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El dictamen según Llagaria-16: El derecho de usufructo y la sociedad de gananciales

Como ya os dije, no es el propósito de esta sección oculta la de acumular temas, pero un tema de restringidas es tema de restringidas y si, encima, es de Eduardo Llagaria, doble (o triple) valor.

EL DERECHO DE USUFRUCTO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Al poner en relación el derecho de usufructo y la comunidad de gananciales surgen importantes problemas, derivados principalmente de:

  1. las dudas que ofrece el usufructo sobre si es o no personalísimo o transmisible.
  2. la no existencia de personalidad jurídica en la comunidad de gananciales.
  3. y el hecho de que haya diversos patrimonios.

No obstante, hay que reconocer que tras la reforma de 1981 la cuestión ha adquirido una mayor claridad motivada fundamentalmente por las principales causas que con anterioridad servían para aumentar la dificultad, y que ahora han sido suprimidas, es decir las limitaciones para los contratos entre cónyuges, y la prohibición de donaciones entre los mismos.

Patrimonios existentes en la comunidad de gananciales

La actual  SG  es un régimen económico de los llamados de comunidad restringida, que al igual que antes de la reforma está integrado por diversos patrimonios. En la actualidad éstos son: el patrimonio privativo del marido, el   patrimonio privativo de la mujer, y el patrimonio ganancial, el cual, a su vez, y según GARRIDO CERDÁ, atendiendo a la titularidad de los bienes podemos indicar que comprende:

  1. Bienes titulados a nombre de ambos cónyuges.
  2. Bienes titulados a nombre del marido.
  3. Bienes titulados a nombre de la mujer.

Y además, a estos patrimonios todavía podría añadirse un tercer grupo, que son los bienes adquiridos por uno de los cónyuges para la comunidad ganancial, que según el RH tienen un carácter híbrido. Pero, de momento, prescindiremos de ellos.

Usufructos pertenecientes a un cónyuge con carácter privativo

1°) Posibilidad de existencia

Tanto el marido como la mujer pueden ostentar un derecho de usufructo que tenga naturaleza privativa. Y son muy diversos los ejemplos. Así ocurrirá cuando se trata de:

  1. Un usufructo adquirido antes del matrimonio.
  2. Un usufructo adquirido después del matrimonio pero a título lucrativo (y no se le haya dado por el donante el carácter de ganancial, o se halle comprendido en el caso del art. 1353)
  3. Un usufructo adquirido después del matrimonio a título oneroso, pero a costa del caudal privativo.
  4. O un usufructo retenido por el cónyuge al enajenar la nuda propiedad de un bien privativo.

2°) Artículo 1349

Antes de la reforma tal usufructo se hallaba derogado por el anterior art. 1403, cuyo texto, en gran parte ha  pasado a constituir el actual art. 1349 Cci, según el cual: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales”.

Este precepto, al igual que la redacción anterior, plantea una serie de problemas en cuanto a su interpretación, que en líneas generales podemos reducir a los siguientes:

a) El primer problema es determinar si se trata de una norma imperativa o meramente dispositiva

Sin duda los cónyuges en sus Capitulaciones Matrimoniales pueden pactar o modificar su régimen económico-matrimonial dejando sin efecto lo dispuesto en esta norma. Pero creemos que nuestro examen debe centrarse solamente en el régimen legal supletorio del Cci.

Parece que tanto del trascrito art. 1349, como del propio art. 1347.2, según el cual “son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales” parece que tales reglas son imperativas en el sentido de que en todo caso los frutos deben considerarse gananciales.

Sin embargo, creemos que ello no puede aceptarse sin alguna distinción:

  1. Tratándose de usufructos adquiridos a título oneroso o en la enajenación de bienes privativos, pensamos que la norma del art. 1349 del Cci debe ser imperativa. Cualquier regla en contrario en tal tipo de negocios, pensamos que sería contraria a la ley, y por tanto no permitida por el art. 1255 del Cci, entre otros preceptos.
  2. Sin embargo, tratándose de usufructos adquiridos a título gratuito, creemos que el causante o donante puede ordenar que incluso los frutos del usufructo tengan la cualidad de bienes privativos del donatario.

Siempre que no se vulneren las legítimas, creemos que el testador puede ordenar su sucesión como  estime conveniente; y lo mismo debemos decir del donante. Estamos ante casos en que el disponente es libre de dejar o dar algo a uno de los cónyuges, y éste es libre de aceptarlo o no.

Pensemos que, por ejemplo, el donante podría donar al donatario casado sólo la nuda propiedad del bien, reteniendo el propio donante el usufructo, y por tanto adquiriendo el dominio de los frutos producidos; y, una vez éstos en su poder, donarlos de nuevo al donatario, con lo que sin duda entonces tendrían la cualidad de privativos.

Creemos que si esto puede hacerse por vías indirectas, seguramente también podrá hacerse por vías directas, es decir donar el pleno dominio de un bien a una persona casada bajo el régimen de gananciales, pero ordenando el testador que los frutos sean privativos del donatario en lugar de gananciales.

Fijémonos en que tratándose de renta vitalicia, el propio Cci permite según el art. 1807, algo parecido: “…”.

Seguramente el Código siempre regula con más rigor los derechos de los acreedores que los del simple cónyuge; y si se permite que esos frutos (aunque indudablemente el precepto dice sobre sus bienes) se excluyan del derecho de los acreedores, parece que igualmente podrán excluirse de los derechos del otro cónyuge, y establecer que fueran privativos.

b) Ambito de aplicación

En la actual redacción del precepto ha desaparecido la expresión “perteneciente a uno de los cónyuges perpetuamente o de por vida”.

Entonces se planteaba  el problema de si comprendería o no a los usufructos constituidos con carácter temporal, pero en los que  el  término fuera distinto de la vida del usufructuario. Es decir se planteaba el problema de si en este cass los bienes no serían gananciales sino privativos.

Ante tal situación, se recordaba que en el proyecto de 1851, los frutos e intereses serían bienes propios del usufructuario con deducción de los gastos suplidos por la sociedad, aunque algún autor, consideraba ilógica dicha norma, pues era absurdo atribuir el carácter ganancial a los frutos del usufructo vitalicio, que era lo más, y considerar privativos los frutos del temporal, que es lo menos.

No obstante, otros consideraban que si el usufructo era temporal con término distinto de la vida, los frutos eran privativos, argumentando que:

  1. Si no se hubiera querido marcar una distinción, holgaba la indicación de “perpetuamente o de por vida”.
  2. Que el anterior art. 1402 (el antecedente de nuestro actual 1384), considera como privativas las sumas que se cobren de créditos pagaderos en cierto número de años (el actual art. 1384 también los considera privativos).
  3. Que precisamente el usufructo temporal se traduce también en un crédito pagadero en cierto número de años, pero con un plazo conocido a priori, y por tanto, muy diferente del usufructo vitalicio cuya duración se ignora.
  4. En consecuencia, siguiendo la opinión de FEBRERO que equiparaba estos usufructos a las deudas, y considera que los frutos de tales usufructos temporales son privativos, debe señalarse que quedan excluidos de las reglas del art. 1403, antiguo.

Sin embargo, parecía entonces predominar la tesis de MANRESA MORENO-MOCHOLI, de considerar que estábamos ante un silencio del Cci (poco afortunado en aquel precepto que ya indicaba erróneamente que podía haber usufructos perpetuos); y como según el art. 475 son frutos civiles las pensiones o rentas de cualquier clase, y como son gananciales los frutos, también los frutos de aquéllos usufructos temporales debían regirse por las mismas normas de los usufructos vitalicios.

Pensamos que en la actualidad esta discusión doctrinal ha perdido importancia, porque al omitir el actual art. 1349 la frase de marras, indudablemente parece que el carácter ganancial debe atribuirse a todos los frutos de todos los usufructos (con la exclusión, en su caso, de los supuestos examinados en el apartado anterior).

c) Aplicación al usufructo legal

La anterior redacción de la norma incluia en el supuesto el usufructo legal que correspondía a los padres sobre los bienes de los hijos, lo que planteaba el problema de si también se refería o no, a los demás usufructos legales.

En la actualidad, el precepto no distingue entre usufructo legal y voluntario, por lo que parece que se aplicará también a los  únicos usufructos legales que en el Cci quedan, es decir, los pertenecientes al cónyuge viudo.

d) Contenido del precepto

El precepto distingue claramente entre el derecho de usufructo, como cualidad privativa, y los frutos obtenidos mediante él, que tendrán la consideración de gananciales.

Esta norma, junto con el a. 498, es la que ha permitido a ROCA-SASTRE distinguir entre enajenación del derecho a los frutos, pero retención del usufructo, en el usufructo en general, lo que le lleva a la consideración de que es un derecho personalisimo; y en él se basa la doctrina que entiende que el usufructo en ningún caso puede tener la cualidad de ganancial, considerando que siempre es privativo.

Sin embargo pensamos que este precepto se refiere sólo a los usufructos que tengan la cualidad de privativos;

e) Frutos devengados

En la anterior regulación de los gananciales, el art. 1403 hablaba de frutos devengados; y el anterior 1401.3 hablaba de frutos percibidos o devengados.

En la anterior regulación se llegaba a la conclusión que según el art. 1403 no debían considerarse gananciales los frutos devengados antes del matrimonio, aunque se percibieran durante el mismo; y por el contrario, serían gananciales los devengados durante el matrimonio, aunque se distribuyesen con posterioridad.

En la actual regulación vemos que el art. 1349 sigue hablando de frutos devengados; mientras que el actual 1347.2 habla de frutos producidos. Hay una casi equiparación de los conceptos, pero no absoluta igualdad.

Y, por tanto, el problema es precisar si deben entenderse como sinónimos, o, por el contrario, como términos distintos. Tal vez debamos apoyarnos en otros preceptos que son los arts. 354, 355, 356 y 474.

En base a ellos, pensamos que tratándose de frutos civiles no debe haber problema en producir una equiparación entre los términos de devengados y producidos. En todo caso se contarán día a día, se repartan cuando se repartan: los originados antes del usufructo, no serán gananciales, aunque se repartan durante el matrimonio; y los surgidos durante éste serán gananciales aunque se repartan después.

Por el contrario, tratándose de los frutos naturales e industriales, parece que deberemos entender como cosas distintas devengados y  producidos.

Los frutos naturales o industriales no son tales sino están manifiestos o nacidos; son tales cuando surgen a la vida. Y, en este sentido parece que producido  se refiere al acto material de surgir; mientras que devengar se refiere al acto jurídico de ser exigible que parece puede referirse a un momento posterior.

Si efectivamente esta fuera la interpretación, resultaría que:

  1. los frutos civiles, en todo caso se consideran percibidos día a día, y serán privativos o gananciales, proporcionalmente al tiempo en que ha durado la sociedad de gananciales.
  2. y tratándose de frutos naturales o industriales producidos (surgidos a la vida) antes del matrimonio pero devengados (hechos exigibles) durante el matrimonio, serán gananciales.
  3. tratándose de frutos naturales o industriales  producidos y devengados constante el matrimonio, sin duda serán gananciales.
  4. y, por el contrario, no serán gananciales los frutos naturales o industriales producidos durante el matrimonio, pero devengados después de éste.

Con tal interpretación, además se está de acuerdo con el 472 que, como regla general establece que: “…”.

f) Gastos y responsabilidades.

Sin perjuicio de la posible aplicación de las reglas del art. 472 para los casos en que pueda haber conflicto; creemos que en las relaciones normales entre tal usufructuario y la sociedad de gananciales, deberá aplicarse la regla que establece el art. 1381: “…”.

También pensamos que los frutos sólo serán tales, en cuanto excedan de los gastos ocasionados para su producción, recolección y conservación (ver el 356).

Más dudoso es saber quien será responsable de los daños ocasionados en la finca, si el usufructuario, o el patrimonio ganancial.

Sin duda pensamos que el responsable debe ser, en todo caso el usufructuario, pues incluso lo sigue siendo, según el art. 498, si ha enajenado su derecho de usufructo.

Más dudoso nos parece el determinar quién deba satisfacer las cargas y contribuciones a que se refiere el art. 504, ya que propiamente son una deducción de los frutos; y, por tanto, creemos que deberán satisfacerse con cargo a la sociedad de gananciales.

3°) Enajenación por el usufructuario de su usufructo.

Todo usufructuario puede enajenar su usufructo a un tercero. El problema se plantea en si el usufructuario casado bajo el régimen de gananciales puede enajenar su derecho de usufructo, pues entonces podría considerarse que lo hace en fraude de la comunidad, pues la priva de una fuente de lucro.

Sin embargo, pensamos que ha de ser posible tal enajenación, pues el hecho de contraer matrimonio y de que éste se rija por el sistema de gananciales, no priva a los cónyuges de las facultades dispositivas de su derecho.

Otro problema se plantea en si lo recibido por la enajenación debe ser privativo o ganancial. Parece que hemos de distinguir:

  1. Si siguiendo la tesis de ROCA-SASTRE, lo enajenado hubiese sido tan sólo el derecho a obtener los frutos, parece que la contraprestación se convertiría en ganancial, pues lo enajenado era un bien potencialmente ganancial (equivaldría, por ejemplo, a la venta de las cosechas esperadas).
  2. Si, por el contrario, con la mayoría de la doctrina nos inclinamos a que lo enajenado es el derecho real de usufructo, forzosamente hemos de entender que la contraprestación ha de ser privativa. Pero los intereses que acaso pueda producir esta contraprestación, también serán gananciales, por lo que en ningún caso puede pensarse que se produce un fraude a la sociedad de gananciales.

Usufructos adquiridos por prescripción

Según el art. 468 el usufructo se constituye también por prescripción. Pero el Cci no regula este modo de adquisición con relación al usufructo, por lo que serán de aplicación las reglas generales de los art. 1930 y siguientes.

El único problema que plantea este usufructo, es la determinación de su naturaleza jurídica, es decir si será un usufructo privativo o un usufructo ganancial.

Parece que en líneas generales puede entenderse:

  1. Si la  usucapión se  inicia durante la vigencia de la SG, parece que el usufructo será ganancial, si se consuma la usucapión durante la misma, parece que es lógico suponer que el usufructo será ganancial; y su titular será el cónyuge que haya verificado la usucapión.
  2. Si la usucapión se inicia antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, y se consuma durante la vista, parece que puede entenderse una de estas posiciones:
  3. El usufructo será ganancial. Fue la posición que mantuvo el TS en la sentencia de 31-marzo-1970.
  4. El usufructo será privativo, porque la usucapión se retrotrae al momento inicial. Así lo consideran varios autores y la STS  18-marzo-1961.
  5. Si la usucapión se inicia durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero se consuma después de finalizada ésta, parece que la solución que deba aceptarse será la misma que se siga en el caso anterior, según demos a la usucapión o no efectos retroactivos. Sin embargo, seguramente preferimos mantener las tesis opuestas. Entonces consideramos que debía entenderse privativo por la retroacción; pero en el caso que estamos examinando preferimos entender que la adquisición no debe tener efectos retroactivos (a pesar de la contradicción que reconocemos), y entender que ahora es privativo. Tal vez podemos apoyarnos en que:
  6. Si bien como regla general la usucapión debe tener efectos retroactivos, en éste caso haríamos adquirir derechos para una comunidad que ya se ha extinguido.
  7. La adquisición del carácter ganancial parece que sólo puede predicarse en aquellos casos en que tanto el momento inicial como el final y el intermedio surgen durante la comunidad; pero no cuando hay períodos en que ésta está vigente, y otros no.

De todas formas, la solución en este punto es dudosa.

La duración del usufructoAntes de entrar en el examen de la posibilidad de la existencia del usufructo ganancial, debemos intentar fijar cuál pueda ser la duración del usufructo.

En líneas generales son posibles varias posibilidades:

1°) Usufructo constituido a favor de varias personas vivas de forma simultánea

En tal caso estamos ante el llamado cousufructo, cuyo examen corresponde a otro tema, y entonces el usufructo  se extinguirá en el momento del fallecimiento de la última de ellas, y, como  regla general, se producirá un acrecimiento a favor de los sobrevivientes (art. 521).

2°) Usufructo sucesivo

Como asimismo se examina en otras hojas, es posible el usufructo sucesivo sin más, lo cual, puede entenderse como:

  1. Una especie de SF en el usufructo, en el sentido de que a un mismo usufructo son llamadas sucesivamente distintas personas.
  2. O varios usufructos sucesivos distintos, de forma que al fallecimiento del primer usufructuario, el segundo inicia el disfrute de un nuevo usufructo, y así sucesivamente hasta su finalización.

Su examen también corresponde a otras hojas.

3°) Usufructo a favor de una sola persona

Pero ahora nos interesa determinar cuál sea, como regla general, la situación y la duración del usufructo constituido a favor de una sola persona.

a) Regla general

La regla general, que creemos debe aplicarse en esta materia es la libertad absoluta de pacto, que se desprende del art. 1255 (aunque éste sea relativo a los contratos).

El usufructo tendrá la duración que las partes hayan prestablecido en el negocio jurídico constitutivo; o que el donante o testador haya ordenado. Las únicas limitaciones, parece que serán:

  1. En ningún caso puede ser perpetuo. Pues ello equivaldría a una desmembración total del dominio no permitida en nuestro derecho.
  2. El usufructo constituido a favor de personas jurídicas no puede exceder en ningún caso de treinta años.
  3. El usufructo, constituido a favor de varias personas, de forma sucesiva, no puede traspasar los límites de las sustituciones fideicomisarias, en el sentido de que:
  4. No debe pasar del segundo grado.
  5. O debe hacerse exclusivamente a favor de personas vivas al tiempo de su constitución (parece que también se admite que se haga a favor de personas vivas y además a personas que no pasen del segundo grado: LACRUZ.

b) Consecuencias

En consecuencia, el usufructo puede establecerse:

  1. Hasta un término cierto: El día 1-Enero-1990.
  2. Hasta un término incierto: El día en que fallezca una determinada persona QUE NO TIENE POR QUE SER EL USUFRUCTUARIO.
  3. Bajo condición resolutoria.
  4. Al fallecimiento del usufructuario, que será lo más normal.

c) Reglas

Como consecuencia de todas estas posibilidades, es preciso precisar que ocurre cuando nada se haya pactado.

Ya hemos indicado que a nuestro juicio el usufructo durará el tiempo pactado (con ello admitimos que si bien el art. 470 establece la posibilidad de modificar el contenido del usufructo; aunque no dice nada sobre causas de comienzo y extinción, permitimos esta libertad de pacto).

Cuando nada se  haya pactado, será necesario averiguar cuál sea el momento final del usufructo; y, naturalmente, será:

  1. El que se deduzca de las reglas generales de interpretación de los contratos, si ha surgido por uno de éstos.
  2. El que se deduzca de las reglas generales de interpretación del testamento,  si ha surgido por éste.
  3. El que se deduzca de la interpretación de la donación que haya originado su surgimiento.
  4. Y, en último término, el usufructo se extinguirá al fallecimiento del usufructuario, como se deduce como regla general del art. 513.1.

4°) Consecuencias del fallecimiento del usufructuario, si el usufructo tiene distinto término de duración.

Si el usufructo fuera un derecho personalísimo, es  decir si  sólo fuera posible por especial consideración a la persona del usufructuario, no nos quedaría otro remedio que entender que el usufructo se extinguiría siempre al fallecimiento del usufructuario, y ello aunque se hubiera pactado un momento posterior de extinción, pues éste derecho no podría subsistir después de su fallecimiento.

Si, por el contrario, con la DGRN y con el TS entendemos que el usufructo es un derecho real ordinario, no nos queda otro remedio que entender que si el usufructo debe subsistir a pesar de la muerte del usufructuario, entonces, al fallecimiento de éste el derecho, deberá seguir alguna de estas posibilidades:

  1. Será adquirido por la persona a quien corresponda según el título constitutivo, si es un usufructo constituido favor de varias personas de forma sucesiva (o acrecerá a los otros usufructuarios, si es cousufructo).
  2. Si por el contrario, se ha constituido exclusivamente a favor de usufructuario distinto, pero por un término distinto de su muerte, y no es personalísimo, no quedará otro remedio que acudir a las reglas generales de la sucesión, y entonces, como cualquier otro bien o derecho:
  3. Irá a favor de la persona a quien el testador lo hubiera expresamente legado; y su duración será hasta que llegue el momento en que debía extinguirse según su título constitutivo originario.
  4. Y, en defecto de disposición expresa de última voluntad, se integrará en la masa de la herencia, adquiriéndolo el heredero único, o aquel heredero a quien se le adjudique en la Partición de Herencia. También aquí su duración será hasta el momento en que deba extinguirse según su titulo constitutivo originario.

5°) Conclusión.

Como consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el usufructo no se considera como un derecho personalísimo, resulta que se extinguirá cuando se haya pactado, en su defecto al fallecimiento del usufructuario; y si debe subsistir tras el fallecimiento del usufructuario, será un derecho que seguirá las reglas generales de la sucesión.

Usufructo ganancial

1°) Introducción

Hemos de recordar que en  la actual sociedad legal de gananciales:

  1. Los cónyuges siguen teniendo absoluta libertad de contratar y obligarse con terceras personas, como si no se hubieran casado. Los problemas que se plantean son el determinar que patrimonios quedan obligados por los actos y contratos de los esposos.
  2. Asimismo, como ha puesto de manifiesto la DGRN, los esposos son libres para realizar entre sí toda clase de actos o contratos como si ellos mismos no se hubieran casado.

2°) Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales

Dejando aparte los patrimonios privativos de los cónyuges, los patrimonios comunes de la sociedad de gananciales pueden ser de tres tipos:

  1. De los bienes titulados a nombre del marido. El administra; y él dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
  2. De los bienes titulados a nombre de la mujer. Ella administra y ella dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
  3. De los bienes titulados a nombre de los dos, en los cuales se aplican les reglas generales de coadministración y codisposición de los arts. 1375 y siguientes del Cci.

3°) Usufructo ganancial

a) Posición negativa. Un sector doctrinal considera que no es posible el usufructo ganancial. Sus principales argumentos son:

  1. El usufructo es un derecho personalísimo, como resulta de los arts 513.1, y 498.
  2. No cabe el usufructo ganancial, pues el ya estudiado art. 1349, establece que el usufructo perteneciente a uno de los cónyuges formará parte de sus bienes propios.

b) Posición positiva. Por el contrario, siguiendo la doctrina de la DGRN en resoluciones de 9-febrero-1917 y 31 de enero de 1979, el usufructo puede ser perfectamente ganancial, pues es un derecho real que no tiene la consideración de personalísimo, y el art. 1349 se refiere exclusivamente al usufructo privativo.

Por lo demás, ya hemos indicado, que admitimos el pacto en contrario al art. 513.1.

c) Cuándo surge el usufructo ganancial. El usufructo ganancial surgirá:

  1. Por vía de retención, cuando se enajene la nuda propiedad de un bien ganancial, sin más.
  2. Por vía de usucapión, en los casos en que, conforme a lo antes examinado, tenía la naturaleza de ganancial.
  3. Por vía de adquisición debemos distinguir:
  4. Cuando habiéndose adquirido a título oneroso, el precio o contraprestación tenga el carácter de ganancial, y ello en virtud del principio de subrogación real.
  5. Cuando habiéndose adquirido a título gratuito, el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo fuere ganancial.
  6. Cuando se trate de bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges, y deban ser gananciales, según lo establecido en el art. 1353.

d) Clases de usufructo ganancial.

Parece que aquí deberemos limitarnos a aplicar las reglas generales del usufructo y de la SG, con las siguientes consecuencias:

  1. Atendiendo a los patrimonios gananciales en los que se puede incluir, no hay duda que puede estar titulado sólo a nombre del marido, sólo a nombre de la mujer, o titulado a nombre de ambos.
  2. Atendiendo a otras personas, tampoco cabe duda de que es posible que exista usufructo simultáneo o sucesivo, perteneciendo a alguno de tales cousufructuarios simultáneos o sucesivos con carácter ganancial. Pero ello nos llevaría a una casuística enorme, que tampoco resolvería nada, pues sus reglas se pueden deducir de las pertenecientes a esas instituciones, más las reglas generales gananciales que después examinaremos.
  3. Y, por último, también nos parece que no hay inconveniente en que el usufructo sea en parte privativo de uno de los cónyuges, y en parte ganancial; y así sucesivamente, pero también su estudio detallado nos llevaría a un casuismo, que se resuelve simplemente por el desarrollo de las reglas generales.

Por último digamos que nos parece importante destacar que cuando hablamos de usufructo o bienes titulados a nombre de ambos cónyuges, entendemos que son adquiridos por ellos de forma conjunta; ya  que, si por el contrario, son adquiridos por ambos cónyuges por mitades indivisas, o en cualquier otra proporción, creemos que en tales casos no está todo el bien titulado a nombre de cada uno de los cónyuges, sino que cada participación indivisa está titulada a nombre exclusivo de cada uno de los cónyuges; aplicándose, en consecuencia, estas reglas, y no las de la titularidad conjunta.

4°) Régimen general del usufructo ganancial.

Creemos que no debemos extendernos en el examen de las reglas de su administración, percepción de frutos, y de su disposición, puesto que serán aplicables las reglas generales del usufructo y de la sociedad de gananciales.

Las reglas de la sociedad de gananciales, serán distintas,  lógicamente, según el usufructo esté titulado a nombre del marido, de la mujer, o a nombre de ambos (o incluso si está titulado a nombre de uno de ellos, pero la adquisición se ha realizado según la terminología del RH para la sociedad de gananciales).

5°) Consecuencias del usufructo al disolverse la sociedad.

1. Por muerte del cónyuge usufructuario.Si la sociedad de gananciales se extingue por muerte del único cónyuge usufructuario, en el usufructo ganancial, y éste tenía su extinción al fallecimiento del usufructuario, lógicamente no se produce ningún problema.

Extinguido el usufructo, éste se consolida con la nuda propiedad. Sólo queda, en su caso, liquidar las posibles relaciones personales entre el nudo-propietario y la comunidad de gananciales, como consecuencia de la extinción del usufructo.

2. Por cualquier otra causa. Pero los supuestos que nos interesa examinar son precisamente aquellos en que el fallecimiento de uno de los cónyuges no origina la extinción del usufructo, o en los que la SG se extingue viviendo ambos cónyuges.

En consecuencia, el usufructo subsistirá:

  1. Si el titular único del usufructo es el cónyuge sobreviviente. Lógicamente la premoriencia del cónyuge del usufructuario en ningún caso puede originar la extinción del usufructo (salvo pacto especial en contrario).
  2. Si el usufructuario era el cónyuge fallecido, pero se había estipulado un plazo de duración distinto de su fallecimiento.
  3. Si el usufructo está titulado a favor de ambos cónyuges, en cuyo caso, aunque el usufructo sea ganancial, parece que deberán aplicarse las reglas del usufructo conjunto, produciéndose el acrecimiento a favor del otro cousufructuario, es decir del cónyuge cousufructuario, sin perjuicio de que todo el usufructo se repute ganancial.
  4. O, en definitiva, cuando la SG concluya en vida de ambos cónyuges.

En todos estos supuestos importa destacar, que ocurre con el usufructo; y  en particular, si el cónyuge sobreviviente puede disponer por sí solo y sin más requisitos del usufructo.

Si, como hemos indicado, partimos de la base de que:

  1. El usufructo es un derecho real ordinario, y no personalísimo.
  2. Y de que creemos que es posible el usufructo ganancial.

Ello nos debe llevar necesariamente a la consecuencia de que el usufructo subsiste, hasta que llegue el tiempo en que normalmente se extinguiría (el pactado o la muerte del usufructuario).La disolución de la sociedad de gananciales no tiene porqué beneficiar al nudo propietario.

Pero, precisamente estamos ante el usufructo ganancial, lo que origina la consecuencia de que:

  1. Tal usufructo sea un derecho patrimonial, y evaluable en dinero, que se encuentra en el acervo de la comunidad de gananciales y, que, en consecuencia, se encuentra pendiente de la correspondiente liquidación de los gananciales.
  2. En la liquidación de los bienes gananciales, lo normal será que se adjudique al cónyuge usufructuario, por su valor; en tal caso el cónyuge usufructuario seguirá ostentando la titularidad del mismo (ahora ya privativo como consecuencia de la adjudicación), y el usufructo se extinguirá cuando deba concluir según su título constitutivo (normalmente al fallecimiento del cónyuge usufructuario).
  3. Pero tampoco hay ningún inconveniente en que ese usufructo se adjudique a los herederos del premuerto, o al cónyuge no titular si la disolución de la comunidad no tiene lugar por premoriencia del no usufructuario. Ello es lógico si pensamos que el usufructo es un derecho enajenable. E, indudablemente, la adjudicación a los herederos del premuerto o al cónyuge no usufructuario es perfectamente posible como posible sería su enajenación a un tercero. Partimos de la base de que el usufructo no es personalísimo, sino que según la DGRN es un derecho real ordinario.

En este último supuesto el cónyuge usufructuario a quien no se le adjudica el usufructo ganancial, seguirá siendo responsable en los términos del art. 498, porque estamos ante un supuesto análogo al de una enajenación.

Y, en todo caso, el usufructo se extinguirá cuando proceda según el título por el cual se constituyó. La adjudicación del usufructo en la liquidación de los gananciales, en ningún caso puede originar un cambio en el tiempo de duración del usufructo.

Por último hay que destacar que:

  1. Antes de que se proceda a la liquidación de la comunidad de gananciales y adjudicación del usufructo al sobreviviente o a los herederos del premuerto, el cónyuge supérstite titular del usufructo, no puede disponer de él, ni renunciarlo, como tampoco puede renunciar o disponer de ningún derecho ganancial.
  2. Tras la liquidación y adjudicación, el adjudicatario podrá ya disponer y enajenar su respectivo derecho, como puso de manifiesto la citada resolución de 31 de enero de 1979.

Otros problemas

Antes de la reforma del 81 había un problema no resuelto satisfactoriamente por la doctrina, que era la dificultad para que uno de los cónyuges vendiera o donara un bien privativo, reservándose el usufructo vitalicio del bien para sí y para su cónyuge si le sobrevivía.

Se oponía a tal posibilidad la prohibición de contratación  entre los cónyuges, y la imposibilidad de verificarse donaciones. Sin embargo se fueron proponiendo ingeniosas soluciones para resolver el  problema, sin que ninguna de ellas fuera unánimemente aceptada  por la doctrina.

En la actualidad ya no hay problemas, puesto que ampliamente se permite la contratación entre cónyuges, y la posibilidad de que éstos se transmitan bienes y derechos tanto a título oneroso como a título gratuito.

En  consecuencia, pensamos que con la actual regulación no se plantea ningún problema que uno de los cónyuges done o venda un bien privativo en cuanto a su nuda propiedad, y reserve el usufructo  para sí y para su cónyuge si le sobrevive.

Cónyuge nudo-propietario y adquisición del usufructo

En el supuesto de que uno de los cónyuges  sea titular de la nuda propiedad de un bien, y adquiera el usufructo, podemos distinguir estos casos:

  1. Si adquiere el usufructo como consecuencia de la renuncia abdicativa del usufructuario; el usufructo se consolida con la nuda propiedad, y el bien tiene exclusivamente la cualidad de privativo.
  2. Si lo adquiere como consecuencia de un título gratuito tipo donación; o a titulo oneroso, pero entregando como contraprestación bienes o dinero privativo, igualmente se produce la consolidación, y todo el bien tiene la cualidad de privativo.
  3. Si, por el contrario, el cónyuge adquirente realiza la adquisición del usufructo mediante contraprestación ganancial, puede mantenerse una de estas posiciones:
  4. Se produce la consolidación con el dominio, pues el nudo propietario ha adquirido el usufructo. Todo ello sin perjuicio del abono a la comunidad de gananciales en su día del importe que ésta ha satisfecho por la adquisición del usufructo.
  5. O, por el contrario, mantener que el usufructo se ha adquirido con el carácter de ganancial; y, consiguientemente, no se ha producido la consolidación, sin perjuicio de que tal consolidación se produzca cuando llegue el momento fijado en el primitivo título constitutivo.

Nos parece preferible esta última interpretación, porque se amolda mejor a la tesis de que el usufructo es un derecho real como los demás, y que carece del carácter de personalísimo.

Evidentemente, la adquisición del usufructo por el cónyuge del nudo-propietario, en ningún caso puede originar dicha consolidación.

Cónyuge usufructuario y adquisición de la nuda propiedad.

El problema es análogo, pero inverso al anterior. Parece que si ambos derechos tienen el carácter de privativo o ganancial debe producirse su  consolidación, pero no en el caso contrario.

Ello es importante en cuanto a quienes deben prestar el consentimiento para los actos dispositivos.

Usufructo, nuda propiedad y masas gananciales.

Por último, pensamos que en puridad de doctrina, tampoco debe producirse la consolidación cuando la nuda propiedad o el usufructo está titulada a nombre de alguna de las masas gananciales, y el otro derecho se adquiere para otra masa ganancial.

Recordemos que estas masas eran las tituladas a nombre de cada uno de los cónyuges, y la titulada conjuntamente a nombre de ambos.

La solución a favor de la no consolidación, parece bastante clara en el caso de que la nuda propiedad o el usufructo esté titulado con carácter ganancial a favor exclusivamente de uno de los cónyuges; y el otro derecho se adquiera exclusivamente por el otro cónyuge.

Más problemas se plantean para dar la solución en el caso de que el primer o segundo derecho esté titulado a favor de uno sólo de los cónyuges, y se adquiera el otro derecho conjuntamente por los dos cónyuges, y viceversa: cuando el derecho primero esté titulado conjuntamente a nombre de ambos, y el segundo derecho se adquiera de forma  que resulte titulado exclusivamente por uno de los cónyuges.

Parece que también en estos casos sea preferible la tesis de la no consolidación.

La comunidad de gananciales y el derecho a los frutos de los bienes privativos.

Y el último problema que se nos plantea es el de precisar si la sociedad o comunidad de gananciales ostenta un derecho de usufructo, por ministerio de la ley, sobre los bienes que integran el patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, puesto que los frutos de éstos tienen, como hemos visto, el carácter de gananciales.

Así lo consideran en sus respectivos derechos, parte de la doctrina francesa e italiana, llega RUGGIERO incluso a atribuir a dicho usufructo las características normales de un derecho real sobre cosa ajena.

Sin embargo esta doctrina no parece aplicable a nuestro derecho, porque los cónyuges no son nudo, sino pleno-propietarios de los bienes; y, en general, según LACRUZ y PUIG-BRUTAU, son inaplicables al goce de la comunidad todas las reglas que suponen a los propietarios y usufructuarios como extraños. Así estos autores no consideran aplicable:

  1. Que en el caso del art. 484 se exija al cónyuge propietario que deje el suelo expedito.
  2. Ni que se haga saber al propietario el propósito de cortar árboles en el caso del art. 485.
  3. Ni procederse al aviso del art. 501 en las reparaciones extraordinarias.
  4. Ni tampoco debe el propietario abonar a la comunidad el interés legal que preceptúa el art. 502.
  5. Ni tampoco el administrador tiene, en principio, las obligaciones previstas en los arts. 491 y siguientes.

Adaptación al derecho vigente del tema 17-1979 de las Oposiciones entre Notarios, que redacté en Oliva, en Julio-1979. Eduardo Llagaria Vidal. Alicante, 27-Noviembre-1983.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario