El dictamen según Justito El Notario-31: Contador partidor by José Luis Navarro Comín

  1. Si hay una cautela socini o simplemente un caso del 820.3 el contador sin contar con la voluntad de los herederos puede cumplir el testamento y adjudicar el usufructo a la viuda ya protestarán los interesados y es porque está cumpliendo el testamento.
  2. Para consentir la partición hace falta la misma capacidad que para hacerla y por tanto el emancipado en principio puede hacerla por sí sólo.
  3. El contador partidor no puede dividir una cosa común del causante y de un tercero pues no puede determinar qué bienes pertenecen a la herencia pero si puede constituir en PH y adjudicar los pisos a los sucesores si todo el edificio pertenece a la herencia (De la Esperanza dice que sólo el título).
  4. Parece que el contador no puede cancelar hipotecas.
  5. Si hace la partición y luego un heredero renuncia incluso aunque esté inscrita la partición se produce efectos con retroactividad y el contador puede aplicar el derecho de acrecer, sustitución, etc…y rectificar por sí sólo sin que sea aplicable el 1081 tanto a la partición hecha por el testador o el contador partidor. Antonio De La Esperanza dice como yo que el contador partidor desaparece de la escena cuando termina de partir y para rectificar habrá que ir al Juez.
  6. En cuanto a si se puede prescindir de él parece que sólo hay una sentencia diciendo que sí por lo que aún siguiendo a Cámara podemos decir que no.
  7. Puede nombrarse en testamento o acto inter vivos pero también requiere testamento ya que el 1057 sólo concede este derecho al “testador”.  No cabría pues que se dijera que nombra contador para la sucesión intestada.
  8. Cabe que el testador diga que el contador será designado por los herederos por ejemplo eligiéndola entre abogados o por el albacea ya que la voluntad inicial es del testador a pesar del 1057 que parece dar a entender que esté designado en el testamento. ¿Seguro?
  9. Si el heredero renuncia puede ser contador ya que la Resolución que lo niega era de aceptación y donación y no pura renuncia. No puede serlo el legatario de parte alícuota ni el emancipado aplicando el 893 para el albacea (discutible ver Cámara) ni el viudo ya por entender que es heredero o simplemente mejor por conflicto de intereses
  10. Respecto de si se puede prescindir de él Cámara que no porque el art. 1068 dice que la partición pueden realizarla los herederos si no se ha encomendado a otro esa facultad estableciendo particiones prioritarias y el 1057-3 y que el testador ha podido pensar en que haya incapaces, menores, etc y no se fía más que del contador.
  11. Numerosas sentencias y resoluciones dicen que no salvo que haya caducado el cargo o haya inactividad larga del contador (por lo que si la ha hecho la partición parece que no se da el caso). En contra de esta postura y a favor de que sí se pueda prescindir de él que la voluntad presunta del causante es la de  hacer el nombramiento a favor de los herederos y nunca del comisario. La cláusula de no estorbar es para el caso de desacuerdo, incapacidad, minoría se designa contador a tal o bien para el caso de que sea requerida su intervención por cualquier heredero o por la mayoría designo a tal. También que si todos los herederos parten se agota el poder de disposición sobre la herencia y luego no podrán impugnarla por actos propios, y si los herederos por unanimidad pueden prescindir del testamento más del contador.
  12. Si son varios las mismas normas del albaceazgo.
  13. El plazo también y hay que probar su inicio y no puede presumirse que al año del fallecimiento ya ha caducado. Caducado acaban sus facultades ipso iure.

En cuanto a sus facultades conviene destacar:

  1. Las operaciones particionales.
  2. La interpretación del testamento (que sólo podrá ser impugnada ante los Tribunales por los herederos pero no rectificarlo).
  3. Aplicar el derecho de acrecer y la sustitución y yo creo que el 814,3 pero no incluir al preterido o injustamente desheredado o modificar las disposiciones que violen legítimas, o modificar condiciones del testamento.
  4. Liquidar la sociedad conyugal
  5. Está obligado a formar lotes homogéneos por el 1061 pero puede aplicarse el 1062 si hay un bien. Si hay dos edificios y dos herederos ya no puede adjudicar los dos a uno pues es enajenación. Puede el testador además dispensarle de esta obligación de formar lotes heterogéneos por el 841 y siguientes (preguntar).
  6. En cuanto al testamento que contiene usufructo universal a la viuda se discute si puede por sí sólo atribuírselo o requiere consentimiento de los legitimarios. Sapena dice que si la partición del contador es inscribible sin que los herederos hayan aceptado o no sin su consentimiento que se inscribirá también en este caso pero sujeto a la impugnación de los legitimarios por el 820.3 o si lleva cautela socini pero otros dicen que siempre hace falta el consentimiento expreso de los legitimarios. Pero si se inscribe pueden aparecer terceros protegidos, ¿verdad?.
  7. En cuanto a la entrega de legados o parten o si no consentimiento de los legitimarios.
  8. Sólo adjudicaciones para pago a herederos. ¿Y si está autorizado por el testador?
  9. En cuanto a la división de fincas sí si está todo en la herencia lo mismo que el edificio en PH.
  10. Sino no por no poder determinar qué pertenece a la herencia y qué no.

Casos particulares:

  1. En caso de renuncia de los herederos como la partición se inscribe incluso sin su consentimiento, ¿qué pasa? Se discute si aplicamos el 1081 de la partición hecha con uno que no era heredero y es nula o si ésta sólo se aplica a la partición hecha por coherederos y simplemente se rectifica la partición y en este caso parece que podría realizarla él. Yo creo que se aplica el 1081 y hay que volver a hacerla y si ya está inscrita hay que ir al Juez para rectificar (quizá antes de inscribir pueda rectificar el contador y siempre que no haya caducado el cargo)
  2. Si se notifica al contador la renuncia antes de hacer la partición aplica la sustitución o el derecho de acrecer o dice que se abra la intestada discutiéndose si se acaba su cargo pues ya no puede aplicarse lo que dijo el testador o subsiste por el 764 que establece la validez del testamento en todo caso.
  3. Si hay transmisión no podrá adjudicar bienes a los herederos del transmitente sino a éste y que luego los transmisarios se lo repartan ya que para esa herencia no se le ha nombrado.

Eficacia o ineficacia de la partición:

  1. No necesita la aceptación expresa de los herederos pues se considera como una condición suspensiva para la adquisición hereditaria. Así puede haber problemas con la fe pública registral aunque García García dice que aunque no conste en el Registro es oponible a terceros por resultar claramente de la inscripción sólo hecha por el contador (ya, ya). Ojo que si uno vende estará aceptando tácitamente la herencia.
  2. Una vez hecha la partición por el contador NO pueden ya prescindir de ella los herederos y atribuye a los herederos la propiedad ex art. 1068. Ahora bien pueden los herederos modificarla pero será un contrato con los requisitos de pago de ITP y de capacidad necesarios (autorización judicial, complementos, etc)
  3. Es ineficaz la partición del contador si se hace sobre bienes que no eran del causante, o si la hace un contador coheredero, caducidad del cargo, etc… (son nulas o incompletas creo yo), y son anulables la hecha por contador menor, rescindible por lesión, error, etc.
  4. Hecha la partición y tomada posesión por los herederos desaparece el contador pero se discute si puede rectificarla en algunos casos si se ha previsto en el documento según la DG sólo si se ha previsto en la anterior partición  la posibilidad y siempre que el cargo no haya caducado.
  5. En cuanto sea la partición aprobada por los herederos como si la hacen junto a él adiós al contador y se rectificará por los herederos.
  6. Por otra parte en cuanto a la intervención de los herederos se distingue la partición conjunta que se discute si cabe o no pero es que sí aunque aplicándose los requisitos de ambas entre otros que los herederos estén legalmente representados, aprobación judicial si hay tutores, innecesariedad  de citación al inventario, etc. Es decir, que si algo le falla al contador como si hace adjudicaciones en pago se supla por los herederos pero si son menores puede ser anulable como en el dictamen de Llagaria. Y entonces ver si luego lo confirman con alguna venta  o así.
  7. También la hecha por el contador con aprobación de los herederos que no modifica la naturaleza de partición hecha por el contador pero impide impugnar la partición y significa la aceptación de la herencia. Si se ha pasado de plazo pero aprueban los herederos puede ser prórroga tácita.
  8. Debe el contador atenerse a la igualdad de lotes del 1061 aunque cabe el 1062, y se discute si el testador puede eliminarlo. A favor que sí y en contra que el testador puede hacerlo él porque tiene facultades dispositivas. Lo mismo supongo si le da facultad para adjudicar en pago.
  9. MUY IMPORTANTE: en la partición por los interesados el emancipado por sí sólo, el tutor también (pero habrá que tener complementos o autorizaciones judiciales en su caso cuando sean actos dispositivos, es decir cuando los heredero realizan adjudicaciones en pago a extraños o a ellos o cuando adjudicaciones para pago a extraños también en la sociedad de gananciales si la realiza el contador se excede). También cuando se prescinda de las disposiciones testamentarias si es que puede hacerse , también cuando en caso de conmutación del viudo se haga después de la partición o en bienes inmuebles; y también cuando no se atienda a la regla de igualdad del 1061 y 1062.
  10. Si se nos dice que le autoriza para vender o adjudicar en pago decir que no porque el art. dice que le puede encomendar la mera partición. Para liberarse del 1061 unos que lo diga expresamente y aún así discutido y otros que basta que le de amplias o todas las facultades.
  11. El albacea no puede eliminarse por los herederos por ser independiente respecto de ellos.
  12. Si se nombra albacea o contador a quien designe otro discutir si se puede.
  13. No puede el contador adjudicar bienes a los transmisarios sino a la herencia yacente del transmitente pero OJO no se nos diga que también están consintiendo los transmisarios la partición porque evidentemente sí pueden entonces.
  14. En la citación del 1057 lo importante es hacerla , ya que si luego alguno no acude da igual pues el inventario y partición lo hace el contador y está bien.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario