El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
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Una consulta reciente de un compañero, que me preguntaba si tenía algún modelo de escritura de reconocimiento de dominio por fiducia cum amico, me ha hecho recordar otra consulta bastante más antigua que ya había tratado en el blog y recuperar algunas notas que tenía dispersas sobre los negocios fiduciarios.
El compañero terminó facilitándome un modelo de escritura con el que se había resuelto una operación bastante singular. No se trataba simplemente de reconocer que alguien había comprado una finca por cuenta de otra persona. Había derechos hereditarios, una cesión, un retracto de coherederos, representación indirecta, un poder con facultades de autocontratación y, finalmente, un reconocimiento de dominio.
Así que he decidido aprovechar la ocasión para poner un poco de orden en lo que tenía escrito sobre la fiducia cum amico, recordar aquella primera consulta y terminar con la nueva y con el modelo que la ha motivado.
Vamos por partes.
Algunas notas sobre los negocios fiduciarios y la fiducia cum amico
La fiducia cum amico y la titularidad formal
Entre los llamados negocios anómalos encontramos los negocios fiduciarios, tradicionalmente divididos en dos modalidades: la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore. También se relacionan con esta materia los negocios simulados, disimulados, indirectos y fraudulentos, aunque no deben confundirse entre sí.
En la fiducia cum amico una persona aparece externamente como titular de un bien o derecho cuando, en realidad, actúa por cuenta y en interés de otra, en virtud de una relación de confianza.
Sobre la naturaleza del negocio fiduciario existen distintas teorías, entre ellas la del doble efecto y la de De Castro. Según la primera, se produce una transmisión real de la propiedad al fiduciario, acompañada de la obligación de actuar conforme al pacto y restituir el bien. La segunda pone el acento en la titularidad meramente formal o aparente del fiduciario.
La cuestión tiene especial importancia frente a terceros, pues una cosa son las relaciones entre fiduciante y fiduciario y otra los efectos que puedan producirse respecto de quienes contraten con este último.
Las teorías sobre el negocio fiduciario y el asunto de los terceros según se siga una u otra se trataban en el dictamen Historia de un edificio, de Eduardo Llagaria, que tendría que volver a consultar. Sobre la eficacia del negocio jurídico puede verse también El dictamen según Llagaria-6: La eficacia del negocio jurídico.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
La STS de 17 de mayo de 2011, relativa a un pacto entre el PNV y una sociedad, examina una fiducia cum amico constituida en 1934 para que la sociedad figurase como titular formal de un batzoki o sede social del partido.
Admitida la existencia del pacto fiduciario, la titularidad real del fiduciante no se desvirtúa por la inscripción registral a favor del fiduciario. La presunción del artículo 38 LH admite prueba en contrario.
También resulta especialmente interesante la doctrina jurisprudencial sobre la obligación de restitución, recogida, entre otras, en las SSTS 182/2012, de 28 de marzo; 648/2012, de 31 de octubre, y 353/2016, de 30 de mayo.
Se trata de supuestos de fiducia cum amico en los que la transmisión de acciones o participaciones, disimulada bajo compraventas, se había realizado para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario.
La cuestión consistía en determinar si la finalidad fraudulenta del pacto fiduciario y la ilicitud de la causa fiduciae impedían la restitución por aplicación de la regla nemo auditur del artículo 1306 CC.
La respuesta fue negativa. No se puede aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes al mismo y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando a la confianza depositada por el fiduciante.
Los fiduciarios no pueden oponer el artículo 1306 CC para eludir el cumplimiento de la obligación asumida de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes.
En el caso examinado no existía un tercer subadquirente de buena fe, circunstancia que conviene tener presente.
La representación indirecta y el reconocimiento de dominio
Otra cuestión relacionada con la fiducia cum amico es la del artículo 1717 CC y el mandato indirecto.
Una persona puede actuar en nombre propio, pero por cuenta de otra. La exteriorización posterior de esa relación representativa puede plantear la necesidad de formalizar un reconocimiento de dominio.
En relación con el reconocimiento de dominio y los negocios fiduciarios conviene tener presentes dos resoluciones de 2018:
Sobre esta misma materia son interesantes los artículos Fiducia cum cómplice y reconocimiento de dominio y Fiducia cum amico. Ilicitud de la causa fiduciae. Consecuencias civiles y penales.
Mucho cuidado con este tipo de operaciones y con su fiscalidad.
La fiducia cum amico y la persona interpuesta
En el Caso 45 de mis supuestos prácticos planteaba, entre otras cuestiones, la adquisición de un inmueble perteneciente a una sociedad concursada por la esposa de la persona física representante de la administración concursal.
La prohibición de adquirir por sí o por persona interpuesta llevaba a plantear una cuestión interesante: ¿podemos considerar que la esposa está actuando como fiduciaria cum amico de su marido?
Si comprase para su sociedad de gananciales, no habría duda alguna. Pero si la esposa compra para su patrimonio privativo, ¿por qué vamos a presumir que está actuando como fiduciaria cum amico de su consorte?
Una cosa es la posible existencia de una persona interpuesta y otra la acreditación de la privatividad de los fondos empleados en la adquisición.
Otros negocios fiduciarios
No debe confundirse la fiducia cum amico con la fiducia cum creditore, relacionada con los negocios de garantía y la prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 CC. En este ámbito tienen interés la doctrina sobre garantías atípicas y el pacto marciano, al que se refiere la Resolución de 26 de diciembre de 2018 sobre una hipoteca naval.
También existen las adjudicaciones fiduciarias para pago de deudas del artículo 2.3 LH, distintas de las adjudicaciones en vacío de bienes que no pertenecen a la herencia. Sobre esta cuestión puede recordarse la Resolución de 23 de noviembre de 2017.
Pero volvamos a la fiducia cum amico.
Una vieja consulta: ¿se puede comprar una vivienda sin que los vendedores sepan quién la compra?
Hace ya unos años publiqué una entrada titulada Comprar sin que los que venden sepan que eres tú quien les compra.
La consulta era un tanto extraña:
«¿Un comprador puede serlo y que los vendedores desconozcan quién compró la vivienda? ¿Se puede hacer una venta con escritura secreta de cara a los vendedores? Por ejemplo … queremos comprar la casa en la que compartimos cotitularidad con otros hermanos … y queremos hacer como si se la vendiesen a un extraño y comprarla nosotros sin que los hermanos se enteren de quién la compró. ¿Hay alguna forma de hacerlo en secreto, que cobren lo mismo pero desconozcan quien les compró? Es un poco rara la pregunta … por eso mismo no sabemos ni se puede hacer».
Yo había visto casos en los que se daba un poder a alguien que luego vendía la finca a otra persona, teniendo yo la sensación (más que la sensación) de que el poderdante no sabía quién iba a comprarla y de que el apoderado era algo más que un apoderado: un intermediario, un comisionista.
Debo recordar que el poder no es una carta blanca.
Pero, al margen de aquel supuesto, había otra opción que apuntaba directamente al problema de la representación indirecta:
«El artículo 1717 del Código Civil y su mandato indirecto. Se otorga por los compradores reales un poder a quien va a comprar para que actúe en nombre propio. A continuación de la compraventa el apoderado manifiesta en acta el carácter representativo de su actuación. Y se presenta junto con el poder a inscripción».
Precisamente las dos resoluciones de 2018 que he citado antes iban por esa senda del negocio fiduciario y del reconocimiento de dominio.
No se trataba de convertir la escritura pública en una escritura secreta, sino de distinguir entre quien interviene formalmente en una adquisición y aquel por cuya cuenta se realiza realmente.
Aquella fue la primera consulta. La segunda, recibida hace poco, es la que me ha llevado a preparar esta entrada.
La nueva consulta: una escritura de reconocimiento de dominio por fiducia cum amico
Un compañero me preguntó si tenía un modelo de escritura de reconocimiento de dominio por fiducia cum amico.
La idea, en principio, parece sencilla: alguien adquiere un bien o derecho en su propio nombre, pero lo hace por cuenta de otra persona. Después, cuando interesa exteriorizar la verdadera relación existente entre ellos, comparecen ambos para reconocer la titularidad que corresponde al segundo.
El reconocimiento de dominio permite documentar esa relación fiduciaria, sin que por ello deba configurarse necesariamente una nueva compraventa.
El compañero terminó facilitándome un modelo que presenta varias particularidades y que es el que voy a reproducir.
La primera es que no estamos ante la compraventa de una finca concreta, sino ante la adquisición de derechos hereditarios.
La segunda es que, entre los antecedentes de la operación, aparece una cesión de derechos hereditarios y el ejercicio de un retracto de coherederos.
Y la tercera, quizá la más curiosa, es que aparecen enlazadas dos relaciones representativas: la representación indirecta de José por cuenta de Armando y la intervención de este último en relación con su madre, Carmen, mediante un poder que incluía facultades de autocontratación y actuación en situaciones de conflicto de intereses.
¿A qué viene el retracto de coherederos?
El retracto aparece porque la titularidad que finalmente se reconoce procede de una operación sucesoria anterior.
Primero se había otorgado una escritura de cesión de derechos hereditarios. Después se ejercitó el retracto de coherederos, contemplado en el artículo 1067 CC, para subrogarse en la posición del adquirente de esos derechos, con el correspondiente reembolso del precio y los gastos.
Por tanto, el retracto no es el objeto de la escritura de reconocimiento de dominio. Es uno de los antecedentes que explican cómo llegaron a adquirirse los derechos hereditarios cuya verdadera titularidad se pretende exteriorizar.
¿Y la representación indirecta?
Aquí está el centro de la cuestión.
Según se manifiesta en la escritura, José actuó en nombre propio, pero por cuenta de Armando, respecto de una parte de los derechos adquiridos.
Los comparecientes concretan esa parte en la mitad de una sexta parte de los derechos hereditarios correspondientes a la herencia del abuelo.
La escritura incorpora además una certificación bancaria de una transferencia ordenada por Armando a favor de José, por importe de 11.040 euros, con el concepto «compra derechos herencia». Es un antecedente relevante para explicar la causa económica de la operación y la existencia de la relación fiduciaria.
De ahí que la escritura no se limite a una manifestación genérica. Recoge los títulos sucesorios, las escrituras anteriores, el retracto, el pago y, finalmente, el reconocimiento de dominio.
¿Y qué papel tiene Carmen?
La madre de Armando, Carmen, era hija del causante y todavía vivía cuando se realizó la operación anterior.
Armando disponía de un poder otorgado por ella para actuar en los asuntos relacionados con la herencia de su padre, incluso en situaciones de autocontratación y conflicto de intereses.
La escritura recoge que Armando intervino utilizando ese poder en relación con el retracto y que, al mismo tiempo, adquirió derechos para sí.
Es la parte más peculiar del modelo y también la que menos podemos reconstruir con seguridad a partir de su lectura. Entendemos que se pretende enlazar la actuación de Armando como apoderado de Carmen con su condición de beneficiario de la relación fiduciaria reconocida por José, pero no conocemos todos los antecedentes de la operación.
En todo caso, el hecho de disponer de un poder no equivale, por sí solo, a adquirir personalmente los derechos de la poderdante. La escritura recoge expresamente la existencia del apoderamiento, incluida la autorización para autocontratar, y las manifestaciones de los otorgantes sobre cómo fue utilizado.
Y hasta ahí puedo llegar con los antecedentes de los que dispongo.
¿Cómo se resuelve finalmente?
Comparecen José y Armando.
José reconoce haber actuado como representante indirecto y fiduciario respecto de los derechos adquiridos por cuenta de Armando, y termina reconociendo el pleno dominio de este sobre la mitad de la sexta parte de los derechos hereditarios.
La solución utilizada es, por tanto, una escritura de reconocimiento de dominio, que exterioriza la relación fiduciaria y se apoya en los antecedentes documentales de la adquisición. En esta escritura confluyen buena parte de las cuestiones que hemos venido comentando.
Naturalmente, una cosa es el contenido del reconocimiento y otra su eficacia frente a terceros, su inscripción registral y su tratamiento fiscal. Como ya he advertido, son aspectos que deben examinarse en cada caso.
Y ahora sí, vamos con el modelo.
Modelo de escritura de reconocimiento de dominio por fiducia cum amico
– C O M P A R E C E N –
DON ARMANDO,
DON JOSE,
– I N T E R V I E N E N –
En su propio nombre y derecho.
Tienen, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la presente ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO DE DOMINIO, y, al efecto,
– E X P O N E N –
PRIMERO.– Que en escritura de Cesión de Herederos Hereditarios otorgada en *, ante la que fue Notario de *, el día de dos mil veinte, bajo el número * de su protocolo, Doña María, representada por su esposo Don *, vendió a Don José, que compró para su sociedad de gananciales, todos los bienes, derechos y acciones que le correspondiesen por herencia de su abuelo paterno, Don José, como transmisaria de su padre de igual nombre y apellidos (hijo del anterior) Don José.
En dicha escritura la parte vendedora, por medio de su representante, manifestó que los derechos transmitidos se concretaban en una sexta parte indivisa de los bienes que Don José (padre de la vendedora), hubiera adquirido por derecho de transmisión de su padre de igual nombre y apellidos; en la que figura, además, que como consecuencia de dicha cesión el comprador queda subrogado, a todos los efectos, en la posición jurídica que correspondía a la cedente en la herencia nombrada.
Tengo a la vista la Matriz objeto del negocio reseñado, obrante en el Protocolo bajo mi custodia, de lo que doy fe que es coincidente con las manifestaciones vertidas por los aquí comparecientes.
SEGUNDO.– A los efectos de acreditar su condición de coheredero declara Don José, que su abuelo paterno Don José, casado con Doña María, tuvo tres hijos llamados Don José, Don Joaquín y Doña Carmen,; y que su padre -hijo del anterior- Don Joaquín, falleció sin haber otorgado acto alguno de última voluntad, por lo que se instó Acta de Requerimiento para Declarar la Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato en *, el día de dos mil trece, ante la que fue Notario de esta localidad, Doña Cristina, bajo el número * de su protocolo, en base a la que a medio de Acta de Declaración de Herederos autorizada por la misma fedataria, en *, el día de dos mil trece, bajo el número * de su protocolo, fue declarado “único y universal heredero de Don Joaquín, su hijo el nombrado y aquí compareciente Don José”.
Resulta lo anteriormente expuesto de las matrices de ambas actas obrantes en el protocolo de la Notario autorizante, a mi cargo, de lo que doy fe.
TERCERO.- Acreditada la condición de heredero de DON JOSE de su padre Don Joaquín y, por ende, transmisario respecto de la herencia de su abuelo, Don José, alcanzó el primero un acuerdo extrajudicial con los cónyuges adquirentes Doña María, y Don Maximino, y otorgaron ante la que fue Notario de *, Doña Lydia, escritura de cesión de derechos hereditarios en ejercicio del derecho de retracto de coherederos, el día de dos mil veintiuno, bajo el número * de su Protocolo.
Copia simple que me presentan los comparecientes, que concuerda fielmente con la matriz obrante en el Protocolo bajo mi custodia y de lo que doy fe.
CUARTO.- El precio de compraventa se fijó en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €), declarada recibida por la vendedora del comprador mediante cheque bancario, cumpliéndose por el retrayente lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil, lo que asciende a la cantidad de cuatrocientos setenta y dos euros y noventa y siete céntimos de euro (472,97 €) y el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la cantidad de mil seiscientos euros (1.600,00 €), esto es, en sumatorio, la cantidad de veintidós mil setenta y dos euros con noventa y siete céntimos (22.072,97 €).
Y yo, el Notario autorizante, deduzco por medio de fotocopia testimonio del documento que me presentan los comparecientes para acreditar dicho pago, que queda incorporado a la Matriz como documentación unida.
QUINTO.- REPRESENTACIÓN INDIRECTA Y FIDUCIA CUM AMICO.- Manifiestan los aquí señores comparecientes que la escritura de cesión de derechos hereditarios en ejercicio del derecho de retracto de coherederos, arriba referenciada, fue otorgada por DON JOSE, actuando este, realmente, en su propio nombre y derecho, en lo relativo a la compra de la mitad de la sexta parte de los derechos hereditarios que, como heredero transmisario de su abuelo DON JOSÉ, por fallecimiento de su padre Don Joaquín, le correspondían.
En lo relativo a la otra mitad de la sexta parte de los derechos hereditarios, de la misma herencia y título, manifiestan que DON JOSE, en realidad, actuaba en nombre y por cuenta y encargo de su primo DON ARMANDO, desvelando en este acto la representación indirecta bajo la que el primero actuó en la citada operación, como fiduciario en su modalidad de fiducia cum amico.
SEXTO.- CAUSA ONEROSA.- Aun cuando no resulta necesaria la expresión de la causa de la operación formalizada entre los aquí comparecientes, por quedar esta embebida en la causa fiduciae, como propia, y quedar ya reflejada la causa onerosa en la escritura de cesión de derechos hereditarios en ejercicio del derecho de retracto de coherederos, los otorgantes me presentan certificación bancaria de transferencia, fechada el día de dos mil veintiuno, por orden de DON ARMANDO a favor de DON JOSE, como beneficiario, de la cantidad de once mil cuarenta euros (11.040,00 €), y que lleva incorporada, en la descripción de la citada transferencia el concepto “compra derechos herencia”, lo que asevera DON ARMANDO que es referida a la herencia objeto del presente Instrumento Público.
SEPTIMO.- APODERAMIENTO.- Al tiempo del otorgamiento de la escritura de cesión de derechos hereditarios en ejercicio del derecho de retracto de coherederos, con fecha arriba indicada, y por ende, tiene lugar la actuación de DON JOSE como representante indirecto y fiduciario de DON ARMANDO, que actúa como representado y fiduciante, no había tenido lugar el óbito de la madre de este último, Doña Carmen, hija de Don José como primer causante cuyo fallecimiento da lugar al derecho de transmisión y derecho de retracto de la porción de derecho hereditario objeto de cesión.
No obstante lo anterior, presenta DON ARMANDO copia autorizada de escritura de apoderamiento, otorgada ante el Notario de Gijón, Don Luis, el día de dos mil uno, bajo el número * de su Protocolo, del que deduzco testimonio por medio de fotocopia y queda incorporado a la presente como documentación unida, del que resulta el apoderamiento por Doña Carmen a favor de su hijo DON ARMANDO para que, en uso del citado, pueda ejercitar cualesquiera actos, en nombre de la poderdante, relacionados con la herencia de su padre Don José, aun cuando incida en la esfera de la autocontratación y conflicto de intereses.
OCTAVO.– EJERCICIO DEL PODER.- Manifiesta en este acto DON ARMANDO que actuó como representado, en ejercicio del derecho de retracto de coherederos, haciendo uso del poder reseñado en el expositivo anterior, en lo relativo al ejercicio de dicho derecho de retracto y, de igual forma, adquiriendo para sí los derechos derivados del mismo instrumento.
Y, expuesto cuanto antecede, los señores comparecientes,
– E S T I P U L A N –
I.- Que DON JOSE reconoce en este acto, en los términos expuestos, que actuó como representante indirecto de su primo DON ARMANDO, que a su vez actuaba como apoderado de su ya difunta madre Doña Carmen, en lo que respecta al ejercicio del derecho de retracto de coherederos, incidiendo, además, en la figura de la autocontratación y conflicto de intereses, por cuanto adquiere para si los citados derechos.
II.– Que DON JOSE reconoce en este acto el pleno dominio de DON ARMANDO sobre la mitad de la sexta parte de los derechos hereditarios correspondientes a la herencia de su abuelo Don José.
Así lo dicen y otorgan.
Este tipo de entradas recopilatorias, en las que reúno materiales que andaban dispersos por el blog, me parecen especialmente útiles. No dejan de ser una forma de poner un poco de orden en lo que uno ha ido escribiendo a lo largo de los años y de tener un punto de partida cuando se nos presenta un asunto poco habitual como este.
Espero que las notas, las dos consultas y el modelo puedan servir a quien alguna vez se encuentre con algo parecido.
Hasta otra. Un abrazo. @justitonotario
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