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un poder no es un papel en blanco

Facultades del poder notarial

Puede que la gente no sepa que los Notarios nos preguntamos a menudo entre nosotros, si un poder contiene o no facultades suficientes para otorgar una determinada escritura. Con las facilidades derivadas de la mecanización y la informatización del trabajo notarial quedaron atrás las épocas en las que se tendía a sintetizar todo y llegaron otras en las que uno puede ser más prolijo, extenderse, en la enumeración y descripción de lo que el apoderado puede hacer en nombre y representación del poderdante, sobre todo si el poder va a ser utilizado en una notaría que no es la tuya, puesto que si es la tuya la interpretación de la voluntad de un poderdante que firmó contigo y que te explicó sus necesidades debe haber quedado completamente clara y no generar duda alguna cuando llegue el momento de hacer uso del poder conferido, al menos en aquellos casos en que el uso del poder está cercano en el tiempo al acto de su otorgamiento y conservas con claridad los detalles del otorgamiento.

Es importante que los clientes (en la medida de lo posible) y, especialmente, los profesionales jurídicos que nos proporcionan el encargo (la minuta del poder), y los que la redactamos hasta la última coma, es decir, los oficiales de notaría y los Notarios, seamos lo más precisos que podamos para que el poder pueda ser utilizado conforme a lo previsto y no represente un problema para el otorgante, tanto por quedarse corto en las facultades conferidas impidiendo su uso, como por haber conferido de más y representar así un riesgo para el poderdante.

Esta semana me he encontrado con un poder en el que el poderdante daba poder a su apoderado, entre otras muchas cosas, para pedir copias de cualquier escritura firmada por el hermano del poderdante.

¿Y cuál es el problema?

Pues en realidad no hay un problema, hay dos.

El primero es que el hermano solo era identificado como tal hermano: “doy poder para que se puedan pedir copias de escrituras firmadas por mi hermano”. Ni nombre, ni apellidos, ni documentos de identidad. ¿Y quién es su hermano?, habría que preguntarle al apoderado que vino a pedir copias de escrituras otorgadas por el hermano del poderdante.

Esto es, sin duda, una menudencia comparada con el segundo problema.

¿Y usted que interés tiene en solicitar copias de escrituras otorgadas por su hermano?

Si es usted su heredero, porque su hermano ha fallecido, acredíteme que ha muerto, cuál fue su último testamento y que le instituyó heredero o que tiene algún derecho sobre su herencia.

Si no es por este motivo o porque ostente usted la representación legal de su hermano (menor o incapacitado), en cuyo caso el poder tendría que haberse redactado de manera completamente distinta, no tiene usted derecho a pedirme copia alguna.

O, ¿es que yo podría dar un poder para permitirle a usted que me está leyendo ir una notaría a pedir una copia de la escritura de compraventa de la casa de mi hermana?

Evidentemente no o evidentemente sí, siempre que yo tenga derecho a pedir esa copia que mi apoderado estuviera reclamando en mi nombre. Es como si yo diera poder para vender el Santiago Bernabéu que no es mío o para que pidan en mi nombre la escritura de propiedad del Santiago Bernabéu.

En consecuencia, vuelvo a lo que decía al principio: hay que ser preciso. El primer inconveniente se habría resuelto indicando los datos personales del hermano. El segundo se resuelve compareciendo el apoderado con los documentos precisos para acreditar el interés legítimo del poderdante en la copia que solicita.

El apoderado compareció en mi notaría con el poder y sin ningún otro documento y se llevó un chasco al encontrarse con un problema (la falta de identificación del hermano de la poderdante) que no tenía solución. El poder resultó inservible para el fin principal para el que se había otorgado.

Por supuesto pedir o no pedir copias, poder o no poder pedirlas es una facultad menor, pero me sirve el ejemplo para constatar que en otros casos el asunto puede ser más trascendente y ocasionar más o menos perjuicios o inconvenientes. Incluso en este supuesto que comento, la falta de precisión podría estar impidiendo que esta persona que era extranjera haya podido poner en marcha los trámites de la herencia de su hermano, teniendo, para solucionarlo, que regresar a España o que otorgar un poder (probablemente mucho más caro) en su país de origen.

facultades del poder

Algunas facultades a tener en cuenta

Conceder o no determinadas facultades puede representar mayores riesgos y por ello deben explicarse perfectamente a los poderdantes.

