Respecto de la naturaleza los hay que ven una comunidad jurídica (Cámara), en concreto una comunidad germánica que recae sobre el saco ganancial; y la teoría moderna que distingue titularidad y ganancialidad, es decir una comunidad económica y no jurídica, el saco es común pero puede haber dentro bienes titulados o de ambos cónyuges, y bienes de cada cónyuge adquirente, con sus matices; determinada por la figura de quien adquiere.

En cuanto a su nacimiento cabe someter las capitulaciones a  condición o plazo aunque Lacruz lo niegue; siempre que no suponga desigualdad entre  cónyuges. Pero no puede pactarse que empiece antes del matrimonio por el art. 1345 que dice que empieza en el matrimonio o POSTERIORMENTE al pactarse en capítulos, y porque no hay cargas matrimoniales que es a lo que responde la sociedad de gananciales. Un caso especial es del 1374 tras disolverse por embargo los gananciales si en tres meses el deudor opta por ello.  El plazo es desde la liquidación aunque antes haya desaparecido el régimen de gananciales y se impone al otro cónyuge, empieza de nuevo y puede hacerse en documento público y por tanto no sólo escritura sino apud acta cuando se apruebe judicialmente la liquidación de gananciales,  pero parece que si las partes pactaron algo especial en las capitulaciones para la anterior deba mantenerse por respeto a su voluntad y por la imposición.

BIENES PRIVATIVOS

Se enumeran en el art. 1346 CC destacando:

Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación salvo el caso del 1353 que a Llagaria le repugna si es por herencia y no si es por legado o donación. Si para adquirir un bien hereditario tienen que hacer suplementos con dinero ganancial sigue siendo privativo el bien y a rembolsar a diferencia de si los demás le venden el bien pudiendo discutirse si su cuota lo es .

Lo mismo son privativas las donaciones modales u onerosos sin perjuicio de reembolsos.

En cambio las remuneratorias son más discutidas si son por méritos aparte que se duda si es remuneratoria sería privativa y si es por servicios ganancial (por buena labor, lo del billete de lotería de Llagaria si se entrega al empleado por ser tal).

Los adquiridos por retracto privativo sin perjuicio de reembolsos. Pero se discute si también el arrendaticio urbano de la vivienda familiar o por ser fruto como decían en Barcelona pues surge en el momento de la venta o mejor porque el retracto deriva de un derecho personal y es  interés de la familia. Lo de siempre. Si es ganancial seguro y si es privativo sólo discutir en caso de vivienda familiar.

También se aplica al derecho de opción y discutir en leasing.

La indemnización por prejubilación es privativa por ser personalísima.

BIENES GANANCIALES

Art. 1347. Se discute cuándo ingresan los frutos en el patrimonio ganancial si ya o cuando se liquide.

CASOS DUDOSOS

Adquiridos por usucapión. Si es ordinaria habrá que estar a quien adquirió en el título y si extraordinaria o privativa por retroactividad o ganancial por el art. de que lo son lo que está eximido de restitución (art. 1351).

Por préstamo sin determinar el destino del bien privativa por no poder presumirse el pasivo ganancial pero vale no vamos a la tesis de Llagaria de ser privativo lo comprado por tesis  de responsabilidad sino que es ganancial por 1361.

El usufructo adquirido con dinero ganancial lo es  si bien es personalísimo y si muere el otro no se extingue sino que se incluye en la liquidación de gananciales pero aunque se atribuya a los herederos se extingue al morir el viudo. La excepción es cuando se pacta conjunto y sucesivo o con pacto de acrecimiento expreso en cuyo caso se excluye de la liquidación y no es donación mortis causa. Lo mismo el arrendamiento y mi duda sólo es si es privativo y después del matrimonio se monta establecimiento ganancial si sigue aquél siendo privativo o la titularidad arrendaticia sigue a la empresa. Además si es de local con vistas al ejercicio de profesión debe ser privativo según Martínez Sanchiz por ser instrumento de una profesión (1346.8). A mí me parece demasiado.

Las acciones y participaciones lo de siempre pero se discute si se aplica el 66 LSA. Decir que aunque sigamos la tesis clásica de gananciales es especial el patrimonio y se rige por sus propias reglas así que parece que por el 1384 o 1385 podrá un cónyuge actuar (Cámara). En caso del 1352 recordar lo de Cámara de que los beneficios no repartidos no son frutos y este art. Se equivoca pero es lo que dice.

Si uno de soltero vende y aplaza el precio el dinero será privativo por el 1348. ¿Y la opción?.

En el juego se discute si es ganancial siempre o hay subrogación pero sólo en el caso de sociedad de gananciales vigente y no después donde ya no se aplica sino que será subrogación (incluso para los que aplican el 1361 siempre cualquiera que sea el billete si privativo o ganancial es decir el 1361 literal). OJO que parece aplican el 1361 contra Llagaria.

En lo obtenido por hallazgo o tesoro es ganancial aunque sea fruto de la casualidad pues siempre hay actividad y por el 1347.1. Vale.

En el seguro de daños la indemnización debe seguir la condición del bien asegurado cualquiera que sea la procedencia de las primas sin perjuicio de restituciones (parece más seguro que incluirlo en el 1361 siempre como hacen otros por la aleatoriedad.) lo mismo en el seguro de daños personales (Llagaria dice que a los herederos o a los que más le quieren).

Y en el seguro de vida por las primas podría ser ganancial pero mejor la tesis de siempre de Llagaria ya que tras la muerte ya no hay sociedad de gananciales y ojo que Meneses dice algo de que sólo la mitad se reembolsa.

El 1354 establece proindivisión pero si se adquieren cuotas podría un cónyuge ser titular de una parte privativa y de otra ganancial. Hablar de las dos teorías pero parece que si enajena una no puede retraer con la otra pero no explica porqué no.

En cuanto a los art. 1356 y 1357 discutir lo de la vivienda habitual si es como dice el art., o norma de liquidación que es cuando se sabe. En contra del art. que se forma una copropiedad en proporción variable de difícil acceso al Registro por el 54 RH salvo que se inscriba pagado ya todo el precio y que no añade protección a la vivienda estando el 1320.

Hay problemas si empiezan a vivir nada más casarse y pagan pero luego deja de ser vivienda habitual por irse a otro sitio. Parece que la parte pagada seguirá siendo ganancial pero, ¿y la parte que pague luego con dinero ganancial?, es ganancial o aplicamos de nuevo el 1357 y será privativa?, y lo mismo si tarda un tiempo en ser la habitual tras el matrimonio. PREGUNTAR.

Art. 1324 en cuanto a prueba y confesión. Ver notas de Sergio por si sale lo que vimos en casa de su tío. Si se prueba falsa la confesión ver si puede haber voluntad de donar.

Respecto de los legitimarios se discute si pueden considerarla no hecha o si no debe ser tratada la confesión con más dureza que la donación y sólo no perjudicará  a ellos en lo que afecte a su legítima; y en cuanto a los acreedores igual si no hecha o como la donación deben ejercitar la pauliana o revocatoria. Además sólo se trata de acreedores anteriores a la confesión.

ALTERACION

El 1353 en cuanto a donaciones conjuntas se discute si especial designación de partes significa lo mismo que en el derecho de acrecer. Especialmente en la donación por partes iguales que Llagaria dice que es privativa por mitades indivisas y yo diría igual pero aquí no sé que dicen.

También se discute si ambos aceptan o repudian en caso de donación ya que si es herencia ambos se retrotraen al momento del fallecimiento y por tanto es conjunta. Parece que se discute si aceptada por un cónyuge el donante puede revocar como dice Cámara antes de que acepte el otro pues quiere que sea ganancial o si no puede y pierde el dominio definitivamente con que acepte uno y habrá que esperar a ver qué hace el otro y si acepta ya se convierte en ganancial o es de los dos por mitades indivisas o mejor que sea toda privativa si ya no acepta o repudia o muere el donante sin aceptar.

Si es ganancial porque aceptan ambos conjuntamente se plantea problemas en caso de revocación por ingratitud o incumplimiento de cargas de uno sólo o en el 812 (parece que todo es por mitad por el 1046 por analogía y de seguir la tesis moderna está más claro que por mitad).

El art. 1355 se aplica a alteraciones de gananciales y también se pueden hacer privativos. Hay que expresar causa gratuita u onerosa y no dará o sí derecho a reembolso, no protección o sí del 34 LH en la aportación, etc. Otros dicen que la causa es la propia aportación y como siguen la tesis moderna distinguen según se atribuya la titularidad al mismo aportante o a la comunidad para ver si hay o no transmisión dominical y por eso critican que según la tesis clásica debería haber retractos por ser transmisión dominical cuando parece que no lo habría por interpretación estricta de estos derechos pero preguntar. Según Martínez Sanchiz la atribución ni es privativa ni onerosa y no protege a efectos del 34 LH (digo yo que igual no hay ni tercero, ¿no?).

CARGAS Y OBLIGACIONES.

Distinguir la responsabilidad externa o frente a los acreedores que es el 1365 y luego el 13.

62 para responsabilidad definitiva de reembolsos.

Mencionar rápidamente si sale que la sociedad no tiene personalidad aunque diga el CC deudas de la sociedad.

Si la obligación es contraída por ambos o por uno con el consentimiento expreso de otro según el 1367 los bienes gananciales responden en todo caso. Si se contrae por ambos responden solidaria e indistintamente  los privativos de ambos y los gananciales. Si por uno con el consentimiento expreso del otro el privativo del deudor y los gananciales y no el privativo del  que consiente. Ver tema y lo de Ventoso.

Si la obligación es contraída por uno sólo será ganancial la deuda en los casos del 1365, 1366 y 1368 como dice el 1369 cuando las deudas sean de uno y de la sociedad responden solidariamente con el patrimonio privativo del deudor.

Son especialmente importantes los siguientes casos: las del ejercicio de la potestad doméstica en que responden los privativos del otro subsidiariamente cosa que no ocurrirá en los casos de gestión y disposición de gananciales (Sergio un ejemplo, por favor), ni en las derivadas de la profesión.

Que también parecen ser gananciales aunque contrate sólo uno los gastos urgentes de carácter necesario según el 1386.

Que es ganancial la deuda en el ejercicio de la profesión, aunque en muchos casos será comerciante y habrá que ir a las reglas del Cco de responsabilidad mínima, media o máxima.

Y saber que es el cónyuge del comerciante el que frente a la demanda del acreedor contra los gananciales ha de ser quién pruebe cuáles son provenientes del comercio y cuáles no.

Si son casos especiales el art. 1370 que según Ventoso se aplica a los casos de deuda privativa como lo son los de adquisición por un cónyuge pero al ser con precio aplazado se establece que al menos el bien comprado responda frente al acreedor pero no el resto de gananciales, y así incluso el vendedor pueda embargar ese bien sin que el cónyuge pueda usar del 1373.

También dicen que como habla sólo de consentimiento esta compra puede hacer tránsito a la que realicen ambos cónyuges o uno con el consentimiento expreso de otro como la compra de la vivienda habitual hecha por uno sólo pero que pasan a habitar ambos. Siguiendo esto parece que responderían también los gananciales pero yo no termino de creerlo pues el pasivo ganancial no se presume.

En cuanto a las deudas del juego si se han pagado durante el matrimonio y son módicas se dan por perdidas para la sociedad de gananciales y no rebajan la parte del jugador. Si no se han pagado son deudas privativas del deudor sin perjuicio de reembolso de la parte módica del 1371.

Las deudas de la herencia aceptada por un cónyuge sólo son privativas sólo como dice el CC pero como no se ha eliminado el 995 se plantea qué ocurre si el otro cónyuge presta el consentimiento. Si no pasa nada o responden los gananciales por el 1367 pero con reembolso aunque es caso de laboratorio y difícil de ver.

Por último en cuanto a preferencia de acreedores de la sociedad o de los cónyuges mientras que en sede de liquidación de gananciales está clara la preferencia por la remisión al 1082 en sede de partición de herencia; en la sociedad de gananciales en funcionamiento no está claro ya que son deudas no de la sociedad sino de uno u otro cónyuge repercutibles en la sociedad o de ambos. Pero lo cierto es que esta dualidad de regímenes no tendría mucho sentido y dice Mata Pallares que el acreedor personal podría entrar como acreedor por la mitad lo que tiene importancia en caso de concurso.(preguntar).

ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE GANANCIALES

Discutir si cabe el pacto de atribuir la administración a un cónyuge y si es un poder ob rem y si debe ser recíproco o no (tema).

En cuanto al 1384 no comprende donaciones de títulos valores. Se discute si deben estar a nombre o en poder exclusivamente de un cónyuge (es lo que dice Garrido y si está a nombre de los dos hace falta el consentimiento de ambos lo que es importante en la disposición de dinero o títulos valores y ya no lo tengo claro) por ejemplo en el dinero de una cuenta corriente conjunta está claro que si un cónyuge lo saca ya lo tiene en su poder pero si realiza una transferencia, ¿se exige los dos también?, ¿o se equipara?.

En cuanto a la disposición los modernos distinguen el consentimiento iniciativa disposición del asentimiento. Recordarlo. Y por tanto los efectos de la falta de su consentimiento si es anulable como dice el CC o inexistente.

En el 324 han de ser bienes gananciales o comunes pero no privativos del menor. OJO.

En cuanto al cónyuge comerciante y la venta de inmuebles está claro que aunque sea comerciante y el bien procedente del comercio se exige el consentimiento de ambos cónyuges y sólo se discute si el comerciante tiene por actividad la promoción y venta de inmuebles porque se equipara a mercadería y se permite hoy la venta mercantil de inmuebles y así se puede incluir en actos de administración del 1384. La DG parece que no entró en el fondo del asunto pero yo creo que no puede vender sólo y no lo firmaría .

En cuanto a la disposición a título gratuito o seguimos la teoría moderna y con las mismas consecuencias o  nulo total o con posible  ratificación o convalidación con efectos desde entonces y no retroactivos.

Si donan ambos cónyuges existirán dos donaciones para colacionar por mitad, para el 812, para cuando existan  causas de revocación o cuando se trata de donaciones con reversión a favor de donante o tercero o bien de donaciones  con reserva de la facultad de disposición (muerto uno) aunque es discutible si el sobreviviente puede disponer de todo o no. Preguntar si es tesis dominante o de los modernos y si seguimos la tesis clásica sólo hay una donación.

En cambio si dona uno (naturalmente con el consentimiento del otro) la tesis moderna dice que sólo hay una donación y si se da el 812 o habría reversión de todo si es el sobreviviente el donante y si ha muerto no habría reversión. La tesis clásica dice que hay dos donaciones igual que antes con los efectos de antes.

La  falta de consentimiento se discute si produce la nulidad, o convalidación posible (Cámara) sin repetir el acto incluso siendo el consentimiento posterior al fallecimiento del donante (Garrido).

En la donación al cónyuge si bien jurídicamente habrá de referirse a todo el bien pues no hay cuotas en la comunidad germánica lo cierto es que a efectos de reservas, colaciones, etc o bien seguimos la tesis clásica y sólo habrá una donación de la mitad pues el otro no puede recibir un trozo de bien que ya era suyo; o bien la moderna y lo referimos a todo el bien porque no puede donarse a sí mismo nadie. Pregunta en caso de reserva viudal: si se reserva el bien entero o sólo la mitad. Por último hay problemas de reembolso.

En cuanto a la disposición testamentaria distinguir lo de ceder la cuota en liquidación con el problema de si se nombra legatario y hay más deudas que bienes; y el legado de cosa ganancial del 1380. Recordar el problema de si ambos cónyuges legan simpliciter si recibido el bien uno todavía tiene derecho al valor o no en la herencia del otro.

Por último en cuanto a las reglas especiales de los art. 1390 y 1391 leerlos y en caso de la rescisión del 1391 es la misma que del 1290 y siguientes. Pero sin carácter subsidiario y no importa que el perjudicado haya concedido poder para  al actor para realizar el acto fraudulento (Lacruz).

Pregunta: si yo nombro herederos a Juan y su cónyuge, ¿lo recibido es ganancial según el 1353?. No me lo puedo creer pero….

DISOLUCION Y LIQUIDACION

¿Es posible pactar que continúe la sociedad al igual que en algunas legislaciones forales? O que sí por libertad de pacto o que no porque la sociedad no se puede prolongar por convenio más allá del matrimonio y no hay cargas que levantar al menos familiares. Desde luego si hay legitimarios es más complicado.

Si se pacta un nuevo régimen en capitulaciones este no puede perjudicar a los acreedores que podrán impugnar la liquidación pero no embargar el bien adjudicado al otro cónyuge.

Respecto al 1394 se discute si la disolución es desde la fecha de la sentencia, su firmeza o la que diga el Juez que puede ser anterior lo que tiene importancia en caso de ventas de bienes , no aplicación del 1384, etc. Parece que lo más justo sería retrotraer los efectos al momento de presentación de la demanda para que el cónyuge culpable no se siga beneficiando de la sociedad de gananciales.

En la comunidad postganancial dejan de regir las normas de gananciales y se discute si se aplican las reglas de la comunidad (que no) o las de la comunidad hereditaria que sí más o menos por la remisión del 1402 y 1410.

En ella la enajenación de una cuota dará lugar al retracto de los problemas y si vende uno de los múltiples herederos se discute si sólo pueden retraer los otros o todos (Garrido dice esto). El retracto es de comuneros aunque alguno dice que sería el de coherederos si se disuelve por fallecimiento de un cónyuge. OJO distintos plazos y efectos.

En caso de renuncia de unos discutir si es donación o acrecimiento.

Respecto de la liquidación una vez concluida (teniendo en cuenta no perjudicar a los acreedores) el cónyuge deudor responde con sus propios bienes por las mismas deudas que antes (incluyendo su mitad) mientras el cónyuge no deudor responde limitadamente con los bienes recibidos si se ha hecho inventario cosa que ocurrirá siempre que se haya hecho en escritura. Por eso se discute si hay que afianzar, pagar o garantizar de alguna forma las deudas o como está esa responsabilidad da igual. Es más seguro lo primero.

Si los dos cónyuges están vivos  la administración por mayoría no será posible sino que habrá que exigir unanimidad sin que sea aplicable la posibilidad de autorización judicial del 1376 pues se acabaron las normas de gananciales.

OJO con la remisión a la partición de herencias. Si no hay normas aplicar estas.

Para probar el carácter privativo de la contraprestación e inscribir está difícil porque hay que probar la procedencia privativa de los fondos y la subsistencia y aplicación a la compra. Otra cosa es a efectos del dictamen donde daremos por probada la procedencia si es necesario.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario