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El dictamen según Llagaria-29: Tema 40 Civil

  • Según el supuesto el edificio se construirá en régimen de comunidad de propietarios por el sistema de administración. Debe destacarse que para construir un edificio, cuando el solar pertenece a una comunidad de propietarios, caben, en principio, dos sistemas: Celebrar un contrato de obra con un constructor que una vez finalizada la construcción, entregará el edificio a la comunidad de propietarios, que posteriormente llevará a cabo la extinción del condominio y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre sus miembros. O que sea la propia comunidad la que acometa la construcción del edificio. En este caso el constructor es el mismo titular del dominio, y una vez finalizada la construcción se llevará a cabo la extinción de la comunidad y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre los miembros de la misma. En este caso, que es precisamente ante el que nos encontramos, podemos hablar de la construcción de un edificio en régimen de comunidad y mediante el sistema de administración. Un sistema teóricamente intermedio, es el que la práctica jurídica denomina comunidad valenciana. Esta denominación suele utilizarse para todos los supuestos de construcción en comunidad, aunque esta institución puede revestir múltiples variantes.
  • Debe destacarse que es muy frecuente en la práctica el caso de un grupo de personas con interés de adquirir un piso o local que, por razones económicas, en vez de comprarlo directamente a un promotor o constructor, se asocian entre sí para comprar un solar y levantar un edificio, que está ya destinado desde un principio a pertenecerles en PH. Este sistema de construcción, denominado por la doctrina autopromoción o construcción en comunidad fue reconocido por una Orden de 21 de diciembre de 1968, dirigida a evitar fraudes en las promociones inmobiliarias, aunque la realidad, como sucede con frecuencia, ha ido mucho más allá de las previsiones normativas.
  • En la práctica existen innumerables modalidades de esta figura, pero en todas ellas se utiliza uno de estos dos instrumentos jurídicos: la sociedad o la comunidad. En nuestro derecho no se regulan las sociedades de construcción, por ello deben utilizarse las fórmulas societarias generales, dada la falta de regulación específica de las que tienen este peculiar objeto. Como excepción puede citarse la. normativa existente, a nivel nacional y autonómico, en materia de cooperativas de viviendas.
  • Las formas societarias típicas del Derecho Mercantil no son apropiadas para articular estos fenómenos asociativos, por lo que suelen utilizarse otros vehículos societarios, como la sociedad civil o la cooperativa de viviendas. Sin embargo, los problemas derivados de la complejidad de las fórmulas societarias, el control administrativo estricto que se ejerce sobre ellas, y el fraude inmobiliario que en ocasiones se ha producido, hacen que la hipótesis normal sea la de la articulación de las relaciones bajo un planteamiento comunitario.
  • En opinión de CÁMARA, al ser posible que existe PH cuando el edificio está definido (y más aún si se otorga ab initio el título constitutivo, para lo que deberán concurrir todos los comuneros), se producen dos efectos inmediatos en el caso de la construcción en comunidad: — El solar deviene elemento común, entrando en juego el  art. 4 de la LPH que impide el ejercicio de la acción de división, típica de la comunidad de bienes ordinaria.– El juego de la accesión queda modalizado, de forma que a medida que la construcción avanza, cada comunero va consolidando los derechos que le corresponden, tanto sobre las partes privativas como sobre los elementos comunes, sin que al final, sea preciso proceder a la disolución de ningún tipo de condominio, que no existe, sobre los departamentos (en igual sentido se manifiesta la resolución de la DGRN de 18 de abril de 1988).
  • Es evidente que esta institución, como antes decía, puede revestir múltiples variantes, presentando cada una de ellas multitud de problemas sustantivos y fiscales que no podemos examinar.
  • Como ya vimos, la práctica jurídica ha acuñado para la construcción en comunidad el calificativo de comunidad valenciana, por haber sido en esta región donde comenzó a utilizarse con regularidad. La DGRN en resolución de 18 de abril de 1988, antes citada, admitió la validez de esta figura.
  • Otra denominación utilizada para calificar a la construcción en comunidad o comunidad valenciana es la de la agrupación de auto promotores. Esta agrupación podrá llevar a efecto la construcción del edificio en PH mediante la forma de comunidad ordinaria, mediante la recíproca concesión de derechos que otorguen la facultad de construir (derecho de superficie, de elevación, etc…), mediante la constitución de una sociedad (civil, cooperativa, mercantil o asociación), o mediante la constitución de una PH ab initio siguiendo la tesis de CÁMARA, GARRIDO y SOTO.
  • Finalmente hay que destacar que el otorgamiento del título constitutivo de la PH en los casos de construcción en comunidad puede hacerse al materializarse la división, bien sea por acuerdo de los comuneros, por medio de árbitros de derecho o de equidad, nombrados a voluntad de los interesados o por el Juez cuando no se consiga alcanzar un acuerdo entre los comuneros. Se utiliza por tanto el mismo sistema que en el caso de indivisión del edificio. En este último caso es necesario que por lo menos un piso o local pueda ser asignado a cada uno de los comuneros, y en el caso de la construcción en comunidad esta circunstancia siempre suele darse, habida cuenta que la asignación se encuentra prevista, aunque sea genéricamente desde un principio.
  • Permuta de solar a cambio de obra a construir en él. Este negocio puede configurarse de dos formas: -con carácter obligacional en cuyo caso el constructor adquiere el dominio del solar y contrae la obligación de construir y entregar todo o parte de lo construido (sí la obligación de entrega es parcial, lo no entregado será de propiedad del constructor). -con carácter real en cuyo caso en el mismo momento de la permuta ya quedan inscritas a nombre de los adjudicatarios las futuras entidades que vayan a entregárseles, lo que supone la simultánea constitución de la PH. Este sistema, sobre el que debes profundizar (mira los cuadernos notariales), ha sufrido una imp. quiebra como consecuencia de la STS de 31-1-01 que se carga el art. 13 RH que lo permitía expresamente. Este sistema exige según Llagaria la declaración de obra nueva en construcción y que distingamos entre posesión jurídica y material (esta segunda  exigencia no la entiendo muy bien). En el primer caso que es el que parece darse en el Dictamen de Mateo la decisión-obligación de construir el edificio corresponde al propietario del solar (que es la SG, si bien, creo que puede el marido, Fernando, actuar por si solo al ser constructor y por aplicación del art. 1365) a quien le basta la capacidad para administrar.
  • De manera general puede decirse que la decisión de construir un edificio corresponde al propietario del solar a quién basta la capacidad para administrar. En virtud de las normas generales de la accesión el edificio se convierte en parte integrante del solar y pertenecerá a quién sea propietario de este (y sin perjuicio de la indemnización a que pueda tener derecho el constructor sí existe y procede) (debe tenerse en cuenta que las normas de la accesión se aplican a falta de voluntad en contra, ya que tienen preferencia las reglas que rijan la relación j. que exista entre el constructor del edificio, sí existe, y el propietario del solar). Esta regla presenta excepciones en el caso de la construcción extralimitada y también pueden darse algunas especialidades en casos de hipoteca y embargo ( del solar o del edificio???, de ambos???).
  • La construcción del edificio puede considerarse como mejora de la finca. El CCI contiene normas en materia de mejoras en sede de pérdida de la posesión, usufructo (nota: es dudoso que el usufructuario pueda construir, porque el solar no conserva su forma y sustancia), obligaciones condicionales, y SF. También hay normas de esta clase en las leyes especiales arrendaticias.
  • Todas estas normas han de tenerse en cuenta cuando se adquiere un solar que luego se pierde por el juego de una condición, por la existencia de un plazo, por retracto, por pacto de retro, por la existencia de una opción, por el juego de una reversión, por la existencia de una reserva, por SF o cuando se trate de bienes de los hijos (???).
  • Todas estas normas además se pueden aplicar por analogía a supuestos similares que no estén especialmente regulados (¿por ejemplo?).

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario