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10 preguntas sobre testamentos y herencias

Ya lo dijo aquí, José Carmelo Llopis, el testamento on line no existe, pero no está de más insistir machaconamente en la misma idea: No existen los testamentos on line.

Este post es el resultado de una entrevista (actualizada con un par de referencias a la Ley de Jurisdicción Voluntaria) que le hicieron a mi verdadero yo y que no se ha llegó a publicar en ningún sitio.

Os dejo con ella, pero tened en cuenta que la última pregunta es la más interesante de todas las que me hicieron. Pegad un salto si os aburro, pero no la dejéis de leer.

1- Ante un problema legal con una herencia, ¿vale más la firma de un notario o lo que la familia diga?

El notario como órgano de la jurisdicción voluntaria actúa cuando se le solicita y necesita del acuerdo de todos los interesados en la herencia para proceder a la autorización del documento.

2- ¿Qué trámites ha de seguir una pareja de hecho para poder tener los mismos derechos que un matrimonio con relación a la herencia?

Para que en una pareja de hecho los convivientes tengan los mismos derechos (y habría que añadir que las mismas obligaciones), que los cónyuges en un matrimonio deben constituir o formalizar su unión con arreglo a lo dispuesto en la ley de su respectiva Comunidad Autónoma. Esa formalización puede hacerse ante notario, aunque también puede hacerse ante la administración competente. Una vez formalizadas, las parejas de hecho deben inscribirse en el registro correspondiente para conseguir su plena eficacia y la equiparación plena con los matrimonios a los efectos sucesorios.

3- Muchas personas no quieren firmar documentos ante notario porque desconocen si es un proceso lento o rápido, además de temer que sea caro. ¿Qué hay de cierto en esto?

El notariado español, se crea o no, es uno (si no el que más) de los más baratos de la Unión Europea. Es la pura realidad y existen numerosos estudios comparativos al respecto. En cuanto a la rapidez o lentitud, si ponemos como ejemplo los documentos que la mayoría de los españoles firmamos en una notaría a lo largo de nuestra vida (compraventa de vivienda, hipoteca de la misma, cancelación de la hipoteca, testamento, poderes y herencias), considero que el proceso es bastante o muy rápido.

Los honorarios notariales devengan IVA al 21%. El IVA es, por tanto, la quinta parte de la factura del notario. Es aconsejable al pedir presupuesto en una notaría, preguntar si el importe presupuestado se ha dado con IVA o sin IVA, puesto que suelen producirse confusiones por esta causa cuando a lo presupuestado se añade el IVA correspondiente. Mi costumbre es dar los presupuestos con el IVA incluido. Otra habitual confusión es la que se produce con los impuestos devengados por los actos y negocios jurídicos documentados ante notario y la factura del notario por sus honorarios. Es costumbre (mala costumbre en realidad) arraigada (bien arraigada), meter todo en el mismo saco. Suelo decir a mis clientes que no tienen que preocuparse tanto por mi factura y que deben preocuparse más por los impuestos, especialmente por las ganancias patrimoniales en el IRPF que pueden llegar a causar un verdadero disgusto a quienes otorgan ciertos documentos notariales.

4- Con relación a un testamento, ¿cuánto puede tardar su firma ante notario?

Un altísimo porcentaje de los testamentos notariales son de contenido similar. Este contenido depende del estado civil, de la existencia o no de hijos y del derecho que sea aplicable, puesto que España no está regida por una sola norma en materia testamentaria y sucesoria. Sin embargo, existe un porcentaje de testamentos que requieren un mayor estudio y dedicación para adecuar su contenido a la voluntad del testador. El primer grupo de testamentos se prepara en el acto o de un día para otro, el segundo puede retrasarse unos cuantos días más hasta afinar completamente su contenido.

5- Un notario puede certificar que una persona que firma un testamento, está en posesión de sus facultades. ¿Necesita el notario una certificación médica?

El notario emite lo que se llama el juicio de capacidad en todos los documentos que autoriza. Así ocurre en el caso de un testamento. El notario no necesita certificados médicos, aunque puede requerirlos en caso de que tenga dudas sobre la concreta capacidad de una persona y hasta puede que sea prudente y aconsejable que lo haga. El juicio de capacidad del notario es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario y puede destruirse en juicio, aunque no suele ser habitual que esto suceda.

preguntas sobre testamentos
Preguntas con respuesta

6- ¿Dónde empieza y dónde acaba el poder de un notario en una herencia?

Yo no hablaría de poder. Insisto en que el notario es un órgano de la jurisdicción voluntaria. El notario autorizará la escritura de herencia si todos los que tienen derecho a ella están conformes en otorgarla, de no ser así, a falta de acuerdo, el notario no tiene ningún “poder”. Ahora bien, la Ley de Jurisdicción Voluntaria atribuyó novedosas facultades a los notarios para ayudar a salvar las disputas familiares: requerir al heredero que bloquea una partición de bienes, nombrar contador partidor que haga la partición hereditaria cuando hay mayoría de acuerdo o aprobar ésta para finalizar con la disputa definitivamente.

7- Si alguien prefiere prescindir de un notario a la hora de disponer de una herencia, ¿a qué riesgos se expone?

El testamento notarial que se utiliza en un porcentaje que debe rondar el 100% en las sucesiones testadas, llamado testamento abierto, es la mejor opción para repartir nuestra herencia. Las alternativas no notariales, como el testamento ológrafo o el cerrado, no son nada recomendables, y exigen trámites que generan gastos que no se producen en el testamento abierto. El testamento abierto notarial cuesta, en la mayor parte de los casos, sobre 40 euros con el IVA al 21% ya incluido. No obstante, la Ley de Jurisdicción Voluntaria también ha atribuido a los notarios nuevas competencias en materia de testamentos ológrafos y cerrados, que van a suponer una agilización y simplificación de trámites en los contados casos en que se utilizan estas otras modalidades de testamentos sin intervención de notario.

8- ¿Cuál es el papel de un notario ante una herencia que enfrenta a los herederos?

Como órgano de jurisdicción voluntaria, el notario no interviene para poner de acuerdo a unos herederos disconformes con el reparto de una herencia. En estos casos, los herederos pueden acudir a un tercero, el juez o el árbitro, para que imponga a las partes una solución, pero también dotarse a sí mismos de una solución amistosa y privada, para lo cual se han desarrollado sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación. Algunos notarios son también mediadores habilitados para solucionar disputas familiares y sucesorias, organizándose la mediación notarial por ejemplo en el Colegio Notarial de Valencia en la Fundación Solutio Litis y en el Colegio Notarial de Madrid en la Fundación Signum. De hecho, es el ámbito sucesorio en el que más éxito suele tener la mediación, pues a la vez que los propios interesados llegan a una solución querida por todos, se mantienen intactos, o incluso se restablecen, los lazos familiares que el conflicto ha debilitado. Y todo ello sin pasar por la amarga experiencia de ir al juzgado a demandar a alguno de tus familiares.

9- Si un testador tiene hijos con discapacidad, ¿necesita de la firma de un notario para que no le falte ayuda médica cuando el testador fallezca?

Un testador con hijos incapacitados o que podrían ser incapacitados cuenta con varios mecanismos para proteger los  intereses de esos hijos. Probablemente uno de los más desconocidos es de la sustitución que permite (lo diré así para que se entienda) otorgar testamento por los hijos incapaces. En los últimos años también han surgido nuevas instituciones para proteger los derechos legitimarios de los hijos incapaces que es muy aconsejable tener en cuenta a la hora de testar. También hay que recordar que en el testamento se puede nombrar tutores y administradores de bienes específicos a los hijos. Si alguien tiene un hijo incapacitado o que podría ser incapacitado debe consultar a su notario que opciones tiene para asegurar el bienestar de su hijo para cuando fallezca.

10- ¿Qué te parecen las webs que se dedican a tramitar la gestión on line de otorgar el testamento?

La mayoría de la gente no es capaz de diferenciar “la gestión de otorgar testamento”,  de lo que propiamente es el otorgamiento del testamento. Es fácil, por tanto, que se caiga en la confusión de entender que existe una nueva forma de hacer testamento a la que se le está llamando “testamento on line” cuando no es así. No existe el “testamento on line” y debe quedar completamente claro. Las empresas que se dedican a esa tramitación reciben on line las instrucciones del testador, se ponen en contacto con la notaría y encargan el testamento de acuerdo con las instrucciones del testador, conciertan la cita y acompañan al testador al tiempo de la firma, recogiendo la copia y pagando la factura de la notaría, pero el otorgamiento del testamento se sigue haciendo igual que siempre con presencia física del testador ante el notario en el acto del otorgamiento y la autorización. Desgraciadamente hay casos en los que se quiere dar entender que existe un “testamento on line” y eso no es así en modo alguno. Cierto es que el equívoco de quienes aspiren a un “testamento on line” se resolvería antes o después, cuando se les informe de que tienen que acudir a la notaría, pero hay que efectuar una publicidad y un marketing honestos de la “gestión on line” para no generar confusión alguna. Una vez hecha esta aclaración, me parece bien que cada potencial testador elija si quiere dirigirse a una notaría directamente o encargar la gestión a las empresas que se dedican a ello, aunque yo no lo haría, ni lo aconsejaría. No entro en el coste del servicio y me remito a la yo contestado en cuanto al coste del testamento abierto notarial que como todas las actuaciones notariales está regulado por un R.D. de 1989. Una última cuestión de más calado sería el contenido del artículo 695 del Código Civil (o de normas similares en los derechos forales) que indica que “El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al notario”. Pienso que en estos casos de “gestión on line”, hay que procurar que se respete al máximo esa expresión oral o escrita que no puede quedar menoscabada en modo alguno por dicha gestión.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

8 comentarios

  1. BuenAs tardes. Hace 28 años murió mi madre y nos dejos a mis 6 hermanos y a mí una casa , la única documentación de la que disponiamoa era un contrato de compraventa de su madre hacia ella, no está registrado, mi madre no dejo testamento, no hicimos nada y vivió en ella mi hermana , ahora ha fallecido mi hermana y queremos venderla, que tendríamos que hacer?
    Ya han fallecido también otros dos hermanos y tienen hijos .
    Muchas gracias Carmen

    • Buenas tardes Carmen:
      Lo primero que hay que saber es si su madre hizo testamento y que decía en él. Si tras ella han fallecido más hermanos, lo mismo.
      Una vez que esté resuelto este asunto lo que exige esos testamentos (o declaraciones de herederos si no los hicieron), defunción y ultimas voluntades, se puede preparar en base a ese documento y en base a Catastro una primera escritura que unida a la de venta posterior, permitirá inscribir a quien les compre (aunque hay otras alternativas).
      Si lo que le preocupa es no tener escritura, no se preocupe. Es más pesado reunir todo lo demás que le hará falta.
      Saludos y suerte, Justito El Notario.
      “Si te ha parecido bien o te ha resultado útil mi contestación, puedes invitarme a una caña o hacer un donativo a una ONG; si quieres más información pincha aquí

  2. Enrique Santalla

    Hace 15 años uno de los herederos recibió a cuenta de la herencia una determinada cantidad de dinero y los herederos restantes no tiene claro cual es el sistema de cálculo más correcto para actualizar el valor a día de hoy.
    La opinión más compartida es la de aplicarle el interés legal del dinero durante estos años al entender que se ha beneficiado de ese capital mucho antes que el resto de los herederos.
    ¿Es correcto?

    • Buenas noches:
      Entiendo que estamos hablando de herederos forzosos, es decir, de legitimarios.
      En mi opinión habría que aplicar el Artículo 1.045 del Código Civil (si hablamos de Derecho Civil Común, es decir, del Código Civil).
      Y ahora me dirá, ¿cual es el valor del dinero al tiempo del avalúo de los bienes hereditarios (y colacionables)? Pues no estoy seguro y no conozco la jurisprudencia, si la hay al respecto, pero entiendo que nadie discutirá un acuerdo entre los interesados y que no hay muchos criterios aplicables: el IPC o el interés legal del dinero. Hagan números vean que sale y decidan, aunque el interés legal es un buen criterio y no tanto por la situación del IPC en los últimos tiempos, sino más bien por parecerme más realista.
      Saludos y gracias, Justito El Notario.

  3. Hola!! Sobre el incapaz , tengo dudas con el artículo 755 CC en relación con el 761CC . Mi pregunta es..¿ pueden o no recibir herencia ( yo creo q sí pero a tenor del ser 755…..¿?) aunque lo acepte el tutor si en la sentencia no le prohíbe suceder?

    • Buenos días Lourdes:
      Lo que hace el 761 es dejar a salvo la legítima de los descendientes del incapaz de suceder por causa de indignidad.
      La incapacidad sucesoria no tiene nada que ver con la tutela, por lo que no procede hablar en este casos de tutores.
      El indigno o incapaz de suceder queda fuera, sus descendientes reciben su legítima y tendrán tutores si son menores o incapaces, pero sin confundir la incapacidad sucesoria con la incapacidad de obrar. Gracias por la participación y el comentario. Saludos. Justito El Notario.

      • ?Ok gracias!! Estoy estudiando notaría y en el tema me venían esos artículos separados de las causas de indignidad en un epígrafe anterior a aquellas y me resultaba raro. En ese momento no lo supe relacionar. Otra cosa, a parte de los libros de Carperi, qué otros para el 2 examen me recomendarías? He visto algunos de Ruperto Martínez Martínez, qué tal están ? . Gracias !! ?

        • Hola Lourdes: No sabría decirte. Mis temas eran los que me pasaban compañeros más veteranos que yo iba adaptando a mis gustos y necesidades. Solo utilicé los de Notarial de Lora-Tamayo y los de Mercantil de Rodríguez Boix, fuera de los que circulaban entre compañeros y Academias, así que no te puedo aconsejar, salvo para decirte que te asegures de tener los mejores para no perder el tiempo.
          Saludos, Justito El Notario.

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