silvestre el librario

La anotación preventiva (y la certificación registral) en los expedientes de dominio y cabida by Silvestre, el librario

 

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Andaba yo intentando explicar a mis alumnos del Curso Feapen sobre modificaciones físicas y expedientes hipotecarios que, en su II edición, comenzará en Enero de 2023 (aun nos quedan plazas) porqué (¿extraña?) razón se aplica el artículo 207 de la Ley Hipotecaria a los expedientes de cabida y cual es el riesgo para un adquirente del promotor del expediente o para el hipotecante de la finca objeto del mismo y lo estaba haciendo de este modo: “tengamos también en cuenta que en estos expedientes se expide al comenzarlos, una certificación registral que causa anotación preventiva de su tramitación, la cual producirá todas las consecuencias que de las anotaciones puedan derivarse para los titulares”.

Caí entonces en la cuenta de que, en realidad, no tenía nada claro cuales eran esos efectos por lo que mi ambigua información no me dejaba en absoluto satisfecho por lo que opté por preguntarle a mi viejo amigo Silvestre, el Librario que fue, como yo, uno de los miembros fundadores de la “Banda Cucutrel” (aunque esto ya es otra historía). En el acto le escribí y le dije:

Hola Silvestre: Para mi curso y en relación al asunto de estas anotaciones tengo esa frasecilla, pero dando el penúltimo repaso a esta clase, veo que no dejo el asunto claro. Entiendo que la AP avisa a terceros de que hay un procedimiento iniciado en cuanto a la finca en cuestión y que representa una especie de acceso “preliminar” de la finca al registro (de hecho se le suele dar ya un número) pero ¿qué ocurre si el procedimiento termina mal? ¿o si termina bien? A ver si me explicas un poquito el funcionamiento. No hay prisa. Esa frase la uso al tratar el asunto del 207 que ya comenté contigo para intentar explicar que hay garantías suficientes para los eventuales afectados por un procedimiento y una de ellas es la AP. Gracias, un abrazo, Justito.

Cuando al día siguiente volví a mi despacho, Silvestre me había hecho una explicación magistral que me dio permiso para usar. Una razón mas para inscribirse en el Curso que este año pienso que estará aun mas interesante y completo. Aquí está toda la información.

 

La anotación preventiva de los expedientes hipotecarios de cabida y dominio

 

– INICIO DE EXPEDIENTE: La AP de expediente notarial, además del propio asiento registral, origina, respecto de la RG que se pretende inscribir (con o sin inmatriculación), una alerta gráfica en el geoportal de registradores. A mi juicio, la finalidad de la AP (y la alerta)  es dar publicidad a terceros y asegurar la prioridad registral del promotor, como ocurre en los procedimientos judiciales y administrativos, de tal modo que, durante su vigencia, por ejemplo:

i) No cabe inscribir ninguna RG (de otra finca) que coincida en todo o en parte con la finca georreferenciada objeto de expediente; si se presenta algún título en tal sentido, se suspende el despacho hasta la terminación del expediente; si este concluye en sentido afirmativo y se inscribe la RG, se deniega el título posterior.

ii) Si, después de la AP (que no cierra el Registro) se inscribe algún título relativo a la finca del expediente en curso (embargo; venta de cuota por comunero no promotor), no es preciso que el notario notifique al titular del nuevo asiento, quien conoce o puede conocer la situación por la AP; además, en la nota de despacho del título posterior se advierte al interesado de la pendencia del expediente. Si este culmina con éxito, se inscribe la RG, vinculando a los titulares posteriores, a quienes el registrador notifica la inscripción de RG practicada.

Eso sí, para que la AP surta estos efectos, es necesario que el acta de fin de expediente se presente en el registro durante su vigencia (prorrogable a instancia del notario o promotor).

– FIN DE EXPEDIENTE:

i) Si el expediente culmina en positivo, la AP no se cancela formalmente, sino que se convierte en inscripción definitiva, es decir, se extiende una inscripción vinculada a la AP que produce efectos desde la fecha de la AP. De ahí que los posibles titulares intermedios (entre la AP y la inscripción de RG) se vean afectados por el expediente.

ii) Si el expediente concluye negativamente, el notario archiva las actuaciones, “dando cuenta inmediata al Registrador”, lo que motivará la cancelación de la AP. Si no se recibe comunicación notarial, la AP se cancelaría en su día por caducidad.

– COLINDANTES REGISTRALES:

Lo dicho se refiere al propio folio de la finca del expediente. Pero ¿qué ocurre con los folios de las fincas registrales colindantes, cuyos titulares deben ser notificados, en caso de cambio de titularidad o nueva carga? Nada dice la Ley.

i) En el expediente registral 199 LH, se ha adoptado la práctica de extender nota al margen de la inscripción de dominio de las fincas colindantes expresiva del expediente en curso y la notificación expedida al efecto, con publicidad registral, de modo que los nuevos titulares puedan conocer el expediente y se vean afectados sin necesidad de nuevas notificaciones.

ii) En el expediente notarial, no se practica esa nota marginal, pues el registrador desconoce las notificaciones efectivamente efectuadas por el notario a los colindantes registrales incluidos en la certificación expedida al efecto. No veo inconveniente en extender nota marginal si el notario comunica la notificación fehaciente (no previsto legalmente).

 

De propina, Silvestre me habló de la obligatoriedad de la anotación y de la propia certificación

 

Se ha discutido si la práctica de AP resulta preceptiva.

Yo entiendo que no. Art. 203.1 LH: 3ª) … el notario solicita certificación y “en su caso” AP; 6ª) “Si se hubiere tomado AP …”. En la práctica, he expedido certificaciones sin AP, por solicitarlo así el promotor en el acta inicial. Ahora bien, si no hay AP, el expediente ve limitada su eficacia respecto de tercero. De ahí su interés práctico.

Incluso cabe pensar que la certificación tampoco es obligatoria, aunque no es fácil que sin ella pueda conocerse la identidad y domicilio de los colindantes registrales que han de ser notificados.

Por tanto, a mi juicio, si se presenta directamente el expediente finalizado (sin certificación ni AP) y resulta que han sido notificados todos los interesados con derecho inscrito al tiempo de la presentación, no hay inconveniente en inscribir (así lo entendía Rivas Torralba respecto de los procedimientos de ejecución). En todo caso, es temerario no pedir certificación y arriesgado omitir la AP.

Es cierto que el folio registral de la finca colindante no se ve directamente afectado, pero sí indirectamente, pues queda inscrita la RG del lindero que la separa de la finca del expediente.

 

Fantástico. Gracias Silvestre. Tenemos que reunir de nuevo a la Banda Cucutrel.

 

Sobre el asunto y tras leer a Silvestre me comentaba Vicente Martorell lo siguiente

 

“En el expediente de dominio para inmatriculación (y por remisión, en los de rectificación de descripción y reanudación del tracto) se prevé que, al expedirse la certificación registral, se practique en el Registro una anotación preventiva. Se discutía si tal anotación era obligatoria. Dos Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2017 dejan sentado que es voluntaria. ¿Pero es útil? El registrador Joaquín Delgado dice que sí, que el asiento de presentación del requerimiento inicial se agota con la expedición de la certificación y que con la anotación se evita tener que practicar nuevas notificaciones en caso de que sobrevengan nuevos titulares de derechos sobre la finca, lo cual no ocurrirá normalmente sobre la finca en cuestión ni es tan grave, sino acaso sobre las colindantes, pero sobre éstas no veo yo que se practique la anotación. Una posible y triste utilidad, que resulta de la Resolución DGRN de 28 de mayo de 2018 (en relación a uno de los antiguos expedientes judiciales), es que se tema que el registrador que emitió la certificación vaya a ser distinto de quien practique la inscripción, pues el juicio sobre la existencia o no de dudas es personal del registrador y no puede vincular a un registrador distinto que se aparte de él por causas justificadas, salvo que esté vigente la correspondiente anotación preventiva que advierte el inicio de este procedimiento. En cualquier caso, lo que preocupa son las posibles consecuencias fiscales pues, según el art. 40-2 del Decreto-legislativo 1/1993: “Están sujetas [al IAJD]… Las anotaciones preventivas que se practiquen en los Registros públicos, cuando tengan por objeto un derecho o interés valuable y no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial o administrativa competente…”. Añadiendo el art. 44 que el tipo de gravamen es del 0,50%. Existe una extraña Resolución DGRN de 17 de mayo de 2018, en la que emite un informe a petición de la DGT sobre los expedientes registrales vigentes tras la reforma de 2015. Y digo extraña porque la DGRN empieza a pontificar, en clara extralimitación, sobre la tributación de cada uno de ellos. Concretamente, respecto de esta anotación preventiva dice “… No concurren los presupuestos de AJD ya que son anotaciones que tienen por único y exclusivo objeto advertir del inicio de un procedimiento cuya finalidad es la rectificación de descripción, la inmatriculación o la reanudación del tracto, sin que se garantice publique por la anotación ningún derecho. En este sentido, carecen estas anotaciones de objeto valuable y por tanto no son anotaciones de las previstas en el artículo 40.2 del TRITPYAJD…”. Por las dudas, yo advierto al promotor del expediente y, si lo estima conveniente o prudente, pongo esta cláusula: “G) Anotación preventiva.- A fin de ahorrar costes, manifiesta el promotor del expediente su voluntad de que no se practique la anotación preventiva prevista en el artículo 203-1-sexta de la Ley Hipotecaria, por entender que tiene carácter voluntario y rogado, conforme reconocen dos Resoluciones DGRN de 21 de noviembre de 2017. Si a pesar de tal prohibición, llegara a practicarse, por estimarse que es obligatoria, se hace reserva expresa de que no ha sido solicitada dentro de un trámite dispositivo ni por el promotor ni por el notario, sino que vendría ordenada de oficio por la autoridad registral competente, asumiendo ésta su coste arancelario y fiscal”.

 

Sobre el asunto también interesa esto del propio Martorell: Fiscalidad de los expedientes notariales de alteración registral | Notarios y Registradores

A mi me parece (vista la opinión de Martorell) que el que insta un expediente de dominio va “a la desesperada” y no necesita generar costes adicionales ni fiscales ni registrales. No cabe duda de que puede haber algún usurpador o algún usurpado, pero no es lo general por lo que quizá la anotación no aporte gran cosa. Distinto es el caso de los expedientes de cabida que pueden fracasar en mayor número.

Vistas estas dos opiniones, la cosa hay que pensársela. Eso sí, ni me han llegado facturones registrales ni disgustos fiscales.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

6 comentarios

  1. Hola Justito! perdona por no estar relacionado con este post pero los que estaban relacionados no tienen los comentarios abiertos… una consulta: ¿puede negarse un registrador del registro civil a inscribir una anotación de divorcio porque las partes no han registrado previamente unas capitulaciones de separación de bienes?, tenemos un caso así y se niega a registrarlo, entendemos que no existe obligación de inscribir las citadas capitulaciones y por lo tanto, no puede negarse la inscripción de un ulterior divorcio, más a aun cuando en este caso de inscripciones no rige el principio de tracto sucesivo… ¿nos puedes dar una orientación?

    • Buenas noches:
      Pues no lo sé. Solo he hecho tres o cuatro divorcios y no tengo el asunto controlado, pero … la inscripción de las capitulaciones no es obligatoria (lo que es obligatoria es la escritura) con lo que salvo que haya alguna especialidad para el caso de divorcio, no me cuadra la exigencia.
      Siento no poder ayuda mas, saludos, Justito El Notario.

  2. Buenas tardes Justito.

    La razón por la que los expedientes de (mayor) cabida -registrales o notariales- van acompañados del artículo 207 LH se encuentra, no en la legislación hipotecaria, sino en el artículo 38.1 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas: “Cuando se inscriban en el Registro de la Propiedad excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública, el Registrador, sin perjuicio de hacer constar en la inscripción la limitación de efectos a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, deberá ponerlo en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas, con expresión del nombre, apellidos y domicilio, si constare, de la persona o personas a cuyo favor se practicó la inscripción, la descripción de la finca y la mayor cabida inscrita”.

    Y, claro está, prácticamente todas las fincas colindan con una calle, camino, plaza o carretera. Es una norma que de forma frecuente molesta a la entidades que financian la compraventa y que obligan en muchos casos al vendedor a obtener previamente una certificación municipal o de la Administración competente que acredite la indemnidad del exceso y en la que se solicite de forma expresa la cancelación de la limitación de efectos.

    Saludos.

    • Hola Dandanovic:
      A riesgo de revelar mis secretos (y los de Silvestre), te cuento lo que en relación al asunto explicaré en el curso:

      Silvestre es un registrador amigo mío de la toda vida (aun mucho antes de que fuera registrador) al que ya hemos hecho unas cuantas alusiones en el Curso. Le pregunté hace un tiempo por el asunto y me dijo esto:

      Entiendo que desde la Ley 13/15 queda claro que las limitaciones que comprende solo se aplican a las inmatriculaciones (excluidas las que accedan por sentencia o acta ex 203 LH) y no a los excesos. Lo que ocurre es que antes de la reforma, el art. 298.3 RH (que desarrollaba el art. 205 LH) hablaba de “inmatriculación de excesos de cabida”, lo que ha llevado a algunos a entender aplicable analógicamente la limitación.  Hoy, la DGRN entiende, a tenor de la nueva normativa, que el concepto de exceso de cabida ha sido superado por el de rectificación descriptiva, sea cual sea su contenido, quedando tácita e íntegramente derogado el Título VI del RH (que incluye el art. 298.3 que es el fundamento de algunos para endiñarte el 207 por aquella referencia a la inmatriculación de excesos). Además, tal rectificación (el exceso) accede al Registro ex arts. 199 y 201 LH, que no imponen la limitación. El 207 por su parte no se refiere a ellos. Así que sí hay un 207 derivado de un exceso o defecto (rectificación), conviene intentar cancelarlo y si se esgrimen buenos argumentos, podría lograrse. No conozco resoluciones en contra y podría encontrase alguna a favor.

      Es la expresión inmatriculación aplicada al exceso lo que genera en parte este problema, aunque el argumento sea difícil de sostener en mi opinión. Mi amigo Silvestre, lo deja claro. Pero hay un matiz:

      La DG viene entendiendo (no en términos absolutos, pero con clara tendencia) que por la vía de los arts. 199 y 201 LH pueden acceder excesos sin límite alguno si, previo expediente, no hay queja de colindante. Ha llegado a admitir excesos equivalentes al 150% de la medida inscrita.

      No comparto la doctrina, que me atrevo a calificar de “amnistía libraria”, y son muchas las denegaciones en tal sentido que me he visto convencido a defender. Si me recurren, pierdo e inscribo, entonces sí vería oportuno aplicar las limitaciones (el 207) y los edictos del 205 LH si el exceso supera (siendo generosos) el 50%, equiparándolo a la inmatriculación. Me explico: Si el exceso debe responder a un error de medición de una finca inscrita, trasladado al título y al Registro, que merece rectificación, no parece razonable admitir un error superior, digamos, al 25%, que ya es mucho. Los agrimensores no era tan groseros. Es cierto que antes se escrituraba en ocasiones menor cabida de la real, para reducir gastos. Pero tampoco es lógico aceptar que la diferencia supere digamos, como muchísimo, el 50%. Y si así fuera, pues que el comprador avispado afronte ahora las consecuencias de inmatricular el terreno que no se inscribió en su día porque él no quiso.

      Como ha defendido la DG en algunas ocasiones (otras muchas veces guardan silencio en este punto), la falta de oposición de colindantes solo garantiza que estos no sufren perjuicio, pero no excluye que existan negocios encubiertos que hagan dudar de la identidad de la finca. Es mas, probablemente habrá sido algún colindante quien haya transmitido el terreno anexo y por eso no se queja.

      He expedido varias certificaciones ex art. 201 LH haciendo constar (siguiendo a la DG) que se aprecian seria dudas de identidad motivadas por la desproporción del exceso, de modo que si las mismas no se disipan a través del expediente notarial, se denegará el despacho. La DG no aclara, ni yo he llegado a conocer en la práctica, qué diligencias puede promover el notario actuante para convencer al registrador de que se trata de un exceso y no de la inmatriculación de una porción colindante.

      Interesantísima visión que no conviene dejar caer en el olvido. Sobre el asunto de los excesos de cabida enormes que hablaba con Silvestre, ha salido esta reciente RDGSJyFP que resuelve un recurso interpuesto tras un 199.2 en el que nadie se opuso y a pesar de ello, el registrador no inscribió. Al comentarla con Silvestre, me dijo:

      “Desde luego, es uno de los casos más extremos que conozco. Se pasa de 6.000 a 60.000 m2. Para mí, tal diferencia, por sí sola, es más que suficiente para dudar de la identidad, por negocios encubiertos, y denegar de plano la RG, sin tramitar expediente (la falta de oposición no despeja la duda, solo acredita que no hay perjuicio para el colindante). Así lo ha entendido la DG en algunas resoluciones aisladas, que yo cito en las calificaciones desfavorables. Ahora, la DG, aunque da la razón al registrador, insiste en su doctrina más rigurosa favorable a que el exceso desproporcionado vaya acompañado de otras circunstancias que avalen la denegación (en este caso: inmatriculación por expediente judicial, antecedentes catastrales y registrales). Quién sabe si habría admitido el recurso, como ha hecho en otras ocasiones menos extremas, si el registrador solo opone la exageración del exceso, sin más. Es curioso el cambio de criterio, si miramos a la doctrina clásica sobre el exceso de cabida. Yo, sin entrar en el fisco, lo califico de amnistía libraria (notarial y registral): Si compras un terreno anexo a tu finca, no te entretengas en escriturar e inscribir los negocios; mejor solicita por instancia privada la inscripción de la RG de la finca resultante de la agrupación encubierta, previa segregación en su caso de la porción vendida porque seguro que el colindante no se opone. También es llamativo que algunos notarios no pongan reparos a excesos gigantes que se declaran en escrituras o actas y que algunos registradores inscriban todo tipo de excesos, con tal de que no haya oposición en el expediente”.

      A los efectos de la suspensión de la fe pública registral hay que tener en cuenta también lo que dice el Artículo 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas sobre comunicación de ciertas inscripciones:

      “Cuando se inscriban en el Registro de la Propiedad excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública, el Registrador, sin perjuicio de hacer constar en la inscripción la limitación de efectos a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, deberá ponerlo en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas, con expresión del nombre, apellidos y domicilio, si constare, de la persona o personas a cuyo favor se practicó la inscripción, la descripción de la finca y la mayor cabida inscrita. Igual comunicación deberá cursarse en los supuestos de inmatriculación de fincas que sean colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública. En el caso de que estos asientos se refieran a inmuebles colindantes con otros pertenecientes a la Administración General del Estado, la comunicación se hará al Delegado de Economía y Hacienda”.

      Algunos sostienen que el Artículo 38 de la LPAP pudiera haber quedado derogado tras la reforma hipotecaria de 2015.

      Qué te parece?
      Un abrazo, Justito El Notario.

      • Buenos días Justito.

        Son interesantísimas las reflexiones que planteas.

        Personalmente creo que el sistema de la Ley 2015 no estaba mal diseñado y que ha sido la Dirección General la que ha pervertido su aplicación, convirtiendo lo que es el epifenómeno (notificación a los colindantes) en el núcleo de los expedientes de rectificación de cabida.

        El Centro Directivo en todas y cada una de sus resoluciones hace un ejercicio académico, explicando y detallando qué debe entenderse por exceso de cabida. Pero todo es una farsa, pues bendice día sí y día también procedimientos registrales y notariales que encubren, a veces de forma indisimulada, operaciones de modificación hipotecaria o claras inmatriculaciones. Las aguas del río Jordán se abren de par en par con tal de que no presenten oposición debidamente justificada los colindantes, cuyo silencio se debe, en no pocas ocasiones, a simple ignorancia, desidia o pereza, o a desconocimiento por el hecho de haber sido notificados por edictos (que se publican en la ”concurrida” sección V del BOE).

        ¿Está derogado el artículo 38.1 LPAP? Soy muy cauto con las derogaciones tácitas. Crean una inseguridad jurídica insoportable, sobre todo si pensamos que el legislador de 2015, pudiendo haber derogado el precepto, no lo hizo.

        No obstante, es evidente que la mejor defensa del demanio no se halla en la limitación de efectos del artículo 207 LH, Es éste un remedio desfasado que, no sólo no protege a la Administración (que perfectamente puede desconocer durante años el acta o negocio jurídico formalizado), sino que acaba dificultando el tráfico jurídico de la finca.

        La propia Ley 2015 (y la Dirección General detrás) es obsesiva en la tuición de de los bienes de dominio público, estén o no inscritos en el Registro de la Propiedad. El más mínimo indicio de invasión o solapamiento determina de forma automática el fracaso de expediente. Sin embargo, en la actualidad se ha impuesto como profilaxis la comunicación a la Administración afectada, con exigencia o no de informe previo. Así se desprende tanto de los artículos 199 y 203 LH (que omiten, como dices, cualquier referencia al artículo 207 LH), como de las diversas leyes sectoriales que se ocupan del tema, como el artículo 22 de la Ley de Montes, el artículo 30.7 de la Ley de Carreteras (preocupada por cierto ante las inmatriculaciones de particulares, no ante los excesos de cabida) o el artículo 34 del Reglamento de Costas.

        En base a lo anterior y teniendo en cuenta que en todos los procedimientos de rectificación de cabida la Administración va a ser notificada y se le va a ofertar la posibilidad de oponerse, cuando esto sucede y aquélla se aquieta y no muestra su disconformidad ¿qué sentido tiene la segunda protección tabular que supuestamente le brinda el artículo 207 LH? Ninguno. Carece de toda lógica.

        Aprovecho para decirte que esta semana se me ha hecho bola y el mini lo dejo para la que viene.

        Un fuerte abrazo.

        • Buenas noches Dandanovic:

          El mérito es de Silvestre el librario que me está aclarando muchas cuestiones que me vienen bien en el día a día y de perlas para el CURSO FEAPEN 2023 (por cierto si tienes ocasión de promocionarlo, se agradece puesto que me hace ilusión llenar aforo y creo que lo conseguiremos).
          Lo de la derogación del 38 solo se he oído decir a un compañero. Yo no tengo opinión propia en el asunto.
          Habría que saber cuantos 207 han protegido a alguien y cuántas veces han hecho perder a alguien un buen negocio o la posibilidad de concertar un préstamo hipotecario.
          Gracias por tu aportación y no te preocupes por los casos que tenemos reservas (creo que seis míos y dos tuyos).
          Por cierto, he añadido la opinión de Vicente Martorell.
          Un abrazo, Justito El Notario.

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