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El dictamen según Llagaria-12: Tipos de comunidad

Una cosa solo puede pertenecer a una persona salvo en los casos de comunidad.

La comunidad puede ser romana o germánica pero a Eduardo Llagaria le gusta hablar de comunidades con base real y personal.

La comunidad con base real es la que regulan el art. 392 y siguientes del Cci. Requiere pluralidad de sujetos y un solo objeto (ver 392). Si son varias cosas, habrá varias comunidades. Llagaria admite la existencia de comunidades sobre otros derechos distintos al de la propiedad (el usufructo, por ejemplo). En la comunidad real cada sujeto es titular del pleno dominio de la cosa por entero, pero el dominio de cada uno comprime el de los demás que acaba reducido a la cuota indivisa (que pueden ser iguales o desiguales). Si uno sale de la comunidad se incrementa la cuota de los demás y lo hace retroactivamente como si siempre hubiera sido así. La comunidad con base real se rige por lo pactado y en su defecto por el 392 y siguientes y puede acceder al Registro de la Propiedad.

En las comunidades con base real basta con el acuerdo de la mayoría de los partícipes para realizar actos de administración (artículo 398 del Cci). Los actos de enajenación y gravamen requieren consentimiento unánime. El acto dispositivo realizado sin ese consentimiento es ineficaz. Podría discutirse si pretendiéndose transmitir el dominio de toda la cosa y teniendo el transmitente solo una cuota, al menos se transmite su cuota o, por el contrario, no se transmite nada. Por supuesto, puede transmitirse la cuota y surgirá el derecho de retracto y está claro que no se podrá transmitir por uno la totalidad de la cosa a un tercero. Puede producirse en algún caso la adquisición a non domino. También sería posible plantearse que se disuelva la comunidad y que sea adjudicada la cosa entera al comunero que pretendió transmitirla y que el adquirente pueda reclamarla.

La división o extinción de la comunidad es el negocio por el que la comunidad se convierte en propiedad ordinaria por desaparición de las cuotas de los demás condóminos. Al extinguirse la comunidad, se entiende que el adjudicatario ha sido titular del dominio de la cosa entera desde que adquirió su cuota. La extinción de la comunidad y la partición de la herencia se rigen por las mismas normas y estas normas son las de la herencia.

En las comunidades con base personal, lo primordial es la cualidad personal o individual del comunero.

No son comunidades con base personal las agrupaciones de personas con personalidad jurídica; solamente lo son aquellas que se consideran comunidades germánicas que son la hereditaria, la comunidad ganancial y las demás que pueda haber y sean germánicas en sentido estricto.

En estas comunidades germánicas en sentido estricto, lo esencial es el vínculo personal; la cualidad personal de todos los partícipes que es común a todos ellos y que les hace miembros de la comunidad. La cualidad de comunero es intransmisible, aunque todos los comuneros conjuntamente pueden transmitir los bienes propiedad de la comunidad, que, por supuesto, puede tener bienes a su nombre. Un ejemplo sería el de los colegiados que forman parte de un Colegio Notarial.

El comunero ostenta la cualidad mientras que forme parte de la comunidad. Si se va, pierde su cualidad. Si entra otro, la adquiere pero ninguno tiene un derecho real sobre su cuota, ni sobre el patrimonio, ni sobre las cosas que lo integran. Excepcionalmente, la mayoría puede ser suficiente para transmitir el dominio a terceros.

La comunidad hereditaria existe cuando al fallecimiento de una persona son varios los llamados a sucederle. Entre ellos hay un vínculo personal. Han sido llamados a la misma sucesión por testamento o por ley. La cualidad de heredero es de tipo personalista. El heredero se convierte en el causante subentra en su personalidad y recibe por ello su participación. No son comuneros los legatarios; si lo son los legatarios de parte alícuota y los legitimarios, si la legítima es pars bonorum, pues quedarían equiparados a los legatarios de parte alícuota.

