Faltan dos años para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán planteado (y fichado) mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos todas las semanas? Vamos a intentarlo.

 

Semana 1 de 104 (faltan 103 para el dictamen de 2024)

 

Caso 1

“Si uno de los tres sustitutos vulgares renuncia a la herencia a favor de la masa hereditaria (así se efectúa textualmente la consulta al Notario) su parte no acrece a los otros dos, sino que se va a la herencia total, ¿estáis de acuerdo?”.

Pues eso, ¿estáis de acuerdo?

 

RESPUESTA Y COMENTARIO:

“OPOSITOR: La respuesta es no por los siguientes motivos: en primer lugar, el único que puede excluir o disponer del derecho de acrecer es el testador, no los instituidos ni los sustitutos. En segundo lugar, en este supuesto de hecho opera el acrecimiento en la sucesión testada previsto en el art. 982 CC (llamamiento a la sucesión sin designación de partes y repudiación de uno de los llamados). En último término, hay que tener en cuenta que por la repudiación del sustituto vulgar no tiene que haber necesariamente un acrecimiento en favor de los otros dos sustitutos, puesto que puede que el testador haya ordenado otra sustitución vulgar sucesiva sobre dicha porción vacante, aunque en este caso el supuesto de hecho no nos indica nada. Para acabar, y con mayores dudas al respecto en cuanto a lo que voy a exponer a continuación, en este supuesto se nos indica que el sustituto vulgar «repudia en favor de la masa hereditaria» -una fórmula que personalmente no he oído nunca- lo que me lleva a deducir que los tres sustitutos vulgares no lo son de toda la herencia sino solamente de una cuota del patrimonio relicto. En línea con lo anterior, es mi opinión que por masa hereditaria debe entenderse la/s otra/s cuota/s en que se divide la herencia. Se podría sostener en este caso que la renuncia sería entonces un supuesto de aceptación tácita del art. 1000.2 Cci”.

 

Bueno, el renunciante cuando va a la notaría a renunciar dice lo que quiere, aunque es posible que, en realidad, lo que dice no sea lo que quiere. Según lo que realmente quiera podría estar cambiando el destino de la cuota renunciada y con ello aceptando la herencia o no. Para mi (ciñéndome a los términos de la consulta) está claro que se trata del sustituto vulgar de un heredero que renuncia dando entrada a los designados como sustitutos y que uno de estos renuncia a su cuota y no lo hace sin mas (pura y simplemente) sino que lo hace a favor de la masa hereditaria. El efecto que la renuncia de este sustituto ocasionaría sería el del acrecimiento a favor del resto de sustitutos (siempre que no hubiera posibilidad de que entraran otros sustitutos del sustituto como indica el dictaminador) por lo que si el renunciante dice que renuncia a favor de la masa está indicando que lo hace a favor de todos los herederos con lo que el resto de sustitutos no se repartirían la cuota renunciada entre ellos sino que se la repartirían con el resto de dichos herederos. ¿Y esto es posible? Sí, claro, pero implica aceptación de la herencia y como no parece que hubiera onerosidad estaríamos antes un acto gratuito que tributaría como donación. En consecuencia, no bastaría con señalar que el renunciante no puede hacerlo porque sí que puede hacerlo. Distinto es que consideremos que la renuncia efectuada tiene un sentido o interpretación u otro. No va nada mal encaminado el dictaminador pero yerra a mi modo de ver.

Yo comenzaría diciendo que si un sustituto vulgar está pensando en renunciar es porque uno de los herederos ha premuerto o ha renunciado porque en caso contrario no podría haber entrado él. Es decir, el sustituto está en segunda línea de combate y lo que parece decirnos el supuesto es que no quiere que su parte vaya a los restantes sustitutos vulgares. Se supone que además de él, hay otros, es decir, que la premoriencia o renuncia de un heredero da entrada a varios sustitutos y que uno de ellos es él y él lo que quiere es que lo suyo no vaya a sus co-sustitutos sino que vaya a los coherederos. ¿Vale?

Cuidado con las formulaciones de las renuncias que a veces se usa el “pura y simplemente” y al tiempo se incluye un “en favor de” que hace difícil la interpretación de lo que se quiere decir. Alguna resolución reciente hay sobre este asunto.

Particularmente a mi se me ha presentado recientemente una fórmula “indescifrable”: “Que renuncian pura, simple, y gratuitamente, a todos cuántos derechos se deriven y pudieran corresponderle (SE COMEN UNA S) en la herencias testadas o intestadas (LO DICE EN PLURAL) de su tío don Manuel fallecido en Talsitio el día * y de su madre, doña María fallecida en Talsitio el día * en favor de su primo don Jose Antonio con DNI tal, según manifiestan”. La escritura de renuncia es un desastre. No se acredita nada (defunciones, últimas voluntades, testamentos) lo que hace imposible saber ni que ocurre ni qué se ha renunciado.

 

Caso 2

“Un testamento incluye un legado a favor de una persona fallecida al tiempo del otorgamiento del testamento. Contiene sustitución vulgar sin expresión de casos. Fallece el testador. 

¿Qué sucede? ¿Opera la sustitución o se refunde el legado en la masa hereditaria?”

 

CORRECCIÓN: Puesto que el legatario no puede aceptar el legado porque está muerto, ha de operar la sustitución que es (además) lo mas ajustado a lo que quería el testador (la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión) para el caso de premoriencia. La refundición solo tendría lugar si no existiera sustitución vulgar para el caso de premoriencia (que sí que la hay) y si no procediera el acrecimiento. Véase el artículo 888 del Código Civil: “Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer”. Podría sostenerse la nulidad por error, aunque el CCi apenas disciplina sobre ello en el artículo 773 -no aplicable a este supuesto-, ni el caso del supuesto de hecho se encuentra en una de las causas de nulidad del art. 673. El art. 743 señala que las disposiciones testamentarias solo son ineficaces «en los casos expresamente» previstos en este Código, y ya hemos señalado que el error no es causa de nulidad. En base a todo ello, sostengo que opera la sustitución sin que sea relevante que el testador desconociera el fallecimiento del legatario (puesto que la hipótesis contraria carecería de ninguna lógica).

 

Semana 2 de 104 (faltan 102 para el dictamen de 2024)

 

CASO 3

Mi tía Mercedes, recientemente fallecida, hizo el siguiente testamento:

“Instituye herederos universales a sus hermanos A y B en cuanto a una cuarta parte a cada uno de ellos, a sus dos sobrinos E y F (hijos de su fallecido hermano C) en cuanto a una cuarta parte indivisa por mitad entre ellos y a su sobrina G (hija de su fallecido hermano D) en cuanto a la cuarta parte indivisa restante, con derecho de sustitución a favor de sus descendientes para los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad y a falta de descendientes con derecho a acrecer entre los instituidos”.

A, premurió a la testadora y no tenía descendientes.

¿Qué ocurre con la parte que correspondía a A en la herencia de la tía Mercedes?

 

RESPUESTAS:

“Hay una división de la herencia por cabezas y estirpes. Opera el acrecimiento de la cuarta parte de «A» a la cuota al resto de herederos, pero no individualmente sino por grupos. Es decir, la herencia se dividirá en tres partes indivisas y no en cuatro: un tercio para B, otro tercio por mitades indivisas para E y F y el tercio restante para G”.

Bueno, para empezar yo diría que la expresión parte indivisa respecto de la herencia no me convence. Yo hablaría de partes sin mas. En segundo lugar, en mis tiempos, se le daba mucha importancia al término “respectivos”. Si no se decía respectivos descendientes nos poníamos a discutir si era necesario que todos premoriesen o renunciasen para que pudiera entrar alguien por la sustitución. Dejando esa cuestión al margen, efectivamente el testador está utilizando sin hacer mención alguna el concepto de cabeza y estirpe, de manera que parece que el reparto de la cuota vacante habría de hacerse en el modo que indica nuestro dictaminador. Estamos de acuerdo. Por cierto, ¿qué normas hay en el Código Civil que hagan referencia a las cabezas y a las estirpes? ¿Hay alguna norma que permita presumir que es preferente un reparto por estirpes cuando la voluntad del testador no está clara? Sobre el asunto, tengo esto escrito.

Como curiosidad pero también para usarlo como argumento de dictamen. El Cci usa la palabra estirpe tres veces en los artículos 926, 948 y 951 y el término cabeza (sin contar cabeza de familia o ganado), cuatro veces en los artículos 939, 941, 948 y 951.

 

LA RESPUESTA DE MI OPOSITORA FAVORITA, YA NOTARIO:

En este caso, dada la premoriencia de A respecto de su tía Mercedes, sin descendientes, no opera la sustitución prevista por la testadora y nos planteamos dos cuestiones;

1. ¿ Juega el derecho de acrecer previsto por la tía Mercedes respecto de E y F?
2. ¿En qué proporción juega dicho derecho de acrecer para E y F?
3. Respecto a si juega o no el derecho de acrecer, podemos distinguir dos posturas:

a) Que no se aplica el acrecimiento a E y F porque no se cumple el requisito previsto en el art. 982 cc de que sean llamados a una misma porción de la herencia con relación al coheredero que no ha llegado a heredar, es decir, A, ya que este había sido instituido en una cuarta parte de la herencia y E y F en la mitad indivisa de la cuarta parte de la herencia cada uno.

b) Que sí hay acrecimiento respecto de E y F, porque la voluntad del testador es ley de la sucesión y si puede lo más como es excluir el derecho de acrecer mediante la sustitución, puede lo menos que es prever el derecho de acrecer aunque no se den los requisitos del art. 982, pues este juega solo en defecto de voluntad del testador.

Me decanto por esta segunda postura en base a las razones expuestas, lo que nos lleva a la siguiente cuestión:

¿En qué proporción juega el derecho de acrecer respecto de E y F? Y caben nuevamente dos posturas:

a) Que acrece E y F  en la misma proporción que a los demás coherederos porque el testador no ha previsto lo contrario.

b) Que les acrece en la misma proporción que la institución porque el acrecimiento no es una nueva delación sino una expansión de la cuota inicial de cada coheredero y así parece desprenderse de la voluntad del testador analizando el testamento en su conjunto.Y también resultaría así si aplicamos por analogía el art. 779 cc en sede de sustitución.

A mi juicio, debe prevalecer la segunda postura, por lo que la parte de A irá para B y D en un tercio y a E y F en mitades indivisas del tercio restante.

 

CASO 4

Fulanito falleció casado en gananciales con su señora de toda la vida. El matrimonio tenía dos hijos. Uno de ellos había cedido (tras la muerte de su padre) su cuota a un tercero. Se presentan en la notaría la esposa de Fulanito, los dos hijos y el cesionario pero el Notario duda si el hijo cedente tiene o no tiene que firmar la escritura de liquidación de gananciales y aceptación y adjudicación de herencia.

Así que, ¿firman cedente y cesionario? ¿firma solo el cesionario? ¿firma solo el cedente?

RESPUESTAS:

“Debe comparecer solo el cesionario. El heredero-cedente por medio de la cesión ya está realizando un acto que implica aceptación tácita de la herencia del art. 1000.1 CC; a ello hay que añadir que en base al art. 1531 CC se desprende que por la venta de la herencia solo se transmite su contenido patrimonial. La escritura de disolución y liquidación de gananciales, aceptación y partición de la herencia solo comprenden los aspectos patrimoniales de la sucesión. Aunque no se exprese en el supuesto, debe tenerse en cuenta el derecho de adquisición preferente en favor del coheredero no cedente que se le concede en art. 1067.”

A bote pronto, eso mismo hubiera dicho yo, pero hay una vieja polémica que me apunta mi amigo Dandanovic que es el aportante de este pequeño supuesto.

¿Se puede otorgar una escritura de disolución y liquidación de gananciales (he aquí la clave) y de aceptación y partición de herencia por la viuda, uno de sus hijos y un extraño cesionario de la cuota hereditaria del hijo restante? La doctrina y la jurisprudencia son homogéneas admitiendo que la cualidad de heredero es intransmisible y queda excluida de la venta de la herencia. La DGRN en una vieja Resolución (supongo que no fácil de localizar) de 29 de diciembre de 1930, parece más proclive a colocar al cesionario-adquirente en el puesto del cedente. Sin embargo, en otra de 23 de diciembre de 2002 se muestra contraria a que el cesionario intervenga, especialmente en las operaciones de liquidación de gananciales. Léanse los comentarios de Dandanovic a este post de los que estas línea son un extracto.

De las viejas notas de la oposición de mi compañero Sergio García-Rosado rescato aquí (y que pueden localizarse aquí) lo siguiente en la relación al asunto de las cesiones hereditarias:

• Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc…
• EN CASO DE CESION DEL DERECHO HEREDITARIO, si posteriormente se dan los requisitos del derecho de acrecer las consecuencias que se produzcan dependerán de la interpretación de los términos del negocio. Por ejemplo: 1.= Vendo el tercio que me pertenece. Entonces el acrecimiento será para el cedente. 2.= Vendo los derechos que me pertenecen. Entonces el acrecimiento sería para el cesionario (habrá que estar al caso concreto).
• En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor.
• Dudas: Interpretación del término venta del art. 1067 del Cci. A quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal artículo si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?
• Para estudiar: las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento.

Cuatro líneas nos llevan a una cuestión principal pero nos ponen en la pista de otras cosas interesantes que tienen que empezar a sonarnos.

Atención: Resolución DGSJyFP de 12 de julio de 2023: ARTS 811 Y 1271 CC. RESERVA LINEAL – CESIÓN.- A) En caso de cesión de derechos hereditarios en EP, el cedente no ha de intervenir en la partición, basta con el cesionario. B) En la reserva lineal los reservatarios pueden ceder sus derechos aun antes de la muerte del reservista, pues no se trata de herencia futura, ya que, afirmación discutible, se sucede al causante le reserva.

 

RESPUESTA MI DE OPOSITORA FAVORITA, YA NOTARIO:

Para resolver este caso, debemos partir de la naturaleza jurídica de la liquidación de gananciales, que como cualquier liquidación de una comunidad, es un acto especificativo o determinativo de los derechos de cada comunero, y dada la remisión que hace el art.1410 cc a las normas de liquidación de herencias, en base al art. 1058 cc, es un acto que corresponde a los herederos ) comuneros como resulta también del art. 402 cc y el cesionario no es heredero y no forma parte de la comunidad hereditaria, solo es un adquirente de derechos económicos, pues la cualidad de heredero es incedible como resulta del art. 1000.1 cc ya que la cesión del derecho hereditario supone aceptación tácita de la herencia por el heredero cedente, que no pierde su cualidad de tal.

Por las razones expuestas, debemos descartar que pueda firmar solo el cesionario, aunque mayores dudas plantea el caso de si deben firmar cedente y cesionario ya que éste aunque no interviene en la partición, como destinatario que es de una parte del activo, podría defenderse su intervención por aplicación analógica del art. 403 cc.

Sin embargo, considero que solo debe firmar el cedente, pues el cesionario no es un acreedor de la herencia sino en todo caso del cedente, ex art. 1257 cc y una posible lesión en su derecho solo podría oponerla al cedente que es quien debe velar en la partición por el respeto a dicho derecho.

 

 

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

 

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente …

Se aceptan aportaciones de casos.

De momento, los iré acumulando y cuando el post sea muy largo empezaré a hacer partes.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario