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La indivisión de la herencia como mecanismo de protección del viudo

Mi padre falleció hace cuatro años y todavía no hemos hecho la adjudicación de su herencia puesto que un abogado así nos lo aconsejó al estimar que con la herencia indivisa, la viuda (mi madre) estaría más protegida que si se hiciera la escritura. Sin embargo, después de haber leído su post sobre “Existe un plazo para repartir la herencia” tengo dudas de que esto sea realmente así. En su testamento, nuestro padre le deja a nuestra madre, a su elección, el usufructo vitalicio y universal de todos los bienes o el tercio de libre disposición en pleno dominio y dice que si alguno de los herederos no acepta el usufructo universal quedaría reducida su parte a la legítima estricta y mejorados los demás hermanos y que en caso de no aceptar ninguno, nuestra madre percibiría su legítima y el tercio libre de la herencia y nosotros la legítima y la mejora. Somos cinco hermanos y tres de nosotros y nuestra madre estamos de acuerdo en hacer la adjudicación, pero dos insisten en que no la hagamos por la razón apuntada por el abogado, es decir, por razón del mayor grado de protección del viudo estando la herencia indivisa. Le agradecería que nos diese su consejo como profesional”.

¿Está la viuda (o el viudo) más protegida con la herencia indivisa?

¿Protegida de qué? sería la primera cuestión a plantearse. ¿De sus propios hijos?, ¿de sus hijos políticos?, ¿de las enfermedades o de la vejez?, ¿de sus posibles acreedores? ¿De quién pretende ese abogado proteger a esta viuda?

Vaya por delante que yo también utilizo esa expresión de proteger al viudo, aunque también otras bien distintas como son la de “tener la sartén por el mango” o la de “cortar el bacalao”. Proteger más o menos puede suponer dar al viudo una posición de control sobre el patrimonio familiar (especialmente si hay gananciales) mientras que viva.

Lo primero que debemos hacer si queremos proteger a nuestro viudo o viuda, es hacer un testamento que le proteja, un testamento que le deje en la mejor posición posible frente a los demás a quienes queramos (o debamos, como ocurre con los hijos) favorecer con nuestra herencia. Para proteger, habrá que valorar cual es el interés protegido y ese interés puede residir en asegurar a nuestro viudo una vivienda mientras viva o un dinero suficiente para mantener su estilo de vida o sus necesidades básicas o su residencia vacacional o un vehículo para sus desplazamientos o viajes; por supuesto, habrá que valorar la edad del viudo, la de los hijos y la dependencia o independencia de estos, así como posibles situaciones de discapacidad o incapacidad. Para proteger al viudo, también tendremos que saber que patrimonio tiene el propio viudo y que patrimonio deja el difunto, así como su composición privativa y/o ganancial, si fuera el caso. La protección empieza con el testamento adecuado al interés que queremos proteger.

Estos son los testamentos usuales en el caso de los casados con hijos en cuanto a lo que se refiere al viudo:

  • Testamento socini o “del uno para el otro” es el que atribuye al viudo derecho al usufructo universal y vitalicio de la herencia del difunto cónyuge (testamento habitual).
  • Testamento con legado de legítima (que es de un tercio de la herencia en usufructo) y atribución al viudo del tercio libre (o solo del tercio libre con el que se le paga la legítima) que sería el testamento con lo máximo.
  • Testamento con legado electivo que permite al viudo optar por el usufructo universal y vitalicio o la legítima más el tercio de libre disposición (o solo el tercio), que es el que hizo el padre del consultante y es una conjunción de los dos anteriores.
  • Y testamento en el que solo se deja al viudo su legítima, que es el menos usual (testamento con lo mínimo).

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Legado electivo

En este caso (que es el tercero de los citados) el difunto deja un testamento “del uno para el otro”, un testamento “socini”, pero con un legado electivo, es decir, con un legado de elección en favor del viudo. Es el testamento usual de aquellos que pretenden dejar a su viudo lo más que sea posible dejarle. Esa mayor cantidad (o parte) posible de la herencia, dependerá de la edad del viudo al tiempo de la muerte de su cónyuge.

Podría pensarse que la diferencia entre una y otra opción, estriba en percibir los bienes en pleno dominio y en usufructo o solamente en usufructo y así es, pero la razón de fondo de la elección, a mi modo de ver, se encuentra en que el usufructo representa un porcentaje del valor de la herencia que es mayor cuanto más joven sea el viudo.

Lo explico mejor con un ejemplo: un viudo de 50 años que tiene derecho al usufructo universal de la herencia de su esposa que tenga 100.000 Euros de valor, tendrá derecho a 39.000 Euros, pero si el legado es electivo y si opta por la legítima y el tercio libre, tendrá derecho a 46.333,33 Euros. Si el viudo tiene 75 años de edad, esos mismos valores serán, respectivamente, de 14.000 Euros y 38.000 Euros.

Teniendo en cuenta el mayor o el menor valor (si el viudo lo prefiriese) resultante, el viudo tomará su decisión, ejercerá su derecho de elección y se le adjudicará su legítima y el tercio libre o el usufructo universal, conforme a su valor y a lo que en un momento les diré. Como puede verse cuantos más años tenga el viudo, menos vale el usufructo, resultándole más “rentable” o “beneficioso” percibir su legítima y el tercio libre.

La regla de cálculo del valor del usufructo es esta:

Art. 49. Usufructos

Para la valoración de los derechos de usufructo y nuda propiedad se aplicarán las reglas siguientes:

a) El valor del usufructo temporal se reputará proporcional al valor total de los bienes sobre que recaiga, en razón de un 2 por 100 por cada período de un año, sin exceder del 70 por 100. No se computarán las fracciones de tiempo inferiores al año, si bien el usufructo por tiempo inferior a un año se computará en el 2 por 100 del valor de los bienes.

b) En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorándose el porcentaje en la proporción de un 1 por 100 por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100.

c) El valor de la nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes. En los usufructos vitalicios que, a su vez, sean temporales, la nuda propiedad se valorará aplicando, de las reglas anteriores, aquella que le atribuya menor valor.

d) Cuando el usufructo se hubiese constituido a favor de una persona jurídica, para determinar el valor de la nuda propiedad atribuida a una persona física, se aplicarán las reglas de la letra a) sin que, en ningún caso, pueda computarse para el usufructo un valor superior al 60 por 100 del total atribuido a los bienes. Este mismo porcentaje se tendrá en cuenta cuando la duración del usufructo sea indeterminada.

Ese porcentaje, ese valor económico porcentual, supone que el viudo de nuestro ejemplo, puede percibir el porcentaje correspondiente sobre todos y cada uno de los bienes de la herencia o no. Es perfectamente posible, con el acuerdo de todos los interesados en la herencia, efectuar las adjudicaciones al viudo de la forma que más les convenga y, por tanto, dándole el usufructo, la nuda propiedad o el pleno dominio, en proindivisión o sin ella, de los bienes de la herencia suficientes para cubrir y respetar el valor que le corresponda percibir. Es lo que se llama la conmutación del usufructo. Los hijos pueden proteger el interés del viudo (de la madre viuda en el caso del consultante) adjudicándole aquello con lo que ella se encuentre más protegida (la vivienda habitual si no es suya en todo o parte o el dinero del causante, por ejemplo).

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La cautela socini y la reducción a la legítima estricta

El artículo 820.3 del Código Civil, establece que:

“Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”

Esta norma del Código Civil se traduce en la práctica testamentaria del testamento llamado “del uno para el otro” en lo siguiente:

“Si alguno de sus herederos pidiese su legitima, perderá la parte alícuota que le corresponda en los tercios de libre disposición y mejora, acreciendo esa parte a los demás que se hallasen conformes; y si todos la pidieren, lega para este caso a su espos@ el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legitimaria”.     

La reducción a la legítima estricta es consecuencia de la llamada cautela socini que se basa en ese precepto del Código Civil y no constituye una intención de “desheredar” al que proteste, o no se conforme, es decir, al que no respete la parte del viudo, como algunos creen.

Dicho con un tenor menos técnico la cláusula socini viene a decirnos estos:

“Sus herederos podrán pedir su legítima y no conformarse con el usufructo de su madre en cuyo caso el que la pidiere solo recibirá la legítima estricta y el resto de su parte en la herencia se le dará a sus hermanos conformes con el usufructo de su madre, pero si ninguno estuviera conforme con el usufructo universal y vitalicio de la madre, los hijos se repartirán dos tercios de la herencia (legítima y mejora) y la madre tendrá su legítima y el tercio libre de la herencia”.

¿Y por qué no iban a respetarlo? Siempre digo lo mismo cuando explico una socini, pues por malas relaciones, por tratarse de un viudo joven que nos “impedirá” disfrutar durante largos años de la herencia de nuestro padre o madre o por ser un patrimonio cuantioso que prefiramos heredar libre y sin las ataduras de un usufructo. No se me ocurren más razones y suelo comentar además que la socini es una opción legal que hay que otorgar a nuestros hijos cuando queremos establecer un usufructo universal en nuestro testamento en favor de nuestro viudo, pues el usufructo grava los derechos de los legitimarios que no pueden disfrutar libremente de la herencia de su padre o madre, hasta que muere la madre o el padre, respectivamente, y siendo así es obligatorio dar a los hijos la opción de decidir si quieren más de lo que les corresponde pero con el usufructo o lo que la ley estrictamente señala pero sin el gravamen que representa el usufructo, más allá de la legítima del viudo.

Es una cláusula que se usa a diario en las notarías lo que no la exime de una complejidad que la suele dejar reducida en la representación mental de la gente o una suerte de desheredación cuando nada tiene que ver con esta institución sucesoria.

Y, ¿si se tratase de un causante que muere sin testamento?

Mi amiga de Facebook, la abogada Patricia Martín, me hace tras la publicación del post un matiz con relación a la sucesión intestada, a la que no he hecho ni una sola mención en el post aunque lo cierto es que la merece.

El viudo en la intestada, concurriendo con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Recibe solamente su legítima lo que convierte a su interés en más necesitado de protección que el del viudo que recibe una atribución superior vía testamentaria. La problemática objeto del post en este supuesto es la misma, pero teniendo el viudo solo su legítima (que también podría ser su única atribución testamentaria), parece que su necesidad de protección es superior y, por tanto, reproducibles los mismos argumentos (y conclusión) expuestos en este post.

Conclusión

Si usted, estimado consultante, fuera un cliente que acude a mi notaría con este caso, le haría unas cuantas preguntas (como se las hubiera hecho a su padre al hacer su testamento). Le preguntaría qué edad tiene su madre, como está de salud, como son las relaciones familiares, qué patrimonio dejó su padre, si estaban casados en gananciales, qué valoración quieren darle, si tienen intención de vender algo y algunas cosas más que me permitirían aconsejarles liquidar impuesto y no adjudicar herencia o liquidarlo y adjudicar y adjudicar en usufructo o hacerlo de cualquier otra forma si los cinco hermanos estuvieran de acuerdo en hacerlo de este modo y conmutasen de común acuerdo con la madre su derecho de usufructo.

La indivisión como mera fórmula de protección del interés del viudo, no me convence en absoluto. Lamento no poderle decir algo más concreto, pues para ello tendría que tener en cuenta circunstancias de imposible valoración mediante este formato.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario

 

 

7 comentarios

  1. Pero cómo es posible el testamento socini? el usufructo del viudo si concurre con hijos o ascendientes del causante no puede extenderse a la totalidad de la herencia no? solo a un tercio o a la mitad

    • Hola buenas: Ese tercio o esa mitad es la legítima del viudo, pero cabe la posibilidad de darle más y una opción es el usufructo universal. Como el usufructo universal “lesiona” la legítima, existe la socini y el artículo 820.3 del Código Civil que lo permite “a cambio” de dar a los herederos forzosos, a los legitimarios, más de lo que por legítima les corresponde o lo que les corresponde (es decir, menos) libre del usufructo.
      Saludos, Justito El Notario.

  2. Saludos,
    Me dirijo a usted en búsqueda de opinión y/o consejo en relación con la actuación de un compañero suyo de profesión, principalmente porque le sigo desde hace tiempo y disfruto y aprovecho enormemente todos los contenidos que publica, incluidos los chistes y recomendaciones culinarias que me encantan. Como abogada principiante e inexperta que soy, me gustaría conocer su sabia y formada opinión al respecto.
    Ante el fallecimiento de mi abuela, y por la mala relación con la familia, no contamos con ningún tipo de documentación para llevar a cabo todos los trámites obligatorios.
    Finalmente conocimos la notaría encargada de conocer de la partición y adjudicación de la herencia. En un primer momento, rechazaron darnos cualquier tipo de información alegando no ser posible proporcionar estos datos por teléfono. Con muchas complicaciones, mi padre y yo nos trasladamos a la notaría y en la misma lo único que se nos dijo es que no contaban con el expediente completo para otorgar la correspondiente escritura ya que el resto de hermanos (y herederos) no la habían proporcionado. Incluso llegaron a insinuar que quizás no se firmaría en esa notaría, intentando desentenderse del asunto.
    Mucho tiempo después, y en lo que aquí concierne, consigo tener acceso por fin a la escritura de partición y adjudicación y resulta que fue otorgada tan sólo un día después de nuestra visita en la notaría. Qué pena. En nombre de mi padre, compareció mi tío, reservando el notario su ratificación posterior.
    Mi consulta es: ¿no tenía la Notaría la obligación de informar a mi padre de la fecha de la firma de dicha escritura como persona legítimamente interesada?
    Este ocultamiento del otorgamiento lo único que pretendía era que mi padre no compareciera y pudiera verificar los bienes que se habían incluido en la partición. Ahora resulta que ha desaparecido por arte de magia un inmueble, el cual se encuentra inscrito a nombre de mi abuela en el Registro de la Propiedad. ¿Tenía obligación de comprobarlo el Notario siendo que se trataba de un testamento abierto común donde se designaba como herederos por partes iguales a todos sus hijos de todos los bienes del causante? Me interesa sobre todo a efectos de solicitar la nulidad de la partición.
    Perdón por explayarme y disculpe si este no era el medio. Espero le haya servido para poder darnos su opinión respecto esta actuación del compañero, sobretodo si es ésta correcta o no, pues nos estamos planteando interponer algún tío de queja o reclamación ante el correspondiente colegio notarial.
    Agradeciéndole su tiempo y felicitándole por el blog, me despido de Ud. con un cordial saludo.

    • Buenos días:
      Antes de dar mi opinión, tengo que hacerle una pregunta:
      Su padre ha ratificado esa escritura? Si no la ha ratificado es papel mojado, por lo que CERO preocupaciones.
      Otra cosa, ¿que quiere decir desaparecer por arte de magia? ¿qué no se incluye ese bien en la escritura? Porque si es así, más que desaparecer, sería “no aparecer”, que es muy distinto.
      Gracias por la participación, el comentario y sus palabras. Un abrazo. Justito El Notario.

    • Me dirijo a usted en búsqueda de opinión y/o consejo en relación con la actuación de un compañero suyo de profesión. Ante el fallecimiento de mi abuela, y por la mala relación con la familia, no contamos con ningún tipo de documentación para llevar a cabo todos los trámites obligatorios. Finalmente conocimos la notaría encargada de conocer de la partición y adjudicación de la herencia. En un primer momento, rechazaron darnos cualquier tipo de información alegando no ser posible proporcionar estos datos por teléfono. Con muchas complicaciones, mi padre y yo nos trasladamos a la notaría y en la misma lo único que se nos dijo es que no contaban con el expediente completo para otorgar la correspondiente escritura ya que el resto de hermanos (y herederos) no la habían proporcionado. Incluso llegaron a insinuar que quizás no se firmaría en esa notaría, intentando desentenderse del asunto

