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Partición de herencia, menor de edad y elusión del defensor judicial

“Mi marido falleció hace tres meses con cuarenta y dos años. Estábamos casados en régimen de gananciales y tenemos un hijo en común de ocho años. No hizo testamento y dejó dos propiedades: un apartamento pequeño y un piso más grande. Ambas propiedades son gananciales. He consultado a varios abogados, ninguno me aconseja de igual manera y sigo teniendo dudas. Tengo más o menos claro lo que establece la ley, que sería liquidar los gananciales y adjudicar la herencia, quedando el 50% de cada inmueble en pleno dominio para mi y del 50% restante mi hijo sería dueño en pleno dominio de dos terceras partes y nudo propietario de la otra tercera parte y yo sería usufructuaria vitalicia de este último tercio por mis derechos legitimarios. Me preocupa tanto el que pueda quedar yo desamparada y a merced de las decisiones que tome mi hijo cuando sea mayor de edad, como el proteger a mi hijo de sus propias decisiones cuando sea mayor de edad pero no tenga madurez suficiente para esta clase de asuntos. 

Para darle solución a mis preocupaciones, me plantean dos abogados, vía conmutación del usufructo, estas posibles soluciones:

1) .- Un  primer abogado me dice que, recurriendo a la figura de la conmutación el usufructo, existe la posibilidad de adjudicarme a mi el usufructo vitalicio y a mi hijo la nuda propiedad de los dos inmuebles o la de adjudicar a uno el pleno dominio de un inmueble y al otro el del otro. Me dijo que la necesidad del nombramiento o no de un defensor judicial dependería del criterio del Notario; que dependería de si el Notario consideraba que podría o no existir un conflicto de intereses entre mi hijo y yo (según el reparto que se hiciera) el que se nombrara o no a un defensor judicial. Me dijo también que si se plantea un reparto equitativo y sensato, que el Notario en principio tiene el poder de decidir llamar o no al defensor y que si el reparto es equitativo y sensato que no lo llamaría. ¿Es esto así o lo entendí mal? En cuanto al tema de la conmutación me explicó que la herencia era como una bolsa y que sobre el valor total de esa bolsa cabrían diferentes formas de reparto, siempre que cada uno reciba lo que le corresponda recibir. Consideraba muy importante que yo, que la viuda, no perdiera el control sobre los bienes de la herencia

2).-  Un segundo abogado me indica que eso no es correcto, que yo siempre tendré en propiedad plena el 50% de las propiedades, pues ese porcentaje ya es mío y se me adjudica privativamente al liquidar la sociedad de gananciales y que el reparto se hace como consideremos oportuno pero solo sobre el 50% restante, no sobre lo que ya era mío por ser de carácter ganancial.

El momento de la vida es de por si triste y delicado y busco un poco de luz…”

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La consulta es extensa, pero vamos a intentar centrarla

Estoy más próximo al primero que al segundo y lo de la bolsa me parece una explicación muy entendible. La usaré.

Si su hijo es menor de edad, usted solo tiene dos opciones:

1.= Repartir de la forma que “usted crea conveniente” para sus intereses y los de su hijo, en cuyo caso surge un conflicto de intereses entre usted y el niño que da lugar (artículo 163 del Código Civil) a que tenga que nombrarse un defensor judicial que intervenga en la herencia. Posteriormente la partición deberá aprobarla el juez salvo que el Secretario Judicial-Letrado de la Administración de Justicia haya dicho otra cosa al nombrar al defensor judicial (véase el nuevo artículo 1.060 del Código Civil).

2.= Repartir todos y cada uno de los bienes de su marido entre usted y su hijo en la proporción que les corresponde teniendo en cuenta, por una parte, que son gananciales y de otra con arreglo al título sucesorio. Como no hay testamento, será la declaración de herederos de la que resultará que su hijo es el heredero y que usted tiene su legitima (de un tercio en usufructo), así que, cada bien será un 50% suyo y el otro 50% de su hijo, si bien la parte de su hijo estará “gravada” con un usufructo sobre la tercera parte de esa mitad que le corresponderá a usted.

No hay, en principio, otra alternativa. Si prefiere usted la vía del defensor judicial, tendrá que dirigirse a un abogado a fin de iniciar la causa. Si prefiere el reparto “conforme al testamento” (en este caso la declaración de herederos) puede acudir, si lo desea, directamente a la notaría.

Ni es el Notario el que llama al defensor judicial, ni el que decide si un reparto es o no equitativo y sensato. Es más ¡cómo va un Notario a valorar sensateces o insensateces¡ ¡cómo vamos a valorar esta clase de equidades¡ Nosotros nos preocupamos de que cada uno reciba el valor que tenga su participación en los gananciales y en la herencia mediante la adjudicación de los bienes que los interesados estimen convenientes (ni más, ni menos a salvo excesos de adjudicación); ni entramos en valoraciones, ni entramos en la conformación de los lotes y solo nos ocupamos de reclamar (de que se le llame, de que se le nombre) un defensor judicial si existe conflicto de intereses y de indicar que este conflicto existe cuando una madre decide los lotes por ella y por su hijo menor de edad representado por ella misma sin hacerlo conforme a testamento (o declaración de herederos, en este caso). El que decide en todos los demás casos es precisamente el defensor judicial y gestionar el nombramiento del defensor, no depende del Notario.

Insisto, la única forma que le asegura firmar la escritura sin defensor judicial es hacer el reparto conforme a lo que resulta de la declaración de herederos. Cada piso se adjudicará como decía usted en su consulta: “quedando el 50% de cada inmueble en pleno dominio para mi y del 50%, mi hijo sería dueño en pleno dominio de dos terceras partes y nudo propietario de una tercera parte y yo sería usufructuaria vitalicia de este último tercio por mis derechos legitimarios”.

Recientemente he leído a los compañeros del blog colectivo notarial notaríAbierta algo sobre la posibilidad de recurrir a fórmulas “imaginativas” o “novedosas” a fin de eludir (por evitarse mediante ellas el conflicto) el nombramiento del defensor judicial. Si ve alguna posibilidad de utilizarlas, hable con su o sus abogados y con su Notario para que le aconsejen sobre su conveniencia.

Conflicto de intereses con el viudo y forma de evitar al defensor judicial

Por último, no sufra demasiado por el asunto de liquidar y pagar los impuestos, puesto que caben aplazamientos y fraccionamientos y a veces el pago extemporáneo no es tan gravoso como pudiera parecer. Además liquidar y pagar no tiene influencias en el posterior reparto. Tome sus decisiones con tranquilidad. Seguramente ya habrá leído este post, pero en el caso de que no lo haya hecho, pienso que con él y con los enlazados a él puede tener información suficiente sobre todas las decisiones que necesita usted tomar. Procure si se nombra defensor judicial, presentar ya con la solicitud de nombramiento, la del reparto de la herencia para así poder evitar que luego haya de aprobarse por el juez la partición una vez efectuada.

Suerte, ánimo y … atención a los comentarios que los ha habido muy interesantes.

De entre ellos destaco el relativo al nombramiento de contador partidor dativo por la vía del expediente regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria (notarialmente o ante el LAJ) que plantearía la duda de si nuestra viuda tiene o no el porcentaje suficiente (¿contando su parte en los gananciales?) para promover el nombramiento. Si consideramos que sí, tal vez podríamos plantearnos un nuevo conflicto a tal efecto entre ella y su hijo y también si una vez efectuada la partición habría o no que aprobarla judicialmente. Aquí lo dejo.

Gracias por todas las aportaciones.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

6 comentarios

  1. Francisco Rodríguez Boix

    Relacionado con la cuestión,solamente sintetizar la doctrina de la DGRN en relación con el usufructo universal de viudedad,vía cautela socini o gualdense,ordenado en testamento a favor del cónyuge viudo habiendo hijos menores de edad:
    -Si el cónyuge viudo opta por adjudicarse el usufructo universal,se produce un conflicto de intereses con los herederos,normalmente sus hijos,menores de edad,ya que dicho usufructo universal implica un gravamen de la legítima de los hijos menores de edad,sin que los mismos,por su condición de menores,hayan podido manifestarse al respecto.En consecuencia es preciso proceder al nombramiento de defensor judicial.
    -Pero si el viudo opta por adjudicarse el pleno dominio del tercio de libre disposición y el usufructo del tercio de mejora,tal conflicto no se genera y,por tanto,no es preciso acudir al nombramiento de defensor.
    Hay un magnífico artículo de José Castan Pérez-Gómez (nieto del maestro) al respecto.
    Desde Ribadeo,próximo a tu querido Mondoñedo,una vez más Justito enhorabuena por tu blog.

    • Buenas tardes¡
      ¡Ahora mismo salía yo pitando para Ribadeo¡
      Hace ya tiempo que me planteo (y no sé porqué no lo he hecho ya) el pasarme al testamento del uno para el otro con legado electivo. NO lo contemplo y es un error.
      Tomo nota y gracias por tus ánimos. Un abrazo, Justito El Notario.

  2. F. Javier Oñate Cuadros

    Tengo una discrepancia esencial con el segundo abogado.

    La sociedad de gananciales no implica que ya sean de cada cónyuge el 50% de las propiedades gananciales. Lo que implica es que cada cónyuge es titular del 50% del conjunto del patrimonio ganancial pero no del 50% de todos y cada uno de los bienes que lo forman.

    Por tanto en la liquidación de la sociedad conyugal, cada cónyuge o el sobreviviente en su caso, tienen derecho a que se les adjudiquen bienes y derechos por un valor del 50% del patrimonio.

    Otra cosa es que sea o no necesario defensor judicial para hacer la partición de la herencia cuando haya menores. La regla general es que es necesario el nombramiento cuando haya conflicto de intereses entre el menor y su representante legal (padre o madre). Por tanto se entiende que NO ES NECESARIO, SIEMPRE QUE NO HAYA DUDAS ACERCA DE LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL:

    – Si la madre renuncia a sus derechos.

    – Si las adjudicaciones se hacen en cuotas en proindiviso sobre todos y cada uno de los bienes, derechos, deudas y obligaciones que integran el patrimonio consorcial, con respeto estricto de las disposiciones testamentarias o legales.

    Fuera de estos casos, la única posibilidad de evitar el nombramiento de defensor judicial será que la partición la realice un contador partidor nombrado por el testador o un contador partidor dativo nombrado notarialmente.

    • Estimado Javier:

      Decía que estaba más de acuerdo con el segundo abogado que con el primero y quería decir justo lo contrario. ¡Ya lo he corregido¡ Gracias.
      No pensé en la renuncia puesto que no había intención de ello. Tampoco consideré dudas en la composición del patrimonio ganancial, pues no las había, aunque tienes toda la razón.

      Tampoco pensé en el contador partidor pues no había testamento, aunque me surge la duda en cuanto al contador partido dativo nombrado notarialmente: a los efectos de la solicitud por quienes representen al menos el 50% (solo el hijo tiene más de esa cuota), ¿”valdría” la solicitud hecha por la madre en representación del hijo?

      Gracias por tu aportación. Este formato del blog permite aprender mucho por las aportaciones que se dan a posteriori. Un abrazo. Justito El Notario.

  3. Jose Luis Barriada Garcia

    ” El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, SI el SECRETARIO JUDICIAL (ahora se llama Letrado de la Administración de Justicia) no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”

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