Tenemos (hoy es 15 de Julio de 2025) 331 días (si el próximo dictamen volviera a ser un 11 de Junio) para preparar el dictamen con tiempo. Semana 53 de 100 (faltan 47 semanas para el dictamen de 2026, es decir, el 47% del tiempo inicialmente disponible) Caso 309 (Vanguardia Notarial) Don Ricardo fallece dejando viuda (Doña Emilia) y tres hijos comunes. En su testamento, nombra herederos a sus tres hijos por partes iguales y dispone lo siguiente: “Lego a mi esposa Doña Emilia, en pago de su usufructo viudal, la propiedad plena de la vivienda habitual y del vehículo familiar, que estimo equivalentes en valor al usufructo que por ley le corresponde”. Además, adjudica a cada hijo ciertos bienes concretos, procurando no solapar con lo atribuido a Doña Emilia. No se contiene cláusula de cautela socini ni otras disposiciones relevantes. La vivienda y el vehículo suman aproximadamente 100.000 euros. El valor total de la herencia (descontadas deudas) es de 450.000 euros, distribuidos más o menos así: – 150.000 € en bienes incluidos en el tercio de mejora (por voluntad del testador). – 150.000 € en el tercio de legítima estricta. – 150.000 € en el tercio de libre disposición. Los hijos acuden al notario manifestando su duda sobre dónde debe imputarse la entrega en pleno dominio a la viuda: – ¿Al tercio de mejora, por haber gravado ese usufructo? – ¿Al tercio de libre disposición, por tratarse de un legado de bienes en pleno dominio? – ¿Puede hablarse de una conmutación válida conforme al artículo 839 del Código Civil aunque sea impuesta por el testador? Y lo más importante: – Si resulta que la entrega a la viuda excede lo que legalmente le corresponde, ¿cómo se regulariza el exceso? – ¿Qué papel juega el consentimiento de los herederos en todo esto? CORRECCIÓN (ATENCIÓN A COMENTARISTA VIP): CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIUDAL E IMPUTACIÓN A TERCIOS PROPONENTE Por cierto, si un viudo capitaliza la cuota usufructuaria, ¿se imputa al tercio de libre disposición, verdad? El de mejora es de descendientes y solo admite el gravamen de la cuota; si la cuota se capitaliza, por el testador o por herederos y cónyuge, el dominio de lo capitalizado disminuye el tercio de libre, ya que no se puede disponer de los otros tercios a favor de no hijos y en el de mejoras y/o descendientes. ¿Estoy equivocada? COMENTARISTA 1 Yo no lo veo así. Es un porcentaje del tercio de mejora. Cambias el usufructo del tercio de mejora por una cuota de dicho tercio (en propiedad). COMENTARISTA 2 Nunca había oído la interpretación que dice la proponente. COMENTARISTA 3 Pues tiene su lógica (que, confieso, no había pensado nunca). El tercio de mejora solo puede ser “gravado” con el usufructo viudal que es un derecho vitalicio y por lo tanto temporal. Si hay conmutación por bienes en pleno dominio y se imputa a la mejora los 2/3 legitimarios quedarían reducidos en perjuicio de los legitimarios. COMENTARISTA 4 Si se le da la vuelta y se ve desde la óptica de los legitimarios, ¿por qué iba a plantear problemas la conmutación, dado que reciben YA más de lo que les corresponde (los 2/3 en pleno dominio)? Como para quejarse! Más que conmutación sería una forma electiva de pago de la legítima, ya que el centro de gravedad no estaría en el cambio de la forma de gravamen de la legítima sino en la forma de pago de la cuota viudal. PROPONENTE Luego lo imputas al tercio de mejora, ya que el usufructo recaía sobre él? Nunca había entrado a valorar a donde se imputaba la cuota capitalizada, pero me han traído un borrador de testamento (que juran que hicieron ellos copiando de otro, -con las líneas matadas-) que capitaliza el usufructo y habla de la mitad del resto del tercio de mejora (para uno) y la otra mitad del resto del tercio de mejora (para otro) y como ordena capitalizarlo, entregando en pleno dominio los siguientes bienes, que va enumerando. Ese pleno dominio de los bienes que va diciendo, ¿se imputan como cuota capitalizada al tercio de mejora, o como disposición en pleno dominio habría que llevarlos al de libre y despachar con el legado de todos los derechos?? COMENTARISTA 5 En este artículo, en página 6 dice que debe extraerse del tercio de mejora; si el usufructo del viudo gravaba ese tercio, al conmutarlo se libera del gravamen y debe soportar el pago de lo que se da a cambio, salvo que el testador diga que se extraiga del tercio libre. Creo que es la opinión del proponente. https://helvia.uco.es/bitstream/handle/10396/7151/dyo3y4_albaladejo.pdf?sequence=1&isAllowed=y COMENTARISTA 6 Creo que es sencillo: Conmutación ordenada por el testador: ver qué dice (podría ordenar otra imputación porque puede disponer del tercio libre). Contador partidor (ver si el testador le ha atribuido la facultad de conmutar y en qué términos). Caso de silencio y norma legal: – Regla: conmutación como acuerdo entre afectados → no puede afectar a tercio de libre si hay otros beneficiarios. – Excepción: si el usufructo no cabe en el tercio de mejora por imperativo legal (p. ej., usufructo de mitad de herencia). COMENTARISTA 5 Entiendo que la cuestión no se planteará muchas veces. – Si todos son herederos, deben proceder de mutuo acuerdo. – Si hay un legatario del tercio de mejora que no sea heredero, necesitará su consentimiento. – Y el viudo debe intervenir. COMENTARISTA 6 A mi juicio, no puedes reducir el derecho del otro tercio sin consentimiento del afectado. Si yo fuera legatario del tercio libre y pretendieran “imputar” a mi tercio la conmutación, me negaría en redondo y diría “no conmuten”. COMENTARISTA 4 Lo que yo no he leído nunca ni jamás, es que la conmutación del usufructo del viudo se haya de sacar del tercio de MEJORA; ¿a cuento de qué? Cuando desaparece el usufructo del tercio de mejora (o del que corresponda), la capitalización tiene que coincidir con el importe contable de su valor. Y ese valor se debe sacar de la masa hereditaria, en dinero o bienes, a condición de que el importe de lo adjudicado no rebase el valor de su derecho. Así de simple y elemental. Si se rebasase, aquello en que se rebase tendría un tratamiento tributario de donación del heredero al cónyuge; pero civilmente no existe problema alguno, ni problemas de imputación de ninguna clase. COMENTARISTA 5 Yo tampoco he imputado nunca en la conmutación ni había leído sobre el tema, por ello cuando vi el artículo que trataba lo planteado, lo he subido. Como es necesario el consentimiento de todos los afectados, creo que rara vez se dará la cuestión; no sé. COMENTARISTA VIP Más que capitalización, yo hablaría de conmutación de usufructo hecha por el testador. Ejemplo: ‘Lego a mi cónyuge LUISA la propiedad de la finca X’. Pues bien, el testamento de nuestro ejemplo no contiene ninguna referencia adicional ni al viudo ni a su legítima. ¿Hay preterición? No, claro que no. En realidad, lo que está proponiendo el testador es una conmutación de la legítima usufructuaria. Vamos a prescindir de dos dificultades: (i) admitamos que tal conmutación puede plantearla el testador (el artículo 839 únicamente atribuye tal facultad de conmutar a ‘los herederos’); y (ii) el citado artículo 839 no incluye, como posible contraprestación a la conmutación, la adjudicación de la propiedad de un inmueble. [Puede que ambas dificultades, tanto la primera en base a las facultades propias del testador, y también la segunda con consentimiento de la viuda, sean soslayables. Prosigamos.] Volvamos al legado, su conmutación y su imputación. Entiendo que, si la viuda acepta el legado de la finca, se consuma la conmutación, y su valor se imputa a la legítima del viudo (el posible exceso se imputaría al tercio libre, si es posible; si hay un defecto, la viuda podría acudir a la acción de complemento del artículo 815). Pero está claro que se imputa a su derecho legitimario: no puede solicitar adicionalmente su usufructo viudal. Pero puede perfectamente repudiar tal legado y exigir el usufructo legitimario (artículo 834, si hay descendientes, y demás preceptos concordantes). COMENTARISTA 4 Cuando un derecho real (el usufructo) deja de recaer sobre el pleno dominio de alguna cosa, todos sabemos que, desde el Derecho romano antiguo, éste recupera su entera libertad (elasticidad del dominio). Por tanto, desaparecido el usufructo, ya no hay carga, gravamen ni limitación sobre ningún tercio hereditario; tan solo queda una operación contable, consistente en acomodar el valor de ese derecho de usufructo inicial, al bien o bienes que pasan a sustituirlo (pues se conmutó; se cambió), ya libres de toda limitación. Muy interesante. Pero ¿qué tiene eso que ver con la conmutación del usufructo viudal, que recoge el 839 C.civil? COMENTARISTA VIP Se trata de otra modalidad de conmutación de usufructo viudal: la planteada por el testador, que viene siendo admitida. COMENTARISTA VIP Ver Cámara, Compendio, 1º edición, p. 271: sí a la conmutación del UF del cónyuge por el testador (respecto al viudo); sí puede imponerla a los herederos voluntarios y, por el contrario, no puede imponer la conmutación a los herederos forzosos. Y sí, también puede prohibir la conmutación de dicho UF. COMENTARISTA 4 También lo dice Vallet: el testador puede conmutar el usufructo del cónyuge viudo... etc. Está en el Castán de toda la vida; creo que es el tomo VI; de los años setenta. Pero aquí estábamos discutiendo una cuestión muy concreta, de imputación o no de la conmutación del usufructo viudal al tercio de mejora, por los herederos. Que creo no tiene nada que ver. COMENTARISTA VIP Opino que lo conmutado se imputa a la legítima viudal, como ya dije. COMENTARISTA 2 En cuanto a la imputación de la conmutación del usufructo viudal, ¿os suena de algo la cautela socini? Quiero decir, que los tercios (del Código Civil, no los de Flandes) no son compartimentos estancos. Si se sobrepasa la parte libre, tenemos el 820. Y la parte del usufructo viudal "es libre" en el sentido de que no viola la legítima de los descendientes (ni de los ascendientes). Por tanto, su conmutación imputada a la mejora, tampoco, desde el punto de vista cualitativo sin perjuicio de que pueda discutirse su cuantía. COMENTARISTA 1 El problema, creo yo, es que si va al tercio de libre directamente, al final nos vamos a cargar el tercio de libre. COMENTARISTA 2 Me he explicado mal. Quería decir que se imputa a los tercios de mejora y libre, por este orden y si excede, debe reducirse. Caso 310 (Caso Real) Doña Margarita es propietaria de una de las dos únicas viviendas que integran un edificio dividido horizontalmente en los años 70. El título constitutivo incluye unos Estatutos de Comunidad con diversas normas sobre elementos comunes, uso, servidumbres y obras, así como un artículo 9º que establece un derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) a favor del otro copropietario: “Si el propietario de una vivienda o de parte de ella, susceptible de aprovechamiento independiente, tratara de venderla, deberá notificarlo notarialmente a los demás propietarios en el edificio […] teniendo tales propietarios preferencia para la adquisición […] En caso de que no se ejerza el tanteo, los propietarios podrán ejercitar el derecho de retracto si la venta se hace sin la notificación previa, o si varían las condiciones finalmente pactadas.” Margarita acuerda vender su vivienda a Doña Patricia, quien no tenía conocimiento del artículo 9 ni del resto de los estatutos. La operación se suspende cuando el banco advierte la existencia de esa cláusula, y plantea dudas sobre su eficacia frente a terceros no notificados. La compradora afirma ahora que acepta los artículos 1 a 8 de los estatutos, pero no quiere quedar afectada por el artículo 9. La otra copropietaria, Doña Francisca, manifiesta que no fue notificada de la venta, pero que está dispuesta a firmar la escritura renunciando al tanteo y acordando la eliminación del artículo 9, dejando el resto de los estatutos sin modificación. En el Registro de la Propiedad no consta ninguna inscripción de los Estatutos, ni nota marginal que advierta del derecho de adquisición preferente. Se plantean así las siguientes cuestiones: ¿Está válidamente configurado el derecho de adquisición preferente del artículo 9 o presenta defectos de forma o fondo? Al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad, ¿puede hacerse valer ese derecho frente a un tercero adquirente de buena fe? ¿Qué ocurre si se formaliza la venta sin haberse hecho la notificación notarial prevista en el artículo 9? ¿Sería suficiente, para evitar toda eventualidad, que en la escritura de compraventa comparezca la otra copropietaria renunciando expresamente al derecho de adquisición preferente y consintiendo eliminar el artículo 9, dejando vigentes los restantes artículos? ✅ RESPUESTA – CASO 310 1. ¿Está válidamente configurado el derecho de adquisición preferente del artículo 9 o presenta defectos de forma o fondo? El derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) establecido en el artículo 9 de los estatutos puede tener validez interna entre los copropietarios, pero presenta problemas desde el punto de vista de su eficacia real frente a terceros: El contenido es claro, delimitado y operativo: exige notificación notarial previa en caso de venta, y permite retracto si esta se omite o si varían las condiciones. No obstante, su eficacia como limitación dispositiva o gravamen real requiere su inscripción en el Registro de la Propiedad, conforme al principio de publicidad registral (art. 32 LH) y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 23 febrero 2001, entre otras). Al no constar inscrito ni en los estatutos ni como nota marginal, no puede hacerse valer frente a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (arts. 34 y 37 LH). 2. Al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad, ¿puede hacerse valer ese derecho frente a un tercero adquirente de buena fe? No. Conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria, el tercero hipotecario queda protegido frente a cargas o limitaciones no inscritas. La configuración del tanteo/retracto como una carga legal o estatutaria que limita la libre disposición exige su publicidad registral para ser oponible a terceros. La buena fe del adquirente se presume (art. 34 LH) y no se destruye ni por el hecho de que los estatutos existan fuera del registro, ni aunque estén disponibles en un archivo de comunidad o en la notaría. Incluso si existiera una nota simple con referencia a la división horizontal, el contenido concreto del derecho debe estar claramente reflejado en el folio registral del elemento afectado. 3. ¿Qué ocurre si se formaliza la venta sin haberse hecho la notificación notarial prevista en el artículo 9? En el plano interno de relaciones entre copropietarios, podría generarse un derecho de retracto en favor de la otra propietaria si se acredita que no fue notificada, pero no podría oponerse al tercero adquirente si este cumple los requisitos del art. 34 LH. Si el adquirente conoce efectivamente la existencia del derecho y actúa de mala fe (difícil de probar), podría prosperar una acción de retracto, siempre que se ejercite en plazo y se reembolse el precio. Pero en este caso, al no estar inscrito y si la compradora no tuvo conocimiento efectivo, no hay base jurídica para impedir la transmisión. 4. ¿Sería suficiente que en la escritura de compraventa comparezca la otra copropietaria renunciando expresamente al derecho y consintiendo eliminar el artículo 9? Sí. Esa es la solución más segura y adecuada: La comparecencia de la otra copropietaria, renunciando expresa y formalmente al derecho de adquisición preferente, y prestando consentimiento a la modificación parcial de los estatutos (eliminación del artículo 9), elimina toda duda o conflicto futuro. Conforme al artículo 17.6 LPH, para modificar los estatutos se requiere unanimidad, y en este caso, al tratarse de una comunidad de solo dos propietarios, esa unanimidad se puede alcanzar perfectamente. 👉 Importante: conviene hacer constar en la escritura que los demás artículos estatutarios permanecen vigentes, para evitar interpretaciones de revocación total. Además, sería altamente recomendable presentar acta de modificación de estatutos e inscribirla en el Registro de la Propiedad, para que la nueva configuración estatutaria surta efectos frente a terceros. ✅ CONCLUSIÓN FINAL El derecho de adquisición preferente estatutario no es oponible a terceros adquirentes de buena fe si no está inscrito. Aunque puede tener eficacia interna, solo será exigible si se acredita conocimiento efectivo o mala fe del adquirente. La forma más segura de proceder es que la otra copropietaria comparezca en la compraventa, renuncie expresamente al derecho y consienta la modificación del artículo 9. Esta modificación debe documentarse adecuadamente e inscribirse, para blindar jurídicamente la situación y facilitar futuras transmisiones. Esta ha sido la 45ª entrega. Aquí os iré añadiendo los enlaces a todas las anteriores y a otros materiales de interés Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 211 y 212): Comienza el curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 213 y 214): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 215 y 216): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 217, 218, 219 y 220): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 221 y 222): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 223 y 224): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 225 y 226): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 227 y 228): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 229 y 230): Curso 2024-2026 Ciento ochenta y seis mini casos prácticos para dictamen (casos 231 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(escribe a justitonotario@hotmail.com) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario: Casos TONTOS 95 a 100: ¿Te suscribes? (escribe a justitonotario@hotmail.com) Los Mini-Casos de El Blog de Justito El Notario: Casos TONTOS 101 a 103: ¿Te suscribes? (escribe a justitonotario@hotmail.com) Ya llevamos 203 casos en total. En la anterior convocatoria sacamos adelante un total de 277. A este ritmo podríamos rondar los 400 casos en menos de dos años. Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
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