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El testamento del divorciado

Por obvias, no hace falta explicar las razones, pero los divorciados (o separados judicialmente o de hecho) con hijos (si no tienen hijos toda la problemática desaparece) suelen hacer un testamento bastante parecido en el que, tras el contenido patrimonial (que varía y suele depender de que haya o no hijos de diferentes relaciones y del trato que se tenga con los mismos), se recogen tres cláusulas (un completo digo en ocasiones) dirigidas a evitar, en la medida de lo posible, que el otro progenitor controle (administre) los bienes que el difunto testador (el divorciado) deje a sus hijos menores, a nombrar tutor para sus hijos para el caso de que ambos progenitores fallezcan antes de la mayoría de edad y a facilitar el reparto de la herencia.

Las mías son estas

x.- Nombra, al amparo del Artículo 164 del Código Civil, administrador (o administradores) de los bienes que sus citados hijos puedan adquirir por herencia del testador durante su minoría de edad, a XXX, cuyos datos figuran más adelante, a quien confiere las más amplias facultades para la administración y disposición de dichos bienes sin más límites que los requeridos para la tutela en la legislación aplicable a la misma.

xx.- Para el caso de que al fallecimiento de sus progenitores y titulares de la patria potestad, sus citados hijos, fueran menores de edad, nombra tutor (o tutores) de su persona y bienes a su citado XXX, DATOSA los efectos del Artículo 223 del Código Civil manifiesta el testador que sus citados hijos, nacidos en XXX, los días XXX y XXX, se hallan inscritos en el Registro Civil de XXX, al tomo XXX, página XXX, y al tomo XXX, página XXX, respectivamente.

xx bis (una variante).- Para el caso de que al fallecimiento de sus progenitores y titulares de la patria potestad, su citado hijo Don XXX, continúe incapacitado judicialmente, nombra tutor de su persona y bienes al Instituto xxxx o en su defecto al Organismo o Administración pública que suceda o sustituya a dicho Instituto y ejerza funciones de tutela. A los efectos del Artículo 223 del Código Civil manifiesta la testadora que su citado hijo Don XXXX,  nacido el día xxx, se halla inscrito en el Registro Civil de xxx, al tomo xxxx, página xxx. Manifiesta la testadora que el cotitular de la patria potestad y padre de su citado hijo, Don XXX, padece una enfermedad degenerativa que podría llegar a hacer también necesario el nombramiento de tutor en caso de fallecimiento de la testadora, para cuyo caso efectúa el mismo nombramiento que en el párrafo primero de la presente cláusula.

(El nombramiento de tutor solo es necesario si los que ejercen la patria potestad han fallecido, pero ¿y si la madre fallece y el padre enfermo sobrevive? ¿podría el juez atender a esta manifestación de la madre? Pues no estoy seguro, pero me pareció que decirlo no iba a causar ningún daño o inconveniente y lo incluimos).

xxx.- Nombra albacea y contador-partidor, con las  más amplias facultades, a su citado XXX, cuyos datos figuran anteriormente, pudiendo prescindirse de su intervención si todos los herederos fueren plenamente capaces y de común acuerdo practican la partición.

Y estas son mis explicaciones

Estas “aparentemente” sencillas cláusulas, requieren algunas explicaciones complementarias porque el testador divorciado viene pensando en deshacerse de un plumazo de su ex y evidentemente hay que aclararle que la patria potestad subsiste por mucho divorcio que haya. Aunque no lo parezca, a muchos les resulta difícil de entender y a mí muchas veces difícil de explicar.

Administrador específico de bienes: Para el caso de que usted fallezca antes de que sus hijos (o alguno de ellos) llegue a la mayoría de edad, el administrador que ha nombrado administrará lo que sus hijos reciban de usted por herencia. Aunque intentamos darle, con la cláusula que le he leído, toda la amplitud que podamos a sus facultades, lo cierto es que las cuestiones más importantes, los actos de enajenación (una venta) o de gravamen (una hipoteca), tendrán que decidirse por el juez a quien se habrá de pedir permiso previo para llevarlos a cabo. Su ex seguirá siendo el representante legal de sus hijos y, tras la muerte de usted, lo será en solitario. En este punto de la explicación no me atrevo a citar el Artículo 166 del Código Civil, aunque en este contexto sí que me parece apropiado hacerlo.

Tutor: Para el caso de que usted y su ex fallezcan antes de que sus hijos (o alguno de ellos) llegue a la mayoría de edad, el tutor que ha nombrado se convertirá en el representante legal de sus hijos, pero tampoco el tutor puede hacer lo que le venga en gana. Estará sujeto, de nuevo, a limitaciones para los actos más importantes que tendrán que decidirse por el juez a quien se pedirá también permiso. En este punto de la explicación tampoco me atrevo a citar el Artículo 271 del Código Civil, aunque de nuevo en este contexto sí que me parece apropiado hacerlo.

Si se ha distinguido entre el tutor de los bienes y el de la persona (lo que no suele ser habitual) explico la diferencia entre ambos. No ocupa mucho tiempo pues resulta bastante obvia: cuidar patrimonio, cuidar persona, decisiones personales, decisiones patrimoniales…bienes y persona, persona y bienes.

Lo mismo hago con la tutela solidaria o mancomunada en el caso de que sean varios los tutores designados a fin de explicar, y esto ya no es nada obvio, si se ha preferido que los tutores hayan de actuar conjuntamente (mancomunadamente) o si se opta porque puedan hacerlo separadamente (solidariamente). Procuro no condicionar al testador cuando nos da sus instrucciones (ni en esta clase de decisiones ni en las que atañen al resto de su testamento), aunque siempre considero, y lo expreso si es el caso, que es mejor la tutela solidaria que la mancomunada puesto que ésta que dará menos juego en el futuro (es menos cómoda) y que es mejor designar un par de tutores que uno solo y mejor aún que uno de ellos no sea pariente consanguíneo, puesto que si ambos lo son no quedará alternativa al nombramiento de defensor judicial (el suplente del tutor, podríamos decir, cuando éste tiene intereses contrapuestos en el mismo asunto que su tutelado). El dúo perfecto es para mí el hermano apropiado, el elegido, y su cónyuge o pareja (si esta también nos parece conveniente).

Es fundamental hacer referencia a que el juez tiene la última palabra en cuanto al nombramiento de tutores, de manera que el divorciado sepa que su testamento no le asegura que sea tutor quien él haya designado,  puesto que su ex podría haber hecho testamento con el mismo propósito, en cuyo caso el juez tendrá que valorar los nombramientos y tomar su (¿salomónica?) decisión. Aunque suelo decir que los jueces se deberían decantar por un tutor de cada parte, en realidad no tengo ni idea de que es lo corriente en estos casos. Me atrevería a decir que no debe ser un caso frecuente, aunque puede que me equivoque.

A veces, le decía hoy mismo a un testador divorciado que el nombramiento de tutor es casi más un nombramiento de no tutor, porque más que elegir tutor lo que queremos, por encima de todo, es evitar que alguien pueda llegar a serlo.

Albacea Contador-Partidor: Curiosamente es un nombramiento que el testador divorciado suele solicitar por sí mismo. Quiero decir que el divorciado viene a nombrar tutor, pero también a evitar conflictos con su herencia. Todos conocemos el caso de conflictos hereditarios en las familias, ¿verdad? Pues con divorcios de por medio, ex y viudos, hijos de diferentes relaciones, etc … esos conflictos pueden multiplicarse exponencialmente. La figura del administrador específico es menos solicitada que las otras dos que examinamos hoy.

Liquido rápidamente las explicaciones de este nombramiento que considero en desuso. Me cuesta trabajo recordar una herencia con intervención de albacea contador-partidor y puede que no la haya autorizado, por eso no la aconsejo especialmente y me limito a decir que puede dar su juego en situaciones de conflicto entre herederos/hermanos (especialmente si los hubiera de distintas relaciones), aunque no suele utilizarse como en otros tiempos en que todo testamento contenía nombramiento de albacea contador-partidor.

Después de todas estas explicaciones, los ánimos suelen decaer bastante puesto que se adquiere conciencia de que el otro progenitor siempre estará al otro lado, por poco que le guste al divorciado.

Dos cláusulas más a considerar, pero menos habituales

1.= Las prohibiciones de disponer

Otra cláusula que se suele en los testamentos de los divorciados es esta:

x.- Impone a su citado hijo, la prohibición de disponer de la parte de la herencia que reciba con cargo al tercio de libre disposición hasta que alcance los veinticinco años de edad sin el consentimiento de xxx, cuyos datos figuran más adelante.

En defecto, por ausencia o incapacidad de alguno de los citados, dicho consentimiento se prestará por el otro.

No cabe duda de que el progenitor que no ha tenido consigo a los hijos tanto como el otro puede tener un natural temor a que sus hijos dispongan del patrimonio que hereden de él no ya de forma “licenciosa” o “pródiga” sino en beneficio del ex al que por supuesto no suelen querer que se beneficie en modo alguno. De ahí que durante unos años prudenciales, que cada uno debe fijar, algunos padres quieran imponer la cordura a sus hijos limitándoles las facultades dispositivas pero con pleno respeto de sus derechos legitimarios (cosa que de nuevo ocasiona gestos de disgusto y que se hace difícil de explicar y entender), puesto que la legítima no puede verse afectada por prohibición alguna. La prohibición no es absoluta sino que se tamiza con el filtro del consentimiento que suele prestar algún familiar de la confianza del difunto testador.

Yo, particularmente, no soy muy partidario y no suelo incluirla sin expresa petición al respecto. Me sorprendió por ello en una comida con amigos no juristas en la que salió este tema, que incluso entre parejas felizmente casadas existiera un ansia de controlar la actuación de los hijos tras la muerte de los padres mucho más fuerte de la que yo pudiera presuponer en ellos. Digo esto porque estas prohibiciones son un “arma de doble filo”. Consiguen el propósito principal, pero pueden ocasionar problemas como dificultar una venta o la obtención de un préstamo o entorpecer la actuación de un joven que tenga la cabeza perfectamente asentada y que sepa lo que hace, cuando los que tal vez puedan estar movidos por el resentimiento, sean precisamente los que han de consentir que haga o deshaga a su voluntad. Así que, mucho cuidado con estas prohibiciones.

2.= La sustitución pupilar

Es también habitual incluir cuando los hijos son de menores de catorce, la sustitución pupilar al objeto de evitar que en caso de fallecimiento temprano del progenitor testador y de uno de los hijos, los bienes pasen al otro progenitor. Esta institución se regula en el Artículo 775 del Código Civil que dice que “los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad”.

Es una buenísima opción que puede organizarse de este modo:

x.- Conforme al Artículo 775 del Código Civil, instituye herederos de sus citados hijos xxx menores de catorce años, por partes iguales, a sus demás hermanos, xxx, sin perjuicio de los derechos de sus legitimarios, entendiéndose la presente cláusula como un testamento hecho por el compareciente en nombre de sus citados hijos sobre la base del citado precepto y por razón de su actual edad que se extenderá tanto a los bienes, derechos, acciones y obligaciones que sus citados hijos puedan heredar del testador como a los suyos propios“.

La referencia a las legítimas es fundamental puesto que el otro progenitor (el ex, el que no está haciendo el testamento) tiene derecho a ella y no es posible privarle de la misma. Si se diese la circunstancia (que el progenitor-testador y alguno o algunos de sus hijos murieran antes de los catorce), la herencia de ese menor fallecido se repartiría entre el ex (una mitad de la herencia) y sus hermanos (que tendrían derecho a la otra mitad). Si “solo” se diera el fallecimiento del menor (y este tuviera bienes propios), el progenitor-testador también tendría derecho a su legítima (una cuarta parte de la herencia, la misma que parte o porción que el otro progenitor).

Si el otro progenitor (el ex) establecería una cláusula similar en su testamento, no habría conflicto en cuanto a los bienes heredados del progenitor testador, pero en cuanto a los propios del hijo fallecido, existen varias opiniones doctrinales que exceden del propósito de este post en el que creo que es suficiente apuntar la existencia de la institución y algunas de sus particularidades. El Código Civil Catalán siempre ayuda a resolver estas situaciones.

La existencia de una sustitución de este tipo obliga a enviar un doble parte testamentario, a fin de que se tenga noticia del uso de esta institución caso de fallecimiento del menor en cuestión. Esto me lleva a plantearme que si un menor de catorce no puede testar (Artículo 663 del Código Civil), ¿por qué razón se iban a solicitar Últimas Voluntades que dieran lugar a que este testamento apareciera? Pues, precisamente por esta causa: por la posible existencia de sustituciones que excluyan la sucesión intestada. Es por tanto fundamental extremar las precauciones desde la notaría en el envío de los partes para evitar que pase por intestado quien no lo es en realidad. En el Colegio Notarial al que pertenezco se piden dos partes, uno para el padre y otro para el hijo poniendo en observaciones: “Sustitución pupilar efectuada por su padre/madre. La fecha del testamento es correcta”.

Oficio al Registro Civil

La firma en la notaría del testamento conlleva tras el otorgamientos un oficio al Registro Civil destinado a que se tome razón de los nombramientos del administrador y el tutor al margen de la inscripción de nacimiento de nuestros hijos. No todos los Notarios estamos de acuerdo en la obligatoriedad de la comunicación del nombramiento de administrador al Registro Civil. Es muy interesante leer en cuanto a estas comunicaciones este trabajo, que comenta una Resolución de la DGRN. De ese artículo, y de la Resolución que comenta, resulta que el oficio debe acompañarse de copia autorizada parcial del testamento otorgado, aunque en buena parte de los Registros Civiles suelen admitir el simple oficio con un contenido similar a este:

ILTMO. SR.:

Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario del Ilustre Colegio Notarial de XXX, con residencia en XXX, saluda y comunica:

Que en el testamento otorgado ante mí el día XXX, con el número XXX de protocolo, por XXX, hijo de XXX, divorciado de sus primeras y únicas nupcias con XXX, se contienen las cláusulas que literalmente dicen así:       

x.- Nombra, al amparo del Artículo 164 del Código Civil, administrador (o administradores) de los bienes que sus citados hijos puedan adquirir por herencia del testador durante su minoría de edad, a XXX, cuyos datos figuran más adelante, a quien confiere las más amplias facultades para la administración y disposición de dichos bienes sin más límites que los requeridos para la tutela en la legislación aplicable a la misma.

xx.- Para el caso de que al fallecimiento de sus progenitores y titulares de la patria potestad, sus citados hijos, fueran menores de edad, nombra tutor (o tutores) de su persona y bienes a su citado XXX, DATOS.

A los efectos del Artículo 223 del Código Civil manifiesta el testador que sus citados hijos, nacidos en XXX, los días XXX y XXX, se hallan inscritos en el Registro Civil de XXX, al tomo XXX, página XXX, y al tomo XXX, página XXX, respectivamente.

Comunicación que hago a V. I. a los efectos prevenidos en el Artículo 223 del Código Civil, para su oportuna toma de razón.

En XXX, a XXX.

Fdo: Justito El Notario.

ILTMO. SR. JUEZ ENCARGADO DEL REGISTRO CIVIL DE XXX.

¿Por qué se hace esto?

Para que el juez tenga conocimiento de que existe un administrador y/o tutor designado y tome las decisiones oportunas si se dan las hipótesis que he explicado. En caso contrario, el juez podría no llegar a tener conocimiento de la decisión del divorciado fallecido y se pasaría por alto su voluntad.

Algunas cosas más sobre el testamento del divorciado

  1. Aunque no es habitual, cabe el nombramiento de tutor fuera del testamento.
  2. La pluralidad de derechos civiles coexistentes en España, los tradicionalmente llamados Derechos Forales, presentan especialidades en esta materia, aunque todos son, esencialmente, bastante coincidentes entre sí.
  3. Las personas nombradas como administrador, tutor o albacea contador-partidor no tienen necesariamente que ser informadas del nombramiento, aunque me parece conveniente que lo sean.
  4. No hace falta estar divorciado para utilizar ninguna de las instituciones comentadas como habituales en los testamentos de separados y divorciados. Puede uno perfectamente nombrar tutor (incluso puede nombrar anti-tutor), administrador de bienes, contador-partidor-albacea, limitar la disponibilidad con prohibiciones y utilizar el mecanismo de la sustitución pupilas sin “desavenencias conyugales”.

Y algunas otras entradas sobre la tutela y cuestiones próximas:

  1. ¿Puede nombrar tutor uno solo de los titulares de la patria potestad?
  2. ¿Podemos nombrar un tutor para nuestra hija discapacitada?
  3. ¿Qué juego puede dar el Artículo 223.1 y 2 del Código Civil a los padres que nombran tutor a sus hijos?
  4. Nombramiento de tutores y conflicto de intereses
  5. Nombramiento de tutor para hijos menores en testamento de británico
  6. Nombramiento de tutor por el padre/madre tutor y desheredación por la vía de la sustitución ejemplar
  7. Si mi padre está demente, ¿puedo tomar decisiones notariales por él?
  8. Venta de inmueble de incapacitado sujeto a curatela

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

4 comentarios

  1. Advierto a la testadora de que la aceptación o repudiación de la herencia corresponde al representante legal del menor, según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado establecida en su resolución de 4 de diciembre de 2017. La testadora, advertida, faculta expresamente al administrador para la aceptación y repudiación de la herencia para el supuesto de modificación de esta doctrina y/o de la normativa aplicable.

  2. Federico Cabello de Alba Jurado

    Yo suelo incorporar cuando los hijos son de corta edad la sustitucion pupilar al objeto de evitar que en caso de fallecimiento temprano del progenitor testador y de uno de los hijos, los bienes pasen al otro progenitor.

    • Hola Federico:
      Pues otro buen blindaje ante este tipo de situaciones. Tomo nota y para la próxima reedición del post, con tu permiso, haré un comentario al respecto. Gracias por la participación y el comentario. Un abrazo. Justito El Notario.

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