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en parte privativo y en parte ganancial

Disolución de condominio: ¿Privativo o ganancial?

El condominio, ese “híbrido incoherente” como se decía en los temas de la oposición, esa bomba de relojería fiscal tan dada al “in dubio te arreo”, se constituye o surge por diversos títulos (onerosos o gratuitos, por donación, por herencia, por compraventa…) y en puridad solo puede desaparecer en virtud de uno: la extinción o disolución de la comunidad.

El otro día disolvíamos un condominio de dos hermanas y el marido de una ellas. El condominio surgió cuando esas dos hermanas y una tercera, heredaron la casa de sus padres por terceras partes indivisas. Años después de heredarla, una de las hermanas vendió en documento privado (que no “pasaron por Hacienda) su parte a otra de las hermanas que estaba casada en gananciales, quedando una hermana (la que no intervino en la compraventa) con su tercera parte indivisa con carácter privativo y la otra hermana con un tercera parte indivisa con carácter privativo y otra tercera parte indivisa con carácter presuntivamente ganancial de ella y su esposo.

El aciago día de la firma (del que salí ciertamente escaldado pero por otras causas distintas a las que me ocupan hoy y que cuento en el anterior enlace), fueron dos las escrituras que se firmaron. La primera fue una elevación a público de aquel viejo documento privado de compraventa. La segunda fue la de disolución o extinción de condominio. En esta segunda escritura es cuando me surgió la duda

disolución justito

¿Qué proporción de la finca sería privativa tras la disolución de condominio y qué proporción sería ganancial?

  • ¿Sería todo privativo?
  • ¿Sería todo ganancial?
  • ¿Serían 2 terceras partes gananciales y 1 tercera parte privativa?
  • ¿Serían 2 terceras partes privativas y 1 tercera parte ganancial?
  • ¿Sería 1/2 privativo y 1/2 ganancial?

Repasando en solitario la escritura que uno de mis oficiales me había preparado, mi primer impulso, casi sin pensar, fue reputar dos terceras partes indivisas privativas y una tercera parte indivisa ganancial. Redacté así la escritura aunque más tarde discutí el tema con el oficial y quedé convencido de que era justamente al revés, es decir, pasé a pensar que dos terceras partes indivisas eran gananciales y una tercera parte indivisa era privativa. El argumento fundamental que manejamos, fue el carácter ganancial del dinero empleado por una hermana para pagar a la otra hermana que quedaba fuera de la comunidad. Si una tercera parte indivisa ya era ganancial y se adquiría otra tercera parte indivisa con dinero ganancial, parece que esta tercera parte indivisa tenía que ser también de carácter ganancial. Así que no discutimos más el tema.

La escritura quedó vista para sentencia pero, horas más tarde, en solitario y en el coche (el viaje da para pensar mucho) me asaltó de nuevo la duda.

Pensaba…

“Si el oficial y yo (que estoy casado en gananciales) tenemos una finca privativa a medias y disolvemos el condominio y te pago tu parte con mi dinero ganancial, la finca es privativa con derecho de reembolso (artículo 1.358 del Código Civil). La titularidad no depende del dinero con el que se paga, es independiente de la procedencia del caudal con el que la adquisición se realiza, pues conforme a este Código (estoy parafraseando el 1.358) cuando los bienes sean privativos o gananciales, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal común o del propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación. Quiero decir -pensaba- que debemos olvidar con qué dinero se paga y recurrir a otros argumentos para determinar la proporción privativa y la ganancial”.

disolución condominio justito

Entonces, aunque la tercera parte de la hermana que sale de la comunidad se pague con dinero ganancial ¿podría no ser ganancial?

Efectivamente. Entonces dí el siguiente paso.

Está claro que una tercera parte indivisa debe seguir siendo privativa y otra tercera parte indivisa debe seguir siendo ganancial y que solo discutimos el carácter de la restante tercera parte indivisa. Si en mi ejemplo mental mi parte privativa daba lugar a que la otra mitad entrara en mi patrimonio privativo con derecho de reembolso a favor de mi mujer, ahora cada una de esas terceras partes indivisas, privativa y ganancial, han de proyectarse, expandirse, para determinar el carácter privativo o ganancial de la tercera parte indivisa restante y en consecuencia llego a la conclusión de que esa tercera parte indivisa es mitad privativa y mitad ganancial y el resultado que la mitad indivisa de la finca es privativa y la otra mitad indivisa es de carácter ganancial con derecho de reembolso en cuanto al valor de la mitad privativa de esa tercera parte indivisa que en la otra mitad es ganancial, puesto que se ha pagado con dinero ganancial aunque, sin embargo, tenga carácter privativo.

Después de llegar a esta solución, me planteé si cabría la posibilidad de que los cónyuges quisieran atribuir carácter ganancial a dos terceras partes indivisas y no solo a la mitad indivisa de una tercera parte (o alterar en otra proporción el carácter privativo o ganancial del inmueble). Con el 1.355 del Código Civil en la mano entiendo que no habría ningún problema al respecto.

¿Y si hubiera habido una confesión de privatividad en el documento privado o se hubiera añadido en su elevación a público?

Lo cierto es que no se planteó por nadie añadir una confesión de privatividad. Es más se quería que, en esa proporción de una tercera parte indivisa, lo comprado fuera ganancial de la hermana compradora y su esposo. En las elevaciones a público es habitual que haya que completar datos que no fueron consignados por los particulares en el documento privado que suscribieron y así ocurrió en este caso, pero, ¿habríamos podido añadir una confesión de privatividad del dinero utilizado para la adquisición? La respuesta es sí. No veo porque no se podría haber hecho compareciendo el marido a tal efecto. En ese caso en la siguiente escritura (la de disolución), empezaríamos con una tercera parte indivisa privativa y otra privativa por confesión y terminaríamos (al pagarse a la otra hermana su parte con dinero ganancial), con una mitad indivisa privativa y otra mitad indivisa privativa por confesión y con derecho de reembolso en cuanto al valor de una tercera parte, a no ser que, en la disolución, el marido también confesara la privatividad del dinero en cuyo caso no existiría derecho de reembolso y el bien sería privativo en cuanto a una mitad y privativo por confesión en cuanto a la otra mitad. ¿No?

En cuanto al tema fiscal de la tributación de la disolución de condominio, tengo una pequeña entrada sobre la cláusula de gastos e impuestos y aconsejo esta lectura  (y este libro) de mis amigos de Tottributs.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

12 comentarios

  1. Buenas noches Justito,
    Gracias a Google he llegado a tu blog, ya que tengo una duda sbre una posible operación que me interesaría realizar, siempre que tenga claro qué significa el enunciado, ya que no me queda claro si estaría comprando toda la vivienda o solo el 50% y si puedo o no hacer uso y disfrute de la misma.
    Copio la información que dispongo:
    Importe de Tasación: 125.000 €, Sin Cargas
    Descripción General del Bien:
    VIVIENDA. 1/2 INDIVISA CON CARACTER PRIVATIVO
    Descripción Detallada:
    CARGAS DE PROCEDENCIA: RESPONSABILIDADES DE LAS VIVIENDAS BONIFICABLES POR SU FINCA MATRIZ. ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO OBJETO DE EJECUCION LETRA “J”

    Muchas gracias de antemano y espero que puedas ayudarme a comprender la información que publica la seguridad social en su portal de subastas.

    Gracias y saludos,
    Alejandro F.

    • Buenos días Alejandro:
      Da la sensación de que solo se subasta la mitad indivisa de la vivienda, así que tendrás un condominio con otra u otra personas.
      Desde mi punto de vista no tiene otro sentido que diga 1/2 INDIVISA CON CARÁCTER PRIVATIVO, si no dice por ningún de la otra mitad.
      Saludos y suerte, Justito El Notario.

      “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

  2. Querido Justito, siempre das en el clavo. Siempre que me conecto a redes sociales, encuentro algo que me viene de perlas (serendipia, dicen). Tengo un asunto en el que madre e hijo adquieren por herencia en proindiviso y extinguen el condominio pagando el hijo, en gananciales, el exceso. Como es dinero ganancial, el hijo considera que el porcentaje adquirido al extinguir lo es y así lo declara en el IRPF. Ahora el Catastro le pregunta por qué lo declara así y si hay alguna escritura que no le ha llegado.
    Después de leer tu post -y repasar la escritura- coincido contigo. Es privativo totalmente. De hecho, en la inscripción en el Registro consta así. Pero … ¿se podría arreglar de algún modo, por ejemplo, mediante una aportación de esa parte indivisa a la sociedad de gananciales? Aunque sea a posteriori, creo que a efectos fiscales podría ayudar. ¿O no?
    Enhorabuena, como siempre, por acertar con la pertinencia de los asuntos tratados en el blog.
    Un abrazo.

  3. Buenos días, somos varios hermanos que tenemos varias propiedades en proindiviso, provenientes de las herencias de nuestros padres, uno de nosotros quiere su parte, y salirse del proindiviso, y el resto en principio no tendríamos problema en seguir juntos, mis dudas vienen sobre la fiscalidad de la operación, ya que no sé, si el impuesto de Actos jurídicos, debería ser liquidado, por la persona que se escinde del proindiviso, o si ambas partes deberían liquidar ese impuesto al haberse modificado las cuotas, ya que en este último caso, tal vez sería conveniente la disolución total del proindiviso.
    Gracias de antemano, y un saludo, Tomás

    • Buenas noches:
      Si la disolución del condominio es parcial, aunque pueda reputarse como tal disolución de condominio desde un punto de vista civil, el problema es que Hacienda no considera que estoy sea así y la tributación sería por el tipo de gravamen de la compraventa. Ese es el problema y también el de la eventual tributación por el IRPF.
      Si fuera una verdadera disolución de condominio, el TS acaba de establecer que se paga por la parte que se adquiere (valor de la parte que se adquiere), pero ya le digo que lo de ustedes no es más que una disolución parcial pues no queda uno, sino varios.
      Así que si es parcial ojo con pagar por TPO y no por AJD y si es total AJD por la parte que adquiere el que se queda todo.
      En ambos casos cuidado con los incrementos puesto que aunque tengo dicho aquí que no, por lo visto ha salido algo del TEAC que indica que sí…

      https://www.justitonotario.es/faq/ganancia-perdida-patrimonial-disoluciones-condominio-aportaciones-gananciales-liquidaciones-gananciales/Tengo pendiente modificar la entrada y lo haré la próxima semana.

      Esto es un sindios …
      Saludos. Justito El Notario.

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  4. Somos dos hermanas, casadas en régimen de gananciales, y pretendemos separar bienes en común, privativos y gananciales.
    Tenemos una vivienda y una plaza de garaje, por partes iguales, por herencia de nuestros padres, es decir, bienes privativos. Igualmente somos titulares, con carácter ganancial, igualmente por partes iguales, y por compra constante nuestro matrimonio, de otra plaza de garaje y un apartamento, situados en distinta localidad de los anteriores. Nuestra consulta es la siguiente:
    – Se pueden Disolver dichas comunidades en una misma escritura.
    – Podemos realizar un título de lo privativo, adjudicando solo a una todo y ésta indemnizar a la otra con dinero privativo.
    – Y, en lo ganancial, se puede realizar posteriormente otra escritura adjudicando solo a una todo lo ganancial e indemnizando a la otra parte.
    – Que le parece sería lo mas conveniente, correcto y mas económico, sobre todo fiscalmente. Gracias.

    • Buenos días Carmen:
      Me temo que necesita usted asesoramiento y un buen asesoramiento.
      Le cuento:
      Primera cuestión: Sí pero podría no ser en absoluto conveniente.
      Segunda cuestión: Le digo lo mismo y le aconsejo además la lectura de este post:
      http://www.tottributs.com/2018/06/la-dgt-sujeta-a-ajd-los-excesos-de-adjudicacion-inevitables-del-art-1062-del-cc-como-hecho-imponible-adicional/
      Tercera cuestión: Le vuelvo a decir lo dicho en las dos anteriores. Sí, pero …
      Cuarta cuestión: Imposible contestarle sin tener las escrituras y sin tener las valoraciones de los inmuebles.
      ¿Notaría o abogado o asesor fiscal? Depende de quien elija para ello. Si esto me lo plantea a mi en la notaría puede que se lo resuelva o que le mande al abogado.
      Siento no decirle más que esto, pero es que sin papeles no se puede contestar a ciertas cosas por este conducto (ni por otro, a no ser que fuera un asunto de mi propia notaría, como es lógico).
      Cuidado con los impuestos en cualquier caso: renta, plusvalía municipal según casos, transmisiones si hay excesos y actos jurídicos documentados por la disolución o habiendo excesos como se comenta en el post de mi amigo Tottributs.com
      Saludos y gracias, Justito El Notario.

      Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

  5. Francisco Rodríguez Boix

    Con posterioridad al post y a sus comentarios,creo resuelve la cuestión la RDGRN de 30 de junio de 2017.En esta Resolución,caso de compra constante matrimonio y con dinero presuntiva mente ganancial de una cuota indivisa por el copropietario de otra cuota privativa de la misma finca,se afirma el carácter privativo de la adquisición,equiparando,a estos efectos,los supuestos de ejercicio judicial del derecho de retracto,de ejercicio extrajudicial del mismo,así como el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (todo ello en bases al desenvolvimiento del derecho de cuota,recogido en los arts. 1.346.4,1.347.4 y 1.352 CC). Ello conduciría,en el supuesto planteado,a la consideración de tod a la finca como privativa,sin perjuicio de los posibles reembolsos a que hubiera lugar.

  6. Alejandro Sánchez

    Con el respeto y el gran interés
    de un humilde oficial que sigue su blog, y con el conocimiento jurídico justo para echar el día, me surgen dudas al leer su caso, acerca del planteamiento de si efectivamente es una extinción total de condominio o no.
    Y expongo esas dudas con un caso que estamos llevando en la notaria en la que presto mis servicios, en la que dos matrimonios en gananciales, dueños de un local por iguales partes, deciden disolver la comunidad adjudicando la total propiedad a un matrimonio de los dos condóminos, reembolsándose sus derechos mediante cheque. Aparentemente no plantea problema alguno. ¿O si?
    El abogado que me expuso el caso fue el que me hizo dudar. ¿Tributa como extinción de condominio, o al no quedar un único titular sino un matrimonio (formado por dos), sería en todo caso compraventa?
    Me invocó el famoso art. 1062 del CC, recalcando el matiz que transcribo literalmente de “podrá adjudicarse a uno”.
    ¿Uno + uno = uno?
    De un inicio lo veía claro.
    Pero después no.
    Sale del condominio un matrimonio y se queda un único matrimonio como titular del inmueble con carácter ganancial. Ellos a su vez tienen una comunidad (ganancial = germánica, en la que, hasta su disolución, no existen cuotas).
    ¿Disuelvo la primera comunidad para que sea titular otra comunidad?
    Supongo que existirán casos similares, consultas a la DGT, y jurisprudencia fiscal.
    Pero me fui directo al grano y llamé a Hacienda, concretamente a la de una localidad cercana a Sevilla. Allí tengo un buen amigo que es oficial primero de la Oficina Liquidadora del Registro de la Propiedad, y le planteé el caso.
    En el inicio lo vió claro, como yo. A los pocos minutos dudó.
    Al día siguiente dijo que le surgieron dudas y que después de consultarle a compañeros técnicos suyos y de la capital, así como al titular de la Oficina Liquidadora (que a su vez es Registrador de la Propiedad), todos expresaron sus dudas, y la mayoría se decantó a que no era una extinción de condominio “stricto sensu”, sino parcial, al continuar otra comunidad como titular del inmueble, y que existiría una disolución total cuando se adjudique a uno solo de los miembros del matrimonio el pleno dominio, y que lo que yo planteaba como tal, realmente tendría el carácter fiscal de compraventa.

    No pude calibrar si en sus opiniones recabadas existía voracidad recaudatoria o realmente un planteamiento que, inexplicablemente para mí, nadie les había hecho. También me dijo que eso se podía pelear en los tribunales económicos administrativos. Y que seguro existirían argumentos para defender el planteamiento inicial.
    Seguro que si.
    Pero el abogado, sorprendido, y debido al bajo valor del local, ha decidido hacerlo por compraventa. Y así se lo ha recomendado a sus clientes.
    Y esta semana se firmará.

    En definitiva, me surge la duda en su caso, si existe extinción total o no, al quedar como titular al menos de una participación de la finca, otra comunidad, ganancial, pero al fin y al cabo, otra comunidad.

    Un cordial saludo.

  7. Con todo respeto ante su voecencia justísima:
    En mi opinión, y aplicando la navaja de Ockham, el carácter ganancial o privativo de la ínclita tercera parte indivisa, debió quedar claro en las estipulaciones de la primera escritura otorgada en tan aciago día.
    La cuestión, tal y como la entiendo yo (y uno nunca deja de aprender, de aquí el comentario), no es tanto la procedencia del dinero (que también) como el “consentimIento informado” de la pareja de la hermana adquirente: O el cónyuge confesó (consintió) la privatividad de los fondos utilizados para la adquisición, (y por tanto que lo adquirido pasaba a ser privativo de su pareja con deber de reembolso, etc.) o no, con lo que se adquiría para la comunidad.
    Y el mismo esquema en la disolución del condominio. ¿no?

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