caso practico notarias herencia

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

 

Faltan unos dos años para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, «sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar». Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Semana 8 de 104 (faltan 96 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 15: La herencia de F

 

F, viuda y con dos hijos, instituye a estos como herederos y los sustituye vulgarmente sin expresión de casos por sus respectivos descendientes. F falleció el año pasado y había sobrevivido a sus padres, D y E, que la instituyeron heredera en sus respectivos testamentos en los que la sustituían vulgarmente para los casos de premoriencia e incapacidad por sus descendientes.

La herencia de F está integrada por una mitad indivisa de la que fue su vivienda habitual valorada en 10.000 Euros y por una deuda hipotecaria que grava dicha vivienda que asciende a 51.000 Euros al tiempo de la muerte de F. El préstamo hipotecario había sido afianzado por los hijos de F que, al mismo tiempo, habían actuado como hipotecantes no deudores dado que eran dueños por partes iguales de la otra mitad del inmueble. F estaba ya viuda cuando solicitó el hipotecario.

En la herencia de los padres de F, solo hay otra vivienda que uno de los hijos de F está muy interesado en conservar.

Los hijos de F, G y H (ambos felizmente casados), tienen a su vez dos hijos cada uno. Los de G son menores de edad. Los de H también lo son pero uno está a punto de cumplir los 18 años y el otro ha cumplido ya los 16 años.

G y H han pagado un par de cuotas de la hipoteca con cargo a su propio dinero, hacen uso de la vivienda de su madre, pagan los recibos de agua y luz de la misma y hacen uso de la vivienda que, con carácter ganancial, fue de sus abuelos. La madre de ambos ya venía haciendo uso de la vivienda de sus padres desde hace años, pagando todos los gastos de la misma y los nietos también la usan desde antes de fallecer su madre.

Cuando están a punto de comenzar a escuchar la lectura de la escritura de herencia de su madre, el Notario advierte la importancia de la deuda hipotecaria existente y «echa el freno» comenzando a pensar en la posibilidad de que G y H renuncien a la herencia de su madre. Entonces, comienza a hacerse preguntas:

  1. ¿Han aceptado tácitamente G y H la herencia de su madre? ¿Y la de sus abuelos?
  2. ¿Habría aceptado tácitamente F la herencia de sus padres?
  3. Si G y H renuncian a la herencia de su madre, ¿qué pasa con la herencia de sus abuelos?
  4. Puesto que a fecha de fallecimiento de F la hipoteca estaba al corriente de pago, si G y H renunciaran a la herencia ¿tendrían responsabilidad como fiadores?

A fin de cuentas, y sobre esto se solicita dictamen, lo que el Notario quisiera es encontrar alguna manera de que G y H se libren de la hipoteca y puedan heredar la que fue vivienda de sus abuelos que es la que realmente les interesa conservar. Si para ello fuera necesario que renuncien los hijos de H y hasta los de G, estarían dispuestos a llegar a donde fuera necesario.

 

ALGUNOS COMENTARIOS E IDEAS:

D y E tienen una heredera, así que cuidado con plantearse la apertura de la intestada. No hay 912. Su herederos será el que tenga la condición de heredero de su hija. La puerta de entrada a la herencia de D y E es la herencia de F. Es decir, respecto de la sucesión de F al renunciar G y H se llama como sustitutos vulgares a sus hijos y éstos podrán aceptar la herencia de F y como transmisarios la herencia de D y E. Si nos quedáramos sin herederos testamentarios de F, se abriría la intestada y quienes sean herederos podrán abrir la puerta de la herencia de D y F. En consecuencia, si los hijos de F no aceptan, nunca podrán heredar la casa de sus abuelos.

Con Iuris Prudente he tratado el asunto del pago de las cuotas de la hipoteca a efectos de que suponga aceptación tácita y él opina:

«En cuanto al pago de la cuota del préstamo hipotecario con dinero propio, existe un argumento claro para considerar que no es acto de aceptación tácita de la herencia, pues el hipotecante no deudor tiene un interés propio en realizar dichos pagos, para evitar una reclamación contra el bien, pudiendo entenderse, incluso, que de ese pago surge una obligación de reembolso de la herencia a su favor, asimilándolo a un fiador. Sería un caso parecido al de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1955, que cito en la entrada, que consideró que el pago de una deuda del causante por quien tenía en copropiedad con el causante la finca contra la que se dirigía ejecución por la deuda pagada no implicaba necesariamente aceptación de la herencia por poder haberse hecho por el interés como copropietario en que las partes indivisas del causante no fueran ejecutadas».

Sobre el tema de la aceptación tácita hay que leer otro fundamental artículo suyo.

En cuanto a que estén poseyendo la casa, me decía:

«Respecto de que estén poseyendo la casa de la herencia, si son períodos no excesivamente largos de tiempo, y me refiero a varios años, y ni siquiera es un posesión continuada, como me parece deducir de lo que cuentas, entiendo que tampoco serían actos de aceptación tácita de la herencia. Cosa distinta es que eso haya podido afectar a la posibilidad de aceptar a beneficio de inventario. Que entre las dos herencias la de la abuela y de la madre haya transcurrido un plazo largo, podría ser un indicio de que la madre aceptó la herencia de la abuela, pero en todo caso si repudian la herencia de la madre, la cuestión de la herencia de la abuela ya no les afectará a los hijos, esté o no integrada en la de la abuela. Quiero decir que, porque en vida de su madre, los hijos utilizaran los bienes de la abuela, eso no significa que hayan aceptado la herencia de la madre, aunque, porque en ese momento aún no estaban llamados a la herencia ni de la madre ni de la abuela, y no creo que puedan tener valor de aceptación tácita actos anteriores a la delación».

¿El fiador tiene que responder de lo que pase tras la muerte del afianzado si este estaba al día cuando murió? Algunas ideas aquí.

Una última de cosa de momento y por el tema de los menores mayores de 16 años: ¿SE REFIERE EL 166.3 A TODOS LOS CASOS DE LOS PÁRRAFOS ANTERIORES? Sí, porque es una cláusula de cierre y la expresión «ni para la enajenación de valores mobiliarios…» se refiere no a que se incluya ese caso y el anterior sino a que para ese caso es necesario además la inversión en bienes o valores seguros si se quiere prescindir de la autorización judicial. Por supuesto, el menor mayor de 16 no viene solito a la notaría a firmar …

 

Caso 16: «Ópera, S.L.»

 

Alberto y Bertín son los dos únicos socios de «Ópera S.L.», sociedad dedicada a la comunicación audiovisual. Por acuerdo de la junta general, se da un préstamo a Bertín por importe de 100.000 €. Al día siguiente, Alberto vende a Berta, esposa de Bertín, sus participaciones por importe de 100.000 €. Al día siguiente, se presenta Carlos, apoderado de la sociedad con facultades para elevar a público de acuerdo, que había expedido la oportuna certificación del acuerdo, aunque no estaba muy seguro de su validez

 

La verdad es que este caso es sorprendente. Se han planteado muchas cosas por cada uno de los que lo ha hecho. Yo he intentado resumir opiniones y efectuar una corrección-moderación-opinión. Perdón por las mayúsculas pero para diferenciar lo que dice cada uno en los e-mails es uno de los métodos que usamos.

PRIMER OPOSITOR:

¿Puede la SL conceder el préstamo a Bertín? Conforme al art. 162.1 LSC la JG podrá concederse préstamos a los socios mediante acuerdo concreto para cada caso.

Ese préstamo al ser adquirido (CONCEDIDO) durante la vigencia del matrimonio, tendrá carácter ganancial (ASÍ, SIN MAS …. ¿MI MUJER PIDE UN PRÉSTAMO ELLA SOLA Y MIS GANANCIALES RESPONDEN DE SU PRÉSTAMO SIN HABERLO YO FIRMADO?… NO SÉ SI LA DEUDA PODRÍA REPUTARSE GANANCIAL O SOLO DE ELLA Y PODRÍAN RESPONDER LOS GANANCIALES, PERO HAY QUE MATIZAR).

Mi razonamiento siempre me llevaba a pensar que si ese dinero era concedido durante la vigencia de la sociedad de gananciales se aplica la presunción de ganancialidad del 1.361 CC.

APLICAR LA PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD A UNA DEUDA, NO LO VEO NADA PRUDENTE. A UNO DE LOS CÓNYUGES LE HACEN UN PRÉSTAMO Y ESE DINERO INGRESA EN UN PATRIMONIO (QUE SERÁ EL PRIVATIVO O EL GANANCIAL. aunque yo A PRIORI DIRIA QUE ES PRIVATIVO… y que OTRA COSA SERÁ DEMOSTRARLO) Y ESE DINERO (UNA CANTIDAD IGUAL DE DINERO, PERO NO NECESARIAMENTE ESOS «BILLETES» PORQUE NADIE TE HA DICHO QUE SEA EXACTAMENTE EL MISMO DINERO Y NO PUEDES PRESUPONERLO) SE UTILIZA POR EL OTRO CÓNYUGE PARA EFECTUAR UNA COMPRA. SIN DUDA QUE ESE DINERO (EL DE LA COMPRA) PODRÍAS REPUTARLO GANANCIAL POR LA PRESUNCIÓN, PERO LA DEUDA NO CREO QUE PUEDAS TAN FÁCILMENTE PRESUMIRLA GANANCIAL. REVISA LOS ARTÍCULOS DE GANANCIALES Y ENCONTRARÁS VARIOS QUE SIRVAN PARA LO QUE TE DIGO. Quizá te ayude esto.

Pero como no existe presunción de ganancialidad pasiva (ES MUCHO PRESUMIR EN BASE AL 1316), tú no respondes de la deuda de tu mujer (DESDE LUEGO QUE NO RESPONDO, EL PRÉSTAMO LO HA PEDIDO ELLA). Otra cosa sería:

  • Que se emplee el préstamo en el ámbito de potestad doméstica u otro destino del que deban responder los gananciales
  • Que en aplicación del 1.373 CC los bienes de tu mujer sean insuficientes y se acabe procediendo contra los bienes gananciales.

ESTOY DE ACUERDO. SEGURO QUE ALGÚN OTRO ARTÍCULO PODRÍA SERVIRTE.

Tal vez esto y esto.

Posteriormente su mujer adquiere participaciones sociales de la S.L. ¿Es posible? CLARO QUE ES POSIBLE.

  • A favor, podrá adquirirlas y será válida la adquisición si hubiese acreditado haberlo hecho con sus fondos privativos. PUEDE ADQUIRIRLAS VÁLIDAMENTE PAGUE COMO PAGUE, OTRA COSA ES LA NATURALEZA PRIVATIVA O GANANCIAL.  CITA el 1.384 QUE ES UN ARTÍCULO MUY IMPORTANTE.
  • En contra, postura por la que nos decantamos, esa adquisición no es válida por encontrarnos ante un supuesto de asistencia financiera del art.143.2 LSC. La SL ha concedido un préstamo para la adquisición de sus propias participaciones sociales. ESE ES UN ARGUMENTO EN UNA DIRECCIÓN COMPLETAMENTE DIFERENTE. ESTE ESTÁ BIEN, EL OTRO NO. SI NO SABEMOS QUÉ DECIR PARA DAR OTRA ALTERNATIVA, MEJOR SER LINEAL.

MIRA ESTO OTRO.

Y respecto de la compraventa de participaciones sociales entre cónyuges en gananciales:

Desplazamiento patrimonial de las participaciones sociales de un cónyuge a otro

La transmisión de participaciones gananciales entre cónyuges y declaración de unipersonalidad

¿Puede Carlos elevar a público el acuerdo? Sí, conforme al art. 108.3 RRM. Sin embargo, lo que no puede hacer es certificar, ex art. 109 RRM. BIEN RESUMIDO Y ENTENDIDO, PERO SE LE PODÍAN DAR MAS VUELTAS.

Artículo 108.3 RRM: La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o testimonio notarial de la misma.

¿El apoderado artículo 108.3 RRM puede elevar a público con una copia autorizada del acta Notarial o tiene que ser siempre con certificado? Estas podrían ser las opciones:

  1. No porque estamos en el mismo caso que el 108.3 dice, es decir acta de Junta, ya sea libro por exhibición o testimonio o copia autorizada.
  2. Sí puede usarse la copia autorizada del acta notarial. El legislador cuando excluye al libro de actas o su testimonio es porque puede dudarse de la veracidad del acuerdo, cosa que no sucede en un acta notarial de junta, porque el notario da fe, porque ha estado en la Junta, de que el acuerdo se adoptó

El 108.3 permite un poder especial que incluirá el acuerdo a elevar a público que habrá de certificarse. También un poder general e inscrito sin especificar acuerdos (para todo tipo de acuerdos). El problema es determinar cuando un poder mercantil inscrito es un poder general. Entiendo que es necesario que comprenda la facultad y que esté inscrito, sea mas o menos general (pero habría que estar al poder y al supuesto de hecho). El último inciso quiere decir que un acta de junta o un testimonio de la misma no vale, HA DE SER CERTIFICACIÓN DEL ACUERDO expedida por quien corresponda. Es ahí donde se pasa a discutir lo del acta notarial de junta con los argumentos expuestos. A mi me parece que el acta no es un poder y que el 108 RRM exige poder y que, aunque excluye acta o testimonio y el acta notarial de la junta es mucho mas, no sería un verdadero poder que es lo que exige el 108.3 RRM.

Particularmente pensé en que se discutía la validez por el hecho de que la JG que toma el acuerdo no es la misma que existe cuando se eleva a público, pero eso es una trampa para incautos. El acuerdo se tomó y es válido, aunque los socios ya no sean los mismos. Lo que nos dice el supuesto es que el apoderado duda porque la certificación la ha hecho él mismo. 

SEGUNDO OPOSITOR:

La cuestión a dictaminar es la validez del préstamo que la sociedad concede a Bertín: El art. 162LSC permite a la JG de la SL conceder préstamos a un socio. Ahora bien, el art. 143LSC no permite la concesión de créditos para adquirir participaciones de la propia sociedad. Aunque las participaciones son adquiridas por la mujer de Bertín, por lo que podríamos entender que no se cumple el supuesto prohibido por ley, debido a la identidad de cuantía y al carácter de persona vinculada de los arts. 231 y ss. LSC, considero que se está produciendo un auténtico fraude de ley y no deberá producirse la elevación a público.

Cuidado, el préstamo se le hace a Bertín y compra las PS la mujer de Bertín.

TERCER OPOSITOR:

En este supuesto considero que hay una asistencia financiera para la adquisición de las participaciones. Ahora bien, conforme al art 162 LSC esta permitido, previo acuerdo de la junta, respecto de los socios. No obstante, Berta mujer de Bertín, ¿es socio o tercero? En este caso, no se dice el REM en el que están casados, y presumimos que están casados en régimen de gananciales, por ser el supletorio, ex art 1316 CC. A su vez, dentro de este régimen habría que distinguir qué naturaleza tiene la sociedad de gananciales:

  1. Si consideramos que se trata de una comunidad germánica, Berta no seria tercero, sino que también seria titular de las participaciones que ostenta su marido, aplicándose por tanto el art. 162 LSC y siendo válido, pues consta también la aprobación de la JG.
  2. No obstante, si seguimos la tesis de titularidad / ganancialidad, el marido es el titular de las participaciones sociales y quien ostenta la condición de socio, a pesar de que el contenido económico de estas pertenezca a la sociedad de gananciales. Desde este punto de vista, podría considerarse a Berta como tercero, por lo que conforme al art. 143 LSC la SRL no puede anticipar fondos ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus participaciones.

CUARTO OPOSITOR:

En primer lugar, el préstamo que concede la sociedad a uno de los socios es una operación admitida expresamente, mediante el correspondiente acuerdo de la junta, conforme a lo dispuesto en el art. 162 TRLSC. Esto tiene como consecuencia que Bertín se convierte en deudor de la sociedad de los 100.000 € (pues no se dice nada sobre los intereses).

El art. 143LSC no permite la concesión de créditos para adquirir participaciones de la propia sociedad y dirás que el préstamo se le hace a él y compra ella, pero yo creo que ese tema se quería también tratar por quien puso el dictamen, para concluir que el préstamo está bien concedido. Pero luego … prestó 100.000 euros a uno casado en gananciales y ese dinero ingresa en su patrimonio (¿en el privativo o en el ganancial? ¿qué carácter tiene la deuda?) y la mujer acto seguido utiliza 100.000 euros (por supuesto que no hay que entender que son los mismos) para efectuar una compra de participaciones de la sociedad. Ya sé que nadie te ha dicho el REM, pero discutir el carácter de la deuda y la naturaleza de las participaciones adquiridas por disposición de dinero «presuntivamente» ganancial, daba también su juego.

Posteriormente, Alberto vende sus participaciones sociales a Bertina, esposa de Bertín. Al ser participaciones sociales, tienen un régimen específico de transmisión limitado a lo dispuesto en el artículo 107 y ss. LSC, pero dado el carácter cerrado de la operación, y en tanto que la acción la tiene que ejercitar el otro socio, entendemos que la operación se mantiene y no es impugnada.

¿Por qué vende Alberto las participaciones sociales tras acordar conceder un préstamo? Si Alberto se mantiene en la sociedad y Bertín devuelve los 100.000 euros, y posteriormente se disuelve la sociedad, Alberto habría recibido 50.000 euros. Sin embargo, su salida de la sociedad como consecuencia de la venta de sus participaciones sociales puede conllevar a que nadie ejercite la acción de reclamar el préstamo concedido a Bertín. Es decir, que Bertín ha ganado 100.000 € y Alberto otros 100.000 €. La sociedad tiene el mismo patrimonio que el día anterior. podría plantearse el levantamiento del velo de dicha sociedad por el posible carácter fraudulento de la operación. No obstante, dada la severidad de dicha figura, simplemente lo apuntamos.

En cuanto al apoderado de la sociedad, puede tener facultades para elevar a público los acuerdos sociales, pues esto es una competencia de los administradores que pueden delegar mediante apoderamiento conforme al art. 108.3 RRM, en tanto que no es una competencia o facultad indelegable del art. 249 LSC. Sin embargo, el apoderado no tiene facultad de certificar, pues el apoderamiento no es suficiente para ello, es decir, que la facultad de certificar implica facultad de elevar a público, pero no viceversa. En consecuencia, no es válida la certificación realizada por Carlos. Entendemos, por tanto, que no puede elevarse a público hasta que no se realice la certificación del acuerdo, o se tome por base otro documento de los recogidos en el art. 107 RRM.

QUINTO OPOSITOR

Con relación a la sociedad ÓPERA SL, debemos plantearnos la validez de los negocios del préstamo al socio Bertín y de venta de participaciones de Alberto a Berta:

a) A favor de la validez de ambos negocios podemos argumentar:

  • Por un lado, que el préstamo al socio está aprobado por la Junta General como exige el art. 162 LSC.
  • Y por otro, que la venta de participaciones al ser al cónyuge de un socio también será válida ex art. 107 LSC.

b) En contra de su validez, podemos decir:

  • Que, aunque ambos negocios por separado cumplen con las exigencias de la ley, si tenemos en cuenta el importe del préstamo y el precio de las participaciones pagado por Berta, que es el mismo, y que está casada con el prestatario, podemos deducir que se está encubriendo un negocio prohibido por el art. 143 LSC que es el de concesión de préstamos por la sociedad para la adquisición de las propias participaciones de la sociedad.

A mi juicio, existe un fraude de ley en esta operación que dará lugar a la aplicación del art. 6.3 cc siendo el negocio nulo de pleno derecho.

TAMBIÉN debemos discutir si puede un apoderado con facultades para elevar a público acuerdos sociales certificar dichos acuerdos:

a) A favor de admitirlo podemos argumentar:

  • Que quien puede lo más que es elevar a público un acuerdo, puede lo menos que es certificarlo.
  • Que si el art. 109.1.a) RRM permite que certifique el acuerdo el secretario o vicesecretario del Consejo, aunque no sea administrador no se entiende porque no puede hacerlo el apoderado con poderes para elevar a público.
  • Que el art. 249 bis LSC no la incluye entre las facultades indelegables del Consejo en sus consejeros y por analogía podemos entender que caría también la delegación en un apoderado.
  • Y por el principio favor negotii y de economía procesal para evitar que el trámite se dilate al esperar la certificación de o de los administradores.

b) En contra de admitir su validez podemos decir:

  • Que la facultad de certificar corresponde exclusivamente a los administradores de la sociedad según el art. 109 RRM y el mismo no establece como si lo hace el art. 108.3 RRM la posibilidad de que lo haga un apoderado no administrador, por lo que se entiende que el legislador no ha querido otorgarle tal facultad.
  • Y que no procede la aplicación analógica del art. 249. bis porque el mismo se refiere a las facultades del Consejo que son indelegables y no se pueden incluir ni excluir la certificación de acuerdos porque es una facultad del secretario o vicesecretario y no del Consejo.

A mi juicio, debe negarse la facultad de certificar a Carlos en base a las razones expuestas, por lo que deberá certificar aquel a quién corresponda del órgano de administración y Carlos podrá elevar a público el acuerdo tomando por base dicha certificación o presentando el libro de actas y por tanto sin necesidad de certificación como se desprende de la interpretación conjunta de los arts. 107 y 108.3 RRM.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos (o tres) cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … y en estas fechas como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos.

Se aceptan aportaciones de casos.

Ya veremos cómo voy organizando las sucesivas entradas.

 

De momento, esta es la quinta y estos son los enlaces a las anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

 

Me estoy planteando seriamente hacer un grupo de zoom o similar porque por escrito esto es agotador. A lo mejor solo es cosa del verano que le empereza a uno mas de la cuenta.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

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