Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 25,96% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

Semana 27 de 104 (faltan 77 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 53

En la escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de los cónyuges Don JB y Doña Gin, sus herederos se adjudican dos fincas. Don JB falleció el 30 de junio de 1988, en estado de casado en únicas nupcias con Doña Gin, sin dejar descendientes, y sobreviviéndole, su madre Doña Volga. Falleció bajo testamento otorgado el 30 de diciembre de 1981, en el que reconoce a su madre la legítima correspondiente e instituye heredera a su citada esposa. Doña Volga falleció el 11 de junio de 2016, en estado de viuda y dejando dos hijas (hermanas de Don JB), llamadas Doña Besi y Doña Wilma. Falleció bajo testamento otorgado el 10 de mayo de 2012, en el que lega a sus dos hijas la legítima estricta que les corresponda, lega a sus nietos A, B y C los bienes y derechos que la testadora recibió en la herencia de su premuerto hijo Don JB, e instituye herederos a sus nietos B y C. Doña Gin falleció el 17 de octubre de 2017, sin haber otorgado testamento, por lo que mediante acta de declaración de herederos, fue declarado heredero de la causante su hermano llamado Don Vinicio. Todos los sujetos interesados en la herencia de Don JB y Doña Gin, se presentan ante el Notario a fin de que este determine si la escritura debe ser otorgada exclusivamente por los nietos de Doña Volga y por el hermano de Doña Gin o si también han de otorgarla o consentirla (recibiendo o no atribución alguna) las hijas de Doña Volga.

 

COMENTARIO: La solución a este caso se encuentra en la Resolución de 24 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencias. Según señala, los legitimarios de un legitimario que fallece después del causante deben consentir la partición, sin que se pueda alegar en contra que el derecho de transmisión no tiene lugar a favor de legatarios.

 

RESPUESTA DE MI OPOSITORA FAVORITA, YA NOTARIO:

En este supuesto la cuestión principal es determinar si puede disponerse por testamento del ius delationis del art. 1006 cc:

a) A favor, podemos argumentar:

– que siempre que no se disponga de él expresamente no hay aceptación tácita.

– y que si por ley ex art. 1006 ese derecho pasa a los herederos del transmitente si no acepta o renuncia, no se entiende por qué no puede dejarse al testador la facultad de transmitir el derecho expresamente a quién desee.

b) En contra:

– que todo acto de disposición del derecho hereditario supone aceptación tácita ex art. 1000.1 cc

– y que el 1006 es una previsión legal para el caso de que no haya habido aceptación o repudiación, por lo que queda excluido aquí.

En mi opinión, no cabe disposición mortis causa del art. 1006 porque supondría aceptación tácita y en el presente caso Dña. Volga dice literalmente que lega a los nietos lo que recibió de la herencia de su hijo JB, por tanto, supone aceptación tácita, de modo que al no haber 1006, no podemos plantearnos si las hijas de Volga deben concurrir a la partición de la herencia de JB, porque no tienen ningún derecho en la misma sino solo en la de Volga.

Si por el contrario, hubiéramos considerado que no hay aceptación tácita y que hay 1006, si sostenemos la tesis clásica de dos transmisiones sí deberían concurrir y lo mismo si sostenemos la teoría de una transmisión matizada por el respeto a las cargas, condiciones y limitaciones de la herencia del transmitente, pero si sostuviésemos la teoría de la transmisión directa pura, tampoco deberían concurrir.

 

El caso está tomado de esta resolución cuya conclusión es que los legitimarios de un legitimario que fallece después del causante deben consentir la partición, sin que se pueda alegar en contra que el derecho de transmisión no tiene lugar a favor de legatarios.

Aquí te la enlazo para que la fiches y le saques todo el jugo:

Resolución de 24 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, partición y adjudicación de herencias…..

Tu concluyes que las hijas no tienen que concurrir y la DG piensa lo contrario.

4. En el presente supuesto, hay que distinguir las sucesiones que se causan en el mismo. En la sucesión del esposo, primer causante, están llamadas, la viuda como heredera, y la madre del causante como legitimaria; intervienen, por tanto, el hermano heredero de la viuda y los interesados en la sucesión de la madre del causante, entre las que se encuentran las dos legitimarias, hijas de ésta, hermanas del primer causante. En la sucesión de la madre del primer causante -que accede a la sucesión de su hijo como legitimaria-, son llamados sus nietos, unos como herederos y otro como legatarios, que intervienen todos en la escritura. Pero también son llamadas las dos hijas de la madre como legatarias de su legítima estricta. En la sucesión de la viuda interviene el hermano heredero único y no hay legitimarios, por lo que nada se señala en la calificación. Así, la discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención de las hijas legatarias de legítima estricta de la madre legitimaria del causante deben intervenir en la herencia de su hermano y como consecuencia en la herencia de la viuda de éste, o por el contrario no es necesaria tal intervención. En definitiva, conforme la jurisprudencia y doctrina antes expuesta, la obligada protección de los legitimarios exige su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia.

Caso 54

Don Venancio, presidente de la comunidad de propietarios de un edificio y propietario de seis de los diez departamentos que lo componen, acude al Notario con el libro de actas debajo del brazo al efecto de elevar a público los acuerdos adoptados en la última Junta ordinaria de propietarios. Dichos acuerdos fueron los siguientes:

• Acuerdo primero.- Por unanimidad se aprobó la adquisición por compra por parte de la comunidad de propietarios de una parcela adyacente a fin de destinarla a zona de jardín y piscina. La parcela es propiedad de una sociedad de la que es administrador único el presidente de la comunidad de propietarios.
• Acuerdo segundo.- Por un tercio del total de los propietarios que, a su vez, representan un tercio de las cuotas de participación, se aprobó la instalación en el tejado de una infraestructura común destinada a recoger las aguas pluviales para destinarlas al riego de la citada zona de jardín y piscina.
• Acuerdo tercero.- Para obtener la financiación necesaria para adquirir la parcela citada, se aprobó por mayoría de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, representan las tres quintas partes de las cuotas de participación, la desafectación y venta de la vivienda destinada a portería.
• Acuerdo cuarto.- Por unanimidad, y con la misma finalidad económica, se aprobó, previa su conversión en vivienda, la venta del único local del edificio, que en la actualidad ostenta la condición de elemento procomunal.
• Acuerdo quinto.- Finalmente, se aprobó por el voto total de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representan las tres quintas partes de las cuotas de participación, la modificación de los estatutos al objeto de añadir la obligación de destinar las viviendas a uso residencial habitual, quedando expresamente prohibido su alquiler turístico y las actividades de hospedería y vivienda vacacional.

El Notario ya intuye que no va a ser tan simple como prevé el presidente de la comunidad de propietarios. ¿Por qué razones?

 

COMENTARIOS DEL PROPONENTE:

Acuerdo primero.

Por lo que respecta a este primer acuerdo cabe examinar, por una parte, el régimen de las adquisiciones voluntarias de las comunidades de propietarios. Las R. de 4 de octubre de 2013 y 22 de febrero de 2017 permitían que en el otorgamiento de la escritura compareciera únicamente el presidente de la comunidad de propietarios en representación de la misma, y no todos y cada uno de los titulares de las entidades, en aplicación de la famosa teoría de los “actos colectivos”, si bien tal adquisición, ante la falta de personalidad jurídica de la comunidad, debía hacerse a favor de todos los propietarios en proporción a su cuota en la comunidad. Tras la reforma del artículo 9 e) LH, la Dirección General matiza tal doctrina: admite la adquisición derivada de procesos judiciales y respecto de los demás negocios jurídicos sólo como “situación excepcional y transitoria y como inscripción-puente que haga tránsito a una posterior transmisión de la finca” (R. de 3 de abril de 2018 y 27 de mayo de 2021, entre otras). Por lo tanto, la solución óptima para un adquisición permanente es la apuntada en primer lugar, configurando además con claridad tal parcela como elemento procomunal. La otra materia es la referida al posible conflicto de intereses, en especial por la posición mayoritaria que en la comunidad de propietarios ostenta el presidente.

Acuerdo segundo.

