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El dictamen según Llagaria-33: Tema 112 Civil

LA SUSTITUCIÓN VULGAR

Concepto: ROGUIN define las sustituciones en general, considerándolas como aquellas disposiciones en virtud de las cuales un tercero es llamado a recibir un activo hereditario en defecto de una primera persona o después de ella.

Hay, pues, dos tipos de sustituciones:

  1. Las directas o subsidiarias (si heres non erit) que suponen la designación de un segundo heredero para el caso de que el primer llamado no llegue a serlo.
  2. Y las indirectas o sucesivas (si heres erit) por virtud de las cuales se llama a un heredero después de otro.

La sustitución vulgar es del primer tipo, y puede definirse como la designación de eventuales herederos o legatarios para el caso de que los llamados en primer lugar no lleguen a serlo.

Esta institución es aplicable tanto a los herederos como a los legatarios (789 del Cci.), pero vamos a referirnos exclusivamente a los herederos, pues su problemática es idéntica a la de los legatarios.

Significado histórico y actual. La sustitución vulgar fue muy utilizada en Roma, por el temor a morir intestado, y la exigencia de que el heredero instituido llegara a tomar la herencia como requisito para la eficacia del testamento. En la actualidad es tan solo una expresión de orden de preferencia entre herederos, para eliminar a los intestados, o como dice LACRUZ, un medio de introducir el derecho de representación en la sucesión testada mediante un equivalente.

Naturaleza jurídica. Son distintas las teorías existentes:

  1. Institución condicional. La mayor parte de la doctrina suele entender que estamos simplemente ante una institución condicional, pues el segundo llamado hereda si falta el primer llamado. Es la tesis de SANCHEZ-ROMAN, SCAEVOLA, DE DIEGO, DE BUEN, PUIG-BRUTAU, CASTAN, BONET y ALBALADEJO. A ella parece también inclinarse la STS de 12-febrero-1915. ALBALADEJO considera que es inexacta su equiparación a la de los llamamientos intestados, pues en éstos se trata de previsiones abstractas, mientras que en la sustitución son concretos. Y que tampoco se trata de una condictio iuris, sino de la regulación especifica de una institución de heredero condicional
  2. Conditio iuris. COVIELLO, BARBERO y ASCOLI consideran que más bien se trata de una condictio iuris, pues el evento condicional no lo pone el testador, sino que es una exigencia del derecho objetivo. Por tanto los sustitutos están eventualmente llamados a la vez que los de grados anteriores y no están sujetos a las limitaciones de los llamamientos condicionales.
  3. Relación alternativa. D’ ARIANO ha defendido que entre la institución y la sustitución hay una simple relación alternativa, en el sentido de que siendo ambas puras y simples, la segunda solo tiene lugar si falta la primera.
  4. Previsión sucesoria. ROCA-SASTRE considera que se trata simplemente de una previsión sucesoria del testador semejante a la que adopta la ley en los llamamientos sucesivos del ordenamiento intestado. LACRUZ acepta la tesis de ROCA-SASTRE, y opone a ALBALADEJO los siguientes argumentos: — Lo único que se pretende con la sustitución vulgar es  sustituir alheredero intestado o al acrescente por el nombrado por el testador. — El hecho de que el llamamiento sea abstracto y no concreto como en la sustitución, no obsta a la equiparación de ambas vocaciones, pues aplicada a un caso especifico, la intestada es igualmente concreta. –No parece razonable ni tampoco conforme con la presumible voluntad del testador, que si el sustituto le sobrevive, pero fallece antes de la repudiación del primer instituido, no transmita derecho alguno a sus herederos, mientras en idénticas circunstancias lo transmitirán el acrescente o el intestado. –Y carece de sentido que el fideicomisario adquiera su derecho a la herencia al morir el primer causante; y no suceda lo mismo con el vulgar, máxime cuando el fideicomisario también se considera como sustituto vulgar.

Supuestos en que opera

1-) Principales supuestos. Según el art. 774: “XX”. Los principales supuestos son los de premoriencia, repudiación o incapacidad, como se deduce del indicado precepto.

2-) Otros casos. Pero además parece que el legislador ha querido englobar otros supuestos en el indicado precepto, tales como:

  1. Conmoriencia: en caso de conmoriencia de testador y sustituido, el segundo no llega a heredar (art. 33), por lo que el sustituto ocupará su lugar.
  2. Ausencia: según el a. 191 CC: “Abierta una sucesión a la que estuviese llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos al no haber personas con derecho propio para reclamarla”, y el sustituto si que es persona con derecho propio.
  3. Si la causa de indignidad existe a la muerte del testador el indigno no recibe la delación según la doctrina mayoritaria, llamándose al sustituto. Incluso si se estima que el indigno sucede aunque sea atacable su adquisición, la destrucción de ésta se debe retrotraer a la apertura de la sucesión, porque la sentencia es declarativa y no constitutiva. Si la indignidad es sobrevenida a la muerte del testador el indigno sucede, pero cuando se produce la causa, deviene impugnable su adquisición; y, si se impugna, se llama al sustituto.
  4. VALVERDE, SCAEVOLA Y DE DIEGO entienden que la sustitución se extingue si se declara nula la institución. ALBALADEJO, por el contrario, admite en tal caso la sustitución, considerando que no se trata de una cláusula accesoria de la institución, sino supletoria; y entiende que ello ocurrirá tanto si  la institución es nula como anulable o impugnable, o el instituido sea incapaz por incurrir en alguna de las causas de los a. 752 y siguientes. Y cita a su favor las STS 11-marzo-1911 y 12-febrero-1915.
  5. Revocación La sustitución se aplicará si se revoca el testamento que contiene la institución, si la sustitución se hizo en otro testamento. También se aplicará la sustitución si solo se revoca la institución, siempre que no pueda suponerse que el testador quiso revocar también la institución.
  6. Institución bajo condición incumplida. Si se incumple la condición suspensiva, o al cumplimiento ha premuerto el instituido, se llama al sustituto.

3-) Conclusión. En definitiva, pues, debe prevalecer siempre la voluntad del testador, el cual podrá limitar la sustitución al caso o casos que indique.

Si la sustitución es simple o sin expresión de casos será llamado el sustituto siempre que falte el ius delationis  procedente de la institución.

Pero hay que tener en cuenta que tanto las RDGRN de 24-enero-1916 y 6-junio-1929, como el TS 28-septiembre-1956, se han mostrado partidarias de que la sustitución debe interpretarse restrictivamente, indicando que la sustitución con expresión de casos alcanza sólo al supuesto expresado.

Por el contrario, la Compilación catalana en su art. 155 determina que salvo voluntad contraria del testador la sustitución vulgar dispuesta para el caso de premoriencia del heredero instituido se extenderá a todos los casos en que este no pueda o no quiera ser heredero”.

Formas de sustitución vulgar

Además de sustitución expresa o tácita, y simple o con expresión de casos, caben las siguientes posibilidades:

1-) Un sustituto para un heredero, o varios sustitutos para varios herederos.

2-) Varios sustitutos para un instituido. Según el art. 778: “xxxx”. Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. En la conjunta, si el testador no designó partes, los llamados son sustitutos por igual, según el 765. En la sucesiva o gradual el  TS aplica la regla de que cada sustituto lo es de los anteriores y directamente del instituido: TS 23-marzo-1986 y 3-enero-1887.

3-) Un sustituto para varios herederos. En tal caso se duda si será llamado el sustituto cuando falte algún instituido, o si será preciso que falten todos. Sin duda prevalecerá la voluntad del testador. En defecto de ésta si en los instituidos no hay derecho de acrecer, en tal caso por falta de cualquiera, entrará el sustituto. Si, por el contrario, hay derecho de acrecer, la solución dependerá de la que se adopte con relación al problema de si prevalece la sustitución sobre el derecho de acrecer, o viceversa.

4-) Sustitución reciproca. Es decir varios instituidos sustitutos recíprocos. A ella se refiere el art. 779, según el cual: “xxxx”. Este precepto, dada su redacción, ha originado dificultades de interpretación; y por ello parece que debemos distinguir: a) Herederos en partes iguales, sustitutos recíprocos. Aunque no se regule en el art. 779, del propio precepto y del 765 se deduce que todos los instituidos que lleguen a ser herederos sucederán por partes iguales. b) Herederos en partes desiguales, y nombrados recíprocamente sustitutos. La solución del 779 es inaceptable, pues o quedaría una cuota vacante, o faltaría cuota, o si fueren más de dos, como dice ALBALADEJO, solo por casualidad seria posible aplicarlo. Entonces, la doctrina entiende unánimemente que: –Si son más de dos los instituidos, la porción vacante se atribuye a los sustitutos en proporción a sus respectivas cuotas. –Si los instituidos son dos, el que efectivamente sucede recibe todo el caudal hereditario. c) Herederos en partes desiguales y nombrados recíprocamente sustitutos, cuando además es nombrado también sustituto alguno no instituido. En tal caso si los instituidos lo fueron por partes iguales, no está regulado en el 779, y por aplicación del 765, todo los sustitutos, tanto instituidos como extraños, serán llamados a la sustitución por partes iguales. Si los instituidos lo fueron desigualmente caben dos soluciones: — TRAVIESAS, PUIG-PEÑA y LACRUZ entendían que se prescinde del art. 779 y, según el 765, en tal caso la porción del sustituido se distribuía entre los sustitutos por partes iguales. — Otros aplican el criterio de igualdad del 765, y entonces distribuyen la porción del sustituido entre los sustitutos por partes iguales: y dan una parte al sustituto no instituido; las partes restantes no se atribuyen por partes iguales a los sustitutos instituidos, sino que ellos las distribuyen entre si en la proporción que resulta del 779 según las reglas antes examinadas.

La cuestión todavía puede complicarse más cuando los instituidos y los extraños no son todos recíprocamente sustitutos, sino que los extraños son llamados solamente a la sustitución con algunos de los instituidos.

Efectos de la sustitución vulgar

La sustitución no plantea problemas específicos en cuanto a sus elementos personales, reales y formales, rigiéndose por las reglas generales de la sucesión.

En cuanto a sus efectos, podemos indicar:

  1. Aceptación. Producido el evento para el que está prevista la sustitución, tiene el sustituto la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Este llamamiento es independiente de cualquier otro que pudiera ostentar en la misma sucesión, rigiéndose por la normativa general sobre duplicidad de llamamientos autónomos.
  2. Exclusión de la sucesión intestada. La sustitución vulgar, sin duda alguna excluye la sucesión intestada. También, aunque hay algunas dudas, el derecho de acrecer.
  3. Interpelación. El sustituto para el caso de repudiación puede hacer uso de la facultad del 1005 instando al instituido para  que acepte o repudie. LACRUZ entiende que ello demuestra que no se trata de institución condicional, porque si así fuera no podría realizarlo.
  4. Cargas. Según el a. 780: “xxx”. A pesar de la expresión del código, DE BUEN, ALBALADEJO y LACRUZ, consideran que las cargas deben considerarse excluidas, simplemente con que conste de manera indubitada la voluntad contraria del testador. ALBALADEJO considera que los mismos principios deben aplicarse al término. SCAEVOLA considera que si la sustitución es parcial, el sustituto debe pechar con el gravamen íntegro, según se deduce del art. 780. Pero ALBALADEJO cree que ya que el remanente al que no accede el sustituto irá a parar a los que en definitiva son sucesores, deben ser éstos quiénes soporten los gravámenes impuestos al instituido (984 y 986) .
  5. Acrecer. El sustituto vulgar tiene derecho a acrecer, tanto cuando falte alguno de los instituidos no sustituidos, como cuando falte alguno de los sustitutos conjuntos.
  6. Transmisión. La doctrina que estima que estamos ante un llamamiento condicional, no admite el derecho de transmisión si el sustituto falta antes que el instituido, pero sí cuando falta sin haber aceptado ni repudiado la herencia, pero habiéndose ya producido la delación a favor del sustituto por faltar el instituido. Quienes, por el contrario, entienden como posición más lógica, que no se trata de una institución condicional, lo admiten, sin ninguna reserva; y, desaparecido el art. 759, incluso aunque falte el sustituto antes que el instituido, pues hay que entender llamado al sustituto desde la muerte del testador.
  7. Derechos legitimarios. La sustitución no debe perjudicar derechos legitimarios. De hecho, y a pesar del a. 813, la sustitución vulgar no perjudica la legitima, según entienden LACRUZ y ALBALADEJO, y su legítima no puede considerarse gravada. Si el legitimario sucede, la sustitución no se aplica, y su legítima en ningún caso puede considerarse gravada. Si el legitimario no sucede en algún caso puede perjudicar a la legitima: Si la causa de que se produzca la sustitución vulgar, es la premoriencia, ésta determinará que sean legitimarios los descendientes del premuerto; por lo tanto si la sustitución se hace a favor de éstos no habrá perjuicio, pero lo habrá si se ha designado como sustituto un extraño. Si el legitimario sustituido carece de descendencia, es posible que ello origine un incremento en la cuota de los demás legitimarios. En tal caso tampoco habría perjuicio si fueran sustitutos vulgares estos otros legitimarios, pero si, si la sustitución fuera a favor de un extraño.

VII. Extinción de la sustitución.

La sustitución queda sin efecto cuando el instituido llega a adquirir la herencia. VALVERDE, DE DIEGO, SCAEVOLA y CASTAN entienden que se extingue además al extinguirse la institución de que depende. Como ya vimos, ALBALADEJO lo niega basándose en que no se trata de una cláusula accesoria, sino supletoria, y precisamente se ha ordenado por si falta. por cualquier causa la primera institución.

VIII. Sustituto vulgar de un heredero intestado.

SCAEVOLA, DE BUEN, y ROCA-SASTRE niegan la posibilidad de designar sustituto vulgar para los herederos intestados, pues el solo hecho de mencionar a tal heredero en el testamento, aunque solo sea para nombrarle sustituto, implica su institución. Y se apoyan en el art. 772-2.

ALBALADEJO, que parece haber convencido a LACRUZ, lo admite sin reservas, porque entiende que si bien el instituido en testamento puede serlo indirectamente, ello no implica que la simple constancia de datos relativos a una persona en el testamento suponga siempre la voluntad de instituirle heredero.

Entiende que en este caso se ve clara la falta de voluntad de instituir; y si bien es inconcebible la existencia de sustitución sin un previo heredero preferido, nada obliga a que tal primer heredero preferido sea testamentario.

La sustitución vulgar y otras instituciones

1°) La sustitución vulgar y el derecho de transmisión.

Antes de la publicación del Cci., DE BUEN y SCAEVOLA entendían que cuando se daban los presupuestos del derecho de transmisión pero el testador había nombrado un sustituto vulgar para tal heredero transmitente, debía aplicarse la sustitución.

Tal tesis podía apoyarse en la STS 26-mayo-1881, y 21-Noviembre-1887; en la consideración de que el testador al nombrar sustituto parecía preferirle a los transmisarios; y publicado el Cci. en su art. 774 al decir que “no puedan aceptar”.

No obstante, la mayoría de la doctrina, con PUIG PEÑA, LACRUZ y ALBALADEJO, siempre ha considerado preferente el derecho de los transmisarios, y ello:

  • Por el tono imperativo del art. 1006.
  • La frase “no pueden aceptar” se refiere a la incapacidad o indignidad para suceder; pues tal imposibilidad ha de ser jurídica, no física.
  • La sustitución vulgar se aplica cuando falta la delación al primer llamado; y el derecho de transmisión lo que hace es transmitir tal delación a los transmisarios. Por ello si podría haber sustitución si los transmisarios, en uso de su facultad, repudian la herencia del causante originario.
  • Si el testador ordena la preferencia del sustituto sobre el transmisario, lo que hace es convertir este ius delationis en personalísimo.

2°) Sustitución vulgar y derecho de acrecer.

Cuando existiendo un llamamiento plural solidario, y se ha nombrado un sustituto vulgar para uno de los instituidos, si éste falta se plantea el problema de si su cuota pasará al sustituto, o por el contrario, acrecerá a sus coherederos.

SCAEVOLA, DE BUEN y BONET-RAMÓN entienden que la preferencia debe concederse al derecho de acrecer, en base al 986, que menciona antes el acrecimiento que la sustitución.

Pero la doctrina mayoritaria siempre ha dado preferencia a la sustitución (FALCON, DE DIEGO, VALVERDE, CASTAN, ROCA SASTRE, SANCHEZ-ROMAN, VAZQUEZ-GUNDÍN, LACRUZ, ALBALADEJO, etc), en base a que mientras la sustitución se fundamenta en la voluntad expresa del testador, el acrecimiento se fundamenta en la voluntad  presunta. Por ello propiamente no puede hablarse de preferencia de la sustitución sobre el acrecimiento, porque donde hay sustitución no puede ser querido el acrecimiento.

Si el testador dispone que prevalezca el derecho de acrecer sobre la sustitución, lo que realmente hace es nombrar a varios herederos con derecho de acrecer, y luego nombrar un sustituto en  defecto de todos ellos. Por eso el problema que se planteará es el de determinar si el sustituto nombrado para varios instituidos es llamado en defecto de alguno o en defecto de todos; si la voluntad del testador no resulta clara, la mayoría también entiende qué procederá la sustitución.

Por último, LACRUZ afirma que la presencia del sustituto no destruye por si la vocación solidaria, de modo que el acrecimiento no desaparece, sino que retrocede. Por ello si falla el sustituto, es de suponer que con preferencia a la apertura de la intestada se daría lugar al derecho de acrecer.

Refundición de temas anteriores. Alicante, a 24/11/1983.

Eduardo Llagaria Vidal.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario