COMENTARIOS DEL PROPONENTE:

La 1ª consulta fue tratada por la Dirección General en la R de 17 de diciembre de 1987, según la cual la declaración exigida por el artículo 91 RH de no ser la finca vendida el domicilio habitual del vendedor puede ser hecha por un representante legal, y también por un apoderado, aun sin poder expreso para ello.

A la 2ª consulta la R de 6 de marzo de 2044, en contra del criterio del Registrador, consideró que no era exigible la manifestación, pues razona que el dato sobre el estado civil del vendedor obra únicamente en el Registro a efectos identificadores (artículo 51.9º RH), pero ni tal dato es objeto de la publicidad registral, ni está amparado, en consecuencia, por el principio de legitimación registral, ni, en fin, puede exigirse al vendedor prueba alguna sobre el cambio de tal estado (como pudiera ser la nulidad del matrimonio existente al tiempo en que compró), de igual forma que tampoco cabría exigir, si el ahora vendedor declarase estar viudo o divorciado, prueba alguna sobre su actual estado.

Respecto de la 3ª consulta, la doctrina cree que sí será precisa la manifestación del vendedor en la escritura de compraventa, ya que es con la separación legal cuando cesa el régimen de protección de la vivienda familiar del artículo 1320 CC, no antes (ÁVILA NAVARRO). Encuentra apoyo esta tesis, dicen, en la R de 17 de mayo de 2005, a propósito de la venta de una finca privativa por quien dice estar “separado”, en la que se resuelve que no basta, a los efectos de los artículos 1320 CC y 91 RH, con que en la escritura se diga que está “separado”, sino que a esta expresión hay que añadir la de “judicial” o “legalmente”.

En cuanto a la 4ª consulta la Dirección General, en las R de 13 de mayo de 2013 y 21 de mayo de 2013. señala que si hay una norma autonómica que así lo exige, tal y como ocurre en Valencia o en Cataluña, es necesario que el transmitente o hipotecante de una vivienda declare que ésta no constituye su domicilio común con un eventual conviviente de hecho.

La 5ª consulta también se encuentra resuelta por la Dirección General, en concreto en la R de 13 de junio de 2018. Explica el Centro Directivo que para que resulten aplicables los artículos 1320 CC y 91.1 RH es preciso que la vivienda objeto de disposición sea la “habitual” de la familia, de donde se desprende que no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exigirá el consentimiento del cónyuge no propietario. Sigue diciendo que vivienda habitual de la familia es aquélla en la que la familia convive la mayor parte del año, y que, aunque este requisito puede darse simultáneamente en dos o más viviendas, carecerá del carácter de habitual la segunda residencia de la familia (de recreo o vacacional), aunque se dé la circunstancia de que los cónyuges y sus hijos se trasladen a ella todos los años.

Las 6ª y 7ª consulta pueden tratarse de forma conjunta. Hay que partir de que, como establece la R de 19 de diciembre de 2017 (reiterada por las de 9 de octubre de 2018 o 16 de junio de 2020, entre otras), “la vivienda habitual de una persona casada no tiene por qué ser su vivienda familiar”, en un caso en que la hipotecante, dueña de una vivienda con carácter privativo, declaró que ésta constituía su vivienda habitual, pero no así la de su esposo, que por razón de su profesión tenía su domicilio habitual en otra localidad (indicando calle y número de policía); razón por la cual se revocó la calificación registral que había exigido el consentimiento del cónyuge no propietario. Siguiendo esta línea, las R de 29 de octubre de 2020 y 18 de febrero de 2021 destacan que la falta en nuestra legislación civil de un concepto de “vivienda habitual de la familia” tiene como consecuencia práctica que la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la aplicación del artículo 1320 CC, por lo que, dice, la cuestión ha de resolverse analizando caso por caso; sin que los criterios cuantitativos seguidos por la normativa fiscal (número de días del año en que la vivienda está ocupada) sean necesariamente válidos y adecuados en materia civil; de ahí, en fin, que la solución más aconsejable sea considerar como vivienda familiar el domicilio conyugal, entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores (si los hay). Por su parte, la R. de 4 de febrero de 2021 declara que, mientras que conforme al artículo 40 CC el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, para referirnos a la vivienda familiar del matrimonio deberemos estar al domicilio que de común acuerdo haya sido fijado por los cónyuges (artículo 70 CC), es decir, aquél en el que de forma habitual resida la unidad familiar y donde se desarrolle la convivencia de sus miembros. Y es que, como gráficamente explica la Dirección General, en la sociedad actual hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a distancia, con domicilios que se mantienen separados En conclusión: no todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge, requiriéndose para ello que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual.

Por lo que se refiere a la 8ª consulta, ya desde la R de 11 de abril de 1930 se afirma que, como regla general, la constitución de una servidumbre es un actos dispositivo que cae dentro del ámbito de aplicación del artículo 1320 CC, y requeriría por tanto del consentimiento del cónyuge no propietario. Ahora bien, en un supuesto como el ahora propuesto, la solución debe ser justamente la contraria. Dice la R de 13 de junio de 2018 que si se trata de una servidumbre externa a la vivienda habitual, que solo afecta parcialmente a un elemento anejo a la misma, y sin que exista elemento objetivo alguno del que resulte que la constitución de la servidumbre suponga la eliminación o sustancial privación de goce de la vivienda o la perturbación de la convivencia familiar en la misma, no resulta exigible el consentimiento del consorte.

La 9ª consulta también encuentra respuesta por parte de la Dirección General. La R de 29 de octubre de 2020 afirma que los artículos 1320 CC y 91.1 RH no son aplicables cuando el disponente es un divorciado, ni siquiera en previsión de que, como consecuencia del proceso de divorcio, se hubiera constituido sobre la vivienda, y a favor del ex cónyuge, el derecho de uso previsto en el art. 96 CC. El Registrador, ateniéndose a la escritura de compraventa y a los libros registrales no podrá rechazar la Inscripción. Pero…¿el Notario debería solicitar al consultante el convenio regulador a fin de comprobar la eventual existencia de un derecho de uso que podría ser conculcado? ¿El nuevo artículo 96.4 CC y su régimen de protección del tráfico jurídico (gemelar al del artículo 1320 CC) tranquiliza a un fedatario?

La 10ª consulta resulta obvia a primera vista. Según la R de 18 de febrero de 2021 el cónyuge disponente no necesita el consentimiento de su consorte. Argumenta la Dirección General que la finalidad perseguida por el artículo 1320 CC es la protección del hogar familiar, garantizando la estabilidad jurídica del goce de la vivienda, de ahí que, para que resulte aplicable el precepto, los actos dispositivos deben afectar a dicha estabilidad jurídica y comprometer tal goce. Además, solo procede la aplicación del artículo. 91 RH si el derecho que se transmite sirve de soporte para la constitución en él de la vivienda habitual y legitima la utilización de la vivienda por la familia del disponente. En conclusión: la disposición y enajenación de derechos que no impliquen la limitación del uso de la vivienda han de entenderse fuera del supuesto contemplado en la norma. ¿No tiene fisuras esta doctrina del Centro Directivo? ¿La circunstancia de que ahora la vivienda habitual familiar repose en el derecho de usufructo del consorte, y no en el pleno dominio, hacen innecesaria la intervención del otro cónyuge? Ahondando un poco más: ¿Qué derecho real, si es que existe, ostenta el consorte no titular respecto de la vivienda habitual familiar? ¿Qué nos puede enseñar el artículo 1406.4º CC?

La 11ª consulta también se contesta por sí sola … en una primera impresión. La R de 26 de enero de 2022 determina que el consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de la vivienda o del derecho sobre ella, no el de los hijos. La eventual oposición de los hijos que convivan con sus progenitores en esa vivienda, aunque sean mayores de edad, es por completo irrelevante. La ley no requiere la participación de los hijos en la prestación del consentimiento, viva o no el cónyuge del disponente. Ahora bien, sabemos que conforme al artículo 154.3º CC los progenitores deciden el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial; y que si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. También conocemos que conforma al artículo 163. CC, siempre que en algún asunto los progenitores tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. ¿Cómo reaccionará el Notario?

La 12ª consulta tampoco le es ajena a la Dirección General. De conformidad con las R de 21 de enero de 2022 y 24 de mayo de 2022, el disponente sometido a régimen económico-matrimonial extranjero, ha de manifestar si la vivienda constituye o no su vivienda familiar, por así exigirlo la normativa sobre las “leyes de policía” (orden público internacional) consagrada en el artículo 30 y en el considerando 53 del Reglamento UE 2016/1103, de 24 de junio de 2016. Como era de esperar, el Notario es un profundo conocedor de los regímenes económicos matrimoniales de Estados Unidos, y recita de memoria los 9 estados sujetos al régimen de propiedad comunitaria (Arizona, California, Idaho, Luisiana, Nevada, Nuevo México, Texas, Washington y Wisconsin).

Terminando con la 13ª consulta, la realidad física del inmueble (vivienda y no local comercial) debería otorgar la solución al caso. No está de más recordar la R de 10 de mayo de 2022, sobre constitución de hipoteca sobre local comercial al que en la propia escritura se atribuía a la finca hipotecada la condición de vivienda habitual del hipotecante, por ser intención de éste cambiar el uso, de local a vivienda. Se admitió.

La RDGRN de 10 de Octubre 1993 no la he encontrado, pero sí otra de 17 de Agosto de 2017 (joer, el 17 de agosto y trabajando …). Dice la del 2017: “4. Según el defecto expresado bajo el número 4 de la nota de calificación (segundo de los que deben ser objeto de la presente Resolución), entiende el registrador que no es posible acordar el cese de los consejeros con sólo el voto favorable de accionistas que representan el 65% del capital social, toda vez que los estatutos sociales establecen para tales acuerdos un quórum reforzado del 68% del capital social. Tanto en el texto de los acuerdos como en el escrito de recurso se expresa que, a pesar de la referida disposición estatutaria, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, reforzar la mayoría. Es cierto que este Centro Directivo ha puesto de relieve que en una sociedad eminentemente capitalista como la anónima prevalece el principio de amovilidad del administrador, de modo que la separación de este podrá ser acordada, en cualquier momento por la junta general; y que este principio característico del tipo social quedaría comprometido por las cláusulas estatutarias que, al fijar quórum o mayorías superiores a los establecidos en la Ley, dificulten directa o indirectamente el acuerdo de separación en detrimento de la agilidad revocatoria que la defensa del interés social normalmente exige (vid. las Resoluciones de 19 de junio de 1992, 16 de febrero de 1995 y 23 de enero de 2006. Vid., también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1957 citada en aquéllas, según la cual el principio de libre revocabilidad del administrador es de orden público y queda vulnerado por el pacto fundacional que exige para sustituir al administrador el voto de determinada mayoría reforzada). También es cierto que la posibilidad de introducir en los estatutos mayorías reforzadas para la adopción de acuerdos de cese de administradores es admitida expresamente para la sociedad de responsabilidad limitada, sin que pueda ser superior a dos tercios de los votos correspondientes a todas las participaciones sociales (artículo 223.2 de la Ley de Sociedades de Capital) mientras que para la sociedad anónima no se contempla la misma posibilidad. Sin embargo, lo cierto es que dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible. Sin necesidad de que esta Dirección General se pronuncie sobre dicha decisión, para resolver la cuestión planteada, en el presente expediente, debe tenerse en cuenta que el contenido del Registro se presume válido y los asientos del mismo están bajo la salvaguardia de los tribunales, de modo que producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). Por tales razones el defecto debe ser mantenido. 5. La confirmación del defecto expresado bajo el número 3 de la nota impugnada tiene como consecuencia el mantenimiento de los defectos señalados con los números 5 y 6 de la misma. En efecto, no puede entenderse que el consejo de administración que adopta los acuerdos a que se refieren tales defectos haya sido constituido válidamente al haber concurrido a la reunión de tal órgano únicamente dos de los cinco miembros del mismo, pues -como ha quedado expuesto- no puede entenderse válidamente adoptado en junta el acuerdo que reduce el número de consejeros de cinco a tres”.