      (LARGAS COMO MUCHO ES LO QUE LE ESTÁN DANDO, pero no veo mala fe)

      Mucho tiempo después consigo tener acceso por fin a la escritura de partición y adjudicación y resulta que fue otorgada tan sólo un día después de nuestra visita en la notaría. En nombre de mi padre, compareció mi tío, reservando el notario su ratificación posterior.

      UN MANDATO VERBAL ES, COMO SU NOMBRE INDICA, UN ENCARGO PARA HACER ALGO EN FORMA VERBAL, POR LO QUE HA DE EXISTIR Y NO PUEDE SER FALSO, NO PUEDE DECIRSE LUEGO A ALGUIEN “OYE QUE FIRMÉ POR TI”, NI MUCHO MENOS NO DECÍRSELO PUES LA ESCRITURA NO PRODUCIRÁ EFECTO. SE PUEDE RATIFICAR O NO HACERLO. SE puede RATIFICAR parte Y PARTE NO, OBLIGANDO A SUBSANAR.

      Mi consulta es: ¿no tenía la Notaría la obligación de informar a mi padre de la fecha de la firma de dicha escritura como persona legítimamente interesada?

      NO. LA OBLIGACIÓN ES DEL RESTO DE HEREDEROS QUE FUERON LOS QUE PARECE QUE PODRÍAN HABER ALEGADO UN MANDATO VERBAL INEXISTENTE O FALSO.

      Este ocultamiento del otorgamiento lo único que pretendía era que mi padre no compareciera y pudiera verificar los bienes que se habían incluido en la partición.

      NO SÉ LO QUE PRETENDÍA, PERO SIN RATIFICACIÓN DE SU PADRE, ES PAPEL MOJADO (cero preocupaciones). ASÍ QUE NADIE SE HA SALIDO CON LA SUYA.

      Ahora resulta que ha desaparecido por arte de magia un inmueble, el cual se encuentra inscrito a nombre de mi abuela en el Registro de la Propiedad.

      UNA PREGUNTA: ¿que quiere decir desaparecer por arte de magia? ¿qué no se incluye ese bien en la escritura? Porque si es así, más que desaparecer, sería “no aparecer”, que es muy distinto.

      ¿Tenía obligación de comprobarlo el Notario siendo que se trataba de un testamento abierto común donde se designaba como herederos por partes iguales a todos sus hijos de todos los bienes del causante?

      NO, SI LOS INTERESADOS NO INFORMAN O HACIÉNDOLO RENUNCIAN, EL NOTARIO NO TIENE OBLIGACIÓN DE EFECTUAR CONSULTA ALGUNA.

      Me interesa sobre todo a efectos de solicitar la nulidad de la partición.

      LA PARTICIÓN NO EXISTE, PUES NO ESTÁ RATIFICADA POR SU PADRE POR EL MOMENTO.

      Espero QUE PUEDA DARNOS darnos su opinión respecto esta actuación del compañero, sobretodo si es ésta correcta o no, pues nos estamos planteando interponer algún tío de queja o reclamación ante el correspondiente colegio notarial.

      EL NOTARIO NO HA HECHO NADA, LO HAN HECHO LOS COHEREDEROS DE SU PADRE QUIENES HAN ALEGADO UN MANDATO VERBAL INEXISTENTE O FALSO. POR AHÍ DEBE IR LA RECLAMACIÓN. TIENEN LA SARTÉN POR EL MANGO, PUESTO QUE SIN RATIFICAR NO TIENEN NADA.

      (perdón por las mayúsculas, era por diferenciar)

      Gracias por la participación, el comentario y sus palabras. Un abrazo. Justito El Notario.

  3. Muchas gracias por la mención y por otro artículo que invita a la reflexión. ¡Abrazos!

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