NOTA PRELIMINAR: Tras varias semanas con mis entradas de minicasos reservadas a alumnos y suscriptores, he decidido sacar un nuevo episodio de casos tontos en abierto. A ver quién hay al otro lado y cómo se manifiesta y responde el pueblo soberano. Ha habido una importante novedad en estos días de cierre de las comunicaciones: HABEMUS CONVOCATORIA. Dejo por aquí el enlace al libro .... Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario El “Método Justito” de preparación del dictamen Doscientos setenta y siete mini supuestos de hecho para dictamen (sin soluciones) Convocatoria de oposiciones al título de notario 2022-2024 Una vez metida la cuña publicitaria y recordando que tengo disponible una nueva tirada de "Nada antes que opositar (Nihil prius oppositio)", vamos a dar un poco de trabajo al personal. Aquí tenéis el enlace a los 52 casos ya publicados (aunque sin clave no podréis entrar): Seis casos breves Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario (nuevo libro para OCTUBRE y otros OCHO casos TONTOS, del 7 al 14, para minidictaminar) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario (nuevo libro para OCTUBRE y otros SEIS casos TONTOS, del 15 al 20, para minidictaminar) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario (nuevo libro ya en NOVIEMBRE y otros OCHO casos TONTOS, del 21 al 29, para minidictaminar) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario (el libro ha salido de la imprenta y otros OCHO casos TONTOS, del 30 al 36, para minidictaminar) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario: Casos TONTOS 37 al 41 ¡y el libro ya a la venta en Basconfer! Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario: Casos TONTOS 42 al 47 ¡y el libro ya a la venta en Basconfer! Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario: Casos TONTOS 48 al 52 ¡y el libro ya a la venta en Basconfer! Conste que muchos tienen un marcado carácter práctico por lo que ayudarán a la comprensión de otros muchos supuestos de hecho de verdadero dictamen. Conste también que algunos más que tontos son cortos o rudimentarios o simplemente casos que ya hemos tratado anteriormente con otras redacciones diferentes con el mismo problema de fondo. Serían los casos "repes". Los he preparado rápido así que si veis algún error me avisáis. 53 (Caso real) Una señora que está un poco tocadita, mayorcita, un poco ya lenta de cabeza quiere hacer testamento en favor de su cuidadora. Vive en una casa de la que tiene el usufructo y le cuida una señora a la que quiere instituir heredera. Es viuda, no tiene ascendientes, ni descendientes. ¿Puede hacer testamento a su favor? (dice que en la notaría de Talsitio le han dicho que no y que por eso ha venido a la de Talotro). CONCLUSIÓN La respuesta ya no puede ser un simple "sí". Tras la reforma operada por la Ley 8/2021, el artículo 753 CCi establece una regulación específica para cuidadores y personas que prestan asistencia al causante. Si la cuidadora es una persona física que presta servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga, sí puede ser favorecida en la sucesión, pero únicamente cuando la disposición se ordene en testamento notarial abierto. Por tanto, en el caso planteado, la señora puede instituir heredera a su cuidadora si conserva capacidad suficiente para testar y el otorgamiento se realiza mediante testamento notarial abierto. Distinta sería la situación si la testadora estuviera internada en un establecimiento asistencial o sanitario y la disposición se hiciera a favor de los titulares, administradores o empleados del centro, supuesto en el que el propio artículo 753 CCi declara la nulidad de la disposición. La verdadera cuestión del caso pasa, por tanto, por dos filtros: Que la testadora tenga capacidad suficiente para testar. Que la disposición a favor de la cuidadora se formalice en testamento notarial abierto, tal y como exige el artículo 753 CCi. Y sospecho que la trampa del caso era precisamente esa: muchos responderían "sí, claro que puede dejarle todo a la cuidadora", olvidando que desde 2021 el artículo 753 CCi ya no dice exactamente eso. 😎 54 (Consulta) Un señor se presenta en una notaría para revocar un poder que le dio a otro señor en 1987. Se acuerda de que fue en la notaría de Talsitio pero no tiene copia de la escritura ni recuerda más datos. En tres notarías le han dicho que no puede revocarlo. En otra le han dicho que sí. ¿Puede o no puede? Hay en juego una colleja, así que no os precipitéis al contestar. Sí puede otorgarse una escritura de revocación aunque el poderdante no conserve copia del poder ni recuerde sus datos identificativos. Ahora bien, el problema no es la validez de la revocación, sino su eficacia práctica. Al desconocerse los datos del poder, el notario autorizante de la revocación no podrá comunicarla al notario que autorizó el poder originario, por lo que en el protocolo de este último no quedará constancia de la revocación. Esto puede ser relevante si el apoderado, actuando de mala fe, solicita nuevas copias autorizadas del poder. Por ello, la solución más útil consiste en notificar al apoderado que quedan revocados todos los poderes que el poderdante le hubiera conferido. Desde el momento en que conozca la revocación, no podrá ampararse en la ignorancia de la misma para continuar utilizando el poder. Incluso sería conveniente requerirle para que entregue al notario la copia autorizada que conserve del poder. Si la aporta, podrán obtenerse los datos de la escritura y el notario autorizante de la revocación podrá comunicar formalmente la revocación al notario que autorizó el poder, dejando constancia de ella en el protocolo correspondiente. Conclusión La revocación puede otorgarse aunque no se conozcan los datos del poder. Sin embargo, la verdadera solución práctica pasa por notificar la revocación al apoderado y, si es posible, recuperar la copia autorizada para identificar la escritura revocada y comunicar la revocación al notario autorizante del poder. Esa comunicación no es imprescindible para la validez de la revocación, pero sí puede ser muy conveniente para reforzar su eficacia. 55 (Caso real) Fulanito y Mezcalita casados y con 13 hijos han fallecido. Primero fallece Fulanito sin haber otorgado testamento, sobreviviéndole sus 13 hijos. Después fallece Mezcalita bajo testamento abierto otorgado ante Justito El Notario en el que instituye herederos por partes iguales a sus 13 hijos con sustitución vulgar para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad en favor de sus respectivos descendientes. Uno de los hijo se presenta en la notaría de Justito para decir que quiere renunciar a la herencia de su padre y de su madre. Los hijos de este hijo se preguntan si es posible que como consecuencia de la renuncia de su padre puedan entrar ellos en la herencia. ¿Qué les dirías a estos nietos de los causantes? ¿Pueden entrar o no pueden entrar en la herencia de sus abuelos como consecuencia de la renuncia? ¿Qué tendría que pasar para que entren? Los nietos no entran en la herencia de su abuela por el simple hecho de que su padre renuncie. El testamento contiene una sustitución vulgar limitada expresamente a los casos de: premoriencia, conmoriencia, incapacidad. Y no comprende la renuncia. Por tanto, si uno de los trece hijos renuncia, sus hijos no ocupan su lugar. La cuota vacante acrece a los demás coherederos conforme a los arts. 981 y siguientes CCi. La cuestión interesante es determinar qué tendría que ocurrir para que los nietos llegaran a heredar a su abuela. La respuesta es que tendría que fracasar completamente la institución hereditaria. Por ejemplo, si renunciaran los trece hijos instituidos herederos. En tal caso se abriría la sucesión intestada (art. 912.3 CCi), pues no habría heredero testamentario eficaz. Abierta la intestada, serían llamados los descendientes de la causante conforme a los arts. 930 y siguientes CCi. Y aquí está la clave: no entrarían por representación. No se aplicaría el art. 929 CCi porque no estaríamos ante un supuesto de representación derivado de premoriencia o incapacidad de su respectivo progenitor. Todos los hijos de la causante habrían renunciado. Por ello, los nietos serían llamados por derecho propio, como descendientes de grado más próximo existentes en ese momento, y heredarían por cabezas conforme al art. 923 CCi, no por estirpes. Conclusión La renuncia de un hijo no permite la entrada de sus descendientes porque la sustitución vulgar ordenada por la causante no comprende la renuncia. Los nietos solo llegarían a heredar si fracasara por completo la institución hereditaria y se abriera la sucesión intestada. En ese caso heredarían por derecho propio y por cabezas (art. 923 CCi), no por representación ni por estirpes. 56 (Caso real) El pobre notario de Talotro tiene fama de quisquilloso y exigente. Una sociedad va a constituir otra sociedad y le pide certificación de los acuerdos adoptados por la que será única socia de la nueva sociedad relativos: a la constitución de la nueva sociedad, a lo que señala el 160 f de la LSC y en cuanto a que se autoriza al administrador de la única socia para firmar la pertinente escritura puesto que el administrador de la nueva sociedad será la misma persona. Los interesados no creen aplicable el 160 f y, además, consideran que el administrador puede, sin acuerdo, constituir la sociedad actuando en su propio nombre y derecho como administrador de la nueva sociedad y en nombre y representación de la nueva sociedad que se constituye. El notario les dice que si no se cumple la regla del 160 f que el administrador lo declare en la escritura pues en caso contrario hará falta el acuerdo al respecto. El mismo día la sociedad que será socia única de la nueva sociedad quiere firmar una compraventa de las participaciones sociales de otra sociedad y el notario también considera aplicable el 160 f ¿De qué lado está el opositor? El caso plantea dos cuestiones distintas: Si para constituir la nueva sociedad y designar como administrador de la misma al administrador de la sociedad fundadora es necesario acuerdo específico de junta. Si resulta aplicable el artículo 160.f LSC. 1. ¿Puede el administrador constituir la sociedad y nombrarse administrador de la nueva? A mi juicio, sí. No veo aquí un verdadero supuesto de conflicto de intereses que exija una autorización específica. La sociedad fundadora quiere constituir una nueva sociedad de la que será socia única. Para ello es imprescindible adoptar determinados acuerdos fundacionales, entre ellos el nombramiento del órgano de administración de la nueva compañía. Si la junta o el órgano competente han decidido constituir la sociedad, la designación de los cargos iniciales forma parte de los actos necesarios para hacer efectiva esa decisión. Además, el administrador de la sociedad fundadora no está contratando consigo mismo ni disponiendo de bienes sociales en beneficio propio. Lo que hace es aceptar un cargo en una sociedad distinta, aunque participada íntegramente por la que representa. Por ello, me inclino por entender que no existe un conflicto de intereses relevante que exija una autorización singular de la junta para ese concreto nombramiento. 2. ¿Es aplicable el artículo 160.f LSC? Aquí me sitúo más cerca de los interesados que del notario. El artículo 160.f LSC exige acuerdo de junta para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. Pero en el supuesto planteado no sabemos que exista ninguna aportación de activo esencial. Lo único que consta es la constitución de una nueva sociedad. Si la aportación es dineraria ordinaria y no alcanza la consideración de activo esencial, la operación entra dentro del ámbito normal de gestión del órgano de administración. Por tanto, la mera constitución de una filial o sociedad participada no activa automáticamente el artículo 160.f LSC. La solución sería distinta si la sociedad fundadora aportara a la nueva compañía una rama de actividad, un inmueble esencial o cualquier otro activo que pudiera encajar en el concepto de activo esencial del artículo 160.f. Conclusión Me inclinaría por sostener que: El administrador puede otorgar la escritura de constitución y aceptar el cargo de administrador de la nueva sociedad sin necesidad de una autorización específica para salvar una supuesta autocontratación o conflicto de intereses. El artículo 160.f LSC no resulta aplicable por el mero hecho de constituir una sociedad participada o filial, salvo que la operación implique la aportación, adquisición o transmisión de activos esenciales. Por tanto, en el planteamiento del caso, me situaría más cerca de la postura de los interesados que de la del notario de Talotro. Caso 56 bis (VANGUARDIA NOTARIAL) Constitución de SL. Uno de los socios es una SL. Viene un apoderado con poder general mercantil inscrito en su nombre. Tiene facultades para constituir sociedades y suscribir participaciones. Quiere designarse administrador solidario a él mismo. ¿Veis conflicto de intereses? Y si es así ¿cómo se salva?, ¿con acuerdo de Junta que complete el poder en el sentido de autorizar esta designación? Se dan cuatro respuestas: Creo que la DG, en resoluciones recientes, ha descartado que exista conflicto de intereses cuando el apoderado se designa administrador. Entiende que hay "acto necesario". Yo no veo tan claro que lo que es facultad de la Junta General lo pueda hacer un apoderado. Ese apoderado tiene su nombramiento, vigencia y facultades dependiendo del administrador social que le nombró; y a ese administrador sólo lo puede nombrar la J.G. A mi entender, nombrado el administrador persona jurídica en el propio acto de constitución de la sociedad por todos los socios fundadores, si alguno de ellos actúa por medio de un apoderado, la designación del representante persona física de esa persona jurídica nombrada administradora corresponde a su órgano de administración, no a su Junta General, luego es válido que el órgano de administración pueda dar un poder para ello, del mismo modo que para la constitución de la sociedad. No puedes constituir la sociedad sin cargos. Siendo acto necesario, si te dejan constituir la sociedad, te dejan nombrar cargos y siendo el interés concurrente que haya sociedad, se entiende que nombrarse y aceptar no sea conflicto de interés. Podría haberse defendido lo contrario, ciertamente, pero es la postura de la DG. En mi caso era el administrador el que se designa administrador de la otra sociedad. Aquí es un apoderado. ¿Es el mismo caso o es distinto? Hala, a pensar. Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
