El dictamen según Justito El Notario-56: Hipotecas by José Luis Navarro Comín

  1. Tanto en hipoteca inmobiliaria o de buque los pactos de no arrendar, gravar, enajenar, ceder el uso, constituir segunda hipoteca, etc el hipotecante  que normalmente llevan consigo causa anticipada de la hipoteca no se inscriben por carecer de eficacia real por ir contra el principio de libre circulación de bienes. En caso de incumplimiento sólo generan responsabilidad personal y ello aunque los terceros conozcan esos pactos pues no es esa la cuestión sino que carecen de eficacia real. Sería obligación de no disponer pues se establece en acto oneroso. Al respecto dice Meneses que sólo la prohibición de arrendar se muestra más flexible la DG, respecto a aquellos que supongan disminuir gravemente el valor de la finca como los arrendamientos sin cláusula de estabilización o los nocivos del 219,1 RH (aprende a capitalizar).
  2. Otro tipo de cláusulas que no serán inscribibles son las que permitan al acreedor por sí sólo determinar si el bien hipotecado, a efectos de vencimiento se encuentra abandonado o derruido; la de vencimiento anticipado si el deudor es declarado en quiebra, suspensión, o se dicta embargo sobre él (porque como derecho real que es la hipoteca le son indiferentes estas circunstancias personales del deudor y porque al no añadir nada a la garantía real son perjudiciales para los acreedores del deudor y para éste que es cuando más necesita que se agote el tiempo pactado para la devolución, y porque van contra el principio de libre circulación de bienes). Tampoco se admiten las cláusulas de vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones del deudor distintas a la de pago de la deuda para no perjudicar al tercer poseedor por estas cosas que están al arbitrio del deudor.
  3. Sí se han admitido las cláusulas de soportar el hipotecante la inspección de buena fe del acreedor, el pacto de concretar la extensión de la hipoteca a otros bienes que ya prevé el propio legislador,  o las de vencimiento automático si la finca tiene cargas no consignadas en la escritura(distinto del engaño en las condiciones económicas del deudor) o impago del seguro porque suponen detrimento de la garantía conforme al art. 1129,3 CC.
  4. En la de extensión a las construcciones hay que distinguir que no alcanzará a las realizadas por tercer poseedor y sí sólo a las del hipotecante. OJO.
  5. En la hipoteca mobiliaria que los bienes no estén hipotecados o embargados debe ser al tiempo de la escritura y no de la inscripción.
  6. En caso de subrogación de hipoteca, esto es en la deuda también, el acreedor debe consentir, ya expresamente, ya tácitamente como reclamarle a él o expidiendo recibos a su nombre, si no sólo surte efectos entre vendedor (antiguo deudor que lo sigue siendo) y comprador, de modo que éste pagará a aquel la deuda y si no incluso podría resolver el contrato ex art. 1124 (STS).
  7. Tampoco se inscriben la renuncia al derecho del 124 LH por limitar la propiedad y perjudicar el crédito territorial.
  8. En la retroacción de la quiebra si la hipoteca se cuenta la fecha de la inscripción o del préstamo. Llagaria dice que la fuerza se encuentra en la escritura a pesar de su carácter constitutivo, y que sería inscribible después de la retroacción como si fuese un acto dispositivo anterior que se inscribe después y que es válida la hipoteca y su ejecución. El problema es si la hipoteca se otorga e inscribe después y es un 33 si el adjudicatario es 33 o 34. Yo creo que 33.
  9. En la ampliación de hipoteca, que los Registradores inscriben sin problemas, si hay hipotecas posteriores discutir si todo tiene el rango de la primera o pierde rango todo o se parte en dos. No hombre, Martínez Gil lo explica en cuaderno notarial segundo por simplemente modificativo la ampliación y no pierde rango. En contra se dice que son dos préstamos diferentes y que en virtud del principio de especialidad una hipoteca no puede garantizar dos obligaciones diferentes. Martinez Gil dice que normalmente es modificativo salvo que se diga expresamente y si lo decisivo es la voluntad novatoria está claro que en la ampliación sólo es modificativa pues normalmente sólo se cambia la cantidad y no plazo de vencimiento, intereses, etc. Ahora bien puede que sean dos préstamos si se causaliza el motivo diciendo en la escritura primera que es para adquirir la vivienda pues años después una ampliación tendría otro objeto y parece que aquí son dos préstamos.
  10. No confundir en hipotecas y embargos el art. 399 y el 405 del CC ya que el primero trata de cosas que se hacen sobre una cuota de una comunidad ordinaria cuando ya está formada. Parece que en hipoteca y embargo, donación con reversión, sustitución fideicomisaria, y otras similares si la comunidad se extingue y la finca por ser indivisible pasa a un tercero en venta en pública subasta o a un miembro de la comunidad no deudor donatario, etc; estos derechos recaen sobre el precio entregado al embargado , donatario, etc. Caso de Ventoso en el embargo o hipoteca recae sobre lo subrogado. ¿Pero esto es seguro? Me suena un caso de Llagaria en  que era de hipoteca y arrastra la carga. PREGUNTAR. Más dificultad es si se queda la finca por subasta el deudor y no el donatario, etc. Ver si la parte que estaba afectada es para uno o para otro para ver si sigue o hay subrogación.
  11. En la subrogación del art. 118 LH hace falta consentimiento del acreedor expreso o tácito, y este no se da sin más al aceptar el pago del deudor sino que esto es pago por tercero. Hace falta un acto claro como el requerimiento previo de pago o bien que el Banco le abra una cuenta y le domicilie los recibos al nuevo deudor.
  12. En los casos de prohibición de enajenar legal como la derivada de ejercitar ciertos retractos o en la voluntaria discutir si cabe el embargo (no por el art. del CC 180 algo) e hipotecas que parece que sí siempre que no se ejecute hasta que pase el tiempo de prohibición.
  13. En caso de asunción de deuda por el nuevo comprador de la finca hipotecada con el consentimiento del acreedor la fecha para los acreedores del comprador que no la consientan es la del negocio de asunción y no la originaria pero al ser hipoteca se antepone el crédito en la preferencia del 1923,3 y sólo en cuanto al exceso de lo cubierto por la hipoteca serán preferentes los otros acreedores anteriores.
  14. Se discute si el 118.1 de la LH se aplica también a las enajenaciones a título oneroso distinto de venta y a las donaciones y Lacruz dice que sí a ambas por la ratio del precepto para las primeras y para las donaciones además por el 642.
  15. Aunque sea constitutiva fallecido o incapacitado el constituyente en escritura la otra parte puede utilizar el 1279 e inscribir, pero discutirlo.
  16. Hay problemas si la hipoteca aunque ya esté pagada la deuda si no se ha cancelado (mi caso) porque si el Banco transmite el crédito ya pagado a un tercero de buena fe puede pretender ejecutar la hipoteca aunque como se le notificará podré actuar según la LEC y excepcionar que fue pagado pero si no lo hace puede ejecutarse la hipoteca por la publicidad del Registro.
  17. En caso de hipotecante no deudor el acreedor y el deudor pueden novar modificativamente el crédito y no afectará al hipotecante si es más perjudicial (cambiar los índices de referencia no se sabe si lo será o no)
  18. OJO con la DA 7 Ley de acompañamientos que permite can celar las condiciones resolutorias e hipotecas por  cualquier titular de  un derecho real sobre la finca, siempre que haya pasado el tiempo de prescripción de las acciones según la legislación civil.
  19. La hipoteca puede ser, según el crédito garantizado: Solidaria porque los acreedores son varios solidarios en cuyo caso no hay que hacer constar sus cuotas y si uno cobra el crédito él sólo cancela la hipoteca. Solidaria con varios deudores solidarios en cuyo caso se puede reclamar a cualquiera y pagada se cancela. Mancomunada con varios acreedores que puede ser en mano común cuando todos lo han de ejercitar o parciarios cuando cada uno son del mismo rango y ejecutado uno quedan los otros preferentes sobre la finca.
  20. Respecto a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas se discute si  puede establecerse sólo si es dinero o también obligaciones de hacer que es la buena y claro el problema es el de la asunción si es obligación personalísima por lo que se planea que sólo pueda hacerse si se pacta que en caso de transmisión se convierta en dar dinero.
  21. En caso de transmisión de la finca hipotecada se discute si hay asunción de deuda. En contra el tenor literal del art. 157, 3  que habla de subsistencia de la obligación y no de subrogación, queriendo decir que subsiste pero para el primer obligado no para el comprador o rematante si no lo consiente el acreedor según las normas generales, conforme al 1205 CC que exige en la asunción tal consentimiento y la accesoriedad de la hipoteca respecto al crédito y no al revés.. A favor de la asunción ex lege por la frase iguales efectos producirá respecto a tercero , porque si no sería inútil la hipoteca ya que si al vender la finca no hay asunción quedaría sólo garantizada la prestación personalmente. Tal vez solución sería la tesis de que la asunción es cumulativa de modo que el transmitente sigue respondiendo de la deuda para salvar el escollo del 1205 y que el 157 no excluye que el deudor se siga dirigiendo contra el deudor primitivo.
  22. En la hipoteca cambiaria si se transmite la letra se transmite el crédito cambiario y por tanto la hipoteca accesoria que es.
  23. No puede pactarse la extensión de la hipoteca a las edificaciones hechas por el tercer poseedor por ser contrario al art. 112 LH pero sí a las que haga el deudor originario o quien se subrogue en su posición jurídica con el consentimiento del acreedor en el 118 LH. OJO con hipoteca de rentas y otros casos de asunción automática.
  24. Un problema difícil se plantea cuando yo vendo a alguien y éste hipoteca en el acto y luego se inscribe todo y resulta que la primera venta es anulable. Si fuera en vez de hipoteca compra exigiríamos que comprase de titular inscrito para protegerle vía 34 LH pero en la hipoteca no está claro. La solución según Llagaria es entender que la hipoteca es constitutiva y que por tanto siempre se adquiere de titular registral pues sino no se inscribiría por tracto y por tanto es tercero del 34.
  25. Ojo con la confusión en la hipoteca y en la deuda.
  26. Si se distribuyen los deudores la deuda no afecta a la hipoteca pero si el acreedor admite la subrogación de un tercero en la deuda casi seguro que se come la distribución.
  27. También es hipoteca unitaria sin distribución de responsabilidad la de cuotas de una finca aunque pertenezcan a diferentes propietarios
  28. Puede que se hipoteque una la nuda propiedad pactando la no extensión de la misma al usufructo por lo que cuando se consolide no lo grava y si luego el propietario vende el bien a un tercero digamos que renace el usufructo de modo que el comprador ha adquirido una finca en nuda propiedad libre y con usufructo hipotecado. Durará lo que viva el primer usufructuario parece.
  29. Si el deudor hace adjudicación en pago al acreedor hipotecario se extingue deuda e hipoteca pero no si se hace adjudicación para pago pues no transmite la propiedad y no se extingue ni deuda ni hipoteca. Y si se adjudican en pago algunas viviendas al acreedor en caso de hipoteca unitaria sólo hay confusión parcial  y para cancelar el consentimiento de todos.
  30. Todos los actos posteriores a la hipoteca se extinguen por purga, otra hipoteca, usufructos, etc. Discutir en el arrendamiento posterior antes de la nueva LAU.
  31. Para desafectar un elemento común si algún piso se halla sujeto a hipoteca no deben consentir el acreedor hipotecario, pero mientras Ventoso quería que el comprador los adquiriese como libres Llagaria y las resoluciones dicen que no, que con la hipoteca correspondiente a la cuota. Lo mismo si una vivienda está usufructuada, embargada o sujeta a condición resolutoria. Pues vaya lío en este caso, ¿no? ¿El comprador verá resuelta una pequeña parte de su finca?

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario