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testamento y separación de hecho

Separación de hecho, legítima y sucesión intestada

En su testamento un señor casado y con hijos deja a su esposa la legítima (el usufructo de un tercio, concretamente del llamado tercio de mejora, conforme al Artículo 834 del Código Civil) y establece que solo se la dejará si a su muerte el Código Civil exige que se la deje. Si el Código Civil ya no lo exigiera, no desea dejársela.

A su muerte, 30 años después, el viudo sigue teniendo derecho a legítima y en consecuencia ha de respetarse, pero resulta que los cónyuges estaban separados de hecho desde hace años con lo que la viuda, que es viuda a pesar de su separación de hecho, no tiene derecho a la legítima. Como la viuda se lleva bien con sus hijos, se acuerda que venga a reconocer que no tiene derecho a legítima y Santas Pascuas.

¿Y si los hijos renunciaran a la herencia?

Antes de llegar a esta decisión, los hijos me han consultado si sería posible que renunciaran a la herencia para que su madre fuera la heredera universal del fallecido padre de unos y esposo de la otra.

En el testamento los hijos son instituidos herederos por partes iguales y sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para los casos de premoriencia o incapacidad (muerte anterior o incapacidad sucesoria), pero no se establece la sustitución vulgar para el caso de renuncia.

Los hijos pensaban que si ellos renunciaban a la herencia, heredaría su madre a su padre y les parecía lo más lógico y razonable del mundo ¿no?

Pues no. Si los hijos renuncian, no hereda la madre (la viuda separada de hecho del causante).

Heredarían los nietos

Entonces ¿sólo a falta de nietos (y en este caso los había) podríamos llamar a la sucesión intestada a la viuda? La respuesta en este caso vuelve a ser no. Bueno sí, pero no …. No en este caso, puesto que existía separación de hecho entre los cónyuges y la separación de hecho priva de la legítima y también priva del derecho a la sucesión intestada (Artículo 945 del Código Civil). La única solución para que esa viuda recibiera la herencia de su difunto marido, sería a través de una renuncia traslativa que constituye una donación y presenta una problemática (fiscal sobre todo) completamente diferente.

heredar los nietos por renuncia

Lo repito

Si todos los hijos renuncian a la herencia nos quedamos sin heredero porque la sustitución no operaría para ese caso, por lo que sería necesario abrir la sucesión intestada (Artículo 912 del Código Civil). Abierta la intestada y tramitada notarialmente la oportuna declaración de herederos abintestato, no se llamaría a la madre viuda, sino a los nietos hijos de los hijos renunciantes del causante. Tampoco a falta de nietos podríamos llamar a la viuda, puesto que se encontraba separada de hecho y no tendría en ningún caso, insisto, derecho a la sucesión intestada de su marido.

Es interesante mencionar el Artículo 1.009 del Código Civil que justifica la eliminación de los hijos de la herencia intestada de su difunto padre:

“El que es llamado a una misma herencia por testamento y abintestato, y la repudia por el primer título, se entiende haberla repudiado por los dos. Repudiándola como heredero abintestato y sin noticia de su título testamentario, podrá todavía aceptarla por éste”.

Los hijos no serían llamados por repudiantes de la herencia testada, pero sí sus hijos, es decir, los nietos del causante.

¿Y si hubiera sido un testamento del uno para el otro?

Puestos a seguir pensando, me planteo qué hubiera ocurrido si ese testamento fuera el clásico uno para el otro y el difunto hubiera dejado a su esposa el usufructo universal de su herencia.

En tal caso, a su muerte su citada esposa (como se suele decir en los testamentos), seguiría siendo su citada esposa y en consecuencia tendría derecho a recibir, al menos, con completa seguridad, dos terceras partes de la herencia en usufructo a pesar de la separación de hecho, pero no existiendo mención a que con el usufructo se satisfagan los derechos legitimarios, ¿se quedaría esa viuda separada de hecho privada de uno de los tres tercios en usufructo o percibiría el usufructo total al no haber mención alguna al pago de su legítima con el usufructo universal?

Se trata, a mi juicio, de una cuestión de interpretación de la voluntad del testador en base a la cláusula testamentaria y de una cuestión de acuerdo de voluntades entre los hijos y su madre, pero lo cierto es que yo me inclinaría por mantener en este caso la atribución de solo dos de los tercios en usufructo, al constituir la restante tercera parte la legítima del viudo que quedaría así pagada con el usufructo universal de no haber existido la separación de hecho.

No existiendo legítima por la separación de hecho, no habría razón para mantener la atribución del tercio, salvo, que se me ocurra ahora, por causa de que el testador pudiendo haber cambiado el testamento tras separarse de hecho, no lo hubiera hecho manteniendo su voluntad de que su esposa recibiera la misma atribución.

Y ¿si, como me dice una compañera, por razón de la intangibilidad cualitativa de la legítima, no pudiéramos mantener más que el usufructo del tercio de libre disposición? Ese principio no permite que la legítima se grave si no es a favor de otro legitimario, condición que no ostenta ya la viuda separada de hecho. Pero, ¿y la cautela socini? Los legitimarios, conforme al Artículo 820.3º del Código Civil tienen que cumplir la “manda” o entregar la parte libre de que hubiera podido disponer el testador, es decir, el tercio de libre disposición en este caso. La cautela socini se puede establecer fuera del ámbito de los legitimarios por lo que supone una fisura en esa teórica intangibilidad. De hecho se utiliza también para las parejas de hecho, que pueden recibir el legado del usufructo universal y los hijos quedar obligados a respetarlo o a entregar la parte libre.

¿Cómo lo veis? Seguro que existen Sentencias interesantes sobre este tema.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

9 comentarios

  1. Hola,

    Tengo una duda. Estoy soltera, y no tengo padres ni hijos, esto es; ni ascendientes ni descendientes. Lo único que tengo son dos hermanos, y quiero hacer testamento para “desheredar” a uno de ellos, pues desde siempre tuvimos una mala relación. Mi pregunta es; si desheredo a uno de mis hermanos en testamento (el cual tiene a su vez dos hijos), ¿tendrían derecho sus hijos a heredar la parte de su padre por derecho de representación?

    Gracias.

    • Buenos días María:
      Usted puede hacer con su herencia lo que quiera. No tiene herederos forzosos, en consecuencia no es necesario hablar de desheredar porque el concepto desheredación solo es correcto cuando hablamos de descendientes, ascendientes o cónyuges.
      Es usted tan libre de hacer lo quiera que hasta me puede dejar la herencia a mi … o invitarme a una cerveza.
      “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

      Saludos, Justito El Notario.

      • Gracias por responder Justito. Es que tenia dudas con el asunto del derecho de representación. Entonces ¿entiendo que el derecho de representación solo tiene lugar en lo que respecta a herederos forzosos? Porque el art. 925 CC dice “En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado”, aunque bien es cierto que este artículo se encuentra en el Capítulo III, que habla de la sucesión intestada, y en mi caso sería “testada”, entonces, para aclararme, ¿por qué no tendría lugar en mi caso el derecho de representación por parte de mis sobrinos (hijos de mi hermano al que voy a “desheredar” en testamento)? ¿Porque son de la línea colateral y es sucesión testada? Porque si fuera intestada, es decir, si no hago testamento, dado que solo tengo como “herederos” a dos hermanos, y se dieran las circunstancias para ello, sí que podrían mis sobrinos disponer del derecho de representación (repito; si se dieran las circunstancias para ello), no?

        De nuevo, gracias por la aclaración, es usted un notario súper “guay”, sin duda le invitaría a una caña! Saludos!

        • Buenos días:
          Es que la representación se aplica a la sucesión intestada y estamos hablando de hacer testamento, así que no es aplicable todo eso.
          Si no hiciera testamento, entonces ya es otra cosa y otro caso.
          Si quiere invitarme, puede hacerlo virtualmente … ;))
          “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

          Saludos y gracias, Justito El Notario

        • Hola de nuevo:
          Añado…
          Si no haces testamento, te heredan tus dos hermanos por partes iguales.
          Si uno ha fallecido, el otro y los sobrinos del muerto (que se llevan su parte dividida por partes iguales) y si los dos hermanos están muertos, heredan todos los sobrinos por partes iguales.
          Saludos, Justito El Notario

  2. Hola! Una duda sobre la cautela socini. El testador dice que lega el usufructo universal y vitalicio del patrimonio hereditario al cónyuge viudo; aquí los legitimarios ( el derecho de opción corresponde a ellos )tienen que aceptarlo o ejercer la acción concedida por el código civil para pedir la plena propiedad de su legitima( ven reducida su legítima larga y sólo reciben la estricta y el cónyuge adquiere ( no sé si es así) el usufructo de mejora y pleno dominio de libre disposición ( o solo éste) .Vale, mi pregunta es : ¿el testador puede en disposición testamentaria darle facultad al cónyuge para decidir si quedarse con el usufructo universal o el usufructo de mejora y pleno dominio de la libre disposición? Y si habiendo hijos menores sujetos a patria potestad y existe conflicto de intereses ( en el caso de ser usufructo universal) , el derecho de opción ( mencionado, el de los legitimarios) correspondería al defensor judicial, por ser menores, según el 163? : sobre esto último, he leído algo de que el cónyuge viudo actúa en representación de su hijo menor.. y aquí es donde ya me he liado ??? Gracias!!?

    • Estimada Lourdes: Perdón por el retraso en contestar.
      Tengo pendiente un post sobre tu primera pregunta. La respuesta es sí y es muy habitual hacerlo. Se da la facultad de elegir usufructo universal o legítima y tercio libre. Es muy efectivo para el que quiere dejar lo más posible al cónyuge, puesto que el valor del usufructo, como sabes, disminuye con la edad y hay un momento en que una cosa pasa a valer más que la otra.
      En cuanto al conflicto de intereses, entiendo que la elección no genera conflicto pues corresponde al cónyuge no a los hijos. Yo elijo lo que quiero y lo que no quiero es lo vuestro.
      En el asunto del conflicto, la quid está si hablamos de la herencia en repartir todos y cada uno de los bienes conforme al testamento o no. Si no se hace, el conflicto y el defensor entrarán en juego.
      Gracias por la participación y el comentario. Un abrazo. Justito El Notario.

      Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

  3. Hola Justito, me ha parecido muy interesante la cuestión que planteas acerca del supuesto de separación de hecho en combinación con la existencia del clásico testamento “uno para el otro”. Yo soy incluso más “drástica” que tú y, en mi opinión, en tal caso sólo podría mantenerse el usufructo sobre el tercio de libre disposición, ya que la intangibilidad cualitativa de la legítima no permite q ésta se grave si no es a favor de otro legitimario, condición q no ostenta ya la viuda separada de hecho. Que te parece a ti?
    Me ha gustado mucho el post, como siempre! Un abrazo

    • Hola Begoña:
      ¿Y la cautela socini?
      Los legitimarios tienen que cumplir la “manda” o tendrán que entregar la parte libre que es de un tercio en este caso.
      Es decir o el usufructo “entero” (que estamos diciendo ambos que no, puesto que ya no hay legítima) o me das la parte libre que es el tercio de libre disposición.
      La cautela socini se puede establecer fuera del ámbito de los legitimarios.
      De hecho se utiliza también para las parejas de hecho que pueden recibir el legado del usufructo universal y los hijos quedar obligados a respetarlo o a entregar la parte libre.
      ¿Cómo lo ves?
      Gracias por la participación y el comentario. Un abrazo. Justito El Notario.

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