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Poder extranjero: De la equivalencia a la RDGRN de 14/09/2016

Algunas dudas se nos presentan cada poco tiempo a los Notarios españoles: son dudas recurrentes. Una de las habituales surge casi siempre que llega a nuestras manos algún documento notarial extranjero y sobre todo, por ser los más frecuentes, cuando nos llega un poder otorgado en el extranjero.

¿Un poder otorgado por una ciudadana española ante “notary public” en California, EEUU, es admisible en España?

Ese poder parece que no es más que un documento privado con la firma legitimada por un “notary public”, que no es lo mismo que un Notario español o latino en general; está escrito en inglés (lo que se salva si el Notario español lo entiende y así lo reconoce bajo su responsabilidad conforme a los Artículos 150.1 y 3 y 252.2 del Reglamento Notarial y 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, entre otros) y se encuentra debidamente apostillado (conforme al Convenio de La Haya de 1961 del que EEUU es uno de los firmantes). Además incluye una fotocopia del DNI/NIF (o Pasaporte) de la poderdante, como exigen, si la representación deriva de un poder autorizado por notario extranjero, los Artículos 3 y 25 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Artículo 6 del Real Decreto 304/2014, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley que se refieren a la obligación del Notario de obtener y conservar copia del documento de identidad del otorgante representado. No entramos hoy aquí en la exigibilidad del N.I.E., ni en su acreditación.

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Todos los Notarios hemos discutido este tema en muchas ocasiones con otros Notarios. Hasta llegamos a preguntarnos por el tamaño de los folios o el color de los sellos cuando se nos presentan estos documentos. Lo único novedoso en el caso de aquel día era que la poderdante era española y que podría haber recurrido a un agente diplomático o consular español, que son los que ejercen las funciones notariales en el extranjero, pero no lo hizo, ni tenía porque hacerlo. No era este el quid de la cuestión, aunque se hubieran evitado todos los inconvenientes de haber recurrido a alguno de ellos.

Agentes diplomáticos y consulares

Sería interesantísimo integrar a los Consulados y Embajadas de España en el extranjero, cosa de la que he oído hablar recientemente en Twitter a algunos compañeros, en el Sistema Integrado de Gestión Notarial a efectos de envío telemático de las escrituras que autoricen (sobre todos los poderes), puede que también a efectos electorales y probablemente a unos cuantos efectos más. No sé si la propuesta es viable técnica y, sobre todo, económicamente. Ese Sistema, que conocemos como SIGNO, nos lo hemos costeado los Notarios con cargo al Arancel Notarial. Del  arancel se ha escrito (y se escribirá) mucho. Por ejemplo, lo han hecho los compañeros Francisco RosalesCarmelo Llopis y Luis Prados, este último en el blog Transparencia Notarial. Mediante el sistema de arancel nos retribuyen los ciudadanos nuestros servicios y se sostienen ÍNTEGRAMENTE nuestras oficinas y nuestra corporación. Conectar a los Notarios españoles con los fedatarios públicos de España en el extranjero, con nuestros Agentes Diplomáticos y Consulares imagino que tendrá un alto coste que habría que plantearse como afrontar, más allá de nuestro sistema arancelario que ya ha encajado enormes avances tecnológicos para el Notariado español que han beneficiado al sistema de seguridad jurídica preventiva (del que los Notarios somos parte fundamental e indispensable) y a la sociedad en general. Esa conexión con Consulados y Embajadas sería un enorme paso adelante para la fe pública.

¿Qué debo hacer?

Pero vuelvo al tema principal ¿qué debe hacer uno cuando se encuentra con esos apoderamientos de los notarios anglosajones? Lo cierto es que no sé si les debemos llamar notarios. No sé si lo son (aunque ellos si se consideran como tales), al menos en nuestra acepción conocida, pues un “notary public”, en principio “sólo legitima firmas”. Hablando de este tema, un compañero, en tono jocoso, me decía:

— “¿Cómo no va a valer?, si tiene sellos y grapas y parece escrito en inglés jurídico”.

Al final cada uno de nosotros, de los Notarios de aquí, que no somos legitimadores de firmas, ni testigos cualificados, ni meros preconstituyentes de pruebas, tenemos que tomar la decisión, como tomamos muchas otras a lo largo del día y decantarnos por admitir o denegar el poder.

No hablo de suficiencia de facultades en este caso, que es un problema distinto y que corresponde valorar también a los Notarios y sólo a los Notarios, hablamos de sistema, de notary public vs Notario latino, del principio de equivalencia de las formas, de “forma dat esse rei” (la forma es requisito constitutivo y su ausencia implica la nulidad), de 1.280.5 del Código Civil, de equivalencia de efectos, de juicio de capacidad, de control de legalidad y de algunas cosas más.

El súmmum

El súmmum, mi súmmum, en materia de poderes extranjeros me llegó desde las antípodas, desde Nueva Zelanda, con amenaza incluida del lejano compañero autorizante de presentar una queja en el Ministerio de Justicia o de Asuntos Exteriores, por no admitirle la apostilla electrónica. En su descargo, y en el mío, diré que pude comprobar aquí (building a safe, prosperous and respected nation, dicen) que su apostilla era correcta según su sistema que funcionó a la perfección y la acepté. En nuestro Registro Electrónico de Apostillas, en cambio, siempre me sobra o me falta algún dato cuando efectúo una comprobación.

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El borrador del poder que el compañero me enviaba ya autorizado había sido preparado por mi y enviado a doble columna español/inglés a la poderdante que acudió con su pendrive a su notario que se limitó a rellenar los datos personales y a imprimirlo en papel común dejando en el texto definitivo (como luego veréis) las advertencias que a lo largo del borrador yo había ido insertando a fin de evitar que el poder pudiera luego no servir para una herencia en la que se utilizarían ese poder, otro más ante notario británico, otro ante notario sudafricano y uno más que había sido autorizado por mi. Es más que prudente que se proporcionen en las notarías españolas estos borradores con advertencias a los que hayan de otorgar un poder en el extranjero para evitar que luego pueda frustarse en España un otorgamiento por insuficiencia de facultades u otras deficiencias.

El coste de un poder en España nos lo explica Francisco Rosales aquí. Fuera de España, especialmente en los países anglosajones el precio puede llegar a ser mucho más alto. Es muy aconsejable que los ciudadanos extranjeros con intereses en España tengan otorgados poderes en nuestro país cuando no residen permanente aquí. Con ello se evitarían muchos de los inconvenientes que los poderes extranjeros provocan cuando precisamente han sido otorgados para solucionarlos, no para causarlos.

Por cierto, el testamento que como título sucesorio se utilizaba en la herencia que pretendíamos firmar (y firmamos, lo anticipo), autorizado por Notario español, era otra auténtica joya en la que el testador, por un error de redacción, acababa repartiendo literalmente amor entre sus hijos con derecho de acrecer. Este testamento merecería un post en exclusiva porque no tenía desperdicio. Hasta se había ordenado la música del funeral y el destino de los discos y la trompeta del causante. Los británicos tienen una mentalidad sucesoria, y jurídica en general, muy distinta a la española, y no está de más que procuren ajustarla a la nuestra (y les ayudemos a hacerlo los juristas), para evitar problemas a la hora de adjudicar sus herencias cuando llegue el momento.

Habría que dedicar otros posts a los testamentos y declaraciones de herederos de los extranjeros porque el tema tiene importancia más que suficiente. Abogo por una campaña a nivel nacional instada por nuestros órganos corporativos que anime a los millones de extranjeros que se encuentran en España, mayoritariamente aún jóvenes (e inconscientes del problema) a que otorguen testamento en nuestro país. Es un problema que está por estallar. Los testadores extranjeros suelen ser de países europeos, generalmente más desarrollados y con mayor cultura jurídica y documentaria. ¿Y los millones de extranjeros de fuera de Europa? Si supieran los problemas que genera una sucesión internacional sin testamento español, pienso que habría una auténtica estampida hacia los notarías. Una pequeña campaña bien orientada o varias periódicas serían suficientes para conseguir sorprendentes efectos.  En algunos países como México existen estas campañas para fomentar el otorgamiento de testamentos. Los destinatarios son otros, los propios nacionales, pero sí se hacen seguro que es porque consiguen algún efecto. Creo que una noticia en el Telediario del mediodía y de la noche, sería más que suficiente.

¿A dónde quería llegar?

Para los que quieran profundizar, hay material en abundancia sobre el tema como este trabajo (“La escritura ante notario extranjero”) de otro compañero, Ignacio Gomá, o éste de otra compañera, Inmaculada Espiñeira en notariosyregistradores.com, aunque yo seguiré dudando cada vez que me encuentre uno de estos desaguisados documentales y seguiré preguntando a los compañeros para decidir en cada caso concreto lo que puedo o debo hacer. Porque es uno el que al final tiene que tomar la decisión. Cuanto termina la tormenta de ideas y opiniones, hay que admitir o rechazar el poder, recordando aquello que mis maestros me enseñaron y que dice que “no hay mejor escritura que la que no se firma”.

Pero yo quería llegar en realidad a la redacción del poder neozelandés basado en mi borrador y en mis indicaciones o advertencias. Dejadme que os muestre un par de apartados de esa joya documental, que guardo fotocopiado en cumplimiento de la obligación establecida por el Artículo 25 de la Ley 10/2010, antes citada.

Señoras y señores, ante todos ustedes un poder general autorizado por un notario neozelandés (omitiendo los datos de índole personal) imprimido sin eliminar las advertencias que para su redacción inserté en el borrador que hice llegar por mail a los poderdantes y que ellos entregaron a su notario, firmándolo con él:

“………… provisto, según me acredita, del Pasaporte de su nacionalidad número XXX, vigente hasta el día XXX, y del N.I.E. español XXX.

INDICAR NACIONALIDAD, RESIDENCIA, PROFESIÓN, ESTADO CIVIL Y RÉGIMEN MATRIMONIAL.

SI NO TIENE NIE, QUE NO LO PONGA. IGUAL EN LA VERSIÓN INGLESA.

 Incorporo a la presente, a solicitud de su titular, fotocopias, por mi, el Notario, deducidas, con valor de testimonio de su citado Pasaporte y del documento acreditativo de su N.I.E. español, autorizándome a su reproducción en las copias que de la presente se expidan.

SI NO TIENE NIE, NO SE PUEDE AÑADIR FOTOCOPIA, ¡PERO DEL PASAPORTE TIENE QUE AÑADIRSE¡” IDEM VERSIÓN INGLESA.

Tenía que habérselo indicado: BORRAR LAS NOTAS ACLARATORIAS (DELETE THE EXPLANATORY NOTES), pero seguro que hubiera conseguido el efecto contrario. Al final de la escritura y después del “doy fe”(porque darla dicen que la dan), seguro que hubiera aparecido:

BORRAR LAS NOTAS ACLARATORIAS (DELETE THE EXPLANATORY NOTES)

El principio de la cierta equivalencia de las formas y el poder extranjero

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Mi padre me enseñó a ser un jurista práctico, a resolver problemas, a valorar los riesgos, a no causar perjuicio a nadie, a asumir mis responsabilidades, por ello en estos casos después de analizar todas las circunstancias, de estudiar a fondo el caso y de consultarlo con los compañeros con los trabajo codo con codo, día tras día, aplico el principio de “la cierta equivalencia de las formas”. No queda otra, desde mi punto de vista. De otro modo, un porcentaje altísimo de poderes extranjeros, principalmente los procedentes del mundo anglosajón serían absolutamente inservibles, como todas las consecuencias que de ello pudieran derivarse. Así que acepté el poder neozelandés, el sudafricano y el británico y la herencia de aquel amoroso causante quedó resuelta para siempre.

Y llegó la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14/09/2016

Si ya he dicho que los extranjeros, especialmente los anglosajones, deberían tener un poder “español”, tras esta Resolución casi habría que hacer otra campaña específica sobre el tema, como la de los testamentos. De hecho yo la estoy haciendo en mi pequeño ámbito, entre las cuatro paredes de mi despacho. No crean que asusto a alguien o que convenzo a muchos, pero creo que es importante dar a conocer la problemática y poner soluciones sobre la mesa.

¿Pero -me dirán-, tan grave ha sido? ¿Ya no existe la equivalencia de las formas ni, con más razón, la “cierta” equivalencia de las formas?.

En el blog notaríAbierta, Antonio Cortés García, promotor del recurso que dio lugar a la Resolución, analiza brillantemente los antecedentes del caso y la doctrina que emana de esa Resolución, así que a su trabajo, que he enlazado, me remito entresacando una frase fundamental:

“….el asunto (la no admisión del poder del caso) se despacha (por la DGRN) en dos escuetos párrafos, en los que el Centro Directivo nos ilustra sobre el sistema notarial inglés y sus funciones, y en su defensa no se cite ningún apoyo, ni legal ni jurisprudencial…”.

Esos párrafos son estos:

“En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equipararse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto”.

A pesar de ello, Antonio Cortés concluye diciendo: “Hay dudas de que los notarios públicos ingleses se limiten a legitimar firmas”. Desde luego si les pregunta a ellos no estarán de acuerdo en absoluto y puede haber llegado el momento de estudiar el tema con otra profundidad y otra perspectiva, pero hemos de pensar que la equivalencia de las formas y más aún “mi cierta” equivalencia de las formas, se han puesto muy caras y que su defensa nos puede llevar a que se nos exija por el Registrador de turno una motivación adecuada de nuestro juicio de suficiencia del poder que podría hacer tambalearse al mismísimo Artículo 98 de la Ley 24/2001. ¿Podría? Yo creo que no.

Resolución de 17 de Abril de 2017

Después llegó la RDGRN 17-4-2017 que suavizó el criterio de la primera, en cuanto vino a señalar que si hay expresa declaración de suficiencia del poder extranjero para el negocio concreto, esa suficiencia implicaba la declaración de equivalencia, puesto que el Notario español habrá valorado que el Notario extranjero ha desarrollado funciones equivalentes a las suyas, en materia de identidad, capacidad y legalidad.

En el “El Notario del Siglo XXI”, se publicó entre ambas resoluciones, un trabajo de Isidoro Calvo sobre el tema, así como la respuesta a una consulta efectuada por dicha publicación.

Estos son los enlaces:

¿La cuestión está cerrada?

No lo sé, pero ¿qué tal si, entre tanto, nuestros compañeros anglosajones en la fe, se acostumbraran a ser más cuidadosos, a currárselo más y a hacer más de lo que hacen en sus escrituras de apoderamiento si es que, como defienden (y yo también he hablado con dos) son tan Notarios como nosotros? Desde luego que “a buena cuenta, se las trae” y que facilitarían muy mucho la solución de este asunto actuando con mayor celo. A las pruebas me remito viendo el poder neozelandés del que hoy les he hablado.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

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