente; y no respecto de los otros. A colación el supuesto anterior, también podríamos plantearnos que ocurre si ambas nietas renunciaran a su parte en el legado, ¿acrecería al hijo o se refundiría en la herencia?En ese supuesto, a mi juicio, también tendría lugar el derecho de acrecer a favor del hijo. Recordemos que el testador ha atribuido el legado a razón de mitad por grupo de parientes, hijo y nietos, sin perjuicio de que, dentro de cada porción, a su vez, estableciera una cuota para cada legatario. En consecuencia, al renunciar las dos nietas a su cuota interna, quedaría vacante la cuota externa, que sería la otra mitad del legado y, por lo tanto, acrecería al hijo (que es llamado a la otra mitad del legado)».

 

COMENTARIOA mí me parece que sí que acrece a las nietas (que reciben el legado por partes iguales) y que no se refunde. El quid de la cuestión está la interpretación de la famosa expresión «especial designación de partes» (983 Cci). Para mí, ese 50-25-25 no supone especial designación de partes. Hay que leer a Iuris Prudente, que lo explica y muy a fondo, aquí.

 

CASO 14

 

«Un abogado me vuelvo loco hace semanas.

Un padre tiene la pretensión de firmar una disolución de condominio en la que se incluyen tres fincas que pertenecen por terceras partes a tres hijos. A dos los representaría por un poder que incluye autocontratación (para un hijo, el rebelde, no hay mas alternativa que ese poder, aunque el otro, el bueno, sí que podría venir) y al tercero (el discapaz) le representaría como padre en ejercicio de la patria potestada prorrogada.

No se ha solicitado la revisión de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pero estamos en plazo. 

El abogado cita el artículo 272 del Código Civil, modificado por la Ley 8/2021 y que ya no hace referencia a la aprobación judicial de la división de la cosa común. Es su argumento estrella para convencerme de que firme advirtiendo lo que sea preciso. También se amarra al artículo 1.060 del Código Civil que no sé si sabe que también ha cambiado y sin tener en cuenta que aunque él representa a su hijo discapaz, existe un conflicto de intereses que solo está salvado por dos de los tres hijos a quienes representa.

Hace unos años, cuando se formó el condominio que ahora se pretende extinguir los dos hijos ahora poderdantes eran menores y el otro hijo ya estaba sujeto a la patria potestad prorrogada. La escritura se firmo sin que se hiciera mención al artículo 272 del Código Civil. Cuando se solicitó la aprobación, el juez dijo que no hacía falta porque no había conflicto de intereses y creo que llevaba razón aunque la aprobación de la división de cosa común del artículo 272 del Código Civil no estaba dirigida a salvar situaciones de conflicto de intereses por lo que el fue erró el tiro y consideró no necesaria la aprobación cuando debería haberla concedido sin mas indicando que no existía conflicto de intereses, si le hacía ilusión decirlo. En aquella escritura el padre decidió con los otros comuneros qué fincas se quedaban sus tres hijos por partes iguales (fue una extinción parcial de condominio).

Sin embargo, este caso de ahora es distinto porque comporta adjudicar una finca a cada hijo y ahí pueden producirse diferencias. No se trata, como cree el abogado, de obtener una aprobación judicial a posteriori (que ya no contiene el 272), se trata de que al haber un conflicto de intereses sería necesario salvarlo por todas las partes y no lo estaría por la del menor lo que exigiría el nombramiento de un defensor judicial.

Así que:

  1. ¿Qué podría implicar que la patria potestad prorrogada no esté revisada?
  2. ¿No sería mas lógico que el padre solicitara su revisión antes que nada?
  3. ¿La división de la cosa común o la partición de la herencia ya no requieren aprobación judicial cuando estamos ante la tutela o la patria potestad prorrogada o rehabilitada?
  4. ¿Había conflicto en la extinción parcial de condominio en la que los tres hijos menores se adjudican por terceras partes tres fincas siendo representados por su padre?
  5. ¿Hay conflicto en la disolución de condominio que se pretende hacer ahora en la que cada hijo se llevará una de las fincas?
  6. ¿Es necesario el nombramiento de un defensor judicial al hijo discapaz?

El abogado pretende que el Notario se cubra formulando toda clase de advertencias y que el acto sea sanado a posteriori cuando se lleve al juzgado para esa aprobación judicial que ya no existe». 

 

RESPUESTAS:

Aquí va una:

«De las disposiciones transitorias 2ª y 5ª de la ley 8/2021, debe entenderse que la patria potestad rehabilitada o prorrogada quedarán sujetas a la normativa anterior (esto es, a una patria potestad ordinaria como la de los progenitores respecto de los hijos menores no emancipados, con regula el art. 154 CC y ss.) hasta que dicha institución se revise en los plazos que indica la DT 5ª. Esto se deduce de la DT 2º, en la que se indica cómo quedan relacionadas las instituciones antiguas con las nuevas medidas de apoyo previstas por la nueva ley, y en esta disposición no se hace ninguna referencia a la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La misma DT establece para su revisión un plazo de tres años desde la entrada en vigor, con lo que lo más idóneo es que se revise y adapten a la nueva regulación. Se establece un plazo relativamente largo, durante el cual la institución quedará sujeta a la legislación anterior –solución que es radicalmente distinta al espíritu de la Ley 8/2021, ya que con la PP rehabilitada o prorrogada mantenemos a una persona mayor de edad a una representación legal exclusivamente para menorescon lo que debe deducirse que el legislador pretende su adaptación (de hecho, hasta prevé su adaptación de oficio) y no que sea una situación perpetua. Si no revisara la patria potestad, entonces el padre pasaría a ser su guardador de hecho, conforme a los arts. 263 a 267 CC. Partiendo entonces de la base que nos encontramos ante una patria potestad ordinaria –por lo ya expuestoy que tendremos que aplicar sus artículos, salvaremos el conflicto de intereses que se produce por la extinción de condominio acudiendo al art. 163, del que se requerirá consentimiento del otro progenitor si no estuviere afectado por dicho conflicto, o en última instancia acudir al nombramiento de defensor judicial. Para aquellos que todavía siguieran sujetos a la antigua tutela, la DT 2ª de la Ley 8/2021, nos dice que “a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos”, con lo que estaremos a la necesidad de aprobación judicial del art. 289 CC. Ante la pregunta de si hay conflicto de intereses en la extinción de condominio que indica el supuesto de hecho, vamos a responder que sí; la finalidad de la extinción de condominio (o división de la cosa común) es que la titularidad de un bien o derecho que pertenece a dos o más personas solo pertenezca a una de ellas indemnizando a los demás. Es un negocio que modifica el derecho subjetivo del derecho de propiedad (una de ellas extiende este derecho real sobre la totalidad del bien o derecho, mientras que los otros dos lo sustituyen por un derecho de crédito como es el pago en dinero de la cuota que le correspondía). ¿Qué naturaleza tendría este negocio jurídico? Por las razones anteriormente expuestas, no se puede sostener que sea un acto de riguroso dominio como las modificaciones de entidades hipotecarias; más bien, se trata de un acto dispositivo, especialmente si acudimos a la regulación de la comunidad de bienes en el CC en que, además de lo dispuesto en sus artículos 400 y 404.1, en el 406 declara aplicables las reglas de la división de las herencias, remisión que para este caso completo haremos a las reglas para solicitar y practicar la herencia en los artículos 1052 y 1058. De estos dos artículos -que presentan una colisión sobre la capacidad para pedir y otorgar la partición que resolveremos en favor del art. 1052 CCse deduce que se requiere pleno ejercicio de la capacidad jurídica para los herederos (o comuneros en este caso), cuestión que no se da en el supuesto de hecho si se actúa en nombre de un hijo sujeto a PP prorrogada».

Y aquí va otra:

«¿Qué podría implicar que la patria potestad prorrogada no esté revisada? Implicaría que quienes ostentaran la misma continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de apoyos correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 8/2021. Por lo tanto, los padres con patria potestad prorrogada o rehabilitada sobre algún hijo con discapacidad, a falta de norma expresa, debe entenderse que la ejercerán conforme a las normas que rigen la patria potestad “ordinaria”. ¿No sería más lógico que el padre solicitara su revisión antes que nada? Desde luego sería lo más deseable para adaptar su discapacidad a la medida de apoyo mas conveniente. En este sentido, la DT Quinta de la ley 8/2021 prevé que la revisión de medidas se produzca en el plazo máximo de un año desde que se solicite, sin perjuicio también de que en aquellos casos de que no se haya propuesto la revisión se realice por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del ministerio fiscal en un plazo máximo de tres años. ¿ La división de la cosa común o la partición de la herencia ya no requieren aprobación judicial cuando estamos ante la tutela o la patria potestad prorrogada o rehabilitada? Distingamos los dos supuestos: – En cuanto a la tutela, si bien es cierto que la nueva redacción del art 272 CC ya no contiene la mención a la aprobación judicial de la división de la cosa común realizada por el tutor, no es menos cierto que la nueva regulación de la tutela, título IX, libro I, nos remite para su ejercicio, en su articulo 224, con carácter supletorio a las normas de la curatela. En este sentido, el artículo 289 establece que “No necesitarán autorización judicial la partición de la herencia o la división de la cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.” En consecuencia, sigue siendo necesaria la aprobación judicial. – En cuanto a la patria potestad prorrogada, es definitivo el contenido del artículo 1.060 del Código civil, el cual afirma que “Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada.” Conforme a lo dispuesto en este precepto, se puede afirmar que los padres que representen a los menores de edad o incapacitados sometidos a patria potestad no es necesario por una parte que tengan la autorización judicial para que puedan pedir o llevar a cabo la división de la cosa común, y por otra la aprobación de la misma una vez practicada. ¿Había conflicto en la extinción parcial de condominio en la que los tres hijos menores se adjudican por terceras partes tres fincas siendo representados por su padre? En este caso, a mi juicio, no existía conflicto de intereses, ya que se adjudicaban a los tres hijos menores por terceras partes las tres fincas. El conflicto, en su caso, se podría dar en el momento de la extinción total del condominio, no en el memento de la división parcial en cuanto se adjudican en terceras partes a cada uno de ellos. ¿Hay conflicto en la disolución de condominio que se pretende hacer ahora en la que cada hijo se llevará una de las fincas? ¿Es necesario el nombramiento de un defensor judicial al hijo discapaz? Depende de cómo se realice dicha división y adjudicación. El riesgo está en la posible parcialidad del representante, es decir, que la existencia del conflicto de intereses no se valora porque es haya producido un perjuicio sino por el temor a que se produzca. En este sentido conviene ser cautelosos. No obstante, no debemos quedarnos con la simple potencialidad para apreciar el conflicto de intereses, sino que deben existir indicios que puedan socavar dicha imparcialidad. De admitirse la postura contraria, la contradicción de intereses siempre existiría, y en toda división con menores representados por su padre o por su madre, sería necesaria la intervención del defensor judicial. En cualquier caso, hay que examinar con detenimiento cada operación. A mi juicio, si dicha operación se realiza respetando la regla de igualdad en la formación de lotes ex 1061 CC, por remisión 406 CC a las reglas concernientes a la división de la herencia, no habría conflicto de intereses. En consecuencia, no sería necesario el nombramiento de un defensor judicial».

 

COMENTARIOEn este caso había una múltiple representación (el padre representaba a sus tres hijos) y conflicto de intereses. Las fincas tiene distinto valor y el valor lo fija el padre que decide qué finca es para cada uno y que diferencia en metálico reciben los que tengan un defecto de adjudicación. El conflicto está salvado en el poder por parte de los hijos poderdantes, pero no por parte del hijo sujeto a la patria potestad prorrogada. Existiendo conflicto, hay que plantearse como salvarlo y para mi solo puede salvar el juez nombrando un defensor judicial o, como pretende el abogado, con una autorización judicial a posteriori (cosa que no me convence). En este otro caso, el supuesto es diferente. Un solo bien que se queda uno que paga a los demás. Por supuesto, el problema terminaba si los hijos poderdantes comparecen personalmente. Por rizar aun mas el rizo, el padre tenía previsto compensar las diferencias con donaciones a los hijos pero las compensaciones se las tienen que hacer los comuneros entre sí, no el padre con su propio patrimonio.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos (o tres) cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente …

Se aceptan aportaciones de casos.

Ya veremos cómo voy organizando las sucesivas entradas. De momento esta es la tercera y este es el enlace a las anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

9 comentarios

  1. Hola Justito, me llamo Lorena . Soy nueva en este blog, y he de decir… me tienen enganchados tus casos!!! muchas gracias por tu labor. quizás son pocos «minutitos» , pero en su máxima expresión, son enormes!!!

    Por aquí te dejo mi respuesta.

    CASO 11:

    RESPUESTA: … Me he guardado todas las respuestas para editarlas y publicarlas junto con la corrección.

  2. Buenas tardes, Justito.

    Le dejo por aquí mis respuestas a los casos de esta semana.

    gracias,

    un saludo.

    Caso 11 … HE GUARDADO TODOS LOS CASOS Y LOS PUBLICARÉ EDITADOS EN LO OPORTUNO CON MIS CORRECCIONES.

  3. Buenos días Justito.

    Cuánto me alegro por la dinámica que está tomando tu iniciativa. Ojalá se unan más chavales. Dentro de un par de años te lo agradecerán efusivamente.

    Ahí te dejo otro caso práctico.

    Un abrazo.

    ME GUARDO EL CASO Y LA CORRECCIÓN PARA PUBLICARLO Y CORREGIR CUANTO TOQUE.

    • Hola Dandanovic:
      Ya estoy al mando de mi MAC y podré trabajar mas cómodo.
      Me he guardado tu caso y tu corrección. Lo cierto es que no me he dado cuenta hasta hoy de que me mandabas un caso y su respuesta.
      Creo que lo usaré en la propuesta de este fin de semana.
      Ayer se me ha apuntado otra opositora mas al grupo. Ya somos 7…. ¿Indicativo de que algo falla en la preparación?
      Un abrazo, Justito El Notario.

      • Estupendo. La semana que viene te envío otro.

        Y sí, creo que algo falla en la preparación. Tu sistema de dctaminar un rato cada semana les va a proporcionar un músculo y un hábito que apreciarán cuando aprueben. Incluso, como tu has apuntado alguna vez, verán con otros ojos los propios temas.

        Sin darte cuenta acabarás teniendo detrás a un ejército de guerreros de Terracota.

        Un abrazo.

  4. Buenas tardes Justito,

    Dejo las soluciones. Entiendo que ya no habrá más casos hasta después de verano. En todo caso me será un tanto difícil dedicarles tiempo entre finales del mes de agosto y mediados de septiembre. Después de estas fechas, espero volver con mejores noticias.

    Muchas gracias por su tiempo y le deseo un excelente verano.

    Le envío un abrazo,
    Tácito

    Caso 11.- …. PODRÁ VERSE EDITADO EN EL POST

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