Al segundo acuerdo no le es aplicable el número 1 del artículo 17 LPH, pensado para los servicios de telecomunicación, aprovechamiento de energías renovables o nuevos suministros energéticos colectivos. La instalación de sistemas o equipos destinados a mejorar la eficiencia hídrica del inmueble se sujetan a las mayorías de las tres quintas partes que fije el número 3. Ahora bien, cabe tener presente que este número 3 señala que “no obstante, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo, para la adopción del acuerdo bastará el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación, aplicándose, en este caso, el sistema de repercusión de costes establecido en dicho apartado”. Las aguas pluviales que se recogen en el tejado de una comunidad de propietarios no dejan de ser aguas demaniales por lo que la comunidad de propietarios está obligada a obtener la correspondientes autorización de la Administración competente (artículos 54.1 LA y 84 y siguientes del Reglamento Dominio Público Hidráulico; STS Sala de lo Contencioso-Administrativa de 13 de octubre de 2020).

Acuerdo tercero.

El tercer acuerdo implica modificación del título constitutivo y requiere la unanimidad. No se pueden acoger a las mayorías de las tres quintas partes que señala el número 3 del artículo 17 LPH para la “supresión de los servicios de portería”. Esta es la doctrina que plasman, entre otras, las R. de 23 de marzo de 2005 y 30 de noviembre de 2006. Sin embargo, es también un acto colectivo y no precisa el consentimiento individualizado de todos los propietarios

Acuerdo cuarto.

A diferencia de los acuerdos de desafectación y venta, la venta de un elemento procomunal requiere el consentimiento individualizado, en escritura pública, de todos los propietarios, no pudiendo verificarse por acuerdo unánime de la junta. En la R, de 21 de febrero de 2019 rechaza la Dirección General la aplicación del mismo régimen que en los casos de desafectación y venta de un elemento común, razonando que afecta al contenido esencial del derecho de dominio, por lo que no es un acto o decisión de la junta, sino una decisión personal e individual de cada propietario. Hay una cuestión adicional: la relativa a la conversión del local en vivienda. La Dirección General (véase por todas la R. de 21 de julio de 2021) determina que la alteración del uso de todo o parte de un edificio exige nuevamente la aplicación de la normativa sobre obras nuevas contenida en el artículo 28 de la Ley del Suelo.

Acuerdo quinto.

En este acuerdo se pretende el análisis de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal por el Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, que introdujo un nuevo apartado 12 en el artículo 17 de la Ley, referido a los acuerdos para la limitación del uso como vivienda turística, conforme al cual: «El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos». Estas actividades que se pueden limitar o condicionar con el acuerdo mayoritario son, según el artículo 5.1.e de la LAU: «La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística». Son dos las cuestiones que se suscitan. La primera es la relativa al alcance de la expresión “limitar o condicionar” ¿Engloba la prohibición o sólo cabe su limitación parcial o condicionamiento? Las opiniones doctrinales son favorables a que se pueda introducir la prohibición (MARIÑO). En este mismo sentido se pronuncian las R. de 18 de junio de 2020 y de 15 de enero de 2021. El segundo asunto es el referente al ámbito objetivo del precepto. La Dirección General es muy estricta y exige que la norma estatutaria se ciña al alquiler turístico, rechazando que al amparo del número 12 del artículo 17 LPH se prohíban actividades más o menos relacionadas. En el presente supuesto se ha utilizado la fórmula que analiza la R. de 22 de junio de 2022, que establece que un acuerdo como el señalado exige unanimidad y no puede acogerse a las mayorías de las tres quintas partes.

 

RESPUESTA DE MI OPOSITORA FAVORITA, YA NOTARIO:

En cuanto al acuerdo primero, debemos preguntarnos si hay conflicto de intereses porque el otorgante único de la escritura de compraventa representa a la comunidad de propietarios compradora por un lado, y por otro, a la sociedad vendedora como administrador único:

a) En contra, podemos decir:

– que no existe doble representación porque la comunidad no tiene personalidad jurídica y la voluntad no la forma él sino la unanimidad de los propietarios, por lo que no puede haber conflicto de intereses al no existir doble ni múltiple representación ni autocontratación.

– sería lo más conforme al principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 cc.

b) A favor del conflicto:

– que no puede decirse que no haya autocontratación ya que aunque como presidente su representación no es de una persona jurídica, representa a la comunidad de propietarios de la que él mismo es propietario de seis pisos y, por tanto, adquirente también de la parcela al ser los elementos comunes una copropiedad de los titulares de los pisos o locales, por tanto, interviene como representante de la vendedora por un lado y por el otro como representante de una comunidad de la que es propietario, de modo que sí existe autocontratación aunque no sea del 100% y requiere que se salve por la junta general de la sociedad ex art. 230 LSC ya que puede influir en las condiciones por repercutirle como comprador que es.

Me decanto por esta segunda postura.

Con relación al acuerdo segundo, considero que es admisible por reunir la mayoría exigida en el art. 17.1 LPH.

En cuanto al acuerdo tercero, también podría discutirse:

a) A favor:

– que el art. 17.3 LPH requiere esa mayoría para la supresión del servicio de portería, por lo que la venta de la vivienda destinada a portería previa su desafectación debe regirse por el mismo régimen ya que se trata de la supresión del servicio para su venta siendo un negocio complejo donde la causa principal es la supresión del servicio.

b) En contra:

– que no puede equipararse a la supresión del servicio de portería la venta de la vivienda, pues ésta puede tener otro uso por lo que no puede regirse por el mismo régimen jurídico.

– que el art. 17.6 LPH dice que los acuerdos no regulados expresamente en ese artículo requieren unanimidad cuando modifiquen el título constitutivo como es éste caso al suponer la desafectación una conversión de un elemento común en elemento privativo.

A mi juicio, es necesario unanimidad por las razones expuestas.

En cuanto al acuerdo cuarto para la venta de la vivienda que es elemento procomunal, debemos decir que puede discutirse si dicho elemento es común por destino, y por tanto, requiere previa desafectación antes de su venta de modo que el acuerdo de la comunidad estaría incompleto a pesar de ser adoptado por la  unanimidad, o bien podría decirse que es un elemento privativo afecto a un uso común y participa del régimen  jurídico de los elementos privativos que permiten su venta, y ello porque reúne las condiciones que el art. 396 cc exige a los elementos privativos.

En mi opinión, es un elemento privativo afecto a un uso común que requiere para su venta la desafectación y el consentimiento unánime de los propietarios tanto para la desafectación como para la venta como copropietarios que son todos de dicha vivienda ex art. 397 cc.

No obstante, considero que al prestar el consentimiento unánime para la venta, subsanan la previa desafectación que debieron hacer, en base a la teoría de no ir contra los propios actos y de la economía procesal.

Respecto al acuerdo quinto, puede discutirse su admisibilidad:

a) a favor:

– que el art. 17.12 cuando dice “limitar” incluye prohibición de alquiler porque ello es una limitación al ejercicio del alquiler turístico.

b) en contra:

– que “limitar” no es prohibir y para prohibir es necesario la unanimidad, ya que en base al art. 17.6 LPH la interpretación de éste precepto ha de ser restrictiva y todo lo no contemplado en él y que sea modificación del título constitutivo o los estatutos, requiere unanimidad.

– que además supone un recorte al principio de que la propiedad es libre, siendo un principio constitucional ex art. 33 CE y por tanto todo acuerdo que limite ese derecho requiere consentimiento del propietario sin que pueda imponerse la voluntad de la mayoría sobre la minoría.

Me decanto por esta segunda postura.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente … como, cuando y donde pueda … paciencia, amigos que creo todo el mundo tendrá respuesta.  Primero van los opositores con los que me trato por e-mail. Después les tocará el turno a los del blog. Tengo siempre un poco de tapón y se hace lo que se puede (una cosa detrás de la otra).

Sepan ustedes que voy añadiendo cosillas a los casos de semanas anteriores y que suelo anunciarlo por Twitter.

 

Se aceptan aportaciones de casos.

Al margen, me estoy planteando seriamente hacer un grupo de Zoom o similar porque por escrito esto es algo realmente agotador por esta vía.

 

De momento, esta es la 22ª entrega y estos son los enlaces a las veintiuna anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario