derecho de transmision DGSJYFP

RDGSJYFP de 7 de Marzo de 2022: Una mas en contra de la teoría de la doble transmisión (artículo 1.006 del Cci)

 

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Antes de hacer mi comentario enlazo con la Resolución de 26 de Mayo de 2021 (última hasta la fecha) en la que fui recurrente y recomiendo dos lecturas:  «¿Cómo sobrevivir al ius transmissionis?)» y «1006: el mito de la caverna».

También son de interés estos posts en la página de Tottributs:

El TEAR de Madrid señala que el devengo del ISD en las herencias con ius transmisionis se produce con la defunción del primer causante

Polémica sentencia del TSJ de Cataluña a propósito del devengo del ISD en las herencias con derecho de transmisión

Entonces, ¿cómo va el partido? Salvo en Cataluña, me cuentan, hay una sola transmisión fiscal y el plazo de prescripción cuenta desde el fallecimiento del causante originario.

 

 

Resolución de 7 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias

 

Vistos los artículos 806, 807, 834, 839, 924 y 1006 del Código Civil; las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de septiembre de 2013 y 16 de diciembre de 2014 y de, Sala Tercera, 5 de junio de 2018; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de junio de 1986, 22 de enero de 1998, 22 de octubre de 1999, 26 de marzo, 11 de junio y 6 de octubre de 2014, 2 de marzo y 9 de junio de 2015, 4 de febrero de 2016, 26 de julio de 2017, 22 de enero, 22 de febrero, 12 de marzo, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018 y 5 y 11 de abril y 6 de junio de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de febrero y 26 de mayo de 2021.

Primero. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de las herencias de don A. A. S. y de su esposa, doña A. V. P., respecto de las cuales son relevantes los hechos siguientes: Don A. A. S. falleció el día 23 de febrero de 2021, bajo testamento en el que – instituye heredera a su esposa, doña A. V. P., para el caso de que le sobreviviera. Doña A. V. P. falleció el día 18 de marzo de 2021, bajo testamento en el que, para – el supuesto de que su esposo le premuriera, «A).–Lega a los hermanos de su esposo J. B. y D. A. S., sustituidos por sus descendientes, todo cuanto a la testadora correspondiese por herencia de su citado esposo A. A. S. B).–En el remanente, instituye y nombra por sus únicas y universales herederas, por partes iguales, a sus dos hermanas M. y A. V. P.». De las fincas inventariadas, algunas son privativas de don A. A. S.y las restantes – gananciales de este causante y su esposa. La escritura calificada es otorgada únicamente por las herederas de doña A. V. P., – sus hermanas doña M. y doña A. V. P., quienes afirman que dicha causante falleció sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposo don A. A. S.; aceptan ambas herencias y se adjudican todos los bienes por mitad pro indiviso.

La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera que, al haber premuerto el esposo de la causante, entra en juego el legado que ésta ordena a favor de los hermanos de aquél de «todo cuanto a la testadora correspondiese por la herencia de su citado esposo» y, por ello, es indispensable la intervención de los legatarios en la partición de esta herencia. El recurrente alega, en síntesis, que, conforme la tesis sostenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, las herederas transmisarias, al ejercitar el «ius delationis» heredan directamente del primer causante, don A. A. S., no siendo por tanto necesaria la intervención de los legatarios de la transmitente, al tratarse de dos herencias diferentes. Añade que la transmitente, doña A. V. P., no adquiere nada de su difunto esposo y el legado se queda sin efecto.

Segundo. Esta Dirección General ha tenido que abordar en numerosas ocasiones (cfr., entre las más recientes, las Resoluciones de 26 de julio de 2017, 22 de enero, 12 de marzo, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018, 5 y 11 de abril y 6 de junio de 2019 y 3 de febrero y 26 de mayo de 2021) las cuestiones planteadas por el denominado derecho de transmisión que, en nuestro sistema sucesorio, está recogido en el artículo 1006 del Código Civil. El mismo señala que «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía». El supuesto de hecho contemplado prevé un primer fallecimiento -el del llamado causante- seguido de la muerte de uno de sus herederos -el denominado transmitente que no emite declaración de voluntad (ya sea expresa o tácita) aceptando o repudiando su cualidad de heredero, por lo que se transmite a los «suyos» -los conocidos como transmisarios- la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Históricamente, doctrina y jurisprudencia han debatido sobre la existencia de una o varias delaciones hereditarias al fallecer con posterioridad a los causantes el transmitente, debiendo ser en definitiva los transmisarios los que lleven a cabo la emisión de la correspondiente declaración de voluntad en torno la aceptación o repudiación de la herencia de los causantes. En el año 2013, ha sido el Tribunal Supremo el que ha zanjado en parte esta discusión, en la Sentencia de 11 de septiembre, al señalar que «(…) el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente».

Esta misma tesis ha seguido la doctrina de este Centro Directivo, en Resoluciones como las de 26 de marzo y 11 de junio de junio de 2014, y más recientemente en las de 26 de julio de 2017, 22 de enero, 12 de marzo, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018, 5 y 11 de abril y 6 de junio de 2019 y 3 de febrero y 26 de mayo de 2021. En estas once últimas se expresa que «los transmisarios suceden al primer causante de manera directa y no mediante una doble transmisión del causante al transmitente y de éste a los transmisarios. Pero es indiscutible que la determinación de quiénes son los transmisarios y en qué porcentaje y modo adquieren los bienes, viene determinado por la sucesión del transmitente, no por la sucesión del primer causante». No obstante, más que en la doble transmisión de bienes, que la sentencia del Pleno excluye, sería mejor profundizar en que los transmisarios adquieren la herencia del primer causante porque son herederos del transmitente y sólo en cuanto lo son y en la forma y proporción en que lo son, para lo cual es inevitable considerar en qué términos los ha llamado el transmitente por vía de testamento o la ley en caso de vocación abintestato o forzosa, según los supuestos.

Tercero. Es evidente que la voluntad del testador determina el camino que han de seguir sus bienes, deudas y derechos una vez fallecido y que ésta es la ley que ha de regir la sucesión, y que, para evitar el juego de las transmisiones inesperadas, consecuencia de las muertes prematuras de los nombrados herederos (ya sea por la Ley o por voluntad del finado) se establecen soluciones que intentan reconducir el camino inicialmente querido en la sucesión. De esta manera, la Ley prevé que el propio testador podrá establecer sustituciones vulgares para el caso de premoriencias, incapacidades o imposibilidades para suceder, e incluso para los casos de renuncia por parte del designado; y en el ámbito de la preterición el propio artículo 814 del Código Civil prevé un especial derecho de representación para salvaguardar la línea descendente en la transmisión de los bienes, de manera igualitaria y proporcional entre descendientes. Por ello, debe recordarse que la voluntad del testador válidamente emitida y dentro de los límites previstos en la norma debe ser cumplida por los interesados en su herencia. Como ha afirmado el Alto Tribunal, lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del artículo 1006 del Código Civil no puede ser más que el «ius delationis», que si bien se ejercita de manera directa –sin pasar por la herencia del transmitente– sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio (en el caso de las legítimas) o, como sucede en el presente caso, contrariar la voluntad del testador por la que grava a las herederas con un legado que tiene por objeto precisamente los bienes que hubiera de heredar la transmitente del primer causante.

Cuarto. Por otra parte, como ha puesto de relieve este Centro Directivo en las citadas Resoluciones de 22 de enero, 25 de abril, 5 de julio y 28 de septiembre de 2018, 5 y 11 de abril y 6 de junio de 2019 y 3 de febrero y 26 de mayo de 2021, sin que ello suponga una ruptura de la doctrina fijada por el Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, que se limita a explicar que el «ius delationis» no se fragmenta o se divide en dos sucesiones, y confirmada como tal dicha premisa, debe entenderse en el ámbito práctico que, una vez aceptada la herencia del primer o de los primeros causantes por parte del transmisario, éste pasará a formar parte subjetiva de la comunidad hereditaria, ostentando un derecho abstracto sobre un conjunto de bienes, derechos y deudas procedentes de los indicados finados. Y concluye que cualquier operación tendente a la partición de la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en su sucesión. En los términos expresados en dichas Resoluciones, serán los cotitulares de esta masa los que deban verificar estas operaciones, dentro de los cuales deben tenerse en consideración los designados como herederos y de forma indudable sus legitimarios, ya hayan sido beneficiados como tales a título de herencia, legado o donación. Sin duda, el llamado como heredero por el transmitente –o por la Ley– está sujeto a las limitaciones legales o cargas en qué consisten las legítimas. Por todo ello, concluyó este Centro Directivo que en la partición de la herencia del primer causante era necesaria la intervención del legitimario del transmitente.

Quinto. De las consideraciones precedentes resulta que, en un caso como el del presente recurso, debe reputarse compatible la transmisión del «ius delationis» –ex artículo 1006 del Código Civil– con la necesidad de respetar la voluntad de quien ha fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, de modo que aquélla no produzca el efecto de que los bienes que formen parte de la herencia del primer causante acaben siendo adquiridos por personas distintas de las designadas por el transmitente en su testamento. Así ocurriría si se aceptase la tesis del recurrente obviando las disposiciones (en este caso por vía de legado genérico) ordenados por la transmitente en su testamento, por las que, precisamente, defiere los bienes de la herencia del causante en favor de los legatarios indicados. En definitiva, en este caso, una vez que las transmisarias emiten su voluntad de aceptar la condición de herederas del primer causante, el conjunto patrimonial activo y pasivo de dicho causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y, por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión manifestada en su testamento, entre ellas las relativas a los legados ordenados (cfr. artículo 858 del Código Civil), de modo que, por el objeto de tales legados, es imprescindible la intervención de los legatarios en la partición y adjudicación de la herencia. Otra solución sería claramente contraria a la voluntad de la testadora.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

 

Vamos a ponernos en modo supuesto de hecho para dictamen

 

Fulano está casado con Mengana. Fallece Fulano y después lo hace Mengana sin aceptar ni repudiar la herencia de su marido que la había instituido heredera universal en el caso de que la sobreviviese. Si su esposa le premoría, cosa que no sucedió, tenía establecidas en su testamento las mismas previsiones que su esposa (legaba a las hermanas de su esposa, sustituidas por sus respectivos descendientes, todo cuanto al testador correspondiese por herencia de su citada esposa y en el remanente, instituía herederos a sus propios hermanos).

Por su parte, Mengana disponía en su testamento que para el caso de que su esposo le premuriera legaba a los dos hermanos de su esposo, sustituidos por sus descendientes, todo cuanto a la testadora correspondiese por herencia de su citado esposo, instituyendo herederas en el remanente a sus dos hermanas. Es decir, Mengana disponía lo mismo pero al revés. En la herencia había bienes privativos de Fulano y bienes gananciales de Fulano y Mengana.

En la herencia no intervinieron los hermanos del marido porque el Notario consideró que las herederas transmisarias al ejercitar el «ius delationis» heredaban directamente del primer causante (Fulano), no siendo por tanto necesaria la intervención de los legatarios de la transmitente en la herencia de esta puesto que la transmitente no adquiría nada de su difunto esposo quedando el legado sin efecto y tratándose de dos herencias diferentes.

Sin embargo, la registradora suspende la inscripción porque considera que, al haber premuerto el esposo de la causante, entra en juego el legado que ésta ordena a favor de los hermanos de aquél de «todo cuanto a la testadora correspondiese por la herencia de su citado esposo».

 

A ver a que conclusión llego yo con mis viejos esquemas

 

Mengana fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de su esposo. Así que pasa a sus propios herederos el derecho que ella tenía, que era el derecho a aceptar o repudiar la herencia de Fulano. Las herederas de Mengana pueden aceptar o repudiar su herencia y si la aceptan, pueden aceptar o repudiar la de Fulano. Las herederas aceptan la herencia de Mengana y una vez aceptada su herencia podría ocurrir:

 

  1. Que acepten la de Fulano. Si la aceptan, se convierten en herederas de Fulano y, según el Notario recurrente, se llevan toda su herencia. Por contra, la registradora (y la DG le da la razón) considera que lo privativo de Fulano y su mitad de gananciales son para los hermanos de Fulano como legatarios de Mengana y la otra mitad de los gananciales y lo privativo de Mengana, para sus hermanas como herederas. La solución de la registradora (que prácticamente no se explica) me parece la conforme con la aparente voluntad de los testadores. La tesis del Notario sería que Mengana no hereda a Fulano sino que lo hacen directamente las hermanas de Mengana y siendo así el legado para los hermanos de Fulano quedaría sin efecto. En mi opinión (e insisto, según mis viejos esquemas), aceptada la herencia de Mengana, si se acepta la de Fulano, hay que cumplir el legado efectuado por Mengana a favor de los hermanos de su difunto esposo. La DG llega a la misma conclusión pero por un camino completamente distinto y que no comparto.
  2. Que repudien la de Fulano. Si la repudian, nos quedábamos sin heredero y, en consecuencia, habría que abrir la sucesión intestada para llamar (en principio) a los hermanos de Fulano que se llevarían sus privativos y la mitad de los gananciales correspondiendo a las hermanas de Mengana la otra mitad de los bienes gananciales y sus privativos, es decir, que llegaríamos al mismo reparto que genera la solución registral y de la DG pero por un camino distinto. La repudiación de la herencia de Fulano supondría que su esposa no le heredaría, dejando sin efecto alguno el legado en favor de los hermanos de Fulano contenido en el testamento de Mengana ya que a esta no le correspondería nada en la herencia de su esposo como consecuencia de la renuncia de las hermanas de Mengana. No tengo claro qué opinaría la DG si esta hipótesis se hubiera dado.

 

En conclusión, con mis viejos esquemas creo que no hubiera dicho (ni hecho) lo mismo que mi compañero y que aunque en este caso me parece que la voluntad de los testadores era claramente que lo privativo de cada uno y la mitad de sus gananciales fuera a parar a sus respectivas familias (y no hubiera sido así de seguirse la tesis notarial), creo que tal vez hay algún detalle que no se ha tenido en cuenta por la DG:

 

  1. ¿Qué teoría tuvieron en cuenta los testadores y el Notario autorizante del testamento cuando los testamentos se otorgaron? (no he visto el año de los testamentos pero parece que el testamento iba en la línea de resultado de la tesis actual).
  2. ¿Podemos interpretar la voluntad testamentaria de alguien en base a criterios jurisprudenciales que no fueran los imperantes o mayoritarios en el momento en que fueron otorgados sus testamentos?
  3. ¿Puede depender el reparto de nuestra herencia del criterio jurisprudencial «de moda» en el momento en que la palmemos?
  4. ¿Van a tener los testadores que venir a preguntarnos minuto y resultado de la cuestión del derecho de transmisión?
  5. ¿No habrá que dejar ya zanjado este asunto de manera definitiva si es que no lo está ya?
  6. ¿Qué les podríamos decir aquellos a quienes les dimos derecho a una herencia o no según la tesis que hubiéramos mantenido?

 

 

Y los artículos 858 y siguientes, ¿qué?

 

Hay otra cuestión que revolotea en la resolución pero que a mi no me termina de quedar clara.

 

Dice la registradora: «Dado que el esposo de la causante doña A. le premurió, entra en juego el legado a favor de los hermanos de don A. … Por tanto, se hace indispensable la intervención de los legatarios en la partición de esta herencia ya que doña A. adquiere dichos bienes por herencia de su marido. Así resulta de los artículos 14 de la Ley Hipotecaria, 76 y 78 de su Reglamento y 858 y siguientes del Código Civil«.

«Así resulta», pero lo que reproduce la Resolución de la calificación e informe de la registradora no da mas pistas de lo que tiene en mente cuando cita el 858 y siguientes.

 

El Notario dice: «La remisión de la Señora Registradora de la Propiedad de los artículos 858 y siguientes del Código Civil relativos a los legados, tampoco amparan la intervención de los legatarios. El art. 881 del Código Civil señala que el legatario adquiere su derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador; pero aquí estamos ante un legado efectuado por la transmitente doña A. en su testamento, en el que lega, a don D. y don J. B. todo cuanto a la testadora correspondiese por herencia de su citado esposo. »Correspondiese» está en pretérito imperfecto del subjuntivo, modo verbal que implica algo hipotético o incierto, es decir estamos ante un legado sujeto a una condición suspensiva tácita, es decir que doña A. llegase a heredar de su marido lo que no ha sucedido. Si la testadora hubiera querido hacer un legado puro y simple, hubiera dicho: todo cuanto a la testadora »corresponde» por herencia de su esposo».

El Notario se moja mas y nos habla de legados puros y simples que se adquieren automáticamente desde la muerte del testador, considerando que este que nos ocupa no lo es y calificándolo como legado sujeto a condición suspensiva tácita. A mi juicio, el tiempo verbal que en el testamento se usa (correspondiese) es correcto. Me parecería también correcto que se hubiera usado «corresponda» porque corresponderle («corresponde») no le corresponde nada hasta que se consuma la premoriencia.

Es decir, se intenta excluir la aplicación de los artículos 858 y siguientes (que son en bloque todos los de los legados) pero, a mi juicio, no se afina demasiado ni por una ni por otro unos argumentos que resultan ser secundarios por no decir que bastante irrelevantes para la solución final del caso.

 

Lo que a mí me parece es que para la eficacia de este legado hay un presupuesto fundamental y ese presupuesto es que Mengana herede a Fulano. Si no le hereda, no hay legado que cumplir y para que le herede no hay otra que mantener la teoría de la doble transmisión. Si mantenemos la teoría de la transmisión directa es incongruente que se diga que hay que cumplir el legado para respetar la voluntad de la testadora sin que esta haya heredado a su esposo. Las teorías las carga el diablo y son armas de doble filo. No tiene sentido imponer a las herederas el cumplimiento de un legado que habla de bienes heredados por Mengana de Fulano y decir al mismo tiempo que Mengana no hereda de Fulano y que lo hacen las herederas directamente quedando a pesar de ello obligadas a cumplir el legado.

 

A los efectos de este punto, recojo lo único de interés que dice la DG:

 

«De las consideraciones precedentes resulta que, en un caso como el del presente recurso, debe reputarse compatible la transmisión del «ius delationis» –ex artículo 1006 del Código Civil– con la necesidad de respetar la voluntad de quien ha fallecido sin aceptar ni repudiar la herencia, de modo que aquélla no produzca el efecto de que los bienes que formen parte de la herencia del primer causante acaben siendo adquiridos por personas distintas de las designadas por el transmitente en su testamento. Así ocurriría si se aceptase la tesis del recurrente obviando las disposiciones (en este caso por vía de legado genérico) ordenados por la transmitente en su testamento, por las que, precisamente, defiere los bienes de la herencia del causante en favor de los legatarios indicados«.

 

¿Entonces?

 

Pues que no me da reparo reconocer que me cuesta seguir el razonamiento de la DGSJYFP que me resulta contradictorio y que me obliga a volver a usar mis viejos esquemas para entender lo que dice, que creo que es esto:

 

  1. Si las hermanas de Mengana aceptan su herencia sin mas, podrían adjudicarse los bienes privativos de la causante pero no podrían adjudicarse los privativos de Fulano ni los gananciales.
  2. Si las hermanas de Mengana aceptan su herencia y la de Fulano (como parece que hicieron dado también se adjudicaron los gananciales y los privativos de Fulano), han de dar cumplimiento al legado ordenado por Mengana en favor de los hermanos de Fulano.
  3. Si las hermanas de Mengana aceptan su herencia y repudian la de Fulano se producirá la apertura de la intestada con el efecto antes indicado.

 

 

En fin, que habrá que seguir llevando mucho cuidado con los derechos de transmisión y plantearnos siempre que nos aparezcan a donde nos lleva la aplicación de una o de otra tesis.

Bienvenidos los afectados al club de los damnificados por el derecho de transmisión, aunque mi caso (enlazado al principio) no tenía casi importancia en comparación con este.Sin duda que vivir (ejercer nuestra profesión) a espaldas de las Resoluciones de la Dirección General (y seguro que hay muchos que lo hacen) constituye hoy en día un deporte notarial de alto riesgo.

 

Una bonita cuestión (salvo para las hermanas de Mengana y para el compañero) a plantearle a los opositores que están aprobando el segundo y plantándose en el dictamen de notarías.

 

No dejen de leer el artículo que ahora enlazo. Alguien me ha dicho que le parece … «bastante sensato, y va por la línea de lo que pretende la DG … a ver cómo contradigo al TS sin que se note mucho».

 

«ARTÍCULO 1.006 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: EL «MISMO DERECHO» NO ES EL MERAMENTE INSTRUMENTAL IUS DELATIONIS»

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

10 comentarios

  1. Buenas tardes Justito.

    Este mismo viernes Irene ha publicado la entrevista.

    Un fuerte saludo.

  2. Me limito a comentar esta afirmación:
    «El Notario se moja mas y nos habla de legados puros y simples que se adquieren automáticamente desde la muerte del testador, considerando que este que nos ocupa no lo es y calificándolo como legado sujeto a condición suspensiva tácita.’
    Con ella, el notario que eso defiende demuestra un pobre conocimiento del juego de la condición.
    El legado no es condicional, es puro y simple.
    Lo único condicional es la llegada del bien al patrimonio del causante, De otra manera, todos los legados serían condicionales, siempre.
    Y me reservo la opinión auténtica que me merece el notario que autorizó tal escritura.

    • Buenas tardes Francisco:
      Dije se moja, no que acertara, claro.
      Estoy de acuerdo, lo de condicional es un resbalón bien gordo.
      Particularmente soy muy crítico con la profesión.
      Saludos y gracias, Justito El Notario.

  3. Cuando oposité, allá por lejanos 80, al llegar al entonces tema 123, sobre el derecho de transmisión y derecho de acrecer, a pesar de que el facilitado por la academia era breve, sustancioso y muy sólido, no acababa de aclararme, así que me rehíce el tema por completo, comenzando por una breve introducción de un minuto en el diferenciaba los diferentes supuestos en que entraban en juego la sustitución, la representación, el derecho de acrecer y el derecho de transmisión.

    Y como no se trata de otra cosa que no sea, salvas las legítimas, de interpretar la voluntad del testador, lo ideal es averiguarla y formalizarla. En mi caso, conforme a lo apuntado, siempre que hay SV automáticamente SFR a favor de los SV, con prohibición de disposición gratuita IV o MC, pese a que según el TS se presume.

  4. Del examen de tu resolución y de esta última saco las siguientes conclusiones:

    1. Aunque sedicentemente afirman lo contrario y respetar la doctrina del TS, suponen un ejercicio de funambulismo argumentativo, si no de argucia dialéctica para mantener los efectos de la tesis de la doble transmisión que la de la transmisión única.

    2. Discrepo en tu afirmación de que ejercer nuestra profesión a espaldas de las Resoluciones de la Dirección General constituya hoy en día un deporte notarial de alto riesgo.

    En realidad ejercer nuestra profesión se ha convertido en una actividad de alto riesgo como consecuencia del escaso o nulo respeto que muestra el CD al quehacer notarial en múltiples resoluciones, ignorando la labor de asesoramiento, que implica un conocimiento directo de la voluntad del otorgante; aludiendo constantemente al art. 148 del Reglamento Notarial, equivalente a mentar a la madre, mientras pasa por alto calificaciones reiteradas, absurdas o situaciones que ponen de manifiesto un pésimo e ilegal desempeño por parte del registrador, sin el menor reproche a notas infumables, formal y materialmente, incluso en algunos casos con nulo respeto a la lengua española, habiendo desaparecido la añeja coletilla de «y lo demás acordado».

    Añádase la caprichosa y manierista exigencia de requisitos formales, fórmulas sacrosantas (mientras se afirma de forma vehemente lo contrario), cambios de criterio, ilegal labor legislativa/reglamentaria por vía de resolución de recursos (por ejemplo en materia de aprobación del expediente de partición por CPD) y la conclusión no puede ser otra que hay que trabajar como si la DG no existiese, previendo cuidadosamente las consecuencias del acto jurídico autorizado en la escritura pública, las posibles exigencias de RC y buscando una salida o «plan B» por si acaso.

    3. La DG se instala en sus propias construcciones doctrinales, obviando la realidad y las propias leyes. Un ejemplo es la reciente resolución en el sentido de que «no puede existir un derecho de habitación sobre la mitad indivisa de una vivienda». No se conforma el CD con afirmar que tal derecho no es inscribible, que es lo único que puede resolver en un recurso contra la calificación registral, sino que «no puede existir». Y vale ya.

    Pues bien, resulta que el art. 54 de la Ley del Derecho Civil Vasco reconoce al viudo, además de su legítima (usufructo de 1/2 de la herencia), el derecho de habitación EN la vivienda conyugal. Y si ésta les pertenecía en proindiviso, dado que no se puede constituir un derecho real sobre cosa propia (ni siquiera se admite la hipoteca de propietario), una de dos, o la DG no tiene razón o la tiene y puede derogar un precepto legal por mera vía de fijación de doctrina administrativa.

    Ese derecho de habitación tiene una función económico-social y jurídica capital. En una situación de proindivisión, el viudo puede ser desalojado de su vivienda habitual mediante el ejercicio de la acción de división de la cosa común, lo cual se evita por el simple expediente de concederle el derecho de habitación sobre la parte que no le pertenece. Impedir la inscripción de este derecho perjudica al habitacionista, a los terceros y a la utilidad del Registro, más interesado en los últimos tiempos en publicitar, que no publicar, informaciones de lo más banal a estos efectos como eficiencia energética, huella de carbono o impacto de género.

    Al igual que los 10 mandamientos los redujo Jesús de Nazaret a 2, es costumbre reducir los 7 pecados capitales a 1, con olvido de los 6 restantes. No se puede decir que la DG peque de lujuria pero desde luego, soberbia le sobra como para montar una nutrida cofradía de penitentes.

    • Querido Ennecerus:
      El problema es que tú puedes permitirte discrepar, pero .. ¿tu crees que la mayoría de «los nuestros» autorizan un testamento o cualquier otra cosa con el sosiego que se requiere para evitar una solución indeseada de un problema?
      La respuesta es NO y por eso creo que vivir al margen de la DG es un riesgo enorme.
      Por lo demás, estamos de acuerdo al 100%.
      Esta resolución llega a una solución lógica y seguramente acorde con la voluntad de los cónyuges pero por el camino hace auténticos malabarismos para intentar encajarla.
      Por cierto, llevo casi 1000 visitas en 48 horas. La cuestión interesa y mucho.

      Un abrazo y gracias. Justito El Notario.

  5. Haga usted como la DGSJYFP: empiece proclamando que sigue la teoría unitaria y al TS para, a continuación, y sin inmutarse, aplique al caso concreto la clásica porque da mejor respuesta a un mayor número de supuestos y variantes.
    La doctrina unitaria está muy bien para todos aquellos supuestos sin legitimarios ni legatarios de parte alícuota y donde su aplicación no modifique o altere derechos de terceros.
    Si aplicando la teoría unitaria se perjudican o da lugar a posibles fraudes para terceros, pues se aplica la clásica (sin decirlo) tal como viene haciendo la DGSJYFP continuamente para hacer justicia al caso concreto.
    Los derechos de los demás herederos, legatarios de parte alícuota o legitimarios, tanto de una como de la otra herencia no pueden verse perjudicados ni disminuidos por el hecho de que el transmitente no haya aceptado ni repudiado la herencia, no es un tercer supuesto.
    La aceptación o la renuncia de los transmisarios no les puede perjudicar, más allá de lo que lo hubiera hecho la aceptación o renuncia del transmitente. Eso sí, al transmisario habría que exigirle una doble “dignidad” para evitar que herede pese a matar al primer causante.
    Por otra parte: ¿Qué hubiera debido añadirse a los testamentos del caso concreto para que se cumpliera exactamente la voluntad de los testadores sin quedar al albur de una u otra teoría?
    ¿No hubiera sido más fácil un fideicomiso de residuo?

    • Buenas tardes Juan.
      Estoy de acuerdo. No se puede ir por la calle de en medio según consideremos mas justo o menos justo el resultado.
      Si vamos a la raíz del problema (el testamento), y al margen del fideicomiso, no tengo clara la cláusula mágica que hubiera podido resolver la cuestión.
      Gracias por el interesante comentario. Saludos, Justito El Notario.

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