Autocontratar

Una de esas facultades delicadas y a explicar es la facultad de autocontratar. A muchos, a la mayoría, les llamó la atención que la Infanta Cristina pudiera actuar en determinados asuntos en su nombre y en el de una sociedad a la que ella representaba, pero esto que se llama autocontratar, es decir, intervenir en un acto o negocio jurídico en tu nombre y en el de alguien a quien representes, o en representación de varias personas, no tiene nada de raro. Como le gustaba decir a MAC, mi preparador, “lo que es pecado no es la autocontratación, el pecado es el conflicto de intereses”. Si entre mis representados hay intereses contrapuestos o si los hay entre uno mismo y aquel o aquellos a quien representa, no solo hace falta en el poder salvar la autocontratación, hay que salvar la autocontratación o la doble o múltiple representación en conflicto de intereses.

Cuando el apoderado es un profesional del ámbito inmobiliario o jurídico, especialmente, al que se le atribuyen esas facultades (y es usual que se haga), hay que explicarle al poderdante, que su apoderado podrá celebrar el negocio con él mismo (comprarle la casa que quiere vender o venderle la suya) o con otras personas a las que represente (que el profesional represente al mismo tiempo al que compra y al que vende, por ejemplo). Como esto puede suponer conflicto, se tiene que salvar, pero, insisto, entendiendo perfectamente el poderdante lo que la autocontratación o doble o múltiple representación significa en supuestos de conflicto.

Facultades para actuar en Bancos a efectos de cobros y pagos

Esta clase de facultades se incluyen en todos los poderes que facultan para otorgar contratos onerosos en los que media contraprestación: contratos en los que hay dinero de por medio, como una compraventa.

En mi opinión, no basta con decirle a los poderdantes que estamos ante un poder general o ante uno especial para vender un inmueble concreto con todas las facultades necesarias. No basta decirle a un británico o a un anglosajón, y lo digo porque es muy habitual en estos casos, que el poder “it`s a general attorney”. Hay que explicarle que se incluyen facultades para bancos, “faculties por banks”, indicando que los cobros y pagos en los Bancos están incluidos en los términos del poder. Las normas para los movimientos de capital se han rigorizado mucho en los últimos tiempos y sin facultades bancarias, una venta de un inmueble podría fácilmente frustrarse a la hora de realizar el pago o presentar dificultades en el momento de ingresar el dinero o el cheque al vendedor por el importe de la venta.

Sustitución y subapoderamiento

De manera sencilla, podríamos decir que cuando el apoderado sustituye el poder ya no puede utilizarlo él mismo porque se lo ha dado a otro y que cuando el apoderado subapodera el poder, podrán ejercitar las facultades subapoderadas (o todas si no se ha concretado) el subapoderado y el subpoderdante. Digamos también que en el ámbito civil se puede sustituir el poder si el poderdante no lo ha prohibido. En mis poderes suelo incluir que:

“El poderdante prohíbe expresamente la sustitución y el subapoderamiento de las facultades conferidas”.

Para sustituir el poder o subapoderar es necesaria una nueva escritura, cuyo otorgamiento debe tener constancia en la originaria escritura de poder, a fin de que se pueda controlar a quien (o a quienes) pueden ejercitar las facultades conferidas por el poderdante.

Es enormemente trascendente aclararle al poderdante si quiere que el poder sea solo utilizado por su apoderado o si permitirá que el poder pueda conferirse por su apoderado a otra persona.  También es importante saber que por imposibilidad de sustituir o subapoderar, la firma de una escritura puede frustrarse, en el caso de que el apoderado no esté disponible en la fecha que necesariamente haya de firmarse. Es un caso más habitual de lo que pueda pensarse y a veces el cambio de fecha (que sería lo más sencillo) no es viable. Es también muy importante valorar el efecto de la sustitución, puesto que el verdadero apoderado queda fuera y esa no debía ser (con bastante seguridad) la verdadera intención o voluntad del poderdante que puede no haber comprendido el juego de esta institución representativa.

En conclusión, tal vez sea mejor como regla general no admitir estas figuras en nuestros poderes, sabiendo que en algún momento pueden dificultar que nuestro negocio llegue a buen puerto por indisponibilidad de nuestro apoderado, a cambio de controlar a quienes pueden actuar en nuestro nombre.

Con relación a este tema, he sabido hace poco lo que en Uruguay se llama reasumir personería.

Donaciones

Una de las facultades más delicadas que se pueden conferir en un poder, es la facultad de que se hagan donaciones de nuestros bienes.

Hace unas semanas que me hacían esta consulta:

“Mi madre es viuda y tiene tres hijos. El año pasado otorgó poderes a los tres ante la progresiva enfermedad de Alzheimer que se le acababa de diagnosticar. No hemos utilizado nunca este poder pero queríamos saber si serviría para llevar a cabo una donación en favor de los hijos. Es decir, nosotros a favor de nosotros mismos: ¿sería factible o en este caso debería ir ella?”

Les contesté que para saber si se puede hacer la donación, hay que tener la copia autorizada de la escritura de poder y saber que facultades fueron conferidas. La donación es una facultad “trascendente” y por eso a veces está incluida y a veces no. Estas personas, ya que no vi el poder, deben acudir a la notaría donde tengan pensado firmar (o a la del otorgamiento del poder para que se lo miren o expliquen). Si tiene facultades, su madre no sería necesaria, siempre que además de donar esté incluida la facultad de auto contratar en conflicto de intereses que ya hemos examinado. En caso contrario, sí que lo sería, aunque por lo que me dice mi consultante puede que no pueda hacerlo puesto que se encuentra enferma de Alzheimer y no sé cómo de avanzada podría encontrarse su enfermedad, excepto si el poder fue además un poder preventivo para caso de incapacidad de los que ya he hablado aquí y aquí. Conforme a lo que diré a continuación si la madre está capaz, no deben auto donarse sin que ella lo sepa. Si, por el contrario, no está capaz y el poder es preventivo si podrían actuar sin contar con ella pero pensando en la protección de sus intereses, cosa difícil de encajar en una figura como la donación de bienes de un incapacitado.

poder justito

El poder no es una carta en blanco

Me gustaría terminar este post, haciendo mención a que el otorgamiento de un poder no implica que el apoderado haga necesariamente uso de las facultades conferidas, ni que lo haga sin contar para nada con el poderdante. Una gestora bancaria me decía el otro día (a propósito de mi post “¿Puedo haber firmado una hipoteca sin saberlo?”) que era posible firmar una hipoteca sin enterarte de que lo habías hecho…. si habías dado un poder para hacerlo. Diría que así es, si no actúas como debe hacerlo un apoderado, pero si lo haces bien, tu poderdante te habrá encargado que firmes la hipoteca que él ha negociado o que la negocies y la firmes tú mismo.

Lo digo muchas veces en los otorgamientos de poderes. El poder no es una carta blanca. Un buen apoderado rinde cuentas, pero también recibe instrucciones para actuar. Firmar una hipoteca sin que el poderdante sepa que lo estás haciendo queda totalmente fuera de lo que es el apoderamiento. Con mayor o menor cantidad de instrucciones, el poderdante no puede enterarse a posteriori de que le he comprado una casa y que lo he hecho pidiendo un préstamo e hipotecándola. En mayor o menor medida, debe haber unas instrucciones que sirvan de punto de partida de lo que el apoderado ha llevar a cabo.

Suelo recomendar a “mis poderdantes” que conserven las copias autorizadas de sus poderes y que no las entreguen a los apoderados, para que estos actúen por encargo y con las debidas instrucciones de su poderdante. Evidentemente este consejo no siempre es aplicable, útil o necesario, pero aseguro que en muchos casos sí que lo es. Mi padre tenía otorgados poderes a favor de sus cuatro hijos, mis tres hermanos y yo. Los poderes estaban en casa de mi padre y después de ser utilizados cuando mi padre lo ordenaba, regresaban a su cajón hasta que tocara hacer uso de ellos en otra ocasión. De ahí la importancia que también tiene la facultad de poder o no poder pedir copias de un poder. Si no se pueden pedir, el poderdante controla las copias autorizadas de su escritura de poder, pues no puede haber más que las que él pida; si el apoderado puede pedir copias, el poderdante carece de control. ¿Es más prudente no otorgar la facultad de pedirlas? Pues supongo que depende de la confianza, aunque no otorgar la facultad pedirlas y extraviar posteriormente la que única copia que había puede dificultar la celebración de algún negocio.

Como dice Paco Rosales de Salamanca, el poder es un documento de gran importancia y el hecho de que pueda ser económico o rápido de hacer, no le resta ni un ápice a dicha importancia.

Aconsejo la lectura del comentario a este post de mi compañero Francisco Rodríguez Boix en cuanto a la extensión de las facultades conferidas.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

11 comentarios

  1. Hola buenas noches… tengo una pequeña duda haber si me puede ayudar… cuando mis padres estaban aquí me otorgaron un poder general ( España)… lamentablemente ese poder se me extravió cuando me mudé a otro lugar… mi pregunta es ¿ que se puede hacer o qué trámite tiene que hacer mis padres que están en el extranjero ( Ecuador) para que yo pueda recuperar o más bien pedir una copia… Hay alguna solución o tienen que venir ellos personalmente aquí
    Saludos .

    • Buenas tardes Alex:
      Si no tiene usted ni idea de en que notaría lo firmaron, me temo que lo tiene usted un poco complicado. Hay posibilidad de instar un acta ante notario para tener conocimiento de los documentos firmados por una persona en una notaría española desde 2004, pero tendría que ser sus padres los que realizaran esa actuación y si la tienen que hacer, pues mejor hacer ya otro poder que acabarán antes y será, probablemente más barato.
      Si sí que tiene idea de donde se firmó, vaya y pida copia. Si está facultado se la darán y si no pues no se la darán.
      Si no se la dan, sus padres tendrán que firmar una autorización, que un Notario les legitime la firma, que la firma se apostille y con ese documento reclamar usted la copia.
      Si todo falla, tendrían que venir y puede que entonces sea mas rapido hacer uno nuevo.
      “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

      Saludos y gracias, Justito El Notario.

  2. CRISTINA MASSACCESI

    BUENAS TARDES . TENGO UN PODER GENERAL AMPLIO DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN QUE ME OTORGO MI HIJO EN FEBRERO DE 2016 ANTES DE AUSENTARSE DE ARGENTINA YA QUE SE ENCUENTRA VIVIENDO EN IRLANDA. ES TITULAR DE UNA CAJA DE AHORRO EN PESOS Y DE UNA TARJETA DE CRÉDITO EN BANCO MACRO. RECIBÍ ORDENES DE MI HIJO DE DAR DE BAJA LA TARJETA DE CRÉDITO Y EL BANCO ME NIEGA EL USO DEL PODER ADUCIENDO QUE AL BANCO NO LE CONSTA QUE EL MISMO ESTA EN VIGENCIA . . ACLARO QUE ESE PODER NUNCA FUE PRESENTADO POR MI HIJO AL BANCO NOMBRÁNDOME COMO APODERARA POR LO CUAL EL MISMO NO PODRÍA PEDIRLE QUE LO RENOVARA CADA DOS AÑOS . MUCHO LES AGRADECERÍA SI ME ACLARAN EL TEMA . GRACIAS

    • Buenas tardes:
      Antes de contestarle le informo de que yo soy Notario en España, no en Argentina, así que desconozco si mi respuesta le servirá para su país.
      Si ese poder general se utilizara en España y le dijeran que no consta su vigencia, habría que indicar al Banco que no existe modo de hacerlo con lo que deben presumir y aceptar que si no les consta la revocación ha de presumirse vigente, siendo usted responsable frente a su hijo de que pudiera no estarlo.
      El hecho de que no fuera presentado por su hijo al Banco es cierto que puede suponer algún inconveniente, que creo quedaría solventado con el bastanteo del poder y sin que pueda el documento ser rechazado por el hecho de que su hijo no lo hubiera presentado. Si el poder hubiera hecho falta repentinamente y su hijo ya estuviera en Irlanda y lo enviara, ¿no lo aceptarían? No tiene sentido alguno.
      No he comprendido el asunto de la renovación cada dos años.
      Espero haberla ayudado. Saludos desde España, Justito El Notario.

      “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí”.

  3. Buens tardes,

    Es obligatorio para un contable aceptar un apoderamiento para movimientos de fondos de cuentas bancarias?
    En caso de negarse, podría ser despedido?

    Gracias

    Un saludo

    • Buenos días:
      No, de ninguna manera y principalmente porque usted puede dar un poder a mi favor y yo no podré hacer nada por impedirlo. Otra cosa es que yo quiera utilizarlo cuando usted me encargue que yo lo haga. Ahí es cuando yo puedo decir que me niego a usar el poder, pero no puedo negarme a que se me otorgue un poder. Tenga en cuenta que el apoderado no firma en el poder, firma cuando lo usa.
      No tengo conocimientos de derecho laboral, pero si uno tiene que realizar gestiones bancarias como parte de su trabajo y eso exige un poder y no quiere recibirlo, pues parece que habría una causa, no?
      Saludos y gracias, Justito El Notario.

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  4. Gracias por la claridad explicando. Soy estudiante de Derecho y acabo de encontrar este blog buscando la extensión de las facultades de un poder para una práctica de derecho mercantil.
    Desde que empecé la carrera me toca un poco la nariz, con perdon, que desde los primeros meses, hagan hincapié, como si del nirvana de los juristas se tratara, llegar a optener la plaza de juez.
    No porque no me guste, sino porque creo que el panorama al que te permite acceder nuestra carrera, tanto en el ámbito público, como en lo privado, es bastante más amplio.
    Viendo su manera de explicar, me encantaría que hiciera un post, en el que describa las bondades de su profesión y los motivos que le hicieron decantarser por la notaría.
    Muchas gracias. Saludos desde Canarias.

    • Hola Yaiza: En mis tiempos en la facultad no recuerdo que ser juez fuera el súmmum, pero no negaré que ser juez es muy muy interesante (y difícil). En cuanto a lo mío, tengo mucho escrito. Algo sencillo, por ejemplo esto:
      https://www.justitonotario.es/de-mayor-quiero-ser-notario/

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    • Pensaré en más cosas porque ahora no me vienen más a la cabeza pero las tengo seguro (echa un ojo a la sección oposiciones). También tengo un post a medio escribir por razón de una consulta similar. A ver si lo saco. Saludos, Justito El Notario

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  5. Francisco Rodríguez Boix

    En sede de poderes,siempre hay que traer a colación las palabras del notario José González Palomino,sin duda alguna el jurista que, con mayor gracejo y desparpajo , ha escrito , en nuestro país, sobre cuestiones de Derecho Civil (en este sentido son paradigmáticos sus “Estudios Jurídicos de Arte Menor” en los que,con singular agudeza,trata temas clásicos como el acrecimiento en la mejora,el pseudo usufructo testamentario o la compensación y su efecto,con una singularisima interpretación,en este último caso,del art. 1.202 CC).En sus “Instituciones de Derecho Notarial” (en cuyo prólogo desgrana los famosos diez mandamientos del opositor de notarías ) afirma González Palomino que otorgar un poder no es cosa fácil,por lo que el poderdante siempre firma un tanto escamado.Si otorga pocas facultades,corre el riesgo de que el poder no sirva para nada;y si otorga muchas,corre el riesgo de quedar en manos del apoderado;por lo que el poderdante,piensa,al igual que Don Mendo (en la célebre “Veganza de Don Mendo” se ofrece una delirante e inolvidable versión del juego del siete y medio) que “si te pasas es peor”.

    • Estimado Paco: Tus conclusiones serían la guinda de mi post, así que haré mención a tu comentario. Gracias por tu ayuda y participación. Un abrazo. Justito El Notario.

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