Es posible que a la comunidad hereditaria entre un extraño en cuyo caso los comuneros tendrán derecho de adquisición preferente, aunque el adquirente no adquiere la condición personalísima de heredero.

A Eduardo Llagaria le gusta explicar la herencia recurriendo al ejemplo del SACO. El coheredero tiene una cuota y un derecho real sobre el saco en sí mismo y sobre lo que hay dentro. Todos los herederos tienen entre todos la titularidad del saco y el derecho real en conjunto sobre el SACO. Sobre el saco hay una comunidad romana que ha de someterse a las reglas de administración y disposición y división que antes hemos visto.

El saco hereditario puede estar lleno de cosas pero ninguna de ellas pertenece a ninguno de los coherederos, quienes no tienen un derecho real sobre ninguna cosa de las del saco, ni sobre su totalidad, ni sobre una cuota indivisa de las mismas. La titularidad se ostenta sobre el propio saco se tiene una cuota del saco, pero no de las cosas que la integran. Ningún coheredero puede hacer con eficacia ningún negocio translativo con la finalidad de transmitir cosas del saco puesto que la comunidad recae sobre el saco sobre el totum, no sobre las cosas. Ello no impide que como en la comunidad romana, el coheredero pueda llegar a originar una adquisición a non domino a favor de un tercero o que, si el negocio subsiste y en la división se adjudica al heredero transmitente, que el adquirente pueda exigir la entrega. No obstante, sin necesidad de hacer la partición todos los que conforman la comunidad hereditaria podrán extraer (disponer) de una cosa del saco y transmitirla a tercero. Esta sería una especie de partición parcial pero la partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte del saco.

La partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte de la herencia en la forma que consideren conveniente, mientras que la manifestación de herencia es una partición en la que todos y cada uno de los bienes de la herencia se reparten en proporción a la cuota hereditaria de cada uno de los que la integran. Por ejemplo, si hay cuatro hijos y un viudo y es un testamento del uno para el otro, sería manifestación si la viuda se adjudica el usufructo de todos los bienes y los hijos la nuda propiedad por cuartas partes. Sería partición si la viuda se queda el usufructo y los hijos la nuda propiedad de uno solo de los bienes. En mi notaría hacemos mucha manifestación. La manifestación evita condominios y eso ahorra gastos e impuestos. Por supuesto, cabe una forma mixta en la que unos bienes se parten y otros se manifiestan.

Comunidad de gananciales

Es una comunidad personal en la que es indispensable que los comuneros estén unidos en matrimonio. Hay varias teorías doctrinales en cuanto a su naturaleza jurídica.

Llagaria recurre de nuevo a su saco para explicarnos su naturaleza jurídica. En la comunidad hereditaria el saco es estático excepto cuando tiene lugar una subrogación real. El saco ganancial comienza generalmente vacío, se va llenando y es un saco o tótum que se caracteriza por lo siguiente:

  1. Coexiste con otros dos sacos el de los bienes privativos de uno y el de los bienes privativos del otro. El saco ganancial pertenece a ambos cónyuges por mitad aunque no hay una mitad sobre cada uno de los bienes del saco.
  2. A diferencia de la comunidad romana y de la hereditaria ninguno de los cónyuges puede transmitir a tercero en vida su parte del saco; tampoco pueden transmitir ambos mientras esté vigente el régimen una cuota del saco. Tampoco es posible transmitir el saco entero a un tercero. Si la enajenación fuera posible y se hiciera a título oneroso, la contraprestación se introduciría en el saco y si fuera a título gratuito el saco estaría vacío pero seguiría siendo de ambos cónyuges, pero recordemos que el saco no se puede transmitir.
  3. Cuando los gananciales terminan se convierten en comunidad post ganancial cuyas normas son diferentes.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD POST-GANANCIAL (un documento de Justito El Notario que se incluye aquí y no forma parte del Libro Dictámenes-I)

Es una comunidad especial, equiparable ex art. 1410 del Cci a la comunidad hereditaria.

Régimen jurídico:

  1. La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo, ni con las de capital, que serán en todo caso privativas. Forman parte de ella los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas referentes al usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
  2. El  patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular  recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
  3. Para realizar cualquier acto de disposición es necesario el consentimiento de todos los titulares, porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposición es nulo.
  4. La administración de la SG disuelta y en liquidación y de la comunidad postmatrimonial plantea arduos problemas que han de resolverse aplicando los criterios relativos a la administración de la comunidad hereditaria. Lo que quiere decir que si todos los interesados nombran un administrador o, tácitamente consienten en que uno administre, el designado tendrán las facultades de administración y que, en los demás  casos, habrá que acudir al régimen de mayorías.
  5. Especiales dificultades suscita el régimen jurídico de las adquisiciones llevadas a cabo durante el periodo que analizamos en aquellos casos en que la adquisición se realiza con bienes procedentes de la comunidad indivisa o de la sociedad en liquidación. Las soluciones al respecto son dos: a) La rigurosa aplicación del principio de subrogación real: el bien adquirido entra a formar parte del patrimonio colectivo, cualquiera que sea el adquirente, si la contraprestación que se paga procedía de aquel. b) Entender que el adquirente se hace deudor de la  sociedad por el valor de los bienes de que dispuso para adquirir, pero que el bien adquirido es suyo propio. La diferencia entre una y otra solución puede ser insignificante en momentos de estabilidad económica, siempre que la diferencia de tiempo entre el momento de la adquisición y el de la liquidación no sea mucha. Puede ser muy significativa cuando aquellas dos circunstancias no se dan. Pues una cosa es ser acreedor de un valor pecuniario, que puede haber quedado devaluado, y otra distinta es ser titular del bien adquirido.
  6. En el estado de división postmatrimonial no parecen existir reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes o de los fondos. Las pruebas serán estimadas libremente por el Tribunal y no juega el 1361.
  7. Será de aplicación el art. 1408 del Cci.

Continuamos con Eduardo ….

La doctrina considera que la sociedad de gananciales es una comunidad germánica y que esta misma naturaleza tienen todas las cosas gananciales respecto de las que señala las siguientes características:

  1. Todas las cosas gananciales pertenecen a ambos cónyuges, sin atribución de cuotas y para la comunidad conyugal.
  2. La cuota que cada uno de los cónyuges tiene sobre una cosa no es transmisible.
  3. Cada uno de los cónyuges si que podría transmitir a tercero el pleno dominio de cada una de las cosas gananciales, si bien esta transmisión será anulable si se realizó a título oneroso, en cuyo caso el otro cónyuge podrá impugnarla en un plazo de cuatro años a contar desde que tuvo conocimiento o desde la disolución del régimen. Si fuera a título gratuito, sería totalmente ineficaz.

Lo dicho se aplica a los bienes adquiridos por uno para la sociedad conyugal o sin decir nada y también a los adquiridos por ambos cónyuges

La tesis clásica no convence nada a Llagaria pues considera que exige el consentimiento de los dos cónyuges para todo, para actos de administración o disposición, sobre muebles o inmuebles y eso digamos no debe poder ser por eso nos explica la tesis moderna de Garrido Cerdá.

Esta teoría entiende que los bienes gananciales no se hacen comunes a los cónyuges al tiempo de la adquisición, si no que ingresan en la comunidad y siguen siendo del adquirente aunque al estar en el saco ganancial se ven afectados por una serie de limitaciones. Es común el saco y su total contenido y cuando disolvamos, nos distribuiremos las cosas del saco por partes iguales. Así que cada cónyuge administra lo suyo y como dueño dispone pero como la cosa está en el saco el otro ha de prestar su consentimiento. Esta es la tesis que parece desprenderse del RH y, según esta tesis, del Cci, aunque es una tesis minoritaria.

Adquisición de bienes gananciales

Privativos son los que tenía cada cónyuge, los adquiridos a título gratuito y los adquiridos por subrogación de los anteriores. Los privativos confesados son los que se adquieren con contraprestación que el otro confiesa privativa del adquirente. Funcionan como los privativos pero la declaración no perjudica a los legitimarios del confesante ni a terceros civiles.

Gananciales: Pueden ser adquiridos por un cónyuge sin más, para la sociedad o por los dos. No es correcto adquirir para la SG que no tiene personalidad jurídica, aunque el RH pueda inducir al error. Además el 71 Cci no permite que un cónyuge se arrogue la representación del otro. Sea como fuera, se permite que un solo cónyuge adquiera y que lo diga.

Los bienes adquiridos por los dos se pueden adquirir con o sin cuotas. Adquirir por cuotas parece forzado, poco práctico e inusual. Sería cuando vendes una mitad a un cónyuge y la otra a otro. Veremos que diferencias pueden surgir a la hora de enajenar …

Administración de los gananciales

La del saco corresponde a ambos. La de los bienes concretos también en la teoría clásica, con la excepción del 1.384. En la moderna, el cónyuge propietario tiene la administración (y como pueden ser los dos, ambos la tendrían).

Disposición de los bienes gananciales

La de los privativos a cada uno, exceptuando el 1.320. Si falta el consentimiento del otro el acto será anulable salvo que el vendedor haya dicho que no era la vivienda habitual y el comprador fuera de buena fe

Privativos confesados: estos bienes son privativos entre cónyuges pero frente a terceros (legitimarios y acreedores) pueden ser gananciales. En vida el favorecido dispone solo (salvo que sea la vivienda habitual). Fallecido el confesante, el favorecido necesita que su carácter privativo resulte de la partición o que los herederos forzosos del confesante prestan su consentimiento

¿Y si los gananciales terminan y en la liquidación no decimos nada? Pues parece más seguro que sea aplicable la misma limitación.

Bienes gananciales.

Tesis clásica: O consienten ambos o actúa uno con el consentimiento del otro. Si no es así, si el acto es gratuito es ineficaz (no transmite nada) pero si es oneroso será un acto anulable  que puede confirmarse expresa o tácitamente o impugnarse en cuatro años desde que se tuvo conocimiento o desde la disolución de la sociedad conyugal. Esto es lo que resulta del Cci pero no del RH que no es una norma sustantiva y podrá impedir la inscripción pero no afecta a la eficacia del negocio.

Tesis moderna: Distingue el consentimiento/iniciativa/disposición y el consentimiento/asentimiento/control. El primero manda, el segundo controla y no se opone.

Bienes adquiridos por un cónyuge. Según la tesis moderna el cónyuge adquirente presta el consentimiento iniciativa y el otro el consentimiento control. Si no lo obtiene el acto será anulable y podrá ser impugnado por el otro o por sus herederos conforme al 1.322. El cónyuge no titular no puede disponer y si lo hace lleva a cabo una venta de cosa ajena, un negocio ineficaz a salvo el 34 LH (adquisición a non domino).

Si son bienes adquiridos por ambos sin cuota: Los dos tienen la iniciativa y el otro tendrá el control. La iniciativa puede ser de los dos. Si falta el consentimiento-control el acto sea anulable.

Si se trata de bienes adquiridos por ambos con cuota. A cada cuota se le aplicará el régimen del bien adquirido por uno solo de los cónyuges. Así que si ambos venden, perfecto y sino estaremos en el mismo caso que para los bienes adquiridos por uno solo.

Reglas especiales serían las de los artículos 1381 (frutos), 1384 (dinero o títulos valores), 1379 (disposición por testamento), casos extraordinarios (1388 y ss) y casos del 6 del Cco.

Para terminar solo decir que los cónyuges tienen total libertad para contratar entre ellos ex 1323 Cci. Si hubiera perjuicio para acreedores o legitimarios, podrían estos hacer las oportunas reclamaciones.

Una escritura y una inscripción muy especiales y contrarias (pienso yo) a la teoría del saco ganancial de Eduardo Llagaria

Así reza la inscripción:

Fulano y Mengana son titulares del pleno dominio de esta finca. Doña Otra Señora con carácter privativo en virtud de escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos, titular del derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana.

Limitación de disponer: El derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana, no puede ser objeto de transimisión y deberá mantenerse en el patrimonio del adquirente durante el plazo de cinco años siguientes a la fecha del devengo del IS. En caso de incumplimiento, el sujeto pasivo queda obligado a pagar el impuesto dejado de ingresar por la aplicación de la bonificación del 95% de cuota y los correspondientes intereses de demora ….

¿Qué os parece? ¿Dónde ha quedado la teoría del saco de Eduardo Llagaria? Se solicita dictamen a la vista de la teoría clásica y de la moderna en materia de bienes gananciales.

¿FULANO TIENE PARTE DEL BIEN?  LA CONTRAPRESTACIÓN PODRÍA NO EXISTIR SI A FULANO NO SE LE ADJUDICA NADA EN ESE BIEN CUANDO SE LIQUIDE LA SOCIEDAD Y ENTONCES, ¿EN QUE QUEDA LA RENTA VITALICIA? ¿A QUIEN RECLAMA EL ALIMENTISTA QUE HA CUMPLIDO Y PODRÍA NO RECIBIR NADA? ¿QUÉ CLASE DE DERECHO TIENE?

El saco no se puede citar en un dictamen, supongo que queda claro. NI PODEMOS HABLAR DE LA TEORÍA DE LLAGARIA. SOLO HAY UNA TESIS CLÁSICA QUE ENTIENDO ES LA QUE HAY QUE MANTENER Y LA MODERNA, PERO NO PODEMOS APLICAR LA MODERNA PORQUE NO SABEMOS EL ORIGEN DEL BIEN EN CUESTIÓN Y ESO ES FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR QUIEN PUEDE O NO PUEDE HACER ALGO EN LA TEORÍA MODERNA. EN LA CLÁSICA, ESTÁ CLARO QUE LOS CÓNYUGES NO PUEDEN DISPONER DE BIENES CONCRETOS SI NO PRESTAN AMBOS SU CONSENTIMIENTO (EN LA MODERNA TAMPOCO PERO SE HABLA DE DOS TIPOS DE CONSENTIMIENTO) Y DE AHÍ LA PECULIARIDAD DE ESA ESCRITURA y de esa inscripción (que son completamente reales). ESTÁN PERMITIENDO A UNO DISPONER DE LA CUOTA SOBRE UN BIEN SIN NINGUNA CLASE DE CONSENTIMIENTO DEL OTRO, LO QUE NO TIENE CABIDA EN NINGUNA DE LAS DOS TEORÍAS.

LA ESENCIA DE LAS PROHIBICIONES DE DISPONER SE ENCUENTRA EN DISCUTIR SI SE HAN IMPUESTO EN ACTOS ONEROSOS O GRATUITOS, EN VER SI ESTÁN FUNDADAS O NO Y EN DETERMINAR SI EXCEDEN EL LÍMITE DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS. EN ESTE CASO, ADEMÁS, LA PROHIBICIÓN DE DISPONER ES MUY ENREVESADA Y SE IMPONE EN UN NEGOCIO ONEROSO QUE SE CARACTERIZA PORQUE SI HAY TRANSMISIÓN DEL BIEN, NO DESAPARECE LA OBLIGACIÓN DEL ALIMENTISTA QUE NO SE TRANSMITE SU OBLIGACIÓN AL NUEVO PROPIETARIO QUE PODRÍA SUFRIR LA RESOLUCIÓN SI EL ALIMENTISTA INCUMPLE.

CUANDO LLEGA LA DISOLUCIÓN TENEMOS UNA COMUNIDAD POST GANANCIAL Y NO TENEMOS QUE DISTRIBUIR POR PARTES IGUALES … PODRÍAMOS HACER LO QUE QUISIÉRAMOS.

NO EXISTE SACO CUANDO HABLAMOS DE BIENES PRIVATIVOS.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario