En la hipoteca firmaron un hijo como deudor, sus padres como fiadores y el padre como hipotecante no deudor. El acta de transparencia previa se había otorgado con ese reparto de papeles.

En la calificación salta la sorpresa: el matrimonio había otorgado una escritura de aportación a la sociedad de gananciales antes de la hipoteca sin decir nada a nadie. La aportación no estaba presentada en el Registro, no figuraba en la nota y, por tanto, ni el banco ni yo lo sabíamos (ni al tiempo del acta ni al de la hipoteca). Sin embargo, la aportación acaba accediendo al Registro e impidiendo la inscripción de la hipoteca porque la finca ya no es privativa del padre, sino que es ganancial, con la consecuencia directa de que ella ya no es solo fiadora, sino también hipotecante no deudora. Tal vez el momento de la presentación de la aportación podría tener relevancia de haberse producido en otro momento, pero no tengo información sobre la cuestión (por el momento).

En la escritura de préstamo la señora intervino como fiadora. En el acta de transparencia, también lo hizo como fiadora, y en la realidad jurídica era hipotecante no deudora, produciéndose un cambio de posición jurídica relevante que afecta directamente al control de transparencia material.

La gestoría propone solucionarlo con una diligencia del artículo 153 del Reglamento Notarial. Es decir, “arreglarlo” y seguir adelante. Pero no. Aquí no estamos ante un error material ni ante una omisión inocente. Aquí hay un título previo ocultado —aunque sea sin mala fe— y una alteración sustancial de la posición de una interviniente en una operación sujeta a la normativa de transparencia. Esto no es un 153 ni de lejos.

Mi planteamiento fue otro. Pedí a la entidad un documento explicando lo ocurrido: que hubo oferta, que se firmó la hipoteca, que existía una escritura de aportación de la que nadie fue informado, que por eso la hipoteca está pendiente de inscripción y que, pese a todo, la entidad ratifica la operación y las condiciones concedidas.

Ese documento fue el siguiente

“***, S.A., con domicilio en *, y N.I.F. *, debidamente representada en este acto por Don/Doña *, con facultades suficientes para este acto,

EXPONE:

I. Que, en relación con la operación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en escritura autorizada por el Notario de *, Don *, el día *, bajo el número * de protocolo, en la que intervienen como parte deudora Don * y como fiadores e hipotecantes no deudores Don * y Doña *, esta entidad realizó con carácter previo la correspondiente oferta vinculante / FEIN, conforme a la normativa aplicable.

II. Que dicha oferta fue aceptada por las partes, procediéndose a la firma del acta de transparencia material y, posteriormente, al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario en los términos contenidos en la citada documentación precontractual.

III. Que con posterioridad se ha tenido conocimiento de la existencia de una escritura de aportación a la sociedad de gananciales, otorgada con anterioridad a la firma de la citada escritura de préstamo hipotecario, relativa a la finca hipotecada, circunstancia que no fue puesta en conocimiento de esta entidad ni del Notario autorizante en el momento de la preparación y formalización de la operación.

IV. Que dicha circunstancia ha determinado que la escritura de préstamo hipotecario se encuentre actualmente pendiente de inscripción, al haberse apreciado la necesidad de adecuar la intervención de las partes a la realidad jurídico-registral derivada de la citada aportación.

V. Que, no obstante lo anterior, **, S.A. ratifica íntegramente la oferta realizada y las condiciones financieras concedidas, manifestando que la voluntad de la entidad fue y sigue siendo la de conceder el préstamo en los términos recogidos en la documentación precontractual y en la escritura autorizada, sin perjuicio de las adaptaciones formales que resulten necesarias para su correcta inscripción.

VI. Que, en consecuencia, la entidad presta su conformidad a la realización de las actuaciones necesarias para la subsanación de la escritura de préstamo hipotecario, así como, en su caso, a la adecuación de la intervención de las partes conforme a la situación jurídica actual de la finca.

Y para que así conste y surta los efectos oportunos, se expide el presente documento, a los efectos de su remisión al Notario autorizante.

En *, a *.

*, S.A.
Fdo.: *”.

Con ese documento, la idea era hacer una diligencia al acta de transparencia con comparecencia de los tres (padres e hijo) y nuevo test en su condición real de hipotecante no deudora para ella. Y después, en otro momento distinto, subsanar la hipoteca.

Esta fue la diligencia

Comentado el asunto con un compañero, afinamos un poco más la solución: no bastaba con hacer la diligencia y el test, había que respetar también el plazo de reflexión. Así que lo correcto sería hacer esa diligencia con nuevo test y esperar diez días antes de otorgar la subsanación de la hipoteca, de manera que quedara cubierto el circuito completo de transparencia en su verdadera posición jurídica. Y, además, en la propia escritura de subsanación, la señora manifestaría expresamente que era consciente desde el principio de su posición como hipotecante no deudora y de que la finca respondía del préstamo. Porque, hilando muy fino —y con mala leche—, lo único que alguien podría llegar a discutir en el futuro no es tanto la hipoteca en sí, sino si recibió la información adecuada en función de su verdadera posición en la operación.

La solución se planteó así y se aceptó y, por supuesto, cobrando la subsanación.

La diligencia al acta se redactó en términos sencillos: comparecen, se explica lo sucedido y todos dejan constancia de que, aunque ella intervino como fiadora, en realidad es hipotecante no deudora por la aportación ganancial previa, reiterando su intervención en esa condición, practicando nuevo test de comprensión referido a su posición real y haciendo constar que, a juicio del notario, todos comprenden adecuadamente la operación, el alcance de la garantía y las responsabilidades asumidas, quedando completado el control de transparencia material y aceptando la ratificación de la oferta que hace la entidad en su documento, que se uniría junto con el test al acta.

La escritura de subsanación sigue la misma lógica: se explica la existencia de la aportación ganancial previa, se reconoce que la intervención de la señora fue incorrectamente configurada en la escritura inicial, se completa el control de transparencia mediante la diligencia previa, se corrige la comparecencia y el pacto de constitución de hipoteca para que ambos cónyuges intervengan como hipotecantes no deudores y fiadores, ratificándose íntegramente la operación en sus términos económicos y, muy importante, manifestando la señora expresamente que conocía desde el inicio la finalidad del préstamo, que era consciente de que la finca respondía del mismo y que asumía esa responsabilidad.

No se trata de sacar adelante una inscripción. Hay que procurar dejar el asunto cerrado de verdad. Una cosa es que el Registro te inscriba y otra muy distinta es que dentro de unos años, si alguien se pone creativo, la operación aguante sin problemas.