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Con derecho de representación en favor de sus descendientes, el “plan B” y su coste, y la tercera vía

Me ha parecido interesante reunir en un solo post el análisis de la problemática frase “con derecho de representación en favor de sus descendientes legítimos” que ya realicé y publiqué hace unas semanas en forma de post, el plan B previsto para el caso de imposibilidad de resolver sin riesgos la situación por la vía que a mi me parece más razonable (que también publiqué en forma de FAQ) y el coste en gastos e impuestos de ese plan B (que no incluía la FAQ). También añado, para terminar (espero) con la cuestión, una posible tercera opción para la solución de la cuestión que me han comentado por vía de consulta.

Con derecho de representación en favor de sus descendientes: “La herencia de Fulanito”

Comenzaré diciendo que invoco con este post sobre sustitución o representación al gran Eduardo Llagaria, a ver si se manifiesta y nos saca de dudas, especialmente del disparate que me planteo hacia el final del post … Una vez más doy las gracias a mis compañeros del GJ por su ayuda y especialmente a Sergio Mocholí Crespo.

Fulanito fallece en 2018 bajo testamento otorgado en 1970 dejando viuda y tres hijos a quienes instituye herederos por partes iguales, “con derecho de representación a favor de sus descendientes”. A la viuda le lega el usufructo universal de su herencia. Uno de sus hijos, Menganito (que tiene tres hijos y algunos nietos, alguno de los cuales es menor de edad), no está interesado en la herencia y quiere renunciar a ella a fin de que su parte acrezca a sus hermanos.

Empecemos por el final para decir que en mi opinión (y ya estoy cayendo en mi pecado habitual de no desdoblar los dictámenes) la renuncia de Menganito a la herencia de su padre, deja fuera a sus descendientes por los siguientes argumentos:

  1. El artículo 924 del Código Civil que dice “… en todos los derechos que tendría SI VIVIERA (Y MENGANITO VIVE) o hubiera podido heredar (Y MENGANITO PUEDE HACERLO)”.
  2. El artículo 929 del Código Civil: “No se puede representar a una persona viva, sino en los casos de desheredación (Y NO ES DESHEREDACIÓN, SINO RENUNCIA) o incapacidad (Y NO HAY INCAPACIDAD SUCESORIA DE MENGANITO para suceder a su padre, SINO RENUNCIA).
  3. La representación es una institución de la sucesión intestada que se regula en el Capítulo del Código Civil que se refiere a la sucesión intestada por lo tanto juega en favor de mi tesis, el argumento sistemático.
  4. La sustitución vulgar que el testador no establece, sí que es una institución propia de la sucesión testada.
  5. El artículo 814.3º del Código Civil, que procede de la reforma de 1981 estableciendo que el descendiente de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representa a este en la herencia del ascendiente y no se considera preterido, no existía en 1970 (fecha del testamento de Fulanito) lo que probablemente justifica la mención a la representación que en puridad no es la misma clase de representación propia de la sucesión intestada.
  6. Y que si no se hubiera establecido que hubiera derecho de representación a favor de los descendientes,  hubiera podido producirse una preterición si el testador hubiera fallecido antes de 1981, con lo que esa mención (“con derecho de representación a favor de los descendientes”) ha de entenderse que trataba de evitar la preterición que también se hubiera podido evitar con la sustitución vulgar que, sin embargo, no se establece, con lo que se refuerza la idea de que sin sustitución, la renuncia de Menganito no puede producir más efecto que el del acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos. A partir de 1981, con la redacción del 814.3º, la referencia a la representación se hace innecesaria y con ella o sin ella, el efecto de la renuncia de Menganito hubiera sido el mismo. Probablemente es la aparición del 814.3º lo que comienza a hacer más habituales las sustituciones vulgares, cayendo en desuso la referencia a la representación para los casos de premoriencia, que, reconozcámoslo, era muy frecuente en los años de este testamento (y del que ahora veremos).

En contra de la posición por la que me inclino, podría alegarse que en aquella fecha fuera usual referirse impropiamente a la sustitución vulgar como derecho de representación, pero en un testamento abierto notarial no parece que sea un argumento definitivo la utilización impropia de un concepto jurídico tan preciso, cuando además se trata de un testador fallecido 48 años después de haber otorgado testamento, no siendo descabellado que hubiera pensado en revisar su testamento en algún momento desde entonces con el fin de actualizar su contenido.

Para concluir, me parece que equiparar la expresión que analizamos a una auténtica sustitución vulgar sin expresión de casos sería además contrario al tenor literal del testamento y no hacerlo solo supone excluir uno de los supuestos que la sustitución vulgar sin expresión de casos comprende: ese caso sería el de la renuncia que es el que nos ocupa en este post de hoy, por lo que en mi opinión y por los argumentos enunciados entiendo que la renuncia de Menganito da lugar al acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos.

Después llegó otro caso con la misma mención a la representación: “El caso de las dos tías y el sobrino”

Se trata de un padre con tres hijos. Uno le premuere y deja un hijo, nieto del testador. El testamento es de 1969 y el causante falleció en 2017.

Ese hijo “representa” a su padre y hereda su parte, aunque si no se hubiera hecho la mención a la representación, aplicaríamos el Artículo 814.3º del Código Civil, con el mismo resultado.

Y, saliéndome de la hipótesis real, si el hijo premuriese al padre, pero el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), ¿cambiaría algo? Bueno, pues de momento cambiaría que el nieto ya no heredaría por representación de su padre y no operaría la frase “con derecho de representación de sus descendientes”.

Pero sigamos avanzando, porque las tías del sobrino, las otras dos hijas del testador, quieren renunciar a la herencia de su padre para que se lo lleve todo su sobrino. Si entendemos que la renuncia deja fuera a sus descendientes (por la misma argumentación que en la herencia de Fulanito), ¿qué ocurre con la parte de esas dos hermanas renunciantes? ¿acrece como en la caso anterior o no acrece por ser tías y sobrino de diferente grado?

Desde mi punto de vista, no es aplicable el Artículo 922 del Código Civil, porque es una norma de la sucesión intestada por lo que no puede considerarse la opción de que como el acrecimiento se tiene que producir entre parientes del mismo grado no podría tener lugar entre las dos tías renunciantes y el sobrino, nieto del testador, que no lo son; además, el propio 922 dice “salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar” y “debe tener lugar” a favor de descendientes del que no puede suceder, nunca de los que no quieren suceder (otra vez, Artículos 924 y 929 del Código Civil) por lo que, aún en sucesión intestada, la renuncia a la herencia deja fuera a los descendientes del renunciante (volveremos luego con esta cuestión para matizarla en algún caso). Tampoco es aplicable el Artículo 923 del Código Civil que también es una norma de la sucesión intestada y que establece que “repudiando….todos los parientes más próximos ….llamados por la ley” cuando en este caso no han sido llamados por la ley sino por el testador, con lo que su no aplicación es clara y nos hace remitirnos para resolver la cuestión al Artículo 982 del Código Civil.

representación

 

Requisitos del acrecimiento

De los requisitos del Artículo 982 del Código Civil, conviene destacar en este caso de hoy:

.- Que sean llamados a una misma herencia. La herencia desde luego es la misma y están llamados a ella por el testador las tías y el sobrino (“con derecho de representación de sus descendientes” dice el testador y, aún sin esa mención, por el 814.3º). Los tres llamados son coherederos, con independencia de que unos pudieran suceder por derecho propio y otros por derecho de representación que ya hemos dicho que no es una representación propiamente dichaen realidad sino la representación como mecanismo para evitar la preterición en la sucesión testada por lo que, en realidad, todos heredan aquí por derecho propio. La mención a suceder por derecho propio o por representación solo tiene un perfecto encaje en  la sucesión intestada y no en la testada como es la de este caso que nos ocupa. Además se cumple el requisito de la no designación de partes (que no merece mayor análisis en este caso concreto).

Además, si volvemos a salirnos otra vez de la hipótesis real y el caso fuera que el hijo premuriese al padre, pero que el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), no heredando el nieto por representación del padre (que en realidad no lo hace, si bien, ocurre que la expresión del testamento nos confunde) no habría discusión posible, pues todos, sin albergar duda, se entenderían llamados a una misma herencia (como lo están en la hipótesis real), ¿o no es así?

.- Y que uno renuncie a la herencia, como aquí ocurre pues renuncian las dos tías (o tienen intención de hacerlo).

Así que si están llamados a la misma herencia y dos renuncian, sin duda ha de haber acrecimiento a favor del tercero, sin que pueda considerarse como argumento para entender que no puede haber acrecimiento, el hecho de que sean o no del mismo grado. El artículo 982 se refiere a la sucesión testada en la que los grados no entran en juego. En la sucesión testada solo juega el llamamiento. Si, por ejemplo, los llamados a la herencia fueran dos amigos del testador y un hijo del testador y este premuriese y diese entrada a su propio hijo (nieto del testador), habría sin duda acrecimiento y en nada influiría el concepto de grado (que no es aplicable) como tampoco influye en el caso que  hoy nos ocupa.

También habría que tener en cuenta el Artículo 986 del Código Civil que señala que “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido (las tías renunciantes), a quien no se hubiera designado sustituto (y entendemos que la frase de marras no la implica para la renuncia), pasará a los herederos legítimos del testador (entendiendo legítimos como legales o abintestato y no como forzosos), cuya traducción o aplicación a nuestro supuesto termina desde el momento en que concluimos que aquí sí que procede el derecho de acrecer, por lo que no cabe continuar con el resto de la dicción literal del precepto.

Saliéndonos de la hipótesis: ¿Qué ocurriría si hubiera sido una sucesión intestada?

En tal caso, se declararían herederos al nieto (recordemos que el hijo premuere) y a las dos tías y entonces:

  1. Si las dos tías renuncian a la vez, se aplicaría el artículo 923, que daría lugar a que hereden los parientes del grado siguiente (por derecho propio y no por representación que nunca procede si hay renuncia), es decir, los hijos de las tías que heredarían dos terceras partes por partes iguales (por cabezas, no por estirpes).
  2. Si renuncia primero una tía y luego la otra, la parte de la que renuncia primero acrece a la otra (artículo 922) y cuando renuncie la segunda, herederán los del grado siguiente, es decir, los mismos que en el caso anterior (no solamente los descendientes de la segunda renunciante).
  3. Si renuncia el sobrino (el nieto del testador), que no tiene hijos (si los tuviera por el 923, sucederían por derecho propio en su parte) no es posible aplicar el 922 (pues las tías no son del mismo grado), y tampoco el 923 pues no hay grado siguiente que pueda heredar, así que esa porción del nieto renunciante, si estuviéramos en sucesión intestada, sería para el orden sucesorio siguiente que es de los colaterales (a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge) es decir para los hermanos del abuelo….. aunque … la verdad es que me cuesta mantener esta postura que me parece un poco contra-natura…
  4. Si renuncian los tres (las tías y el sobrino): Podría sostenerse que al fallar todo el grado aplicamos el 923 del Código Civil y llamamos a los demás nietos del causante (hijos de las tías). Pero me cuesta también encajar que en realidad falle todo el grado y por tanto pienso que los dos tercios de las hermanas van a los demás nietos por partes iguales (los hijos de las tías) y el tercio del nieto a los hermanos del abuelo. No me quedo demasiado convencido, pero como decía al principio a ver si se nos aparece Eduardo Llagaria y nos da respuesta al asunto.

El plan B

Desgraciadamente, a veces, no queda más remedio que tirar por la calle de en medio o aceptar “un más se perdió en Cuba” o un “más vale dos heridos que un muerto”

Y es que no consigo “convencer” a quien tengo que convencer y no me queda otra solución que hablar con mis clientes y decirles que ha llegado el momento de tomar una decisión entre dos opciones posibles:

  1. Firmar la escritura, esperar la calificación defectuosa, solicitar la calificación sustitutoria e interponer recurso gubernativo, en su caso.
  2. O plegar velas y asumir una opción segura pero que comportará un gasto de varios miles de Euros (sí, de varios miles).

Y, claro, mis clientes que saben de Derecho lo mismo que yo sé de mecánica de automóviles se ponen en mis manos y, prácticamente, me dejan a mi la decisión que va a depender de cuantos miles sean esos y de que un Banco que iba a conceder un préstamo hipotecario sobre un inmueble de la herencia vea bien concederlo por mayor importe del inicialmente previsto.

Por recopilar lo expuesto y entender el plan B, este es el dilema en el que me encuentro:

  1. Si llegamos a la discusión del acrecimiento para el caso de renuncia, creo que tendría todas las opciones de ganar un recurso, es decir, si se acepta mi interpretación de “con derecho de representación en favor de sus descendientes”, pienso que no se sostendría la tesis de que no puede haber acrecimiento.
  2. Pero si discutimos si la renuncia implica o no sustitución cuando se ha dicho lo de “con derecho de representación en favor de sus descendientes”, al poder ser esta mención considerada (impropiamente) como una sustitución, corro el riesgo de que mis clientes pierdan abocándoles a una herencia con menores de por medio.

En esta última discusión estamos de acuerdo los que tenemos que estarlo (las tías, el sobrino, el Registrador y yo), pero sin la escritura firmada, sin la calificación efectuada, sin la sustitutoria resuelta, sin el recurso planteado, ¿quién encamina a una familia a un posible callejón sin salida sin tener un acuerdo en cuanto al asunto del acrecimiento? Yo no quiero hacerlo por si resultara que una vez que hayamos firmado la escritura hubiera una reconsideración (hacia mi postura) del asunto del acrecimiento o consiguiéramos una estimación favorable en la sustitutoria o en el recurso a mi “tesis”, superando así el segundo conflicto, pero se nos torne en desacuerdo el inicial acuerdo sobre el asunto de la interpretación de la frase “con derecho de representación en favor de sus descendientes” y que donde dijo digo, diga Diego … Es por eso por lo que me planteo tener que recurrir a un plan B.

La interpretación de la voluntad del testador

Recientemente he leído una RDGRN de 16 de Mayo de 2018 que señala que a falta de albacea o contador partidor y sin haber designado un intérprete de su voluntad testamentaria el propio testador (nunca me he topado con esta figura del “intérprete testamentario” pero la voy a tener en consideración), serán los herederos los que interpreten la voluntad del causante. ¿Entonces prevalece lo que interpreten las tías y el sobrino? Pues, desgraciadamente, en este caso, no, porque las tías renunciantes no llegan a ser herederas si renuncian y si no tenemos claro a quién tenemos que llamar a la porción vacante, tampoco sabremos a quién correspondería interpretar la maldita frase.

representación notario

¿En qué consiste el plan B?

Pues en que si las tías y el sobrino lo prefieren, podrían no renunciar a la herencia pero no adjudicarse nada. Es decir, el sobrino se quedaría con todo y no les pagaría nada, generándose un exceso de adjudicación gratuito que tributaría como si fuera una donación. Lo heredo, pero te lo regalo. Dicho de otro modo, dos no se quedarían con nada (las tías) y el otro (el sobrino) se quedaría con toda la herencia, conviertiéndose dos terceras partes de lo adjudicado en un exceso de adjudicación gratuito.

Siempre que me encuentro con excesos en herencias, son onerosos. No recuerdo uno gratuito y encima “total” (o como quiera llamarse). Es un supuesto curioso pero es correcto.

Así que vamos a presupuestar la notaría (herencia y exceso de adjudicación gratuito), el Registro (aproximadamente, como siempre) y los impuestos de Sucesiones y Donaciones, para que esta familia pueda organizarse (el sobrino es el que paga la fiesta) y resolver esta papeleta que les angustia a ellos, y también a mi, desde hace unas semanas.

El problema que plantea la frasecita de marras me va a llevar a escribir un post que ya tengo en borrador sobre la conveniencia de revisar los testamentos alguna vez en la vida (y puede que a volver a utilizar a los albaceas y contadores partidores o a designar intérpretes testamentarios). Esta semana, además, me han aparecido dos testamentos más con una redacción que años después de su otorgamiento nos va a plantear nuevos quebraderos de cabeza en el caso de que alguno o algunos de los llamados a la herencia quiera o quieran renunciar a la misma.

El coste del plan B

Notaría: 1.600-1.700 Euros.

Registro: No creo que llegue a 300 Euros.

IRPF: Nada.

Plusvalía Municipal: 338 Euros.

Sucesiones: Nada.

Excesos de adjudicación: 5.854 Euros. Es mejor hacerlo como exceso de adjudicación (tributando el sobrino como sujeto pasivo); si se hace como una donación posterior, las bases imponibles de cada tía (serían solo dos y no cuatro como en el caso del exceso, pues son dos los causantes, abuelo y abuela, aunque no lo haya dicho hasta ahora pues no era relevante para la linea argumental del post) serían dobles y el tipo de gravamen es progresivo por lo que es mejor hacerlo como cuatro excesos de adjudicación. Cada exceso de 10.300 Euros, pagaría 1.282,62 Euros y cada exceso de 12.992 Euros, pagaría 1.645,97 Euros. Haciéndolo como dos donaciones pagaría, en global, unos 500 Euros más.

Vaya broma, ¿verdad? Broma pesada y de mal gusto. La perfecta aplicación de la “teoría del mal menor”. En fin, no haré más comentarios, excepto que los causantes de la herencia se encerrilaron en su día en no cambiar los testamentos y sus hijas y nieto sufren las consecuencias.representación testamento

La tercera vía

En reciente consulta me plantean lo siguiente:

“Llevo un año buscando información sobre este asunto, porque mi padre puso dicha clausula en su testamento. Mi hermana renuncia y ahora pide que sus hijas hereden en su lugar y que hereden todo lo que le correspondería a ella por las renuncias de otras dos hermanas mías. En la notaría a la que he acudido, me dijeron en un principio que existe una sustitución vulgar que opera para el caso de renuncia, pero yo creo que si mi padre hubiera querido una sustitución vulgar es lo que habría estipulado. En nuestra última conversación con la notaría me vienen a decir que no existe la sustitución, aunque habría que darles a las hijas de mi hermana su legítima estricta“.

Mi primera impresión es que esta tercera vía que hoy se nos abre a través de esta consulta es algo “miedosa”. Es la vía para conseguir la firma de todos los posibles interesados en la herencia, a fin de que nadie proteste y todos reciban algo, pero ¿qué fundamento tiene pensar que las hijas de la tía renunciante tienen derecho a la legítima? ¿tienen las hijas de la renunciante algún derecho sobre la parte renunciada por otras hermanas?

Es difícil dar respuesta a la segunda pregunta, sin conocer los pormenores de esta herencia, pero esa postura que sostiene la hermana renunciante que tiene esas dos hijas, debe estar basada en considerar que “con derecho de representación en favor de sus descendentes legítimos” es una sustitución vulgar sin expresión de casos, por lo que si un heredero (esa hermana) renuncia, da entrada a sus hijas y estas (si hay otras renuncias de otras hermanas que no tengan hijos) podrían verse beneficiadas por un acrecimiento (que no sería de todo, sino de una parte de la cuota renunciada). Si mantenemos que no hay sustitución, evidentemente, las hijas quedan completamente fuera.

Y en cuanto a lo de la legítima, ¿qué?

Si entendemos que no hay sustitución, ¿la frase “con derecho de representación en favor de sus descendientes legítimos” da derecho a las hijas de la renunciante a percibir su legítima?

Está claro que los hijos del desheredado conservan su derecho a legítima (lo dice el Artículo 857 del Código Civil); también está claro que los hijos del indigno (el incapaz de suceder) igualmente lo conservan (artículo 761 del Código Civil). Los hijos del premuerto tendrían también derecho a legítima con la frase que nos ocupa (que no tendría más sentido que dar entrada a los hijos de los premuertos si consideramos que no es una sustitución vulgar) y también lo tendrían sin ella (sin la frase) por aplicación de los Artículos 806 y 814.3 del Código Civil; hasta en caso de conmoriencia del causante y de su hijo pienso que la frase daría entrada a los hijos del que hubiera podido fallecer al mismo tiempo que el causante por aplicación de estos dos mismos artículos, pero en caso de renuncia del hijo, ¿esa frase da derecho a legítima a sus propios hijos?, ¿no es más lógico pensar que el renunciante y toda su estirpe quedan fuera por la renuncia?

Yo desde luego, no le veo ningún apoyo a esta tesis. Tenemos el 924 (si viviera o hubiera podido heredar), tenemos el 929 (no se puede heredar a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad) y tenemos que si así fuera estaríamos reconociendo que los nietos del testador, hijos del hijo renunciante, tendrían derecho a legítima en todo caso cuando en el de la renuncia se cierra la puerta a los grados posteriores y se genera la expansión de la cuota de los que no han renunciado, no el llamamiento al grado legitimario siguiente, salvo que el testador lo haya previsto expresamente (vía sustitución y están diciendo que no la hay). ¿Y con esa frase lo ha previsto? A mi juicio no. Además, ¿como sería eso de mantener parte de la atribución (la legítima estricta) cuando el llamamiento a la hermana es único y se hace en concepto de heredera? ¿respetamos la legítima pero el resto se lo damos a los hermanos no renunciantes?

¿Podría sostenerse que la renuncia no afecta a sus descendientes aplicando el Artículo 814.3 del Código Civil como argumento a contrario? ¿los Artículos 924 y 929 del Código Civil son normas para la sucesión intestada? Atención a esta RDGRN de 26 de Septiembre de 2014 que para un caso de sustitución vulgar, niega que pueda considerarse como tal sustitución en cuanto a la legítima, diciendo:

“Por ello, si uno de los legitimarios renuncia, hay que entender que no ha llegado a ser legitimario en ningún momento (art. 989 CC), y que por tanto su renuncia afecta a su estirpe, con lo cual ni él ni su estirpe serán tenidos en cuenta a la hora de repartir la parte de la herencia destinada a legítima entre los legitimarios que hayan aceptado; de ahí que el art. 985.2 disponga que “si la parte repudiada fuese la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer”.

… producida la renuncia de uno de los dos legatarios-legitimarios, no puede entrar en juego la sustitución vulgar en favor de sus descendientes, sino que la parte renunciada irá al otro legitimario (no por derecho de acrecer, sino por la natural expansión de su legítima)”.

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2003 y analizando la renuncia de un legitimario a la herencia testada a la que está llamado dice:

“La renuncia es para sí y para su estirpe, por lo que implica un acrecimiento en favor de los demás legitimarios (por derecho propio, no por derecho de acrecer), sin que los descendientes del renunciante tengan derecho a representar a éste en cuanto a la cuota renunciada (pues, conforme al art. 929, sólo se puede representar a una persona viva en los casos de desheredación o incapacidad).

En conclusión, a mi modo de entender, si no hay sustitución (y estamos entendiendo para llegar a todo esto que no la hay o que si la hay que no puede concretarse a la legítima), la renuncia excluye todos los derechos de la sucesora y consecuentemente de su estirpe. El posible derecho de representación del Artículo 814.3 quedará excluido en caso de renuncia. Consecuentemente sus hijos no percibirán nada, sino que su parte correspondería a los hermanos por derecho propio y no por derecho de acrecer (Artículo 985).

Un consejo, si me lo permiten

Para terminar un consejo … si tienen ustedes la frasecita en su testamento, mejor que otorguen uno nuevo.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

2 comentarios

  1. Jose Luis Barriada Garcia

    Chapeau!!!!

    • Hola José Luis:
      Ha quedado muy largo y es una combinación de teoría y práctica, de cuestiones dictaminables y de práctica diaria de la notaría, pero creo que está completo. Se aceptan críticas (constructivas, como siempre). Gracias, un abrazo y ánimo, Justito El Notario.

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