Me viene a la cabeza esa frase de mi admirado Eduardo Llagaria, cada vez que se me presenta una situación parecida a las dos que hoy cuento en este artículo. Estas dos historias se parecen a muchas otras que se presentaban en las notarías con mucha frecuencia, aunque los tiempos han cambiado y estas cosas hoy más bien brillan por su ausencia ocasionando menos risas al Registrador …

“Mi abuela materna tenía una parcela y decidió venderla y comprar un piso en el mismo bloque que mi madre. Ese piso se puso a nombre de mi madre porque ella era la que estaba cuidando a mi abuela. Mi madre estaba casada con mi padre en gananciales, pero ella escrituró y compró sola y no se hace referencia en la escritura a si compra con carácter privativo o ganancial aunque sí que se indica que estaba casada en gananciales con mi padre. En el Registro se inscribe como ganancial. ¿Se puede demostrar que ese bien se compró de forma privativa con el dinero de la venta de la parcela? Aquellas escrituras se firmaron con un poder de mi abuela en el que decía que no quería que su otro hijo se llevara nada de aquello“. 

Lo que nos contaba Eduardo es que si alguien venía a la notaría y decía que estando casado en gananciales compraba con carácter privativo porque el dinero de la compra le pertenecía privativamente, así sin más, las carcajadas del Registrador se oirían en Jaén (o tal vez era en Teruel). Esto solo podría evitarse en un supuesto algo complicado en la realidad y que no es el que plantea mi consultante (pues su madre no compra con dinero privativo sino que compra con dinero de su propia madre), aunque el caso tenga un parecido con el de Eduardo provocando que su recuerdo me vuelva (una vez más) a la cabeza.

El dinero no se mueve de la mesa del Notario para evitar que pueda ser ganancial

En el caso de Eduardo, el que vendía en la primera escritura cobraba el dinero de la compraventa en presencia del Notario que así lo hacía constar en la propia escritura (“cuyo precio se hace efectivo en el presente acto mediante la entrega de X billetes de X Euros por dicho total importe”, más o menos). Sin que el dinero se moviese de allí, el vendedor de la primera compraventa lo utilizaba para efectuar el pago del precio en la segunda compraventa indicando esta circunstancia el Notario que daría fe de que se trataba del mismo dinero, de los mismos billetes (que no podrían desaparecer de su vista). Sería algo así como “cuyo precio se hace efectivo en el presente acto mediante la entrega de X billetes de X Euros por dicho total importe, los cuales proceden de la venta efectuada por el aquí comprador en el día de hoy con el número inmediatamente anterior de protocolo, dando fe, yo, el Notario, de la completa identidad entre unos y otros medios de pago que en todo momento han permanecido en mi presencia”. Sería más fácil de hacer si el pago de la primera venta se hubiera hecho con un pagaré o cheque que se endosara en favor del vendedor de la segunda escritura. Si el importe de ese cheque o pagaré, aun no cobrado, es privativo, lo comprado con él a través de su endoso, también lo sería. En cualquier caso de lo que se trata, conforme al artículo 95 del Reglamento Hipotecario, es que el carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública.

Difícil y algo enrevesado sobre todo con los billetes. ¿verdad? Pues por eso no se hace nunca y se recurre a la confesión de privatividad del cónyuge que declara que el dinero es privativo del otro consiguiendo de este modo que los Registradores ya no se rían.

La verdad es que Eduardo es un genio para explicar las cosas y con esto quería evitar que los opositores cayéramos en esta clase de trampas de los supuestos de hecho de los dictámenes de notarías.

En el caso del consultante, hay un agravante

El dinero empleado en la segunda compraventa no es de la hija compradora, sino de su madre (la abuela). El dinero era privativo, pero privativo de la abuela, salvo que se estuviera haciendo una donación por la madre a la hija (que no quedaba documentada de ninguna forma) del dinero de la primera compra que se utilizaba para pagar el precio de la segunda. Aún si el dinero se hubiera donado, tampoco se hubiera salvado el inconveniente sin más, a no ser que se escriturara la donación y se recurriera a la fórmula indicada o se utilizara la confesión del cónyuge.

“No quería que su otro hijo se llevara nada de aquello”

Ese poder de la abuela con esa manifestación tendría yo que verlo, pero me parece papel mojado incluir esa clase de cosas inaplicables pudiendo hacer creer al poderdante algo que no va a producir ningún tipo de efecto. Se supone que la abuela dio poder para vender la parcela. En la segunda venta, la abuela ya no pintaba nada. No se hizo uso del poder en la segunda (solo en la primera escritura de compraventa), así que el otro hijo “no podía llevarse nada de aquello” de ninguna manera. Tampoco se podía llevar nada de la primera venta (la de la parcela), salvo que le cogiera el dinero a su madre, cosa que no podría tener lugar pues se empleó en la segunda venta. A salvo quedaría, por supuesto, que el otro hijo reclamara por perjuicio a su legítima cuando le correspondiera hacerlo y por razón de esa donación encubierta que parece que tuvo lugar.

Particularmente me resisto a incluir en mis escrituras declaraciones redundantes o que hagan creer a los otorgantes que los efectos del instrumento que firman o de otro que se firmará en el futuro sean los que ellos pretendan asegurarse si es que eso no va a poder ser así o no será así en ningún caso.

Conclusión sobre el carácter ganancial

Respondiendo a la consultante, le diré que su madre compró con carácter presuntivamente ganancial y que no hay demostración posible de lo contrario. Desde mi punto de vista no hay nada que hacer. ¿Podrían los cónyuges o sus herederos decir que se equivocaron y que en realidad el dinero de la compra era privativo por donación de la madre y que el bien ostentaba carácter ganancial? Como poder, pues podría hacerse, pero no me convence en absoluto esta solución.

Como nos explica Javier Juárez aquí, debe tenerse mucho cuidado con esas confesiones de privatividad “a posteriori” pues PUEDEN CONSTITUIR UNA NUEVA TRANSMISIÓN EN TPO O ISD E IRPF aún cuando se haya manifestado en la escritura inicial que se adquiría con carácter privativo (“la confesión ulterior de privatividad es una nueva transmisión onerosa o gratuita según medie o no contraprestación con sus secuelas en TPO o ISD e IRPF del cónyuge inicial titular”). Juárez nos lo explica distinguiendo entre la confesión de privaticidad “negocio de fijación” y la confesión de privatividad “negocio traslativo” y valorando la justificación de la causa y el momento en que se realiza la confesión y señala que “no obstante, tampoco entiendo debe haber problema cuanto en la adquisición comparece uno solo de los cónyuges haciendo constar que adquiere con carácter privativo, lo que ratificará su cónyuge mediante la correspondiente confesión posteriormente”. Habría, por tanto, alguna escapatoria en aquellos casos en que se comprara con carácter privativo sin confesión de privatividad.

Yo mismo he tenido recientemente un caso similar 

Curiosamente, como decía al principio, este tipo de situaciones son frecuentes. Alguno incluso dice que le van a dar un papel en el Ministerio (será en el Ministerio del Tiempo viajando por alguna puerta que les sitúe en el lejano momento del equívoco) que reconozca que no, que la finca no es ganancial, sino privativa suya.

El día que aquel Señor vino a vender su finca privativa se lío parda en la notaría. Hasta hubo que llamar a la policía. Al oír los gritos y presentarse alarmada mi oficiala en mi despacho, salí a toda prisa por el pasillo, llegué a la puerta del despacho de donde venían los gritos y allí tuve que dar un tremendo palmetazo en la puerta porque dentro se me había atrincherado un tipo (con los otros interesados y otro más de mis oficiales) que tenía agarrado el picaporte tirando de él hacia arriba y que, de este modo, no dejaba entrar ni salir a nadie. Momentáneamente me convertí en una especie de Jason Statham (supongo que a Charles Bronson ya no le conoce casi nadie), el tipo soltó el picaporte, entré en el despacho, pegué yo un par de gritos y se hizo la paz. Alguno acabó después llorando.

En este caso el Señor que venía a vender, había comprado la finca hace décadas a sus padres estando casado en gananciales, aunque en realidad aquello que se hizo no fue una compra sino una donación (una herencia en vida que se suele decir). Su esposa había fallecido recientemente y para venderla, necesitaba liquidar gananciales y adjudicar la herencia de su esposa junto con sus hijos. Insistía (e insiste … e insistirá) en que aquello se hizo mal y que esa finca era de herencia y no formaba parte de sus gananciales.

“Lo sería – le decíamos a Don Erre que Erre – pero usted firmó una compraventa y estaba casado en gananciales, así que la finca es ganancial y lo que tendrá que hacer es la herencia de su esposa y luego la venta que quería llevar a cabo”.

“Pues eso se hizo mal – replicaba – y un abogado me ha dicho que en Madrid le van a dar un papel donde se diga que aquello se hizo mal”.

“Pues, ¡hala¡, cuando lo tenga se lo lleva usted al Registrador“. Tal vez sus carcajadas se oigan en Jaén.

¡Que me perdone Eduardo si no he contado bien la historia¡

Debe el lector continuar la lectura de este post con la de un comentario a esta entrada de mi compañero Javier Oñate, con la de estas dos resoluciones de la DGSJFP (BOE-A-2020-8911 y BOE-A-2020-8908) que le debemos precisamente a él y con este artículo suyo en El Notario del Siglo XXI:  “Adquisición de bienes con carácter privativo por cónyuges casados en régimen de gananciales”.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario