Hoy hace 32 años que comencé mi oposición a notarías … Ahora me voy en estas lides.

 

Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 64,42 % del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

¿Cómo organizo las correcciones?

 

Esto es mas o menos lo que hago y me está funcionando.

Recopilo casos según van planteándose en el despacho y en los foros en los que participo. Los de Dandanovic suelen llegarme los jueves o viernes y los meto todo en una entrada no publicada del blog. El sábado abro un nuevo post, generalmente elijo uno suyo y otro mío y los dejo casi finiquitado. En la entrada inicial (la no publicada) dejo los materiales para las correcciones que me manda Dandanovic. El domingo repaso todo y meto las correcciones de los casos de la semana pasada. Cuando los opositores contestan y les corrijo añado lo que me parece relevante, inclusive algunas cosas de ellos. Cuando otro opositor llega a un caso y dice algo mas o me hace pensar sigo añadiendo y así tengo vivos muchos casos. Creo que de esta manera acabarán estando todos suficientemente corregidos. Ahora estoy corrigiendo en casa. En la notaría tengo mejores medios de consulta pero me estaba agobiando el retrasarme tanto en llegar a casa algunos días. En mi despacho de casa estoy tranquilo y parece que así está yendo bien.

 

¿Qué hacemos con los Forales?

Pues se me ocurre lo siguiente:

1.= Consultar periódicamente esta sección: Foral. Autonomías. | Notarios y Registradores

2.= Controlar (incluso retroactivamente buscando en los números del último año) las resoluciones resumidas de la sección de resoluciones de ENSXXI. Por ejemplo, en el último número se resume esta: “NORMAS PARTICIONALES SUJETAS AL DERECHO CIVIL GALLEGO. Resolución de 7 de febrero de 2023 (BOE 3 de marzo de 2023)”. Descargar. AQUÍ TENÉIS EL ENLACE a las del último número.

3.= Controlar la sección (incluso retroactivamente) de Resoluciones de la web del Colegio Notarial de Cataluña. Aquí tenéis el enlace.

4.= Aquí va otro tomada del número 109 de ENSXXI: “SUCESIÓN ARAGONESA: DETERMINACIÓN DE LA VECINDAD CIVIL Y LEY SUCESORIA APLICABLE. CONFLICTO DE LEYES. FUERO ARAGONÉS: Resolución de 9 de Marzo de 2023 (B.O.E. de 27 de Marzo de 2023). Descargar. La sucesión de hechos son los siguientes: La escritura es de 29 de septiembre de 2022; la causante fallece en Zaragoza el día 12 de junio de 2022; se manifiesta en la escritura que la causante tenía «a su fallecimiento vecindad civil aragonesa». En su último testamento, de 2 de junio de 2015, instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos; en las manifestaciones previas expresa que «es de vecindad civil catalana». En la citada escritura de partición de herencia, los herederos «aceptan con el beneficio del fuero, la herencia deferida al fallecimiento del causante, su madre (…)» y, tras las adjudicaciones, se expresa que «el pasivo es asumido por los tres herederos por partes iguales, y en todo caso, con sujeción a los límites establecidos en el art. 355 del código de derecho Civil de Aragón». Señala el registrador que debe aclararse la expresión «aceptan con el beneficio del fuero» contenida en la cláusula primera de la escritura, con referencia a los tres otorgantes, ya que si se refiere al derecho contenido en el artículo 355.1 del Código del Derecho Foral de Aragón, dicha norma no es aplicable a esta herencia, ya que ni la causante ni ninguno de sus herederos son de vecindad civil aragonesa. Señala la Dirección General que en España la ley personal se determina por la vecindad civil (art. 16 del Código civil). La diversidad de legislaciones civiles existentes en nuestra nación determina la posibilidad de que surja el conflicto de leyes, de modo que, como ocurre en el presente caso, la vecindad civil del causante sea al tiempo de su fallecimiento (aragonesa), otra distinta a la que constaba al tiempo de otorgar el testamento (catalana). Eso sí, la Dirección advierte (lo que también manifiesta el notario) es que otra cosa sería que se hubiera exigido acreditar ese cambio de vecindad. Conocida es la dificultad de la prueba de la vecindad civil, de ahí la presunción del art. 14.6 del Código civil”.

NO OS VOLVÁIS LOCOS, PERO TENEDLO UN POCO CONTROLADO Y CONSEGUID VENTAJA RESPECTO DE LOS QUE NO LO HAGAN.

Si tengo alguna ocurrencia mas, la comentaré aquí (sí que he tenido otra … buscar sobre qué han escrito los miembros de los tribunales).

NOVEDAD IMPORTANTE: Resoluciones Cataluña 2023 | Notarios y Registradores

 

Semana 67 de 104 (faltan 38 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 135

¿Autocontratación sí o no?

1. Escritura de cancelación de hipoteca en la que la compareciente es apoderada del acreedor hipotecario y al mismo tiempo esposa del hipotecante no deudor de un bien ganancial.
2. Escritura de compraventa en la que comparece un apoderado en representación de los vendedores, siendo la compradora una sociedad que viene representada, a su vez, por un apoderado especial cuyo poder le fue otorgado por aquél (en su condición de administrador social de la sociedad compradora) en escritura inmediatamente anterior.
3. Los dos consejeros-delegados mancomunados de una sociedad otorgan poder para vender una finca de aquélla, y, a renglón seguido, e igualmente como consejeros-delegados mancomunados de otra sociedad, conceden un poder a otra persona para comprar dicha finca. A continuación, ambos apoderados otorgan la escritura de compraventa.
4. Escritura de préstamo hipotecario en la que una persona actúa al mismo tiempo como administrador único de la sociedad deudora y como apoderado de los hipotecantes. En el poder le facultaron éstos para “constituir hipoteca en garantía de cualquier crédito o préstamo que pueda solicitar y obtener el apoderado, con los pactos, cláusulas y condiciones que estime conveniente”.
5. Escritura en la que una persona, actuando al mismo tiempo en nombre propio y como administrador de una mercantil, reconoce la existencia frente a una entidad financiera de una deuda solidaria entre ambas. En garantía de dicha deuda solidaria constituye hipoteca sobre una finca propia de la sociedad.
6. ¿Puede el administrador de una sociedad mercantil conceder un poder que faculte al apoderado para autocontratar si él mismo carece de esa posibilidad de autocontratación?
7. ¿Puede el apoderado del vendedor transmitir la finca a su propia esposa con la que está casado en régimen de gananciales?.
8. Escritura en la que dos sociedades, representadas por los mismos administradores mancomunados, reciben un préstamo solidario de un Banco, en garantía del cual una de ellas hipoteca un inmueble de su propiedad.

Dictamínese para cada uno de los casos.

 

Caso 136

¿Saturados de tanta “autocontratación”?, pues continuamos con mas de lo mismo.

1. ¿Puede comparecer en una cesión de créditos una persona interviniendo simultáneamente como administrador de la sociedad cesionaria y de la sociedad cedida al efecto de darse por enterada de la cesión?
2. Una compraventa de un bien perteneciente a una sociedad en la que el administrador compareciente es el consorte de la compradora, de nacionalidad alemana, rigiéndose el matrimonio por el régimen alemán de separación de bienes con nivelación de ganancias a la disolución del mismo.
3. ¿Puede el administrador que ha incurrido en autocontratación formalizar el acuerdo de ratificación de la Junta General?
4. ¿Puede un nudo propietario, por sí y en representación del usufructuario, vender el pleno dominio?
5. ¿Puede una persona casada en régimen de gananciales, actuando por sí y en representación de su cónyuge, comprar una finca y manifestar que lo hace para su patrimonio privativo?
6. Escritura de compraventa en la que un curador representativo actúa a un tiempo como apoderado mancomunado de la sociedad vendedora (la cual ratifica posteriormente a través de su Consejo de Administración) y como representante del discapaz comprador.
7. Escritura de compraventa (vivienda del portero) en la que comparece una persona actuando de forma simultánea representando a la comunidad de propietarios vendedora, de la cual es presidente, y como como comprador.

Dictamínese para cada uno de los casos.

 

COMENTARIOS DEL PROPONENTE (CON LOS CASOS NUMERADOS DEL 1 AL 15)

 

CASO 1.

La R. de 1 de febrero de 1980 estimó que había autocontratación. El acreedor hipotecario debe ratificar lo actuado por la mandataria.

CASO 2.

La R. de 21 de mayo de 1993 entendió que sí existía autocontratación. Razonaba la Dirección que este rigor es debido, no a obstáculos conceptuales, sino a razones de justicia (la defensa de los intereses del representado, que sufren peligro en los actos en que el representante tiene que defender intereses contrapuestos). Para sanar el contrato hará falta la ratificación de las dos partes representadas, no bastando (como pretendía el recurrente) la de una de ellas (en el caso debatido, la compradora había ratificado por medio de acuerdo de Junta). Un supuesto análogo resolvió la R. de 28 de junio de 2013, que, a propósito de una dación en pago, apreció autocontratción cuando el administrador que representa a la sociedad cedente es la misma persona que otorgó poder especial al apoderado de la sociedad cesionaria.

CASO 3.

La R. de 2 de diciembre de 1998 inadmite la compraventa realizada, y ello aun cuando no haya sido realizada por los comunes representantes orgánicos de las sociedades intervinientes, pues, arguye, los apoderados de éstas fueron nombrados en el momento inmediatamente anterior a la firma del contrato, y con el objeto exclusivo de perfeccionar éste. La sanción a tal actuación ha de ser la nulidad del contrato por insuficiencia del poder (artículo 1259 CC). La posterior ratificación de lo actuado debe llevarse a cabo por ambas sociedades,

CASO 4.

La R. de 1 de junio de 1999 estimó que ese poder salvaba incluso una posible autocontratación, que hubiera facultado al apoderado para hipotecar en garantía de una deuda contraída por él mismo. Ahora bien, lo que no le faculta es para hipotecar en garantía de cualquier otra deuda ajena a los poderdantes, como ocurría en el supuesto, en el que dicho apoderado no era el prestatario, sino el representante de éste. Bastaría, para sanar el negocio, la ratificación de los poderdantes, no siendo necesaria la de la sociedad prestataria, al no existir respecto de ésta extralimitación de facultades. En cambio la R. de 22 de mayo de 2012 no es tan generosa con las “deudas propias del apoderado” como la anterior, y observa autocontratación, que ha de ser salvada, cuando el apoderado concierta un préstamo solidario para sí y el poderdante. Razona la Dirección General que si bien la operación puede ser beneficiosa para el poderdante, si todo el capital se invierte en su beneficio, puede ocurrir lo contrario, y resultar entonces que el poderdante se convertiría en garante del apoderado. Por ese mismo motivo, y con carácter general, el poder concedido para constituir hipoteca ha de entenderse limitado a la constituida en garantía de una deuda propia del poderdante, pues entender lo contrario supondría un poder para hipotecar en garantía de deuda ajena, que generaría un evidente conflicto de intereses necesitado de autorización expresa. Moraleja: la deuda propia del apoderado es igual de ajena que la de un tercero.

CASO 5.

Según la R. de 21 de junio de 2001 sí existe autocontratación en la actuación de quien interviene por sí y como representante de la mercantil, pues, al constituirse la deuda como solidaria, la finca hipotecada por la sociedad queda respondiendo de una obligación que es, en parte, del representante: se establece por tanto una relación interna entre ambos deudores (la mercantil y su representante, como persona física) y se ponen en contacto sus respectivos patrimonios, de suerte que, según quién realice el pago de la deuda, de a quién se lo reclame el acreedor o contra qué finca éste se dirija, uno de ellos se convertirá en acreedor del otro sin que entre ambos haya mediado declaración de voluntad al efecto.

CASO 6.

La Dirección General lo rechaza en las R. de 3 de diciembre de 2004, 18 de julio de 2006, 28 de abril de 2015 y 11 de abril de 2016. Los administradores sociales solo pueden autocontratar válidamente cuando estén autorizados para ello por la Junta General, o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato. Recalca la Dirección General que el problema que subyace no es tanto el de si el órgano de administración tiene o no facultades representativas (pues en esta materia concreta no las tiene) como el de que es la sociedad la única que (por medio de un acuerdo de su órgano de formación de la voluntad social, ex. artículo 159 LSC) se encuentra legitimada para conferir el poder de representación (“rectius”, licencia o dispensa) al autocontratante, ya con carácter previo, ya con posterioridad a su actuación; añadiendo que la modificación introducida por la Ley 31/2014 en el art. 230 LSC refuerza esta doctrina.

CASO 7.

No. La R. de 21 de octubre de 2001 aprecia autocontratación (creo, más bien, que se trata de conflicto de intereses).

CASO 8.

Las R. de 13 de febrero de 2012 y 31 de mayo de 2012 (siguiendo a las R. de 20 de septiembre de 1989 y 14 de julio de 1998) rechazan el negocio. Explica la Dirección General que, si bien es cierto que el doble representante no vincula directamente los patrimonios de sus representados, no puede ignorarse que la relación de subordinación y accesoriedad entre los negocios jurídicos celebrados (deudor-acreedor, hipotecante-acreedor, deudor-hipotecante), recíprocamente dependientes y económicamente contrapuestos, provoca una situación similar al autocontrato “stricto sensu”, y cuyo tratamiento, en orden a las cautelas y prevenciones exigidas al autocontratante, ha de ser similar: autorización especial, so pena de nulidad salvo ratificación por ambas sociedades. Y el hecho de que, como ocurría en el supuesto, la deuda sea solidaria, es decir, que el hipotecante sea también deudor, no cambia las cosas, pues lo que resulta determinante es que el hipotecante es también fiador real del prestatario no hipotecante, es decir, que existe un negocio entre deudor no hipotecante y deudor hipotecante que, por su relación de interdependencia y accesoriedad entre sí y con los otros dos negocios celebrados, da lugar a la situación de contraposición y potencial incompatibilidad de intereses, que exige el mismo tratamiento que la autocontratación.

CASO 9.

Según la R de 24 de julio de 2019, si. La Dirección General declaró que no había habido autocontrato, sino simple conflicto de intereses, circunscrito al ámbito interno societario del cumplimiento del deber de lealtad por el administrador, y por tanto ajeno a la calificación registral. La R. de 3 agosto de 2016 y la citada se preocupan sobremanera de establecer la distinción de efectos que presenta el autocontrato y el conflicto de intereses en materia societaria: “Como punto de partida, debe distinguirse claramente entre las situaciones de verdadero autocontrato, que sí limitarían el poder de representación de los administradores sociales, y las de simple conflicto de interés en las que no exista verdadero autocontrato, toda vez que este último necesariamente implica una coincidencia de personas en las dos partes del negocio. Y es que (…) la autocontratación se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico. En estos casos es doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado (véanse Resoluciones de 9 de julio de 2014 y 20 de octubre de 2015) que en la valoración de la suficiencia de las facultades del representante debe el notario hacer mención expresa a la facultad de autocontratar. Por otra parte, este Centro Directivo ha considerado que los supuestos de autocontratación de los administradores de la sociedad se sitúan fuera del ámbito protegido de actuación del administrador, lo que podría conducir a la no inscripción de los negocios realizados en tales casos (…) Esta Dirección General ya ha tenido ocasión de examinar los problemas que pueden derivarse de los conflictos de intereses en el ámbito societario en la vigente legislación, llegando a unas conclusiones que son plenamente trasladables al presente caso; y si tales conflictos –como no podría ser de otra forma– están sujetos a una posible impugnación, su control es exclusivamente judicial, lo que implica excluir que puedan ser objeto de calificación registral, pues tales situaciones no limitan el poder representativo de los administradores (…), El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del artículo 1259 del Código Civil, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase artículo 10 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento y el Consejo de16 de septiembre de 2009)”.

CASO 10.

Este supuesto, analizado por la R. de 3 de agosto de 2016, discurre por la misma línea que el anterior. La Dirección General, partiendo de la base de que no hay autocontrato, señala que el eventual conflicto ha de resolverse aplicando conjuntamente, de un lado la normativa societaria sobre el deber de lealtad de los administradores sociales (artículos 227.1 y 229 LSC) y las sanciones por infracción del mismo (artículos 227.2 y 232 LSC), y de otro las normas sobre el alcance de las facultades representativas de los administradores sociales (artículo 234 LSC, y en la misma línea la Directiva Europea 2009/101/CE), claramente protectoras de los terceros que de buena fe contratan con el administrador; lo cual le lleva a la conclusión de que el eventual conflicto no puede de entrada afectar a la validez del contrato, sin perjuicio de que el asunto pueda ventilarse ante la autoridad judicial.

CASO 11.

La citada R. de 3 de agosto de 2016 señala que la formalización de un acuerdo de la Junta general sobre ratificación de lo actuado por el administrador (por existir autocontratación o conflicto de intereses) puede ser llevada a cabo por el propio administrador. Razona la Dirección General que la doctrina sobre conflicto de intereses no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o sobre los actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía.

CASO 12.

Resulta complicado apreciar autocontratación o conflicto de intereses en esta operación. Sin embargo, esta cuestión fue examinada por la R. de 11 de octubre de 2017, conforme a la cual no hay, en principio, autocontratación, al existir una perfecta compatibilidad en la satisfacción de los intereses del primero sin sacrificio alguno de los del segundo.

CASO 13.

Según la R. de 17 de diciembre de 2020 no hay autocontrato propiamente dicho, pero sí conflicto de intereses (que ha de ser salvado por el poderdante). Declara la Dirección General que el conflicto de intereses deriva inequívocamente del hecho de que la manifestación del cónyuge comprador impide, por sí sola, que entre en juego la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC (en realidad en el caso debatido, la alusión de la Dirección General se hace al régimen de conquistas navarro, idéntico en este punto al de gananciales propio del derecho común).

CASO 14.

La R. de 19 de julio de 2022 afirma que la aparente situación de autocontratación puede entenderse salvada por la intervención del otro apoderado mancomunado y por la ratificación de la sociedad. Ahora bien, añade, lo que no queda con ello salvado es el conflicto de intereses entre el curador representativo y el discapaz. Por ello, resulta evidente que existe conflicto de intereses. La Dirección General, aplicando los artículos 251.2º, 283 y 295.2º CC, resuelve que es necesario nombrar un defensor judicial que defienda los intereses del discapaz. Por contra, no será necesaria autorización judicial, por no venir esta exigencia prevista en el artículo 287 CC para la compra de inmuebles en nombre del discapaz.

CASO 15.

No hay conflicto de intereses cuando el supuesto autocontratante interviene como simple “nuntius” de una de las partes (R, de 16 de junio de 2023). En este caso, todos los elementos esenciales del negocio se definen y adoptan en el acuerdo de la comunidad, no por su presidente, quien simplemente procede a la formalización en documento notarial de una decisión ya adoptada, no por él mismo, sino por la junta de propietarios. Cuestión distinta sería si la intervención del presidente en la comunidad, con su voto, fue o no decisiva.

 

Al margen: A propósito de esta reciente resolución de 21-09-2023 sobre poderes recíprocos y auto contrato, leo en Vanguardia Notarial:

“En el poder recíproco que analiza no es necesario salvar el autocontrato, cuya facultad debe entenderse implícita por esencia del propio poder recíproco. 1º. – Atención. Tal doctrina se aplica a un caso muy particular: en el seno de una constitución de hipoteca en garantía de un crédito se incluye un apoderamiento recíproco entre ambas sociedades (acreedora y deudora) para subsanar la escritura y lograr su inscripción. Es evidente que si se autoriza a que una parte subsane por las dos se está salvando el posible conflicto de intereses. 2º. – Pero tal doctrina no cabe aplicarla con carácter general. Así, en un supuesto frecuente, el poder otorgado recíprocamente entre ambos cónyuges (o entre hermanos, o entre …), no se entenderá salvado el conflicto de intereses sino se prevé así de modo expreso. Esto es, el que sea recíproco no implica que tácitamente se excluya el conflicto de intereses: la reciprocidad por sí ni excluye el perjuicio ni predetermina los elementos esenciales del negocio concertado simultáneamente por el apoderado actuando como apoderado y poderdante”.

La resolución dice:

4. Por último, tampoco puede compartirse el criterio de la registradora por el que considera que el apoderamiento recíproco para subsanar pactado en la escritura subsanada no salva la autocontratación ni el conflicto de intereses. Es cierto que esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses. Por ello, ha entendido que, al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses (vid., entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2014, 20 de octubre de 2015, 26 de mayo y 3 de agosto de 2016, 9 de marzo y 27 de noviembre de 2017, 17 de agosto y 17 de diciembre de 2020, 5 de octubre de 2021 y 9 de marzo de 2023). Pero en el presente caso es determinante el hecho de que, mediante una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, las partes se otorgan poder recíprocamente para que, ejercidas las facultades conferidas con relación al propio contrato, se obtenga la inscripción. Por tanto, es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a las otras partes contratantes no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que, además, excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Buscando la anterior me encuentro esta otra de 9/3/2023:

3. En relación con el autocontrato, según la doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras, las Resoluciones de 9 de julio de 2014, 20 de octubre de 2015, 26 de mayo y 3 de agosto de 2016, 9 de marzo y 27 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2020), «al emitir el juicio de suficiencia de facultades representativas acreditadas, el notario debe hacer mención expresa a la facultad de autocontratar o a la autorización para incurrir en conflicto de intereses. Y ya en Resolución de 13 de febrero de 2012 se puso de relieve que “en resumen, la autocontratación, si hay riesgo de conflicto de intereses, debe entrar siempre en el ámbito de la calificación registral, ya que, según el artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria, comprende, junto a otros supuestos, ‘la validez de los actos dispositivos por lo que resulte de las escrituras públicas…’, y lo cierto es, en cualquier caso, que la autocontratación si hay conflicto de intereses, teniendo en cuenta la falta de imparcialidad del autocontratante (por cuanto ocupa una posición de juez y parte que le habilita para la autotutela del propio derecho) y el potencial perjuicio para el representante, produce la nulidad del negocio salvo que se acredite la licencia o autorización del ‘dominus’. Razón por la cual el registrador, antes de practicar el asiento, deberá calificar, conforme a dicho precepto, si se da, según el contenido del título, el supuesto de autocontratación con conflicto de intereses y en caso afirmativo, si existe la licencia, autorización o ratificación del ‘dominus negotii’ que permita salvar dicha autocontratación. En efecto, la autocontratación, si hay conflicto de intereses, a falta de la aportación de esa prueba, excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia. Todo ello en concordancia con los principios hipotecarios por los que se rige nuestro sistema registral; en concreto, a parte el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria cuando el transmitente sea el perjudicado, muy especialmente el de salvaguardia judicial de los asientos del párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria y el de fe pública registral del artículo 34 de la misma, cuyo sustento no es otro que la confianza que el mercado deposita en la legalidad de los asientos registrales, lo que, en este caso, en defensa de los derechos del representado o poderdante, exige se extreme el control de legalidad, ante el riesgo de que pueda perder la acción de nulidad, que de la autocontratación deriva, si surge un tercero protegido por la fe pública registral. Conclusión a la que hay que llegar también cuando se parte de la congruencia que se exige del juicio notarial de suficiencia (apartado 2 del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre de 2001, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre). Todo ello con independencia de que se entienda que la voluntad del representado, que permite dicha autocontratación, constituye una particular forma de poder de representación (poder para autocontratar); una modalización del genérico poder de representación; o una autorización o licencia distinta del mero negocio de apoderamiento, pues, a efectos de la calificación de la congruencia, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del ‘dominus negotii’, salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses”».

Debe tenerse en cuenta que no es lo mismo una donación formalizada en ejercicio de un poder específico que de un poder general; o aquel en el que el donante sea un tercero ajeno al apoderado o que el donante sea al mismo tiempo el apoderado del donatario (cfr. la citada Resolución de 31 de agosto de 2020).

En cuanto el carácter general o especial del poder, el artículo 1712 del Código Civil distingue entre mandato general y el mandato especial según que comprenda «todos los negocios del mandante» o «uno o más negocios determinados»; y, por otra parte, el artículo 1713 del mismo Código establece que el «mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración» y que para realizar actos «de riguroso dominio», como sin duda es la donación, «se necesita mandato expreso».

Concretamente, en Resolución de 25 de octubre de 2016, se afirma lo siguiente:

«Según la recta interpretación de tales preceptos legales, basada en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, el primero de ellos no atiende propiamente a la naturaleza de los actos –de administración o disposición– sino al ámbito de los negocios del mandante a que se refiere, es decir al alcance o a la extensión del mandato respecto de la esfera de asuntos o intereses del mandante (y no en el sentido técnico del término “negocio jurídico”). Y el segundo, el artículo 1713, atiende al contenido de las facultades conferidas al mandatario, de modo que la exigencia de mandato expreso a que se refiere el párrafo segundo comporta la necesidad de que la posibilidad de realizar actos de riguroso dominio conste inequívocamente. Por lo demás, en relación con esta exigencia, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1990, “la calificación de un mandato como expreso no depende de que su otorgamiento exigiese una determinada formalidad y constancia escrituraria, y así se ve que el artículo 1710, párrafo segundo, del Código permite que pueda darse por instrumento público o privado y aun de palabra; en esta misma línea se encuentra la doctrina jurisprudencial, al establecer que ‘la validez del mandato, por su carácter consensual, viene determinada por la existencia del consentimiento cualquiera que sea la forma en que se manifieste expresa o tácita, por escrito o verbal, siendo perfectamente compatible con estas formas de exteriorización el mandato expreso, que, desde luego, puede darse verbalmente, no siendo equivalente la distinción que hace el artículo 1712, con la del 1713 ya que en aquélla no atiende el legislador a los actos (de administración o de disposición) sino a los negocios que comprende el mandato’, doctrina que figura, entre otras, en las Sentencias de 3 de julio y 14 de diciembre de 1987, así como en la… de 27 de diciembre de 1966”. En la citada Sentencia de 27 de diciembre de 1966 se expresa lo siguiente: “…la distinción del artículo 1.713 del Código Civil entre mandato concebido en términos generales y mandato expreso para acto o actos determinados, no es equivalente a la del artículo 1.712 en mandato general y especial, ya que en ella no atiende el legislador a los actos, sino a los negocios que comprende el mandato, pudiendo por ello referirse un mandato concebido en términos generales, no sólo a un mandato general (comprensivo de todos los negocios del mandante), como cuando se confía genéricamente la misión de realizar cuanto sea necesario para una determinada gestión, sino a un mandato especial (que abarca solamente uno o más negocios determinados), como cuando se constituye para todo lo concerniente a una finca, por otra parte puede existir un mandato expreso para acto o actos determinados que se refiera bien a un mandato especial, que será lo corriente, bien a un mandato general, comprensivo de los actos dispositivos de todos los negocios del mandante, por lo que evidentemente el artículo 1.713 regula una cuestión de extensión del mandato y no de forma del mandato, lo único que se deduce es que cuando el mandato se extiende a los actos de disposición es necesario que esto sea claramente precisado, habiendo declarado en este sentido la jurisprudencia que para realizar actos de riguroso dominio por medio de mandatario exige el apartado segundo del artículo 1.713 que el mandato sea expreso o para negocio determinado, por ser insuficiente el concebido en términos generales a que alude el primer apartado del mismo artículo, mas no cabe confundir estas modalidades del mandato por razón de operaciones confiadas al mandatario, con las de mandato expreso y tácito a que se refiere el artículo 1.710 por razón de la forma en que es exteriorizada la declaración de voluntad…”»

En el presente caso, el notario autorizante de la escritura afirma únicamente que el donante interviene también como representante de la donataria con facultades que resultan del poder especial que se reseña; pero de esta simple indicación no resulta que se trate de un poder en el que el contenido del contrato para el que se apodera, en este caso donación, sea tan preciso que evite el riesgo de lesión de los intereses del mandante. Así, esa simple referencia al carácter especial del poder puede indicar que, abarcando uno o más negocios determinados, se confiere para todo lo concerniente a una finca, pero sin concretar todos los elementos necesarios –entre ellos la persona con quien se concierta la donación– para poder entender que se trata, en puridad conceptual, de un «nuntuis» –como sostiene el recurrente en su escrito de impugnación– y, por ende, evitar el riesgo de lesión de los intereses del mandante.

Por todo ello, el defecto expresado por el registrador debe ser confirmado, pues, según la doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General al respecto, es necesario que se exprese de manera clara y sin dudas que el autocontrato se encuentra específicamente salvado para el negocio jurídico correspondiente, en este caso, la donación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

 

 

 

De momento, esta es la 62ª entrega y estos son los enlaces a las sesenta y una anteriores:

1. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
2. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
3. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
4. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
5. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
6. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
7. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
8. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
9. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
10. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
11. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
12. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
13. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
14. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
15. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
16. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
17. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
18. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
19. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
20. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
21. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
22. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
23. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
24. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)
25. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 61 y 62)
26. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 63 y 64 y uno de regalo y para que sirva de reflexión y que no lo cuento)
27. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 65 y 66)
28. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 67 y 68)
29. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 69 y 70)
30. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 71 y 72)
31. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 73 y 74)
32. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 75 y 76)
33. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 77 y 78)
34. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 79 y 80)
35. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 81 y 82)
36. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 83 y 84)
37. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 85 y 86)
38. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 87 y 88)
39. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 89, 89 bis y 90)
40. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 91 y 92)
41. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 93 y 94)
42. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 95, 95 bis y 96)
43. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 97, 98 y 98 bis)
44. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 99 y 100)
45. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 101 y 102)
46. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 103 y 104)
47. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 105 y 106)
48. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 107 y 108)
49. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 109, 110 y 110bis)
50. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 111 y 112)
51. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 113 y 114)
52. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 115 y 116)
53. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 117 y 118)
54. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 119 y 120)
55. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 121 y 122)
56. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 123 y 124)
57. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 125 y 126)
58. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 127 y 128)
59. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 129 y 130)
60. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 131 y 132 con la colaboración estelar de Eduardo Ll.)
61. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 133 y 134 con la colaboración estelar de Eduardo Ll.)

 

 

Además tengo otros 18 casos aquí: Batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios o, tal vez, no tanto)

Y otros tantos aquí: Segunda batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Y un recopilatorio de todo lo mercantil, aquí: Recopilatorio de los 20 mini casos mercantiles del Método Justito (A.C.A.L.E.)

Creo que esta (con 17 casos) será la última tanda: Tercera (y última) batería de casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Otros casos convertidos en post pero que hemos tratado en “clase” son estos:

1. Una renuncia, dos renuncias, tres renuncias (“el caso de la fresera de Huelva”)
2. Preterición errónea de un hijo y renuncia de todos los que fueron instituidos herederos
3. ¿Se puede renunciar pura, simple y gratuitamente en favor de “Alguien” concreto? (“El caso de la renuncia a la herencia de M2”)

 

Se aceptan aportaciones de casos.

 

Valoraciones del MÉTODO JUSTITO O MÉTODO “ACALE”

¿Cómo va el experimento? ¿Está funcionando el Método Justito? Bueno, poco a poco, me voy sintiendo preparador de dictámenes, pero no quiero venirme arriba. Yo prefiero calificarme de desbrozador de mentes jurídicas puesto que intento que se aprenda cómo hacer dictamen y a darle importancia a la redacción aplicando, sin cometer errores elementales, los rudimentos de la instituciones. Me propugno como creador del teorema del “ah, coño, ahora lo entiendo”, si bien ya estamos llegando mas allá porque los resultados se observan en el grupo a pesar de trabajar en la distancia con los opositores.

Opinión de una opositora que sigue el método: “Desde un punto de vista psicológico me está ayudando bastante porque el introducir esta novedad en mi rutina diaria (que además supone hacer lo que más me gusta de la oposición) hace que no sean tan pesados los días y sin ello creo que se me habría hecho más cuesta arriba levantarme del suspenso. Ni que decir tiene la mayor confianza que estoy cogiendo en mí misma al verme que voy por buen camino, que las cosas salen y que estoy preparada”.

Otro me cuenta que cree que “hacer dictamen es fundamental para evitar un estancamiento; los temas se estudian como si fueran independientes unos de otros cuando están interrelacionados, y donde se pone en juego esa relación es precisamente en el dictamen que es donde hay que manejar todas las armas que tenemos gracias al estudio y dominio de los temas”.

Mas opiniones y ánimos: “No sabes cuánto agradezco tus palabras de ánimo. Es necesario escucharlas para seguir teniendo fuerza después de tantos años. Yo creo que he mejorado con tu MÉTODO sobre todo en expresión y en pensar mas rápido y eso solo se mejora practicando. También me han venido muy bien todas las cuestiones nuevas que hemos tratado y que yo nunca había visto. Y sobre todo creo que es muy importante de cara a no sentirme lenta/torpe al inicio de la siguiente preparación si llego al dictamen otra vez que siempre es una sensación que tienes al principio al llevar tantos meses solo con orales. Me ha servido también mucho para repasar todas las cuestiones que ya había tratado y que por así decirlo, tenía olvidadas.”.

Genial. Vamos bien.

Y vean lo que opinaba sobre la preparación del dictamen uno de los dos presidentes de tribunal de la anterior convocatoria: “¿Qué consejo le darías a los que suspendieron el dictamen a la hora de volver a enfrentarse al proceso de la oposición? Que preparen bien el dictamen, que tiene su técnica y que a veces no bastan el tiempo entre el segundo y el tercero para llegar al nivel exigido. El dictamen hay que prepararlo casi diría desde el primer año de preparación, haciendo casos cortos o dictámenes monográficos. Y seguir preparando el dictamen como también prepara el primer o segundo ejercicio”.

 

Para terminar (de momento) un comentario muy acertado de un insigne compañero que tiene toda la razón: “En un dictamen se valora la originalidad y brillantez de la argumentación. En la vida real importa el acierto de la decisión y la prudencia en la aplicación del Derecho”.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario