mini casos

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)

 

Faltan unos dos años (al borde de la quinta parte del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También, of course, puede venir el pesimista y decir, «sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar». Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

Semana 20 de 104 (faltan 84 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 39

Don Paco y Doña Régula, de vecindad civil común y casados bajo el régimen legal de la sociedad de gananciales, donaron a uno de dos sus hijos tres solares, todos ellos de naturaleza ganancial. El citado hijo y su consorte, casados a su vez bajo la sociedad de gananciales, decidieron edificar el primero de los solares en régimen de autopromoción y uso propio con la voluntad de ser destinado a vivienda familiar. El segundo de los solares, colindante con el anterior, lo decidió aportar con carácter oneroso el hijo a su sociedad de gananciales. El tercer solar carecía de interés. Don Paco fallece en el año 2020, bajo testamento abierto en el que nombra heredera universal a su esposa, Doña Régula, lega la legítima correspondiente a su hija y deshereda expresamente a su hijo. Dicho hijo fallece seis meses más tarde, sin descendencia y habiendo nombrado en testamento abierto heredera universal a su cónyuge sobreviviente. Doña Régula, su hija y su nuera acuden, por separado, al Notario para recabar asesoramiento sobre sus respectivos derechos. La viuda del hijo le comenta al Notario que el comportamiento de Doña Régula con su hijo en los últimos meses había sido especialmente cruel. Consideraba Doña Régula que su licencioso y abrupto estilo de vida era la causa de su infertilidad.

 

COMENTARIO DEL PROPONENTE: 

«Con este supuesto intento combinar la reversión del artículo 812 CC con la liquidación de la sociedad de gananciales. Como ya sabes, a propósito de la reversión del artículo 812 CC existen dos tesis: La tesis negocial (DE DIEGO, DE COSSÍO), que considera que los ascendientes donantes adquieren ex donatione al cumplirse la conditio iuris de la muerte del descendiente donatario sin posteridad. Es la mantenida por la RDGRN de 13 de junio de 2016: basta que sobreviva uno de los cónyuges que donaron el bien ganancial para que se produzca la reversión de la totalidad del bien, pero para integrarse en la masa ganancial de la que salió. Lo cual implica que posteriormente deba procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto con inclusión del bien revertido, o, si la sociedad de gananciales ya se hubiese liquidado, deberá adicionarse tal liquidación con el bien revertido. Además, los defensores de esta tesis (como recuerda la citada Resolución) apuntan que los bienes donados, o sus subrogados, no se computan en la masa de cálculo de las legítimas, pues no pueden quedar gravados por ésta (ex. artículo 812 CC, “con exclusión de otras personas”). Malas noticias para la hija. La tesis sucesoria, seguida por la mayoría de la doctrina. Sin embargo, en un caso como éste la solución final no es unánime: a).- algunos autores consideran que, si bien efectivamente el cónyuge sobreviviente (Doña Régula) goza del derecho de reversión, éste en cambio sólo opera sobre la mitad del bien donado, pues en otro caso se estaría admitiendo que los herederos del donante premuerto gozan del derecho de representar a éste (máxime en el supuesto presente, donde Doña Régula “representaría” a su esposo). b).- Otros, por el contrario y por aplicación de los artículos 922, 937 y 810.1º CC, opinan que la resolución lo es sólo del consorte supérstite, pero lo es del bien en su totalidad y puesto que adquiere ex nunc en el momento del fallecimiento del hijo donatario, lo hace con el único carácter que puede adquirir en el estado civil de viuda en el que se encuentra; es decir, con carácter privativo. Asimismo, planteo la polémica sobre si a los ascendientes del artículo 812 CC les afecta (ROMÁN GARCÍA) o no (VALVERDE) las causas de indignidad. Por lo que respecta a las vicisitudes de los dos solares, los opositores deberían analizar la aportación a la sociedad de gananciales como acto de enajenación y la incidencia de la reversión sobre el crédito (derecho de reembolso) que ostentaba el hijo premuerto frente a la sociedad (artículo 1358 CC). Y en cuanto a la edificación extraer toda la problemática sobre la accesión del artículo 1359 CC y acerca de la eventual aplicación de la regla del pro indiviso de los artículos 1354 y 1357.2 CC (pensados únicamente para la compra a plazos o la adquisición con financiación hipotecaria, no para la construcción sobre un solar ya adquirido). Finalmente, espero y confío que algún opositor se plantee la posible compensación entre las deudas generadas por los respectivos derechos de reembolso (artículo 1.196 CC)».

 

Caso 40 (un 2×1) y 40 bis

Fulano en su testamento lega la legítima estricta a uno de sus cuatro hijos «en todo caso»; lega lo que les corresponda por legítima estricta y mejora a sus otros tres hijos y nombra heredera a su esposa Mengana, sustituida vulgarmente por los tres hijos legatarios de legítima estricta y mejora. Fulano falleció en 2020 y Mengana lo ha hecho ahora en 2022. En su testamento, Mengana nombra herederos a sus cuatro hijos. Mengana fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de Fulano. Los cuatro hijos aceptan la herencia de Mengana y por derecho de transmisión también aceptan la herencia de Fulano pero tienen la duda de si el hijo al que Fulano le legó la legítima estricta «en todo caso» podría heredar al padre vía derecho de transmisión o si, por el contrario, jugaría la limitación del testamento del padre en el sentido de que a este hijo solo le corresponde la legítima «en todo caso», de manera que el tercio libre de la herencia de Fulano no se reparta entre sus cuatro hijos sino solamente entre tres. Los cuatro hermanos se presentan en la notaría para preguntar que les corresponde a cada uno y traen impreso en papel un artículo escrito por un tal «Iuris Prudente» a fin de saber si las teorías sobre las que escribe ese señor pueden influir en que el hermano legitimario de legítima estricta pueda recibir mas o menos parte en la herencia de su padre.

UN DICTAMEN MUY BIEN DESARROLLADO:

«Debemos distinguir las diferentes posturas sobre el ius delationis puesto que de ello dependen los derechos hereditarios del hijo que recibe a legítima estricta de Fulano «en todo caso» como transmisario de la madre:

a) Puede considerarse, siguiendo la teoría clásica, que hay dos transmisiones, una primera del patrimonio de Fulano al de la transmitente Mengana, y otra segunda de esta a los cuatro hijos transmisarios y, por tanto, sin afectarle el testamento de Fulano porque los bienes han entrado en su patrimonio puesto que si el primer causante hubiera querido que los transmisarios fueran sus herederos así lo hubiera dispuesto y porque solo como heredero del primer causante, puede Mengana transmitir sus bienes a los transmisarios, por lo que se entiende que le heredó. En este caso, el hijo legitimario «en todo caso» también será heredero de Fulano como transmisario de Mengana, además de legatario de la legítima estricta, porque al confundirse el patrimonio de Fulano con el de Mengana ya no le afecta el testamento de Fulano respecto de los bienes que correspondían a Mengana.

b) Cabe considerar que hay una sola transmisión de Fulano a los transmisarios porque nadie puede dar lo que no tiene y Mengana solo transmite lo que ella tenía que era el derecho a aceptar o repudiar la herencia de Fulano y no los bienes de él, porque éstos no llegaron a su patrimonio.

Me decanto por esta postura que siguió el TS en Sentencia de 11/09/2013 por lo que dado que se considera que los transmisiarios suceden directamente al primer causante, les afecta el testamento de éste y el hijo legitimario «en todo caso» sólo tendrá derecho a la legítima estricta ya que podemos interpretar la voluntad del causante de que quiere mejorar y favorecer a los otros hijos por dejarles la mejora y llamarlos como sustitutos aunque al final la sustitución no llegue a tener lugar, ex art. 675 cc.

No obstante, dado que la herencia de Fulano es un valor patrimonial en la herencia de Mengana, la teoría de la transmisión directa hay que entenderla matizada con las cargas, condiciones y limitaciones de la herencia del transmitente por lo que se computa para el cálculo de las legítimas de los legitimarios de Mengana, que son sus cuatro hijos, sin que aquí influya la voluntad del primer causante.

En conclusiónEn la herencia de Fulano: el hijo legitimario «en todo caso» tiene derecho solo a la legítima estricta y los otros tres hijos, al resto de la herencia por partes iguales. En la herencia de Mengana los cuatro hijos heredan por partes iguales».

 

¿Vale? Pues ahora otro con un cierto parecido. Dos por el precio de uno (40bis para aclararnos).

 

Fallece Mengana y nombra a Fulano heredero «con sustitución vulgar, y en aquellos bienes que no hubiere dispuesto, a favor de los hijos de Fulano«. Fallece Fulano sin aceptar ni repudiar. Los herederos de Fulano son sus hijos que, por derecho de transmisión, heredan a Mengana que no es su madre (no se me confunda nadie). Josep María el oficial de la notaría cree que la sustitución preventiva solo opera si Fulano hubiera aceptado y hubiera llegado a disponer, es decir, que si no aceptó, nada adquirió y no hay preventiva que valga. Sin embargo, los del registro dicen que prevalece la preventiva y no el derecho de transmisión. ¿En qué concepto heredan los hijos de Fulano? ¿Por derecho de transmisión o por la preventiva? Por cierto, ¿qué clase de preventiva es?

 

Sin conocerla, ha resultado que esta RDGSJyFP (19-12-2019) nos brinda la solución en bandeja. Dice esto:

3. Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–.

Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.

4. Alega el recurrente que el instituido heredero fiduciario con facultades de disposición «inter vivos» y «mortis causa», falleció sin que los intervinientes en su testamentaría tengan noticia de que hubiese aceptado, expresa o tácitamente, o repudiado la herencia de su esposa, por lo que la adquisición no se ha producido, es decir que, nunca adquirió la condición jurídica de heredero y en consecuencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.006 del Código Civil. Señala la registradora que la aceptación o no de la herencia de la fideicomitente, alegada en el documento para prescindir de los herederos fideicomisarios de la misma, es irrelevante a dichos efectos.

Pues bien, como se ha dicho, en la sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala. Por tanto, siempre todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente no del fiduciario. Por lo tanto, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, –fideicomitente–, y es con respecto al cual y no con respecto al fiduciario, que se aprecian todas las cuestiones relativas a capacidad, incapacidad, indignidad o prohibiciones.

Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. Por ello, existiendo una sustitución fideicomisaria no estamos en presencia de un caso de heredero único, lo que así puso de relieve este Centro Directivo, que determinó que no puede el fiduciario inscribir su derecho mediante instancia (Resolución 27 de marzo de 1981, reiterada por muchas otras).

En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. Y es que, aunque falte la actuación del fiduciario –aceptando o repudiando– entra en juego la previsión y disposiciones de la testadora fideicomitente.

5. Alega también el recurrente que la controversia es, si existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable al derecho de transmisión. Pues bien, no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.

Argumenta el recurrente que no se estableció «sustitución vulgar especifica ad hoc» para el supuesto de postmoriencia sin aceptar ni repudiar el fiduciario, y que si no lo hizo se deduce que no quiso excluir el derecho de transmisión. Pues bien, precisamente esto es lo que hace la testadora, escogiendo una institución concreta, la sustitución fideicomisaria, señalando que, si su marido no hace actos de disposición, son llamados los herederos fideicomisarios. También alega el recurrente que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los sobrinos de su esposo sino los suyos.

Ciertamente que en el concreto supuesto, se trata de un auténtico fideicomiso de residuo que posibilita al fiduciario la disposición de los bienes fideicomitidos, y en este caso, la obligación de conservar los bienes no es la esencia de esta sustitución fideicomisaria. El artículo 781 del Código Civil no define la sustitución fideicomisaria, sino que establece los límites a aquellos supuestos en los que el fiduciario tiene la obligación de conservar los bienes –«(…) serán válidas siempre que no pasen (…)»-. Por su parte, el artículo 783 permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente: «(…) salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así pues, lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes.

Así pues, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, en los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Esta expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también «mortis causa», si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá.

Por último, en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar –el fiduciario– otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: «(…) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (…)». Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

 

Así que, los del Registro tienen razón. El destino de los bienes objeto del fideicomiso está determinado en el testamento del «primer causante» de manera que cuando la fiduciaria fallece sin aceptar ni repudiar, no corresponde hablar de derecho de transmisión. Lo que corresponde es dar a los bienes el destino que para ellos estableció el primer causante. El contenido de esta Resolución es aplicable al caso número 9 con lo que esto lo insertaré también allí.

En el caso 9, teníamos a un matrimonio que el mismo día otorga testamento con el mismo contenido. Se establecen recíprocamente herederos con sustitución vulgar a favor de dos sobrinos (los mismos), si bien establecen un fideicomiso en virtud del cual aquello de lo que no disponga el que muera el último serán para la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. Muere él y hereda ella. La sustitución no opera. Ella acepta y se supone que los bienes que hereda de él se inscriben con el gravamen que representa la fideicomisaria. Cuando ella muere, los sobrinos y la Plataforma se disputan la herencia. ¿Y qué ocurre? Pues que los bienes de ella son para los sobrinos, pero los que ella hereda de él son para la Plataforma porque el marido ya había indicado para quien sería. Si la mujer no hubiera aceptado parecería que existiría un conflicto entre el fideicomiso y el derecho de transmisión, pero el caso es el mismo que el de este 40 bis que estamos resolviendo.

 

 

Quedo a la espera de respuestas.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. Tengo un pequeño tapón con dos o tres cosas.

Sepan ustedes que voy añadiendo cosillas a los casos de semanas anteriores.

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la 14ª entrega y estos son los enlaces a las trece anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

2 comentarios

  1. Buenos días Justito.

    Te dejo uno más. Se trata de un supuesto real que las dos partes implicadas me han consultado. Como no tengo espíritu de amigable componedor les he dicho que se apañen ellos solitos.

    Un fuerte abrazo.

    Doña Agustina, soltera y sin descendientes, ….

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