El blog de Justito El Notario Nihil prius fide & nihil prius manducare
Abogados
No me voy a meter solamente con los de mi gremio, ¿no?
Vean qué “pofesionales”…
1.= Una persona ha inscrito en el registro una finca que es mía.
– Yo tengo escritura pero no inscribí y otra persona ha inscrito mi finca a su nombre en el registro. He hablado con un abogado que me dice que hable con el Notario.
– ¿Y qué le ha dicho el abogado que hagamos?
– Solo me ha dicho que hable con el Notario.
– Señora yo no puedo dirigirle la reclamación. Busque a otro abogado.
2.= Una amiga mía se está divorciando.
La casa es el del marido, pero ella lleva años apoquinando hipoteca y pagando reformas y mejoras. Tiene abogado, pero nos llama a la notaría para ver qué se puede hacer.
Pero, ¿no está en pleno proceso de divorcio? Pues que pregunten a los abogados. Hay soluciones en la notaría por la vía del derecho de reembolso y mediante negocios cuya tributación hay que estudiar que sirven para alterar el carácter privativo o ganancial de los bienes, pero habiendo abogados, tendrán que plantearlo primero con ellos, ¿no?
3.= Un abogado que no sabe liquidar el Impuesto de Sucesiones.
¿Me podéis hacer vosotros los impresos?
Abriendo melones
“Quería hacer la siguiente consulta sobre aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales: Matrimonio casado en gananciales en xxx, sin hijos. El marido vende un piso privativo y, después de pagar la hipoteca que quedaba, guarda el dinero en el Banco. En una casa del padre de la mujer se hace una reforma con licencia menor, pagada en parte con el dinero obtenido con la venta del piso privativo del marido y en parte con un préstamo hipotecario sobre la misma. La hipoteca está a nombre de ambos y se continúa pagando. Posteriormente fallece el padre de la mujer y la casa se adjudica a la misma por herencia (la nuda propiedad) y el usufructo a la madre (78 años). Valor catastral 2019: 51.000 euros. A día de hoy quedan pendientes unos 75.000 euros de hipoteca (la hipoteca fue unos 95.000 euros). En su momento la vivienda fue tasada por el Banco para la hipoteca en 200.000 euros. La mujer quiere aportar a la sociedad de gananciales dicha casa con carácter oneroso y hacer constar que una parte de la misma (sobre el 50%) se hizo con dinero privativo del marido y en otra parte con dinero ganancial (lo que se fue pagando con el préstamo hipotecario). Queremos saber si hay que pagar impuestos por hacer dicha aportación y qué documentos harían faltan para hacer la escritura notarial. También nos interesa saber qué valor habría que poner a la casa para que no hubiera incremento patrimonial a declarar en el IRPF. Gracias.”
Lo cosa tiene su miga como para contestarla por amor al arte, ¿no?, y como ya estoy en un proceso de apertura de melones y nuevos nichos de trabajo que rentabilicen tantas horas de esfuerzo echadas por la causa gratuitamente y escasamente correspondidas (y hasta reconocidas) he pensado que sí, que efectivamente, que la tiene y mucha además y que yo quiero cobrar por resolverla. Por supuesto, con su correspondiente factura, en concepto de dictamen jurídico emitido al margen de mi despacho notarial (la consulta me llega vía contacto y colaboración) y, por tanto, sin ninguna viabilidad de que yo me eche escritura alguna a la buchaca.
Además, ya he escrito sobre los impuestos en caso de aportación a gananciales, tengo un montón de fórmulas para hacerlo recogidas en otra entrada de mi blog y escribir sobre los documentos necesarios para ello no tiene demasiado interés. Ponerme a calcular los incrementos a la gente que me contacta vía blog y sin que se retraten con al menos una caña, ya me parece demasié … ¿verdad?
Lo tenía claro, así que le dije a mi potencial (y seguramente esquivo) cliente:
“Su consulta es demasiado específica por lo que no puedo contestarle a lo que me pregunta. Pienso que debe usted contactar con una notaría (o con un abogado) para que estudien su caso. Mi servicio de consultas al margen de mi oficina pública y como profesional del derecho (en concepto de dictamen jurídico) tiene un coste por si estuviera usted interesado en mis servicios. Saludos, Justito El Notario”.
No debía de estar interesado porque no recibí respuesta alguna. Seguiré probando suerte. Alguno caerá ….
Consulta: Voy a darle poderes generales a mi madre desde Australia para que pueda hacer varios trámites mientras estoy aquí. Hasta ahora ha sido bastante complicado averiguar qué documentos debo llevar para la firma. ¿Me lo tendría que preparar una notaría de España y luego lo firmaría en un notario australiano para que de fe?, ¿o cual sería el procedimiento? Estamos muy perdidos y pronto se nos pasará el plazo para hacer ciertos trámites.
Respuesta: Si quiere, yo podría ayudarle suministrándole un borrador y las instrucciones de uso precisas para el caso, aunque, por supuesto, tendría que cobrarle por ello.
Consultante: ¿Cuánto cobraría usted ?
Justito: Unos 38 Euros iva incluido. Necesitaría sus datos para facturarle. Entiendo que es un poder general otorgado en un notario australiano a favor de su madre, ¿correcto? Si está conforme, tendría que pedirle el pago por adelantado y que me diga para cuándo lo necesita.
Consultante: Correcto, necesito darle poderes generales a mi madre que está en España. Yo ahora mismo me encuentro en Australia. Tengo entendido que el notario de aquí solo da fe de quién soy yo y de que firmo ante él. Me parece buena idea lo que me propone, deme sus datos y mi madre le hará la transferencia.
Justito: Perfecto. Efectivamente ese es un riesgo a correr. Yo le enviaría la minuta con instrucciones suficientes para procurar que no tenga problemas en España con el poder, pero lo que no puedo asegurarle es que el notario australiano no haga “algo raro” o que después el Notario español ante el que el poder se utilice se lo acepte o que no le pongas pegas en el registro de la propiedad. Si se utilizara mi minuta y el compañero australiano no hace nada raro, yo le aceptaría el poder a su madre cuando lo usara, pero no le puedo dar mayor garantía para una operación que no sería mía. Solo le puedo proporcionar minuta e instrucciones.
Consultante: ¿Normalmente que es lo que se suele hacer cuando alguien quiere dar poderes a otra persona y está en otro país? Me parece todo muy confuso. Simplemente quiero darle poderes y que ese documento una vez en España le sirva.
Justito: Bueno, pues depende. Se puede ir a Consulado o Embajada de España. Nuestros Notarios en el extranjero son los representantes diplomáticos y consulares. Esto es lo más seguro si tiene Consulado o Embajada cerca. Si no es así, pues hay que morir en el notariado del país. Con los Notariados latinos no hay problema (muchos países usan este sistema .. Vietnam, por ejemplo … que no tiene nada de “latino”), pero con los anglosajones sí que los hay. Es la explicación más sencilla que puedo darle.
Unos días después:
Justito: Siga las instrucciones y si tiene dudas, me las comenta. Debe añadir a continuación (una vez que lo tenga todo completado) la traducción al inglés, así no habrá problemas: primero español y luego inglés. Que se unan sus documentos de identidad (pasaporte y Dni fotocopiados) y una vez que lo tenga firmado por el Notario, lo lleva a apostillar y lo envía para España. Irá un texto a continuación del otro y si sabe hacerlo (mejor así) “a doble columna” (una en español y al lado otra en inglés) con lo que solo hay una copia de Dni y pasaporte. Le mando un word a doble columna, para que vea como iría.
ATENCIÓN: ¡¡¡BORRAR LAS NOTAS ACLARATORIAS (DELETE THE EXPLANATORY NOTES)¡¡¡¡
PODER GENERAL
NÚMERO DE PROTOCOLO (SI LO HAY: SI NO LO HAY QUE NO PONGAN NADA).
En LUGAR/CIUDAD, a FECHA.
Ante mí, NOMBRE Y APELLIDOS DEL NOTARIO, Notario de LOCALIDAD.
C O M P A R E C E:
DON XXX XXX, mayor de edad, ESTADO CIVIL, PROFESIÓN, NACIONALIDAD, RESIDENCIA EN ESPAÑA O FUERA DE ESPAÑA, domicilio xxx; provisto, según me acredita, del Pasaporte español número xxxxx, vigente hasta el día xxxxx, y del DNI/NIF español XXXXX.
NOTA: SI ESTÁS CASADO, INDICAR EL RÉGIMEN MATRIMONIAL Y EL NOMBRE Y APELLIDOS DEL CÓNYUGE.
Incorporo a la presente, fotocopia, de sus citado Pasaporte y DNI/NIF.
MUY IMPORTANTE. QUE NO DEJEN DE HACERLO.
Interviene en su propio nombre y derecho y tienn, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y, al efecto,
O T O R G A:
Que confieren PODER GENERAL en favor de DOÑA (DATOS DE TU MADRE …. LOS MISMOS QUE PARA TI), para que en nombre y representación de las poderdantes, y aunque al hacerlo se incida en las figuras jurídicas de la auto contratación, doble o múltiple representación, y/o exista contraposición de intereses, pueda ejercer las siguientes,
F A C U L T A D E S:
XXX.
Así lo dice y otorga.
Leída esta escritura por mí, el Notario, al comparecientes, la aprueba y la firma conmigo el Sr. Poderdante, quien declara, la conformidad total con su contenido.
De haber identificado al compareciente por su reseñado documento de identidad, de que tienen, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente, de que su consentimiento ha sido libremente prestado, yo, el Notario, Doy fe.=
Consultante: ¿Tendré que apostillar los dos? ¿Tiene el documento escribo en inglés (especialmente toda la última parte larga)? Me comentaron en el notario de aquí, que ellos pueden firman solo en español si quiero.
Justito: No nos conviene que firme solo en español porque luego aquí podría alegarse que el notario no dijo si sabía o no sabía español. Si lo supiera Y LO DICE sería bastante en español, pero si no lo sabe o lo sabe y no lo dice, podríamos fastidiarla. Mejor en los dos idiomas y luego que se haga la apostilla.
Al final, vendí mi primera minuta para el extranjero y no he tenido noticias de mi cliente australiano. Yo creo que la ausencia de noticias es buena señal.
Un tiempo después apareció otro caso
Una vez resueltos los preliminares, lo envié a la intermediaria del destinatario.
“Hola xxx: Aquí lo tienes. Sigue las instrucciones y tienes dudas, me lo comentas. Debes añadir en la columna de la derecha (una vez que lo tengas todo completado) la traducción al inglés. Que se una fotocopia del pasaporte y del NIE del Sr. xxxx y una vez que esté firmado por el Notario, que lo lleve a apostillar y lo envíe para España. Si quiere quitar algunas facultades, puede hacerlo, pero es lo que me ha parecido que podrías necesitar. Adjunto factura para su pago en caja, por BIZUM (xxx) o mediante transferencia a: xxx. Saludos y gracias, Justito El Notario“.
“¡¡¡BORRAR LAS NOTAS ACLARATORIAS (DELETE THE EXPLANATORY NOTES)¡¡¡¡
PODER ESPECIAL
NÚMERO DE PROTOCOLO (SI LO HAY: SI NO LO HAY QUE NO PONGAN NADA).
En LUGAR/CIUDAD, a FECHA.
Ante mí, NOMBRE Y APELLIDOS DEL NOTARIO, Notario de LOCALIDAD.
C O M P A R E C E:
Don xxxx, mayor de edad, de nacionalidad xxx, RESIDENCIA EN ESPAÑA O FUERA DE ESPAÑA, ESTADO CIVIL, PROFESIÓN, domicilio xxx; provisto, según me acredita, del Pasaporte británico número xxxxx, vigente hasta el día xxxxx, y del N.I.E.xxx.
NOTA: SI ESTÁ CASADO, INDICAR EL NOMBRE Y APELLIDOS DEL CÓNYUGE.
Incorporo a la presente, fotocopia, de sus citados Pasaporte y NIE.
ES MUY IMPORTANTE. QUE NO DEJEN DE HACERLO.
Interviene en su propio nombre y derecho y tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y, al efecto,
O T O R G A:
Que confiere PODER ESPECIAL en favor de Doña xxx (de soltera xxx), mayor de edad, de nacionalidad xxx, residente en España, xxxx; provista del Pasaporte de su nacionalidad número xxxx, vigente hasta el día xxx, y del N.I.E. xxxx, para que en nombre y representación del poderdante pueda ejercer las siguientes,
F A C U L T A D E S:
XXX.
Así lo dice y otorga.
Leída esta escritura por mí, el Notario, al compareciente, la aprueba y la firma conmigo el Sr. Poderdante, quien declara, la conformidad total con su contenido.
De haber identificado al compareciente por su reseñado documento de identidad, de que tienen, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente, de que su consentimiento ha sido libremente prestado, yo, el Notario, Doy fe.=
Y más adelante otro caso más
Lo resolví de este modo:
“Hola xxx: Me dice mi oficial que tienes que representar a un primo en la liquidación de la herencia de su padre que solo tiene saldos bancarios. Tu primo, al parecer, no es residente en España con lo que esa herencia liquida en Madrid (no aquí) y tal caso será necesario un poder. Puede hacerlo en un consulado o embajada (creo que están un poco saturados con la situación pandemica) o puede hacerlo ante un notario extranjero. En este caso, lo aconsejable es que se haga a doble columna español y el idioma que sea (si lo hace solo en español podría colar puesto que no se va a utilizar en notaría). Debe unirse su pasaporte e indicarse su Dni/Nif (se supone que fuera de España se identificará con el pasaporte). Si es en el consulado o embajada que pida un poder para herencias (no les hará falta modelo porque los hacen usualmente pero que metan pasaporte/dni/nif). Si es una notaría si que deberá aportar el borrador que ahora te indico. Después de la firma debe traducir (si solo lo hicieran en inglés) y apostillar (solo apostillar si está en español o a doble columna). Que se incluya algo relativo a “solicitar de todo tipo de entidades bancarias o crediticias información relativa a cuentas y posiciones de las que el causante fuera titular o cotitular” y también que se puede solicitar el NIF por si no lo tuviera. Cualquier duda, me la comentas. Creo que no me olvido de nada. Otra opción es “probarnos” a ver si te aceptan la liquidación en la OL sin poder. No deberían hacerlo y menos si se indica que hay un heredero residente fuera de España. Ya me dirás, un abrazo, Justito El Notario“.
Este fue el borrador:
NÚMERO
En xxxxx, mi residencia, a xxxxx
Ante mí, xxxx, Notario de xxxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxxx.
C O M P A R E C E:
DON
Incorporo a la presente, a solicitud del Sr. xxxx, fotocopias, por mí, el Notario, deducidas, con valor de testimonio de su citado Pasaporte y del documento acreditativo de su DNI/NIF, autorizándome a que sean reproducidas en las copias que de la presente se expidan.
Interviene en su propio nombre y derecho, y tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y al efecto,
O T O R G A:
Que confiere PODER ESPECIAL, tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario en favor de DOÑA xxxx, para que en nombre y representación del poderdante pueda ejercer, las siguientes:
F A C U L T A D E S:
PRIMERO.- Intervenir, judicial o extrajudicialmente, en la herencia testada o intestada, de xxxxxxxxxxxxxxxx, aceptando y/o renunciando legados, donaciones y herencias, éstas simplemente o a beneficio de inventario o con derecho de deliberar o renunciarlas; realizar elevaciones a público de documentos privados; solicitar la apertura y protocolización de testamentos ológrafos y otorgados en peligro de muerte; instar judicial o notarialmente declaraciones de herederos; solicitar copias de testamentos, certificaciones del Registro de Estado Civil, del Registro General de Actos de última Voluntad o cualesquiera otras; nombrar peritos y contadores; aprobar e impugnar inventarios, cuentas, avalúos, balances, liquidaciones, incluso la de la sociedad conyugal, divisiones, colaciones y adjudicaciones; abonar o percibir cantidades por exceso o defecto de adjudicación, estipulando plazos y condiciones; admitir bienes en pago y para pago; transigir diferencias; solicitar prórrogas y cancelación de multas; aceptar adjudicaciones parciales o totales de herencia, incluso en favor de una parte de los causahabientes y aún cuando entre los mismos no se encuentre el propio poderdante, y en general practicar cuanto proceda hasta la terminación de las operaciones particionales; satisfacer los impuestos correspondientes y solicitar prórrogas o aplazamientos o fraccionamientos de los mismos; tomar posesión de los bienes muebles e inmuebles adjudicados, inscribiéndoles en los correspondientes Registros de la Propiedad y otorgar las escrituras públicas o privadas que a todos los expresados fines fueren necesarias.
SEGUNDO.- Librar, aceptar, avalar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar talones y cheques; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes, de plazo y de crédito, con garantía personal o de valores; constituir, transferir, modificar, cancelar y retirar depósitos provisionales o definitivos, de metálico, valores u otros bienes; y, en general, operar con Cajas de Ahorro, Bancos, y entidades similares, disponiendo de los bienes existentes en ellos por cualquier concepto, y haciendo, en general, cuanto permitan la legislación y la práctica bancarias.-
TERCERO.- Comparecer ante toda clase de organismos y administraciones, especialmente ante la Dirección General del Catastro y Organismos de Gestión Tributaria, y hacer declaraciones y señalamientos que se estimen pertinentes o exija la legislación aplicable vigente, pudiendo señalar domicilios y lugares para notificación en los mismos, y pudiendo ostentar la representación del poderdante frente a cualquier administración tributaria española para presentar y suscribir declaraciones a nombre del sujeto pasivo, aportar documentos o datos, recibir y atender los requerimientos y comunicaciones que se practiquen, tanto si versan sobre cuestiones de trámite como sobre el fondo del asunto; formular reclamaciones, desistir de instancias y renunciar derechos en nombre de su representado, actuar ante la inspección de los tributos y obligarse en cuantas actas, diligencias, y documentos se extiendan, recibir de la Hacienda Pública española las transferencias por devoluciones que resulten a favor del sujeto pasivo, así como solicitar y retirar etiquetas fiscales y certificaciones de residencia a efectos fiscales.
CUARTO.- Y para todo lo expresado, sus incidencias, consecuencias, derivaciones y posibles subsanaciones, otorgar y firmar los documentos públicos o privados que sean necesarios o convenientes, inclusive elevaciones a público y escrituras de rectificación, aclaratorias, de subsanación o complementarias y llevar a cabo todo lo necesario para liquidar los impuestos que se devenguen y practicar las inscripciones que sean precisas en los Registros oportunos y pedir y retirar cuantas copias desee de esta escritura.
El poderdante expresamente prohíbe la sustitución y/o subapoderamiento de las facultades conferidas.
Así lo dice y otorga.
Hechas las reservas y advertencias legales.
Protección de datos. De acuerdo con la normativa de protección de datos, los comparecientes quedan informados y consienten la incorporación, conservación por plazo legal y tratamiento de sus datos por el Notario autorizante, los sustitutos y los sucesores en el protocolo, incluyendo las remisiones impuestas en la normativa, con la finalidad de ejercitar la actividad ordinaria notarial. Los derechos que asisten al compareciente de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento podrán ser ejercitados, cuando proceda, ante el Notario titular del protocolo en la Notaría de xxxx, sita en xxxxxx, y mediante reclamación ante la autoridad de control competente.
Leída esta escritura por mí, el Notario, al compareciente, este renuncia a su derecho a leerla por si mismo, derecho del que le advierto, la aprueba y la firma conmigo, declarando la conformidad de su contenido con las traducciones efectuadas y haciendo constar que ha quedado debidamente informado del contenido del presente instrumento.
De haber identificado al compareciente por su reseñado documento de identidad, de que tiene, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente, de que su consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del otorgante, y de todo lo demás consignado en este instrumento público extendido en xxxx folios de papel timbrado de uso exclusivamente notarial, serie xxxxx, números xxxxx y los xxxxxx anteriores en orden correlativo de numeración, yo, el Notario, Doy fe.=
Y esto es lo que luego añadió el Notario extranjero:
En xxx, USA, mi residencia, a __.
Ante mí, xxxx, Notario Público del Estado de xxx en el Condado de xxx con numero de comisión xxx y fecha de expiración xxx de 2023
Yo,___________________________________, el otorgante, firmo mi nombre a este Poder Legal este día _____ de ________ del año _____ .
Otorgante
Yo, ___________________________, firmo como testigo del presente Poder Legal dando fe que el otorgante o principal se encuentra en perfecto estado de sus facultades mentales y expresando su voluntad libremente.
Testigo _______________________.
RECONOCIMIENTO NOTARIAL
ESTADO DE xxx
EN EL CONDADO DE xxx
Es este día ______ del mes de _______, _______, ante mi persona comparece _______________________________ a quien conozco personalmente (o cuya identidad ha sido satisfactoriamente probada con la evidencia requerida), declare que el/ella ha ejecutado el mismo.
_______________________ Notario Publico
Mi Comisión expira: ______________
Translator’s declaration. I, the undersigned xxxx, being over 21 years of age and licensed as a Notary Public in the State of xxx, USA, commission number xxx, hereby declare I am fluent in both English and Spanish, and that I could read and undertint in its totality the attached document.
Declaracion de traduccion. Por medio de la presente Yo, xxx, siendo mayor de 21 años de edad y con licencia de Notario Publico en el Estado de xxx, USA con numero de commission xxx, declaro que soy bilingue en los idiomas de Ingles y Español, y comprendo el poder legal firmado adjuntamente.
xxx DATE
Aquí puede leerse la saga de los melones …
Actas
Estas fueron mis explicaciones al requirente:
En el informe no consta que el inmueble se encuentre vacío. Consta que está siendo utilizado por un Señor llamado XXXXX que estaría dispuesto a irse. Para empezar tendrá que hacerlo si queremos llevar a cabo alguna actuación. Por otra parte en el Decreto de Adjudicación se indica que consta la existencia de arrendatarios. No se aporta el título de propiedad de XXXX S.L. El primer y el tercer inconveniente se pueden resolver fácilmente. El segundo ya no pinta tan bien.
En cuanto al borrador, me dicen ustedes que lo amarillo de su borrador no se puede tocar pero habría que hacerlo pues no es correcta la situación que se explica y aunque lo fuera no estoy por la labor de aceptar el requerimiento en los términos que se formulan.
Así que aún saliendo de la propiedad el Señor XXXXX, deben enviarme su título y aclararme lo del arriendo. Resuelto esto tal vez (solo tal vez) podría aceptar el requerimiento en todo o parte o con los matices que vea oportunos, aunque le anticipo que mi actuación podría ser mucho más limitada que la que pretenden. Tenga en cuenta que la posesión no puede adquirirse violentamente. El que se crea privado de ella debe pedir el auxilio de la autoridad competente (que no es la notarial). El Notario como funcionario no puede presenciar, amparar y recoger en documento público la apertura violenta de una puerta u otro acceso a una propiedad sin el consentimiento de su poseedor.
Comprendo el problema que se le plantea al propietario pero una vez que me aclare los extremos indicados lo único que puedo ofrecerle es alguna redacción alternativa al acta que pudiera contribuir de algún modo a la acreditación de la desocupación mediante actuaciones no violentas tal vez de tipo exterior o incluso en el modo que proponen siempre que ustedes afirmen que tiene la posesión (y me convenzan de ello) y dejando claro que cualquier indicio de ocupantes interrumpirá de inmediato la actuación. Existe una reciente RDGRN (23/9/2019) que llega a plantearse la responsabilidad civil del Notario, aunque en este supuesto la requirente sabía que había un ocupante.
Parece que habría que casar de alguna manera el interés legítimo del que generalmente ha adquirido un inmueble en ejecución forzosa, con la obligatoriedad de la prestación de la función notarial y con la necesaria precaución para no incurrir en responsabilidades en caso de existir un poseedor para lo que parecería indispensable:
- Acreditar la inscripción.
- Presentar testimonio del auto judicial del que no se desprenda la posesión de un tercero (pues si lo hubiera habría de ser posterior al procedimiento). Podría bastar con que no se diga nada al respecto o que, lógicamente, se reconozca o autorice a favor del adjudicatario.
- Y una declaración del requirente de que el inmueble no está efectivamente ocupado por persona alguna, cuya falsedad o inexactitud será responsabilidad de quien la realice.
Desde aquel que quiso acreditar la mutación de las Caras de Bélmez hasta aquella que se proclamó dueña del Sol hay un amplio repertorio de actas que pueden dar lugar a que se desdibuje la naturaleza de las llamadas actas de manifestaciones o de referencia que regula el Artículo 208 del Reglamento Notarial.
En el caso del acta de Bélmez, siempre me he preguntado ¿qué hubiera pasado si la Notaria que aceptó ese requerimiento se hubiera trasladado y hubiera llegado un nuevo titular a la notaría? ¿se hubiera practicado la diligencia por sustitución? Otra razón más, a mi modo de ver, para ser sumamente prudente con este tipo de cosas. Los que quieran coñas, como la del Sol, que vayan al Club de la Comedia o al psiquiatra (o a un centro de desintoxicación) como ese que me requería a mi con la finalidad de dar un premio de tres mil euros al que aportara pruebas de que la Tierra no gira ni alrededor del Sol, ni sobre sí misma.
Vamos a empezar a recopilarlas:
El PSOE lleva a la Fiscalía un acta notarial con gastos no realizados en jardines
La noticia, más allá del titular, dice esto: “El Grupo municipal Socialista en el Ayuntamiento de Murcia ha remitido a la Fiscalía un acta notarial en la que certifica gastos en jardines, que estaban recogidos en el macrocontrato municipal, que, según ellos, no se han producido. En concreto, aluden a dos parques (de Centrofama y La Seda), en los que «faltan elementos supuestamente instalados y pagados», como se acredita, añaden, en el documento remitido por la Concejalía de Desarrollo Urbano a la Comisión de Investigación de grandes Contratos, que echó a andar a principios del año pasado”.
¿Quién certifica? ¿El Grupo municipal Socialista o el Notario? Pues no certifica ninguno de los dos. Vean lo que dice el Artículo 208 del Reglamento Notarial: “En las actas de referencia se observarán iguales requisitos que en las de presencia, pero el texto será redactado por el Notario de la manera más apropiada a las declaraciones de los que en ellas intervengan, usando las mismas palabras en cuanto fuere posible, una vez advertido el declarante por el Notario del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuese necesario”.
Supongo que a la del Sol el Notario le advertiría de que lo que hacía no valía para nada, al menos con arreglo a los derechos terrícolas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Dos actas desconocidas para mi (y atención que ha cambiado la norma):
En la CIRCULAR INFORMATIVA 7/2020, de 7 de NOVIEMBRE de 2020 del CGN SOBRE LA ACTUACIÓN NOTARIAL EN AQUELLOS DOCUMENTOS QUE AFECTEN A LA FUNCIÓN DE GUARDA DE LOS MENORES DE EDAD se hace mención a las actas del artículo 211.3 del Reglamento de Extranjería para acreditar la imposibilidad de obtener documentación en la misión diplomática que corresponda: “Este trámite está previsto en el reglamento de extranjería para la obtención por parte del extranjero indocumentado de la cédula de inscripción y muchas ocasiones afecta tanto a menores, jóvenes ex tutelados. A tal fin, y ante la posible carencia de documentos identificativos originales, cabe acudir a los medios de identificación previstos en el párrafo tercero del artículo 163 del reglamento notarial (huella digital y fotografía del compareciente). En estos casos, la práctica y exigencia de algunas administraciones públicas aconseja la conveniencia de que Notario practique la correspondiente diligencia de forma presencial de la misión diplomática acompañando el indocumentado, presenciando su solicitud y ofreciendo la entrega de cédula para hacer efectivo el derecho a contestar”
“Artículo 211. Requisitos y procedimiento para la documentación. 1. En los supuestos de extranjeros indocumentados, previstos en el artículo 34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se procederá en la forma prevista en este capítulo. 2. La solicitud de documentación deberá efectuarse tan pronto como se hubiera producido la indocumentación, personalmente y por escrito, en las Oficinas de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes. 3. El interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a las comprobaciones que se estén llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente mediante acta notarial que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5. 4. El interesado, igualmente, deberá aportar los documentos, declaraciones o cualquier otro medio de prueba oportuno que sirvan para acreditar la concurrencia de razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o, en su caso, el cumplimiento de compromisos de España, que justifiquen su documentación por parte de las autoridades españolas. 5. En el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio”.
El citado Reglamento de 2011 quedará derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En su artículo 210 dice:
Requisitos y procedimiento para la documentación.
1. En los supuestos de personas extranjeras indocumentadas, previstos en el artículo 34.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se procederá en la forma prevista en este capítulo.
2. La solicitud de documentación deberá efectuarse tan pronto como se hubiera producido la indocumentación, personalmente y por escrito, ante la comisaría de Policía correspondientes.
3. El interesado exhibirá los documentos de cualquier clase, aunque estuvieren caducados, que pudieran constituir indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, en su caso, para que sean incorporados a las comprobaciones que se estén llevando a cabo. Asimismo, acreditará que no puede ser documentado por la oficina consular correspondiente mediante acta notarial en la que consten todos los indicios o pruebas de identidad, procedencia y nacionalidad, y que permita dejar constancia del requerimiento efectuado y no atendido, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.
4. El interesado, igualmente, deberá aportar los documentos, declaraciones o cualquier otro medio de prueba oportuno que sirvan para acreditar la concurrencia de razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o, en su caso, el cumplimiento de compromisos de España, que justifiquen su documentación por parte de las autoridades españolas.
5. En el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio.
También se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la oficina consular correspondiente, en los casos de las autorizaciones reguladas en los artículos 172 a 174, a cuyos efectos deberá presentarse el informe de la entidad pública que ostenta su tutela o medida de protección o la hubiera ostentado.
6. Realizadas las comprobaciones iniciales, si la persona extranjera desea permanecer en territorio español, el Delegado o Subdelegado del Gobierno, a propuesta de la Comisaría de policía de la provincia en que se encuentre, le concederá un documento de identificación provisional, con tres meses de validez, que le habilitará para permanecer en España durante dicho periodo de tiempo, periodo durante el cual se procederá a completar la información sobre sus antecedentes.
El documento previsto en este apartado no será concedido si la persona extranjera está incursa en alguno de los supuestos de prohibición de entrada en España a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o se ha dictado contra él una orden de expulsión del territorio español.
7. Excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del titular del Ministerio del Interior adoptada a propuesta de la Dirección General de la Policía, de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley, se podrán establecer medidas limitativas de su derecho a la libre circulación, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, y que podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
Igualmente, podrán establecerse medidas limitativas específicas respecto a dicho derecho cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos previstos en la Constitución Española.
8. Finalizada la tramitación del procedimiento, salvo que la persona extranjera se encontrase incurso en alguno de los supuestos de prohibición de entrada o se haya dictado contra él una orden de expulsión, previo abono de las tasas que legalmente correspondan, el Comisario General de Extranjería y Fronteras dispondrá su inscripción en una sección especial del Registro Central de Extranjeros y le dotará de una cédula de inscripción en un documento impreso, que deberá renovarse anualmente y cuyas características se determinarán por el Ministerio del Interior, previo informe de la Comisión Interministerial de Extranjería.
La Dirección General de la Policía expedirá certificaciones o informes sobre los extremos que figuren en dicha sección especial para su presentación ante cualquier otra autoridad española.
9. La persona extranjera al que le haya sido concedida la cédula de inscripción podrá solicitar la correspondiente autorización de residencia por circunstancias excepcionales si reúne los requisitos para ello. Dicha solicitud podrá presentarse y resolverse de manera simultánea con la solicitud de cédula de inscripción.
10. En caso de denegación de la solicitud, una vez notificada ésta, se procederá a su devolución al país de procedencia o a su expulsión del territorio español, en la forma prevista en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en este Reglamento.
11. La cédula de inscripción perderá vigencia, sin necesidad de resolución expresa, cuando la persona extranjera sea documentada por algún país o adquiera la nacionalidad española u otra distinta. A tal efecto, la persona extranjera estará obligada a comunicarlo en la Comisaría de policía de la provincia en la que resida, en el plazo de un mes desde la pérdida de vigencia de la misma.
12. Como excepción a los párrafos anteriores, mediante orden ministerial se podrá autorizar, en las condiciones que en ella se determinen, la realización de los trámites administrativos previstos en el presente reglamento con documentos de identidad o de viaje caducados de determinadas nacionalidades si se comprueba la imposibilidad generalizada de sus titulares de proceder a su renovación ante las autoridades del país expedidor.
En Vanguardia Notarial se dijo: “Se trata de enviar a la embajada o consulado una carta por conducto notarial en la que se pide la renovación del pasaporte, para dejar constancia fehaciente de que se ha pedido y la fecha de recepción”.
“¿Pero no había una Circular informativa del CGN del 2020 que aconsejaba que la diligencia se practicase personalmente acompañando al indocumentado? Decía que era consecuencia de la práctica y exigencia de algunas Administraciones Públicas. Ignoro si este criterio o la práctica ha cambiado”. Efectivamente, y está mencionada más arriba.
“Aquí donde no tenemos embajadas ni consulados es la práctica habitual y a la policía le basta con eso”.
Jura de la nacionalidad
“68.3. Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil”.
Instrucción de 16 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg, a partir de la entrada en funcionamiento de la primera oficina conforme a las previsiones contenidas en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
Procedimientos de Nacionalidad.
Entre las modificaciones de la Ley 6/2021, de 28 de abril, están también las relativas a las declaraciones de voluntad en materia de nacionalidad y vecindad civil (art. 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, modificado por Ley 6/2021, de 28 de abril).
Por tanto, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, Notario, o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción.
En dichas declaraciones, según el artículo 23 del Código Civil, el mayor de catorce años y capaz para prestar una declaración por sí (si es menor de edad, asistido por sus representantes legales; si es persona con discapacidad, en su caso, con el auxilio o representación que se haya acordado o contemplado voluntariamente como medida de apoyo) realizará la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes y, en su caso, declarará la renuncia a su anterior nacionalidad y manifestará la vecindad civil por la que opta, además se indicarán, si procede, los apellidos que llevará el nuevo español conforme a las previsiones legales y reglamentarias.
También podrán realizarse ante los Notarios las declaraciones relativas a su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad civil.
En el aspecto concreto de la intervención del Notario en este trámite, el acta otorgada ante el mismo, comprensivo de la comparecencia para efectuar la declaración de voluntad a la que se refiere el artículo 68.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se incorporará a la solicitud del procedimiento del Registro Civil que corresponda aplicar, que podrá iniciar el Notario.
En el caso de se hubiera efectuado notarialmente la declaración, en el procedimiento registral en oficinas que hayan implantado DICIREG no sería necesario practicar la comparecencia prevista a tales fines en el trámite de prueba de la fase de instrucción.
En Oficina sin DICIREG se pasará directamente a calificar el acta otorgada ante Notario y, en su caso, se extenderá el asiento o asientos.
En relación con la vecindad civil, si se hubiera efectuado notarialmente la declaración de voluntad de atribución por los progenitores/opción/residencia continuada, no sería necesaria la comparecencia prevista en el trámite de prueba de la fase de instrucción del procedimiento registral.
Igualmente resultan de especial interés:
- Real Decreto 1004/2015, de 6 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia,
- Orden JUS/1625/2016, de 30 de Septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia
- y Circular de la Dirección General de Seguridad jurídica y Fe Pública, de 5 de Marzo de 2021, sobre los trámites de jura e inscripción de la nacionalidad española por residencia.
Parece conveniente el envío de copia por correo certificado con acuse de recibo al RC. No hay, de momento, competencia territorial o turno, ni indicaciones arancelarias.
Todo se va aclarando poco a poco. Ya tenemos la Circular 2/2021 sobre declaraciones de juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes para la adquisición de la nacionalidad española.
Y van saliendo mas cosas. Cuidado con lanzarse al primer modelo que pillemos:
- NOTA RELATIVA A LA INSTRUCCIÓN DE 22 DE DICIEMBRE DE 2021
- Instrucción DGSJYFP concesión nacionalidad
- Hoja Declaratoria para la inscripción del-nacimiento
- ANEXO DETERMINACIÓN DE APELLIDOS
- Jura de refugiados y apátridas: En el Anexo, punto 2, apartado h) de la Orden Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2016-9314) sobre la documentación que tienen que aportar los refugiados, se dice expresamente: “Refugiados y apátridas: En el caso de los refugiados y apátridas la documentación expedida por el Ministerio del Interior que acredita esta condición, puede sustituir a la partida de nacimiento y al certificado de antecedentes penales del país de origen, e incluso al pasaporte, en caso de que el interesado no los tenga”.
Aquí tengo mi primer modelo con alguna cosa mas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Hago un acta de reclamación de deudas dinerarias, notifico a la sociedad en su domicilio y me contestan por burofax. ¿Lo veis admisible?
En la conversación que se suscitó en Vanguardia Notarial hubo una considerable división de opiniones o más una variedad de interesantes matices.
La LN habla de “comparecer y formular oposición”. No obstante, habida cuenta de la trascendencia que pueda tener, yo haría constar que el día * recibo burofax de *, alegando lo que a su derecho convino, y dado que no ha formulado oposición en la forma establecida en la ley, lo hago constar a los efectos oportunos. Es decir, ni incorporaría el burofax ni pondría su contenido literal, sino su sentido general. En realidad, quien deberá valorar si constituye título ejecutivo o no el monitorio notarial será el juez y creo que es mejor que no le puedan imputar a uno no haber dejado constancia de algún hecho relevante, si es que tiene relevancia para el juez. Técnicamente, quizás sea más correcto no admitirlo sin más; pero me parece que implica un mayor riesgo.
Teniendo en cuenta que es al final el juez quien va a valorar, yo sí incorporaría el burofax, si bien haciendo constar que se ha advertido previamente al requerido de la posibilidad de que dicha contestación no sea tenida en cuenta en sede judicial como “comparecencia y oposición” en la forma establecida por la legislación notarial. Esto es: advierto, insisten y bajo su exclusiva responsabilidad, incorporo. Lógicamente no puedo hacer control de suficiencia de las facultades representativas ex art. 98 ley 24/2001. Todo ello lo haría constar para que nadie pueda quejarse en el futuro. Creo que damos por supuestas demasiadas cosas están superadas. En el caso del acta de reclamación de cantidad, la oposición por burofax estoy seguro de que será tenida por oposición por el juez, por garantismo del deudor, impidiendo al acreedor la ejecución. Y al juez le importará un bledo lo que diga la LN.
Yo no lo veo admisible tampoco. Precisamente la notificación la tiene que hacer personalmente un notario del domicilio del requerido para que este pueda contestar compareciendo en la notaría. ¿En un acta de notificación normal admitirías que te contestaran por burofax? ¿Admitiría un Juzgado una contestación por burofax?
Yo no aceptaba el burofax, pero yo creo que ahora si me llega uno, haría costar en una diligencia qué tal día se ha recibido un burofax en relación al acta de que se trate y que el burofax queda incorporado a la matriz. Luego que hagan con él lo que les parezca, pero a mí que luego no digan que no acepte o rechace una contestación que podría tener una trascendencia sustantiva. No lo calificaría de contestación.
Tras las interesantes respuestas al consultante, dije yo: “Para una vez que la DG nos da la razón en algo (el burofax no es el cauce adecuado), optáis por semiadmitirlo “por si acaso” o “por le que pueda pasar”. Yo he rechazado recientemente uno en una interpellatio y el notificado se “avino” a venir y decir lo mismo. Eso si, si no hubiera venido tenía decidido mencionarlo pero sin incorporarlo. Si somos instructores, somos instructores y no deberíamos temer lo que diga un juez si hemos actuado conforme a nuestra norma rectora y a su interpretación por la DG”.
Después me hice spoiler y reproduje lo que tengo contando en mi próximo libro sobre el 18.2 LCI (que se titular “Predicando en el desierto (a vueltas con el artículo 18.2 de la Ley de Crédito Inmobiliario)”).
“Comunicaciones por burofax: La RDGSJyFP de 19 de noviembre de 2020 (magníficamente resumida por los compañeros del Colegio Notarial de las Islas Canarias como tantas otras) dice: El burofax o la carta certificada dirigidos al notario no son el cauce adecuado para contestar requerimientos notariales ni interrumpen el plazo previsto para contestar o formular alegaciones: “Sexto.- En cuanto al envío de un burofax al notario para contestar al requerimiento formulado, es preciso subrayar que no es el medio oportuno para ejercitar el derecho a contestar, ni interrumpe el plazo de treinta días, dados los claros términos del art. 204 RN, que en su párrafo segundo, señala que ”la contestación deberá́ hacerse de una sola vez, bajo la firma del que contesta, y en el plazo improrrogable de dos días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado la diligencia o recibido el envío postal”. Los envíos de burofax o cartas certificadas dirigidos al notario no son el cauce adecuado para responder a requerimientos notariales, ni tampoco para comunicarse con el notario o su despacho profesional, que tienen la consideración de funcionario y oficina pública respectivamente (Cfr. Instrucción de este Centro Directivo de 5 de junio de 2000)”. De la RDGRN de 13 de marzo de 2018 resulta además que el burofax ni tan siquiera sirve para pedir una copia: “Pero, como se ha dicho, una vez establecida la conclusión de que procede la expedición de la copia del acta notarial solicitada, en el aspecto formal, la solicitud debe ser atendida bajo el presupuesto, como indica la Resolución de este Centro Directivo (Sistema Notarial) de 29 de marzo de 2016, de que la identidad del solicitante quede debidamente acreditada. Y, en este sentido, el artículo 230 del Reglamento Notarial señala que “podrá pedirse copia por carta u otra comunicación dirigida al notario, y, si a este consta la autenticidad de la solicitud o aparece la firma legitimada y, en su caso, legalizada, expedirá la copia para entregarla a la persona designada o remitirla por correo y certificada al solicitante, sin responsabilidad por la remisión”. “En el caso examinado consta que el recurrente no se ha personado en la notaría al objeto de solicitar la entrega de la copia, ni se ha presentado solicitud con firma legitimada, sino que la ha solicitado por burofax, por lo que al notario, siguiendo el criterio de la DGRN en Resolución de 28 de enero de 2008, no le consta la autenticidad de la solicitud, toda vez que el procedimiento y actuaciones legales propias de este medio de comunicación carece de cualquier elemento o intervención que la asegure en los términos reglamentariamente requeridos”. Este criterio es mantenido en otras resoluciones como la de 19 de abril de 2016 y la de 24 de enero de 2020, cuando expresa que tanto el burofax como el correo electrónico no son medios aptos para solicitar la copia de una escritura notarial, al no permitir obtener certeza de la identidad del remitente. A lo expuesto podría alegarse que cualquier forma de comunicación que permita al notificado tener conocimiento de lo que se quiere notificar es válido. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (Sentencia de 14 de julio de 1988 o de 17 de enero de 1991), pero este es un principio de carácter procesal. Cosa distinta es comunicar al notificado que el burofax no es el procedimiento adecuado para no darle la callada por respuesta y otra también diferente es que el notificado no quisiera reconducir su contestación a un mecanismo notarialmente admisible”.
Cierto, pero mo se puede ignorar que si se derivara algún perjuicio para el deudor por inadmitirlo, seríamos presa fácil de una demanda de RC que, aunque fuera desestimada. Por eso creo que es más defensivo para todos:
- Informar al requerido de la forma correcta de personarse y contestar, dejando constancia expresa en el requerimiento inicial.
- Si el requerido contesta mediante burofax (en plazo) hacer constar que no ha comparecido en la forma prevista en la LN, haciendo constar que se ha recibido un burofax, incorporándolo al acta.
Al final la ejecución es siempre judicial y será el juez (o el LAJ), quien tendrá que valorar si esa contestación es suficiente o no para enervar el proceso NO NOTARIAL de ejecución. Obviamente, es perfectamente legítima y formalmente más correcta tu postura (se refería a la mía), pero creo que también es más peligrosa para el Notario. Hay que tener en cuenta que lo que diga una resolución de sistema notarial tiene un valor muy limitado.
“Al final nos zurran por doquier”, me lamenté. Luego añadí que estoy a punto de empezar a incluir alguna clase de advertencia en matrices, cédulas o notificaciones de otra índole (en un 18.2 LCI, por ejemplo), relativas a la improcedencia del burofax como medio de contestación citando la doctrina de la DG. Además, pensé a posteriori, ¿si aceptamos el burofax como controlamos el contenido de la respuesta del notificado que puede ser procedente o improcedente, demasiado extensa o transitar por los cerros de Úbeda, por lo ofensivo, hasta por lo acusatorio para el fedatario o por el próximo a lo delictual?
Terminaron dos compañeros más diciendo:
La jurisdicción voluntaria notarial tiene unos pilares básicos, entre ellos y como destacado, la audiencia o contradicción, cuya inobservancia conlleva la nulidad del procedimiento o expediente por indefensión. No seré yo el que sustraiga del expediente una contestación anómala o irregular.
Lo tendrá que resolver algún juez algún día. Tanto por haber aceptado un burofax y provocar una indefensión, como por no haberlo aceptado y provocar otra indefensión. Quizá lo mejor sea recoger el burofax y mandarle otro al requerido diciendo que no lo recoges por falta de forma. No creo que el Notario pueda omitir las solemnidades del reglamento notarial por sus propios temores. Sería un requerimiento derivado de un procedimiento específico con sustantividad propia. Es decir, que recogemos el burofax, hacemos un acta por mí y ante mí y se le notifica al requirente inicial como si ahora fuera requerido.
Por mi parte, voy camino de practicar las notificaciones efectuando algún tipo de advertencia, algo así como que “de conformidad con la reglamentación notarial, no se admitirá más contestación que la que efectúe el requerido/notificado o su apoderado con poder suficiente en presencia del notario y bajo su firma sin que sean admisibles el burofax o los correos electrónicos aún con firma electrónica”. Ya puestos, señaló un compañero, recordaría en la cédula que la contestación no puede incluir otras notificaciones o requerimientos, sino que éstos deberán ser objeto de acta separada., porque la batalla de “capar” las respuestas es otro clásico de la práctica notarial.
Notificaciones efectuadas a través de otros operadores postales
Una cuestión relevante tanto desde la perspectiva del Notario que notifica, como, pienso, del Notario que recibe un burofax. Los compañeros autores del artículo concluyen: “En consecuencia, dado que el Real Decreto 437/2024, de 30 de abril, no establece una norma similar al artículo 39 del Real Decreto 1829/1999, la remisión contenida en el párrafo 6º del artículo 202 del Reglamento Notarial, no puede entenderse realizada al nuevo Real Decreto 437/2024, que deroga el Real Decreto 1829/1999, sino que ha de considerarse hecha al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, que, con reserva formal de rango, recoge el mismo principio o precepto material que establecía el reglamento derogado y, por tanto, mantener el criterio interpretativo, reiterado y ya asentado, del Centro Directivo, según el cual la notificación prevista en el párrafo 6º del artículo 202 del Reglamento Notarial sólo puede realizarse por medio del operador del servicio postal universal, que es el único que acredita de forma fehaciente la realización de dicha notificación. Las notificaciones realizadas por cualquier otro operador de los servicios postales quedarían sujetas a las normas de Derecho Común, según el artículo 22.4 párrafo 2º de la Ley 43/2010, por lo cual -según afirma el Centro Directivo-, “quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida) (…)”.
¿La copia de un acta de requerimiento, sin la cual no puede conocer el contenido para contestar, debe abonarla el requerido? ¿No está sujeto a arancel la diligencia de respuesta al requerimiento y sí la copia?
El requerido conoce el contenido porque el Notario le entrega la cédula de notificación sin coste para él. Tampoco tiene coste la contestación si no excede de la extensión del doble del requerimiento inicial. Así que, con este límite, todo lo paga el requirente.
Otro asunto es si el notificado tiene derecho a copia y si tiene que pagarla o no. Ambas cosas son de destino común: Sí tiene interés legítimo y, por supuesto, su copia se la paga él.
Artículo 204 del Reglamento Notarial
El requerido o notificado tiene derecho a contestar ante el notario dentro de la misma acta, pero sin introducir en su contestación otros requerimientos o notificaciones que deban ser objeto de acta separada.
La contestación deberá hacerse de una sola vez, bajo la firma del que contesta, y en el plazo improrrogable de los dos días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado la diligencia o recibido el envío postal. No se consignará en el acta ninguna contestación que diere el destinatario antes de haber sido advertido por el notario de su derecho a contestar y del plazo reglamentario para ello.
Los derechos y gastos notariales de la contestación serán de cargo del requirente, pero si su extensión excediera del doble del requerimiento o notificación iniciales, el exceso será de cargo del que contesta.
El notario no podrá librar copia de un acta de notificación o requerimiento sin hacer constar en aquélla la contestación, si la hubiere. Tampoco podrá expedir, antes de caducar el plazo, copia del acta pendiente de contestación, salvo que lo solicite, bajo su responsabilidad, quien tenga interés legítimo para ejercitar desde luego cualquier acción o derecho, todo lo cual se hará constar en la cláusula de suscripción de la copia y en la nota de expedición que ha de consignarse en la matriz, entendiéndose reservado el derecho a contestar mientras no caduque el plazo.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Tengo conocimiento de que se va a vender una finca que es objeto de un litigio que me afecta. He efectuado un requerimiento al vendedor pero no lo ha atendido y continúa con su intención llevar la venta adelante. Es mas, se vende mañana y queremos requerir al Notario donde se hará la firma para que se le notifique al comprador. ¿Es viable este requerimiento? ¿podría practicarse en la propia notaría? El caso es que ya no tenemos tiempo para que se le haga al requerimiento en su domicilio”.
O sea, que el Notario con el que se vende y el requerido serían el mismo y se pretende que antes de la venta les notifique a los compradores algo sobre la finca o sobre el vendedor.
La verdad es que repasando los artículos del Reglamento Notarial, no encuentro nada que lo impida pero a mí este requerimiento no me convence nada en absoluto.
Para empezar, tendríamos en el acta tendríamos que hablar en hipótesis, en condicional. El Notario no podría dar nada por cierto porque no puede contarle nada al requirente, ni usar ningún dato del que disponga. “El compareciente ha tenido noticia”, “está enterado de que”, “le consta por información de”, “que en esta notaría se va a vender en el día de hoy (¿y si ya se ha hecho la venta?) tal finca y me requiere que con carácter previo notifique el contenido de la presente a los que la van a comprar”.
Sin duda, que si se planteara en términos habituales (sin la urgencia), no habría inconveniente, pero de este modo me parece inaceptable. Creo que el Notario no está para esto y que hay un cauce adecuado para estas cosas que se llama ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. Hay urgencias y urgencias y esta no parece de las que nos obliguen a aceptar un requerimiento con pinzas en la que parece se quiere convertir al Notario en un asaltador de caminos dedicado a pillar desprevenidamente al personal en su propio despacho profesional.
Y ya por rizar el rizo, ¿puede un Notario ir a la notaría de otro Notario de su misma residencia a practicar este requerimiento? Sería divertido, ¿verdad?
¿Qué os parece?
Al habla con un compañero que tiene un trabajo informal que es un referente en la materia, me dice:
a) En cuanto al requirente: El artículo 198.1 RN exige “el interés legítimo de la parte requirente y la licitud de la actuación notarial”. No creo que se den en este caso, pues trata sólo de “torpedear” una compraventa en la que el requirente es un tercero ajeno. El interés no parece legítimo sino torticero y de mala fe. Tampoco creo que sea lícito al Notario dar entrada en una relación de servicios entablada por él con vendedor y comprador a un tercero que no es parte del negocio, por no hablar de las prevenciones sobre protección de datos.
b) En cuanto al requerido: Ha de ser una persona concreta (artículo 202 RN), no la indeterminada que se determinará por una circunstancia o por desempeñar un rol (ser el comprador en una relación jurídica en la que actúa el Notario como funcionario en ejercicio de su función). La fijación del requerido implica una función activa que el Notario no sólo no puede desempeñar sino que además viola de lleno su deber de secreto profesional.
c) En cuanto al domicilio para notificaciones: Es esencial el lugar donde el requerimiento deba practicarse, que no puede ser otro que el lugar donde habitualmente se halla el requerido y donde puede ser localizado por el notario cuando este lleve a cabo su diligencia. La oficina notarial es una oficina pública en la que no se encuentra habitualmente el requerido y es un “espacio seguro”, amparado por la función pública notarial, por el secreto profesional y por la discreción. En ningún caso se puede convertir en un “puesto de caza” o en una “trampa” al servicio torticero de un tercero, que instrumentaliza al Notario y a su oficina pública.
En un supuesto ordinario, el artículo 198.7 RN establece que “Cuando el acta deba ser realizada en el interior de un establecimiento el notario deberá advertir a la persona responsable, o que juzgue más idónea, de su condición y del objeto del acta y no consignará hecho alguno sino los que compruebe una vez autorizada su actuación” y el Notario es desde luego la persona responsable de su oficina.
d) Y en cuanto al Notario: En realidad, el requerido no es el comprador, sino el Notario, del que se pretende que adopte una determinada conducta (que determine quién es el requerido, que lo apunte, y que lo cace, al servicio del requirente).
Es una pretensión temeraria, abusiva, antisocial (art. 7.2 CC) y desde luego contraria al RN (artículo 206): “Los notarios, salvo en los casos taxativamente previstos en la ley, no aceptarán requerimientos dirigidos a Autoridades Públicas, Judiciales, Administrativas y funcionarios ….)”.
En cuanto al asunto he descubierto posteriormente este revelador trabajo de Antonio Ripoll Jaén: BREVE: NOTIFICACIONES NOTARIALES CONTAMINADAS
De momento me ha venido de perlas para denegar un requerimiento a practicar en un lugar de trabajo.
Al respecto tenemos una interesante resolución. Es esta y la resumen los compañeros de Canarias que son unos auténticos máquinas que trabajan incansablemente en beneficio de todos (los que otorgan y los que autorizamos): RDGSJyFP 18-11-20: “No es adecuada la autorización de actas de presencia en las que no pretende únicamente la constatación de hechos sino también de manifestaciones, en tanto pueden suponer un interrogatorio sorpresivo y respuestas irreflexivas o poco meditadas que podría generar indefensión; y, a tales efectos, es igual que la pregunta la formule el requirente o lo haga el Notario. Lo procedente es un acta de requerimiento ya que la norma concede el plazo para contestar y, por tanto, para meditar la respuesta”.
Se requiere al Notario para que se persone en el domicilio de una empresa, en compañía del requirente, y se deje constancia de si se le deja o no entrar y de si se le permite realizar unos trabajos en el interior. Se permite el acceso y realizar los trabajos. La mercantil titular de las instalaciones pide una copia del acta completa.
Esta RDGRN de 03-04-08 puede ser perfectamente aplicable a este caso y … deja al reclamante sin la copia que solicita.
Lo cierto es que yo, a priori, hubiera estado por la labor de dársela.
Esta es una de esas historias que no me apetece que se pierdan. Fue una de mis primeras actas y dio lugar a una buena amistad con el requirente. Hace mucho tiempo que no le veo y que no sé nada de él. Guardo con cariño el recuerdo de aquella diligencia que fue más o menos de este tenor…
“En cuyo lugar me fue identificada la máquina expendedora de bebidas que allí se encuentra instalada y cuyo incorrecto funcionamiento debía ser comprobado por mi, el Notario.
Con tal fin introduje en la ranura correspondiente la moneda adecuada para que me fuera servido un café con leche. Una vez que la máquina así lo hizo, procedí a remover el contenido del vaso de plástico en el que la máquina suministró el servicio sin percibir al realizar tal operación la presencia de azúcar en la bebida que se me sirvió, circunstancia que pude confirmar al probar la misma.
A continuación solicité un nuevo café con leche, pulsando en esta ocasión el botón que la máquina tiene para obtener una cantidad de azúcar superior a la que habitualmente proporciona de no pulsar el botón citado. Una vez que estuvo servido lo removí y probé, sacando las mismas conclusiones que en la petición anterior.
Ante esta circunstancia se procedió a la apertura de la zona de la máquina en la que se encuentran los depósitos que almacenan los distintos productos que tal máquina utiliza para suministrar las bebidas que expende, observándose por mi, el Notario, que el azúcar, que se contiene en uno de los depósitos antes citados, se encontraba totalmente apelmazado, formando un bloque compacto, siendo por ello imposible su circulación por tal depósito, ni por el conducto que se inicia en la parte inferior de ese depósito y permite la llegada del azúcar al vaso en que se sirve al usuario de la máquina en cuestión.
Cerrada la máquina procedí a solicitar un té con limón y azúcar, pulsando de nuevo el botón que permite obtener una dosis de azúcar superior a la habitual. Una vez que me fue servido, pude comprobar antes de proceder a su prueba lo siguiente: que no se apreciaba a la vista la presencia de azúcar, que no se apreciaba al remover la bebida la presencia de azúcar, que la bebida no tenía olor especial y que tampoco tenía color alguno. Una vez que la probé constaté que se trataba de agua caliente sin ningún añadido, es decir, sin té, sin limón y sin azúcar.
Ante esta circunstancia de nuevo se procedió a la apertura de la zona de la máquina en la que se encuentran los depósitos que almacenan los distintos productos que tal máquina utiliza para suministrar las bebidas que expende, observándose por mi, el Notario, que el té, que se contiene en uno de los depósitos antes citados, se encontraba, como ocurre con el azúcar que en este caso también se debió suministrar, totalmente apelmazado, formando un bloque compacto, siendo por ello imposible su circulación por tal depósito, ni por el conducto que se inicia en la parte inferior de ese depósito y permite la llegada del té al vaso en que se sirve al usuario de la máquina en cuestión.
Finalizada la actuación para la que se me requirió y no teniendo nada más que hacer constar, doy por finalizada la presente diligencia que redacto posteriormente en mi estudio con arreglo a notas tomadas en el lugar de mi actuación …”
Soy de los que procura explicar bien las cosas en las diligencias de las actas. Hay que procurar que sirvan al propósito de nuestros clientes, sin sobrepasar los límites de lo que somos capaces de percibir por nuestros sentidos, ni de meternos en el ámbito de unos conocimientos técnicos o periciales que no tengamos.
Arancel
Esto me ha recordado a aquella pregunta que se le hizo a Carod Rovira por alguien que le llamó José Luis en vez de Josep Lluis. Él contestó que se llamaba Josep Lluis, “aquí y en la China Popular”.
Pues yo diré lo mismo, un poder general vale lo mismo aquí que en Barcelona (no sé lo que cuesta en la China Popular).
Esta fue la pregunta que me hicieron: “¿Cuál es el precio que deberían cobrar en Barcelona por un poder general simple sin cláusulas y de una madre a un hijo?”
Un poder general simple, “no sé lo que es” y “sin cláusulas” menos todavía. Supongo que hablamos de un poder general “sin más”, es decir, que el consultante quiere decir que no es más que un poder general y lo complica llamándole simple y sin cláusulas.
Le dedico esta pequeña entrada a un amigo al que le dicen que se parece a Josep Lluis y al que esto le hará bastante gracia.
Entre otras muchas, hay una resolución de 3 de Marzo de 2003 que deja el asunto meridianamente claro cuando dice:
“Está perfectamente claro que el contrato de préstamo, como negocio jurídico, puede asistir por sí solo sin concurrencia de garantía hipotecaria, ni de fianza ni de ninguna otra. Por el contrario tanto la hipoteca como la fianza son negocios jurídicos accesorios, de garantía, que, como tales, no pueden existir independientemente de otros sino que han de referirse a alguno principal cuyas obligaciones aseguran. A su vez, la hipoteca y la fianza son garantías cuyos requisitos legales de constitución, tanto en cuanto a los sujetos y su capacidad, en cuanto a su forma de documentación, así como su objeto, contenido, efectos, extinción y tributación son absolutamente diferentes. Por ello es absolutamente fácil entender que el contrato principal del préstamo puede acordarse y existir por sí solo, sin ninguna garantía adicional, o bien acompañarse de la garantía hipotecaria o de la fianza o de ambas; y éstas, además constituirse simultáneamente con el préstamo o en un momento posterior. Y ello con absoluta independencia de quién o quienes sean los constituyentes de tales garantías….
… Es habitual y constante el reconocimiento de que, específicamente, el contrato de préstamo con constitución simultánea de garantía hipotecaria caracteriza la operación como un negocio jurídico unitario y complejo que, a efectos arancelarios, implica un único concepto. Por ello, en el caso que nos ocupa, resulta correcta la minutación de dos conceptos arancelarios correspondientes a dos negocios juridicos diferenciables: Uno, el préstamo con garantía hipotecaria; y otro, la adicional garantía mediante fianza o aval personal. Sentado ello, en cuanto a la base arancelaria aplicable al concepto de aval o fianza, tanto desde la perspectiva sustantiva como desde la tributaria, es indiscutido que la base será la cantidad garantizada, si bien, de no ser posible ab initio sino el montante de la deuda pendiente en el momento de constituirse la fianza, es decir, el principal de la deuda, esta ha de ser su base“.
Por último, resta determinar si al concepto le es aplicable alguna de las reducciones …. y la conclusión es que sí…
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Un consultante se queja del encarecimiento que representa “la tecnología” en la minuta notarial y por el derivado de la extensión desmesurada de la escritura en un caso de redacción “conforme a minuta presentada por la parte vendedora”:
“La tecnología es el negocio perfecto en este caso, si me lo permite. Autorizada en papel, autorizada electrónica, dos copias simples en papel y dos copias simples electrónicas. Antes de la digitalización se hubiera cobrado mucho menos y, honestamente, dudo que personalmente vaya a dar mucho uso a las dos copias simples electrónicas, algo por lo que estoy pagando sin pedirlo. Me cobran cosas que no he pedido sin darme un aviso previo y sin saber ni siquiera para qué sirven. ¿Dónde está el límite? ¿Podrían poner más copias, que fuera simplemente lo usual y cobrar más? Es como si un concesionario me vendiera un sistema maravilloso de climatización en un coche que no he pedido y no voy a usar. O como si un constructor, sin pedírselo, me implementara un aislamiento en la vivienda que voy a comprar que ni he pedido ni necesito. Cada profesión tiene una cultura distinta, entiendo que en la del Notario esto es lo normal y lo acepto, pero que visto con un poco de perspectiva, es raro… En relación a la longitud de la escritura a mi modo de ver, a un ciudadano medio jamás se le ocurriría una situación como la que estamos hablando (una escritura kilométrica sin una razón de peso) y uno no puede preguntar por lo que no ve venir. También se siente uno indefenso: ese “o lo tomas o lo dejas” cuando ya tienes un contrato de reserva que dice que si la compraventa no se efectúa por una razón atribuible a ti pierdes 3.600 €. Pero bueno, todo se acepta y de todo se aprende en la vida”.
Lo cierto, es que todas esas copias (quizá exceptuando una de las simples en papel) o nos las exige la normativa aplicable o los propios clientes y evidentemente hay que cobrarlas. ¿Que usted no ha pedido nada? Tal vez crea que no lo ha hecho pero pudo leer la escritura previamente y luego se la leyeron y explicaron a usted. Lo he dicho muchas veces en el blog, no se puede explicar absolutamente todo a todos. Es imposible, es inviable. Tendríamos que dar una master class en cada escritura. El profesional tiene que ser íntegro y el cliente tiene que ser interesado. Si no te interesas, tenemos que recurrir a los procedimientos estándar y hacer un servicio completo que es el que se presta a todo el mundo. Caso contrario, firmaríamos una escritura cada mañana. Por otra parte, a usted le da la sensación de que esas copias no le sirven pero gracias a esas copias se causa asiento de presentación en el registro de la propiedad (y en los últimos tiempos hasta se inscribe), se cambia el Catastro, le pasarán a usted el IBI del año que viene, se hará un empadronamiento, se cambiará la luz, el gas o el agua, se enterará el ayuntamiento de tiene que cobrarle la plusvalía, se enterará la hacienda autonómica de que tiene un impuesto a cobrar y las pedirá la parte vendedora y tal vez la compradora que querrán salir con ellas bajo el brazo la misma mañana o tarde de la firma. Quiero decirle que o son obligatorias o son requeridas. Y son útiles, muy útiles y, además, el arancel notarial permite (y exige) cobrarlas. ¡Claro que la tecnología ha encarecido! pero es que ya no se presta el mismo servicio que cuando no existía todo esto y todo esto exige medios humanos y técnicos que hay que pagar. Lean si les apetece una de las entradas mas leídas de mi blog, ¿Qué pasa en la notaría después de la firma de mi escritura?, y tal vez puedan comprender que tras esa media hora (y otro tanto antes de las firmas) que pasan ustedes con nosotros hay mucho mas trabajo que redunda en su beneficio y que constituye una obligación para nosotros lo que no implica que haya de prestarse gratuitamente.
El ciudadano puede preguntar lo que le parezca oportuno y el buen profesional habrá de contestarle. Reconozco que son causa habitual de sorpresa (y disgusto) esas altas facturas que se derivan de las redacciones de escrituras excesivamente largas que suelen proponerse por inmobiliarias, entidades bancarias y otros habituales del sector, pero el desconocimiento de la situación por su parte no supone que se haya hecho nada indebidamente ni que usted haya resultado engañado. ¿Pidió usted presupuesto? ¿pidió usted un borrador? Comprendo perfectamente lo que me dice pero la solución a ese problema es informarse previamente y, como siempre (tenía que decirlo), elegir Notario.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
En el vigente número 2.2 del RD que regula el Arancel Notarial (que lleva vigente desde que yo tenía 11 años), se dice que:
2. Los derechos establecidos en el apartado 1, se reducirán en un 25 por 100 en los préstamos y créditos personales o con garantía hipotecaria.
La reducción alcanzará un 50 por 100 en los casos siguientes:
a) Instrumentos en que por disposición expresa de la Ley resulten obligados al pago de los derechos notariales el Estado, Comunidades Autónomas, provincias o municipios o sus Organismos autónomos.
b) Instrumentos en que resulten obligados al pago los partidos políticos y las organizaciones sindicales.
c) Préstamos o anticipos concedidos por las diferentes Administraciones públicas para la promoción y construcción de viviendas.
Por su parte el número 4.4 dice que: “Los Notarios a cuyo cargo esté el Archivo de Protocolos, expedirán sin derechos, en papel no timbrado, y sin perjuicio del reintegro a su tiempo, las copias de instrumentos que deban dar a instancia de las Oficinas del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales”.
Andá la osa, ¿qué quiere decir esto último? ¿los archiveros expiden gratis las copias a instancias del Estado, las CCAA y los ayuntamientos? Pues yo diría que sí que dice eso y que no puede intepretarse en otro sentido, aunque lo del reintegro a su tiempo, no logro entenderlo.
¿Y esto a qué viene? Pues a que alguien (sin cumplir ni una sola de las cuatro reglas, a saber, hola, por favor, gracias, adiós) me ha preguntado: “¿La expedición de copias solicitadas por la administración a los Notarios, generan o tienen algún coste?, ¿o se expiden gratuitas por los Notarios a la administración?, y si es así ¿en base a qué”.
Así que: Sí tienen coste salvo las que estén en el Archivo de Protocolos (el del Distrito); no son gratis y ello en base a lo expuesto y, por supuesto, EMHO.
Otra cosa es que puedas esperar a que las ranas tengan pelo para que te paguen alguna. Fue uno de los primeros consejos que mi padre me dio: no hagas factura porque no te las van a pagar nunca.
Una opción que podría funcionar es responder que queda a disposición del procurador para recogerla en la notaría y cuando la retira se cobra. A fin de cuentas, cómo decía un compañero “todas las copias pedidas desde Juzgado entendemos que son a pagar porque se solicitan a petición de parte. El ropaje de la petición desde juzgado no priva a la petición de su carácter privado con una única excepción: si hubiera sido el Juez directamente quien hubiera ordenado por sí y sin solicitud de parte alguna copia (en un caso penal podría pasar). Así que se llama al procurador y se le dice que la copia está disponible y cuesta tanto. Por cortesía, se envía oficio al juzgado diciendo que se ha cumplido lo ordenado y notificado al procurador para la retirada de la copia”.
Pacatería a la hora de reclamar el cobro de las copias para las administraciones
Desde Vanguardia Notarial llega otra opinión muy interesante:
“En cuanto a las copias solicitadas por los juzgados, me sorprenden nuestra pacatería y dudas cuando existe una norma clarísima, el art. 241..1 LEC:
“1 (…) Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos:
(…)
5.º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos.
6.º Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso.”
No sé dónde están las dudas, pues el punto 6º obliga a una aplicación restrictiva de la excepción del 5º.
Añadamos que conforme al art. 242 LEC: “4. Se regularán con sujeción a los aranceles los derechos que correspondan a los funcionarios, procuradores y profesionales que a ellos estén sujetos”.
Funcionarios sujetos a arancel, notarios y registradores, no hay más”.
Hace pocos días hablaba con alguien sobre el desarrollo pendiente de un convenio entre Notarios y una determinada administración autonómica. La respuesta que en un intercambio de correos pudo leerse fue esta: “Hacen falta dos meses para el visado y validación. Los tiempos en la administración son los que son“. Yo hubiera respondido “QUIZÁ POR ESO NUESTRO RÉGIMEN DE RETRIBUCIÓN ES EL QUE ES, PORQUE LLEVAMOS OTRO TEMPO DISTINTO al del resto de las administraciones”.
¿Qué pasaría si el resto del funcionariado cobrara por arancel, a porcentaje o tuviera pluses por su trabajo?, ¿a que movería sus papeles con la agilidad que se necesita para poder cobrar por los servicios prestados?
La notaría es una oficina pública singular. La relación que en las notarías tenemos con nuestros clientes no es una relación al uso entre la administración y el administrado; nosotros funcionamos de otro modo, improvisamos a diario, trabajamos casi para ayer, sufrimos prisas y muchas presiones y eso hace que haya que tener buenas dosis de paciencia, echar muchas horas de trabajo, gastar mano izquierda y diplomacia, tener capacidad resolutiva y muchas otras cosas más a fin de no tener que recurrir “al vuelva usted mañana” que podría ser tan usual en otros ámbitos administrativos. El usuario notarial lo sabe y exige y se queja con frecuencia demandando su documentación de un modo que nadie podría pretender en otros ámbitos administrativos. Por supuesto la condición de profesional del Derecho que el Notario tiene en España (sin olvidar que no tenemos detrás la responsabilidad civil subsidiaria del Estado) es fundamental para comprender este funcionamiento y nuestro régimen de retribución.
Habría que valorar que hubiera ocurrido en muchos casos en la administración retribuida mediante salarios fijos en casos sucedidos todos en un mismo día (en un mismo día cualquiera, como tantos en una notaría): una póliza de crédito plagada de errores, dos escrituras ya hechas que se aplazan por causas no imputables al Notario, un poder otorgado por una persona con varios pasaportes de diferentes países, un macro poder para pleitos para ahora mismo o una herencia británica con dudas en cuanto a la ley aplicable a la sucesión.
¿Es posible que algunos Notarios llegáramos a ver bien un cambio a un sistema retributivo diferente? El Notariado no es el cortijo de los Notarios, el Notariado es un servicio público y la fe pública una potestad del Estado a quien corresponde exclusivamente conforme al Artículo 149 de la Constitución Española. Lo que quiero decir, es que si voy a tener un horario de siete horas cinco días a la semana, pausa para desayunar, cuarenta días de vacaciones (o más) y a todo aquel que no traiga las cosas como es debido le voy a poder mandar a freír puñetas, sin prisas, sin asesorarle y sin ninguna responsabilidad, pues lo mismo me lo pienso y tal vez preferiría que las cosas pasaran a ser de otro modo.
Tenemos un régimen retributivo diferente porque realizamos una labor diferente que no puede estar retribuida de otro modo y que si lo estuviera, en mi opinión, ya no sería la labor que hacemos actualmente
Oigo a menudo (y ahora con frecuencia con motivo de las actas de la LCCI) que “no conozco ningún profesional que trabaje gratis”. Ya he explicado que nosotros somos también funcionarios. Los demás funcionarios no trabajan gratis. Los asalariados tampoco trabajan gratis. Unos y otros lo hacen a cambio de su salario pero, sin embargo, nosotros no tenemos salario porque cobramos por arancel, así que todo lo que estamos haciendo sin cobrar lo estamos haciendo gratis o ¿tal vez no porque como somos funcionarios tenemos cosas que en base a esa condición quedan en el ámbito de lo gratuito? Pues podría ser que así fuera. Yo al menos, así lo pienso y asumo lo que desde arriba se nos mande hacer sin cobrarlo.
Por otra parte, y ya termino, ¿ningún profesional (pues también los Notarios los somos) trabaja gratis? Pues por supuestísimo que sí. Pregunten a los abogados, a los procuradores o a los gestores, pregunten a los fontaneros y a los electricistas … y verán cuantas cosas se ven obligados a hacer gratis por diversas causas.
Condonar es no cobrar la factura de una escritura.
Para responder esta cuestión, necesitaría saber un poco más. ¿Qué escritura fue?, ¿porqué se la condonaron?, ¿en qué momento se lo dijeron y cuando se cambio de opinión y de que modo?, ¿le entregaron una factura donde pusiera condonado o no se la entregaron? ¿ha sucedido algo después de la firma que cambiara las circunstancias por las que se decidió condonar?
Si simplemente le dijeron “no te voy a cobrar” y luego le cobraron pienso que o hay un error o que alguien se ha arrepentido y no creo que haya nada que se pueda hacer al respecto, salvo cambiar de Notario o de notaría o confirmar la causa del cambio de criterio.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
No, no la tienen.
Lo que dice el Arancel Notarial es que:
“2. Los derechos establecidos en el apartado 1, se reducirán en un 25 por 100 en los préstamos y créditos personales o con garantía hipotecaria.
La reducción alcanzará un 50 por 100 en los casos siguientes:
a) Instrumentos en que por disposición expresa de la Ley resulten obligados al pago de los derechos notariales el Estado, Comunidades Autónomas, provincias o municipios o sus Organismos autónomos.
b) Instrumentos en que resulten obligados al pago los partidos políticos y las organizaciones sindicales”.
Nada que se parezca a una entidad religiosa.
No, el arancel notarial no contempla reducciones por esta causa.
Tampoco las hay por familia numerosa.
Eso sí tenemos reducciones para dar y tomar y algunas son especialmente sangrantes.
¿Qué es eso del coste medio ponderado del documento incrementado con los derechos que correspondan? ¿Hace cuanto que la DGRN a propuesta del CGN, no hace eso? ¿Se trata de esas normas para interpretar el arancel a las que todos solemos recurrir en caso de duda y que yo recibí en legajo de mi padre hace unos cuantos años?
“Artículo 63 del Reglamento Notarial
La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial, sin que en ningún caso la percepción difiera del coste medio ponderado del documento incrementado con los derechos que correspondan según el Arancel. La determinación de dichos costes corresponderá a la Dirección General de los Registros y del Notariado a propuesta fundada de la Junta de Decanos y será vinculante para todos los Notarios.
….”.
Curiosamente luego dice:
“Se regulará asimismo por la legislación hipotecaria la fijación de las bases sobre las que haya de aplicarse el arancel”.
No tiene desperdicio el resto del artículo en cuanto al asunto de las dispensas, pero lo dejamos para otro día.
Lo decía mi compañero mexicano Fernando García Sais en este tuit que supongo motivaba la celebración, como todos los septiembres en México, del “Mes del Testamento”.
No podía dejar pasar la oportunidad que me brindaba esa frase para “darle la vuelta a la tortilla” comentando que el testamento en España (como otros documentos notariales) tiene un coste mínimo (hay actuaciones gratuitas, también), un coste social, derivado de su importancia para toda la población, con o sin recursos.
Una simple cuenta bancaria que pocos no tienen, hace necesario un proceso hereditario que un testamento facilita costando en España en torno a los 40 Euros que es un coste que no cubre gastos ni en los supuestos más sencillos, ni, por supuesto, en los más complejos (que son muchos).
Es bueno que se sepa. Gracias compañero por brindarme esta oportunidad.
Mi cliente habitual (y habitualmente satisfecho con mi trabajo) quiere firmar unas nuevas escrituras conmigo, pero la otra parte tiene unos abogados que no quieren firmar conmigo ni hartos de vino, huyen de mi como de la peste. Los clientes de estos abogados supongo que no influyen para nada en la decisión sobre la elección de Notario. Se trata de una escritura de herencia y de una compra por los clientes de los abogados de una de las fincas que se heredan. Mi cliente me pagaría la herencia y el comprador, siguiendo la costumbre de la zona, pagaría la escritura de compraventa.
Cabría firmar la herencia conmigo e irse (el mismo día o no) a firmar la compraventa a otro sitio, pero parece que el paquete es inescindible, así que lo de que “el paga elige” no es aquí aplicable, pues no paga todo el mismo cliente.
Le dije a mi cliente que apreciaba su interés en firmar conmigo, pero que no podía ayudarle, que tenía que ponerse de acuerdo con la otra parte (bueno, con los abogados de la otra parte) y encargarme o no ambas escrituras, pero que sin encárgamelas a mi, no podía estar resolviéndole las dudas de una operación que no se iba a firmar “en mi casa”.
Algunos veces mis clientes habituales vienen a decirme que se los llevan a firmar a otros sitios, incluso cuando son ellos los que pagan: “Quiero que lo sepas, yo quería firmar contigo pero me llevan a otra parte … ” A mi me llevan los demonios.
Este caso de hoy es diferente y además tiene fácil solución: una conmigo y otra no, pero no se deciden a hacerlo de este modo.
Me voy a meter en un charco.
“El caso es que mi tío hizo testamento en el año 1978 y dejó todo a su esposa que moriría pocos años después. No hizo ningún otro testamento después. Así que, cuando murió su esposa, mi tío estaba viudo y no tenía más que sus sobrinos hijos de sus hermanos fallecidos. ¿Hay que hacer declaración de herederos o hacer uso de la ley de sucesión intestada? También quería saber cómo podemos averiguar el patrimonio que deja mi tío antes de proceder a aceptar su herencia.”
Si en el testamento de su tío no se dijo a quien irían los bienes para el caso de su esposa le premuriera (si no estableció una sustitución para ese caso), no queda otra que abrir la sucesión intestada lo que requiere instar una declaración de herederos ante Notario. Por lo que me cuenta, hay varios sobrinos hijos de hermanos que murieron antes que él. Siendo así, heredarán ustedes los sobrinos por partes iguales.
En cuanto a averiguar lo que su tío tenía, no hay un procedimiento establecido. Tendrán que moverse por Bancos y registros de la propiedad y revisar a fondo la documentación y el correo que puedan encontrar en su casa.
Nada más, si le ha sido útil, puede usted ayudar a mi causa social (y/o cervecera) en este enlace. Otra opción que permite el vigente Arancel Notarial respecto de casos de asesoramiento o configuración del acto o negocio, cuya documentación no autorice (el Notario, es decir, en este caso yo) sería cobrarle por este asesoramiento/configuración de negocio o dictamen jurídico (puesto que su consulta me llega por una vía completamente ajena a mi oficina pública notarial y ninguna opción tengo de que usted traiga su asunto a mi notaría) conforme a un criterio módico, que de valor a la respuesta que le doy a su consulta, por supuesto con su factura e Iva correspondiente. El coste de su consulta sería de 6,30 Euros (Iva incluido).
Hubo respuesta al día siguiente: Gracias.
Importe de la ayuda a mi causa social: 0 Euros.
Abono del coste del dictamen jurídico: No.
Como dice mi hermano: “Una mata que no ha echao”, pero vamos a intentar abrir un interesante melón, ¿o no? … o, al menos, a hacer pasar un poquito de sonrojo al personal que es muy preguntón….
El mismo día, surge un nuevo caso
“He tenido la suerte de toparme recientemente con su blog. Creo que este correo no es para esto pero necesito su ayuda si puede dármela. Le expongo resumidamente el caso que nos preocupa. Familia -X- hace aceptación herencia. Posteriormente vende a sujetos -Y- y -Z- dos fincas rústicas. En la escritura de aceptación se comete un error en la notaría al poner la referencia catastral de una de las fincas rústicas que se vende al señor -Z-. Consecuentemente la escritura de compraventa del señor -Z- contiene ese error que le impide tramitar subvención. ¿Hay alguna forma de arreglar dicho error de la notaría, plasmado primeramente en la escritura de aceptación de herencia, y posteriormente, arrastrado a la de compraventa, sin que tengan que ir a firmar de nuevo todos componentes (6 personas, tres de ellas mayores de 80 años)? Todos los documentos en los que se aprecian correctamente los datos de las fincas, se entregaron a la notaría. Muchas gracias de antemano y cuídese. Atentamente“.
Mi opinión de poco le va a servir puesto que es el Notario autorizante el que debe decidir. Si eso me pasara a mi y tuviera datos en mi poder que me permitan subsanar en base al Artículo 153 del Reglamento Notarial, lo haría, aunque utilizo ese precepto en pocas ocasiones. Subsanar la herencia sin contar con todos los herederos, no me convence y la venta aún menos. Así que salvo que en la notaría obren datos que permitan decir “el error lo cometimos nosotros” (aunque parece que es así), me temo que serán todos necesarios. Por esa razón, casi siempre incluyo (con extranjeros, no residentes, personas mayores y otras personas que no viven en mi pueblo) un apoderamiento subsanatorio. Como le digo, debe usted consultar donde firmó. Espero le sea útil.
Y entonces, me vuelvo a probar: Supongo que ya conoce esta opción: También le informo de que emito dictámenes jurídicos al coste de 0,05 € por palabra, puesto que atender tantísimas consultas lo ha acabado haciendo indispensable para mi “salud mental”. La suya, por ejemplo, tendría un coste de 7,49 Euros iva incluido. Saludos y gracias, Justito El Notario.
Y la consultante me contesta:
“Buenos dias Justito: Antes de nada, muchisimas gracias por contestar y con tanta prontitud y amabilidad. Me ha sido de gran utilidad su opinión. Desconozco lo que quiere decirme con que emite dictamen jurídico, y si debo abonarle los 7,49€ que me comenta, ya me dice. Gracias de nuevo”.
Y yo le digo: No, no debe esa cantidad, aunque es el coste que tendría para el caso de que alguien considerara que mi trabajo, que mi ayuda, mereciera alguna compensación. También le decía que otra alternativa para tener un gesto a mi actividad no estrictamente profesional es esta. Llevo ya casi 5 años en este “lío” y lo de las consultas se me desborda (recibo cientos) y quiero que, al menos, la gente sea consciente del esfuerzo que esto me supone al saber que además de la consulta particular de cada uno atiendo muchos cientos más. Saludos y gracias, Justito El Notario.
Importe de la ayuda a mi causa social: 0 Euros.
Abono del coste del dictamen jurídico: No.
No se dio por aludida.
La otorgante de una declaración de obra nueva terminada y de un acta de depósito del libro del edificio le dice a mi oficiala que me diga que le gustaría ahorrar en la factura de la notaría, es decir, que mi factura fuera lo más barata que sea posible.
Me acerco entonces al despacho de mi oficiala y le explico a la otorgante que en la notaría no hay ni más caro ni más barato, que estamos regidos por un arancel y que, por tanto, en cada caso se cobra lo que corresponde cobrar, aunque también le explico que existe una rebaja reglamentaria del 10% de los derechos arancelarios que podría hacerle, que podría no hacerle aquello que no es obligatorio hacer y que también podría encargarse personalmente de cosas que yo no le haré si ella se las hace o si ella me las facilita a mi, que en este caso concreto suyo de la obra nueva terminada y del libro del edificio, son actuaciones extra arancelarias que pueden hacerse y cobrarse en las notarías al margen del arancel.
– Y, ¿de qué cosas se trata? – dice.
– Pues, mira, en tu caso no son muchas. Podrías hacerte tú el impreso de liquidación del impuesto de declaración de obra nueva, puesto que trabajas en una asesoría fiscal y laboral. También podrías pedirle al arquitecto que te prepare él, puesto que yo creo que forma parte de los honorarios que te ha cobrado, la certificación descriptiva del final de la obra y la diligencia de entrega del libro del edificio, porque son necesarias y si no las hace él y tenemos que hacerlas nosotros y dárselas a él para que las supervise y firme, tendremos que cobrarlas puesto que nos representa un trabajo añadido que no nos corresponde y que nos obliga a manejar, y no es fácil, el proyecto de obra para ir entresacando los datos que necesitamos para tus escrituras.
– Entendido, pues si es posible lo del 10% te lo agradezco porque estoy pendiente de una operación hipotecaria, que también os traeré aquí, para financiar todo esto, pero en cuanto a lo demás prefiero que os encarguéis vosotros de hacerlo todo, incluso el impreso del impuesto.
– De acuerdo, así lo haremos – concluyó.
Tengo un post titulado “Ahorrando con el Notario” que pienso puede resultar muy ilustrativo.
Sobre pedir presupuesto que no sirve para ahorrar pero si para hacerse una idea, también he escrito aquí.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
¿Pueden minutarse como testimonio los asientos del Libro Indicador? ¿Y sus eventuales reproducciones? Supongo que a todos os habrán pedido en alguna ocasión que “certifiquéis”, reproduzcáis, testimoniéis … el contenido del Libro Indicador. Mi notaría es pequeña y yo tengo en el Libro Indicador todos, sin excepción, los testimonios que hago. No os pregunto si se puede o no se puede hacer, aunque sí consideráis que no, no llegaréis a la segunda pregunta (ni a las posteriores) que es: ¿qué condición tienen esas fotocopias de testimonios que conservamos? ¿tienen la misma o diferente condición que las electrónicas si se opta por el formato electrónico para llevar el libro? ¿se puede cobrar algo por ello? o ¿son meras fotocopias por las que no procede cobrar nada en ningún caso? ¿podrían considerarse como un testimonio del testimonio que devengaría 3,01 Euros más IVA cualquiera que sea su extensión (o considerando su extensión de alguna manera)? ¿podría cobrarse lo mismo que se cobraría si fuera un testimonio auténtico?
Cuando a mi me han pedido alguna vez reproducción de algún número de Libro Indicador lo pongo algo así:
“Es COPIA del documento testimoniado e incorporado a mi libro indicador, bajo el número XXX. Yo, Notario, advierto que la presente no implica juicio alguno sobre la autenticidad o autoría del documento y que la presente reproducción es mera copia del testimonio original, con el valor y alcance que determina el artículo 264 del Reglamento Notarial“
Por cierto, ¿toda reproducción de documentos exhibidos para su incorporación es un testimonio? Pues sin duda alguna lo es. Véase el artículo 263 del Reglamento Notarial:
“También tienen la consideración de testimonios las reproducciones obtenidas por el notario de documentos exhibidos para su incorporación a un instrumento público, así como las legitimaciones de firmas practicadas en el cuerpo de dicho instrumento.
Dichos testimonios no se incorporarán al Libro Indicador”.
La discusión sería entonces ese “exhibidos” que podría excluir lo que el cliente trae de aquello que obtenemos en la notaría, ¿o no? (una defunción versus una descriptiva y gráfica por poner ejemplo).
Mucho tiempo después de haber escrito esto se habló de esta asunto en Vanguardia Notarial
Estos fueron los comentarios que se hicieron:
- Cuando emito testimonios del Libro Indicador hago constar exactamente qué es testimonio de “la reproducción electrónica” del documento original que consta incorporada al libro indicador, puesto que lo tengo digitalizado desde hace años.
- Yo siempre he tenido la idea de que los documentos del Libro Indicador se conservan a efectos del cotejo con los documentos originales y su comprobación de que no han sido alterados (v.gr. en un juicio), pero no son documentos originales que puedan reproducirse mediante copia, es decir, el Notario podrá certificar que tal documento coincide con el que fue testimoniado y consta en el asiento número X de su Libro Indicador, pero no expedir una copia que pretenda utilizarse en el tráfico. En su Código Notarial, Ana Fernández-Tresguerres y Antonio Fernández-Golfín citan a Rodríguez Adrados, que señalaba que los asientos del Libro Indicador no son instrumentos públicos, sino documentos oficiales, por lo que su reproducción podría en la práctica añadir una apariencia de superior eficacia a la del propio original reproducido. En cualquier caso, no existe ninguna prohibición legal de expedir testimonios o copias del Libro Indicador.
- Yo creo que se puede y debe expedir testimonio del libro de indicador. Se cobra como una copia autorizada. Pero no es copia autorizada de un documento protocolar. Y debe reflejarse adecuadamente en la diligencia de testimonio a fin de no crear una apariencia de legitimidad. Los asientos del Libro Indicador no son documentos públicos en sentido estricto, pero sí en sentido amplio, “oficiales” como dicen Tresguerres y Golfín, aunque no me parece especialmente afortunada esta denominación. Sólo apuntar que prefiero que el riesgo de confusión entre una escritura y un documento privado testimoniado notarialmente, que entre este último y otro “compulsado” por otro funcionario público o profesional privado. Yo añado “Testimonio sin valor ni efectos de escritura pública” en negrita y subrayado. Lo expido en papel de copia simple.
- ¿No sería mejor “testimonio sin valor ni efectos de documento público”? Porque un testimonio notarial sin timbre..
- El documento público no depende de que vaya en papel timbrado. El acta va en papel timbrado y no produce los efectos de la escritura. La póliza es documento publico y ejecutivo sin necesidad de reintegrarla, ni siquiera si se opta por protocolizarla en vez de incorporarla al Libro Registro. Para mí (y Rodríguez Adrados y el propio Reglamento Notarial) el testimonio es un documento público, aunque en sentido amplio. Obviamente lo único público es el testimonio, no el documento, que es y seguirá siendo privado por siempre jamás. También hago constar en la diligencia que no he realizado control de legalidad (salvo que lo haya hecho) y solo de licitud del contenido.
- Efectivamente, el testimonio notarial es un documento público, al igual que el acta o la póliza, pero no es una escritura pública. Y que sea o no testimonio no es que dependa de que vaya o no en papel timbrado, sino que la legislación fiscal impone la obligación de reintegrar el testimonio si no se ha extendido en papel timbrado. En un “pseudo testimonio” del Libro Indicador yo no haría constar, que no surte los efectos de la escritura pública, sino que no surte los efectos del documento público. Poca gente medianamente avezada confundirá ese “pseudo testimonio” en papel del Colegio con la copia auténtica de una escritura pública, pero sí puede confundirlo con un verdadero testimonio, que sí es documento público. Y eso es lo que se trataría de evitar, puesto que la finalidad del Libro Indicador, no es la de expedir copias, traslados o testimonios del mismo.
- Lo del reintegro de los testimonios es discutible pues aunque hace referencia a ellos el art. 31 TRITP, no se define quién es el sujeto pasivo ni cual el hecho imponible, pareciendo claramente que es un descuido del legislador, que suprimió las pólizas de los documentos administrativos pero no de los notariales. Yo los extiendo en papel del Colegio y sin reintegrar, puesto que ninguna norma (s.e.u o) prevé el reintegro. Sí pongo el sello azul. Al final el documento es tan distinto a una escritura que si se confunde es porque el confundido carece no ya de entendederas, sino de percepción visual o actúa de mala fe.
La última intervención nos llevó al punto inicial: “Eso NO es un testimonio del certificado inicial. Ni siquiera testimonio de testimonio. ¿Es el Libro Indicador un libro de testimonios? ¿Qué naturaleza jurídica tienen las reproducciones del Libro Indicador? Todo esto es lo primero que hay que aclarar..”
Sobre el particular tiene un fabuloso trabajo el gran Carlos Higuera Serrano. Aquí está la información para hacerse con él.
¿Te consta algún caso de problemas en inspecciones por este tema? No, hasta ahora ninguna Inspección me ha hilado tan fino.
Te lo pregunto por la sentencia del TS y la consulta a la DGT que te adjunto resumidas. No son específicas de funcionarios retribuidos por arancel pero dejan claro que: solo hay autoconsumo de IVA si la dispensa de honorarios obedece a fines propios de la actividad, en el caso de prestaciones de servicios. Así que mucho cuidado y aviso a navegantes.
Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2013, Recurso 5550/2008. No sujeción a IVA del autoconsumo externo de servicios cuando obedezca a fines propios de la actividad que se desarrolla. Un ejemplo podría ser la dispensa de honorarios, conforme a Ley, a favor de un cliente habitual. “En relación con las operaciones de autoconsumo de servicios contempladas en el artículo 12.3º de la LIVA (al añadir la coletilla “siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional”), sin que se hubiera aprovechado la ocasión para introducir una previsión semejante en relación con las operaciones de autoconsumo externo de bienes a terceros. La interpretación más extendida en la doctrina y en los escasos pronunciamientos de los tribunales inferiores sobre el particular solamente valora la concurrencia del requisito de la finalidad ajena a la propia actividad económica en relación con los autoconsumos de servicios, pero no con los autoconsumos externos de bienes (en este sentido sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2008, rec. núm. 326/2006). En consecuencia, en el caso de la entrega de bienes, a diferencia de la prestación de servicios, para que se considere la operación como autoconsumo de bienes es indiferente el fin a que se destinen los mismos (propio o ajeno a la actividad empresarial).”
En el mismo sentido la Consulta V1496-08 de 18/07/2008 en el que se planteó la siguiente cuestión: “La entidad consultante, que tiene por objeto la gestión, promoción, organización y operación de una Exposición Internacional, reparte una serie de invitaciones a dicha Exposición”, preguntando por la tributación de las invitaciones que se reparten “entre distintas Administraciones, Instituciones y otras personas por estar directamente relacionadas con la Exposición o por estimar que su presencia redunda en notoriedad y prestigio del evento.” Se respondió que en este caso “hay que hacer referencia a los autoconsumos de servicios regulados en el artículo 12.3º de la Ley, mencionado en el punto anterior de esta contestación. Según dicho precepto, se consideran autoconsumo de servicios sujeto al impuesto las “prestaciones de servicios efectuadas a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores de este artículo, siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional”. La entrega de invitaciones a terceros relacionados con la Exposición o que su simple presencia aporta prestigio a la misma es una prestación de servicios a título gratuito. Sin embargo, para que pueda ser considerada como autoconsumo sujeto, es necesario que dicha prestación gratuita se realice para fines ajenos a la actividad empresarial o profesional. En el caso planteado en la consulta, la entrega de estas invitaciones se realiza para que la exposición adquiera notoriedad y prestigio, de modo que atraiga a más visitantes. Por tanto, las invitaciones no se entregan para fines ajenos a la actividad sino para los fines propios de dicha actividad, por lo que no se puede considerar como autoconsumo sujeto al impuesto. En estas circunstancias, no hay que repercutir el tributo con ocasión de la entrega de las citadas invitaciones”.
¿Si se condona hay que indicarlo en el cajetín?
Las normas Novena.1 y Decimotercera del Arancel dicen:
“Novena.– 1. El importe de los derechos devengados, la base tenida en cuenta para su cálculo y los números del Arancel aplicados, se harán constar por el Notario, con su firma, al pie de la escritura o documento matriz y de todas sus copias”.
“Decimotercera.– El Notario podrá dispensar totalmente los derechos devengados por cualquier acto o contrato, cuya documentación autorice, pero no tendrá la facultad de hacer dispensas parciales. Tampoco podrá el Notario dispensar totalmente los derechos correspondientes a uno o varios actos o contratos conexos o económicamente relacionados con otros otorgados por el mismo sujeto respecto de los cuales no conceda la misma dispensa”.
La verdad es que yo siempre pongo CONDONADO, aunque creo que en algún caso un poco especial he indicado los derechos devengados para asegurarme de que el interesado veía el importe.
Advertencia: En la web «Justito El Notario», su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
En principio (digo en principio porque yo no he encontrado ninguna otra norma que regule esto), la posibilidad de hacer descuentos se introduce con el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios que dice en su Artículo 35:
“Aranceles notariales. 1. En relación con los aranceles establecidos por el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y sus modificaciones posteriores, se podrá efectuar un descuento de hasta el 10 por 100. 2. Se modifica la letra f) del número 2, apartado 1, del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que queda redactada de la siguiente forma: «f) Por lo que excede de 100.000.000 de pesetas hasta 1.000.000.000 de pesetas: 0,3 por 1.000. Por lo que excede de 1.000.000.001 pesetas el Notario percibirá la cantidad que libremente acuerde con las partes otorgantes.» 3. Las modificaciones que a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, pudieran realizarse respecto de los aranceles a que se refiere este artículo podrán efectuarse reglamentariamente con arreglo a la normativa específica reguladora de los mismos”.
No hay referencia en el RD del Arancel a este descuento.
A los efectos que hoy quiero tratar solo nos interesa el primer punto que dice “en relación con los aranceles”. En relación con todos los aranceles, solo hay uno pero nos referimos a él en plural y por tanto hay que entender que se refiere a todo lo que comprende el arancel notarial.
¿Por qué (me consta) algunos interpretan que eso se refiere a los números 1, 2 y 3 y no al resto del arancel? Pues francamente no lo sé ni me explico cómo no había pensado yo en esto en los veinte años que soy Notario.
Al parecer hay dos corrientes interpretativas:
- La que aplica el descuento a esos números del arancel.
- Y la que lo aplica a todo el arancel.
Pero, ¿y qué pasa con los conceptos extraarancelarios que incluye la minuta?
Pues como es una cosa que nunca había pensado (yo descontaba en todo el arancel + extraarancelarios), tengo que pensarlo y expongo el tema a debate pero, a mi juicio, los extraarancelarios podrían ser objeto de un descuento de 0 a 100 y por eso los programas informáticos de gestión notarial deberían estar configurados en ese sentido, es decir, posibilitando un de 0 a 10 para el arancel y un de 0 a 100 para los extraarancelarios.
Si yo quiero tener un detalle con un buen cliente y no cobrarle el impreso de liquidación de su cancelación pero quiero que vea el detalle que he tenido con él, me viene de perlas que haya un descuento de 0 a 100 en este punto.
Sin embargo, le veo un problema a esto porque las facturas aparecerán con dos tipos de descuentos originando confusión y dando a pensar a algún despistado que pudiera ver mi factura que efectúas un descuento superior al admitido reglamentariamente.
Abro debate y aquí lo dejo.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Lo he contado en muchas ocasiones.
Mi primer número de protocolo (excluyendo mi famosa acta de manifestaciones por mí y ante mí alrededor de la cual gira mi libro “Nada antes que opositar (Nihil prius oppositio)”) fue una inmensa concentración parcelaria que generó la mejor factura de mi vida profesional gracias (que yo sepa) a varias RRDGRN de 8 de Mayo de 2001, de 18 de Diciembre de 2002 y de 11 de Marzo de 2003 que estimaron correcta la aplicación de las normas arancelarias ordinarias a las que expresamente remite la D.A. 3ª del Decreto de 1971 por el que se aprueba el Arancel especial de los derechos especiales de Registradores y Notarios devengados por la prestación de funciones a instancia de los organismos de la concentración parcelaria, en aquellos supuestos no contemplados por este arancel especial. Esas resoluciones supusieron pasar de las 15 a las 500 pesetas por cara escrita a partir de la novena cara (reverso del quinto folio de la matriz).
Han sido varios los compañeros que durante años me han consultado sobre la minutación (como yo lo hice en su momento con mi querido padre y con Juan Isidro Gancedo del Pino al que, por cierto, nunca le he pagado ni una triste cerveza a cambio) hasta que hace un tiempo me hicieron una nueva consulta y al preguntar si había noticia sobre el tema me enteré de que había alguna RDGRN que señalaba que el “exceso de folio” ya no se podía cobrar y que solo cabía aplicar el Arancel de Concentración Parcelaria puro y duro. También me dijeron que había sentencias del TSJ de Castilla y León y un allanamiento del la Junta de CYL que seguían considerando aplicable el exceso (pero no las tengo y no tengo claro que digan eso sino todo lo contrario).
También tengo localizada (en pro del criterio anterior y junto a las tres que menciono en el primer párrafo) esta Resolución n° 2005/0608-00 de 8 de junio de 2005 – VLEX 291333. El resumen es que “debe considerarse ajustado a derecho el criterio de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Burgos, estimando correcta la aplicación del número 7 de los Aranceles Notariales de 1989, (folios de matriz) efectuada por el Notario, al considerar que la aplicación de los especiales derechos previstos para la concentración parcelaria, procede únicamente para los supuestos expresamente previstos, es decir para el número dos del Arancel vigente”.
La RDGRN que cambió el criterio y que se ha sostenido luego en otras dos es de 1 de Octubre de 2014 y en ella se dice:
“Lo que los tribunales han reiteradamente rechazado, añadiendo que la remisión que el Decreto 2.079/1971 hace a las disposiciones generales de los aranceles ordinarios no significa que se permita que en lo no previsto por él se apliquen subsidiariamente los Aranceles previstos en el Real Decreto que regula los Aranceles ordinarios, sino que lo que autoriza es – única y exclusivamente – a que se apliquen las Disposiciones Generales del mismo, o sea, las Normas generales de aplicación e interpretación contenidas en el Anexo II del Real Decreto 1.426/1989, pero no directamente los Aranceles contemplados en su Anexo I, a través de sus siete números que en él se incluyen, lo que tiene su lógica, ya que a través de ese procedimiento se pretendía minutar en una escritura de protocolización del acta de reorganización de la propiedad de una zona por conceptos arancelarios distintos de los previstos en el Decreto especial”.
Las otras que yo controlo son de 16 de Octubre de 2018 y 26 de Junio de 2020 y dicen mas o menos lo mismo (aunque mareen la perdiz dando bandazos en los que parece que van a decir que sí para al final decir que no): “No obstante, y como recoge el acuerdo recurrido, este Centro Directivo debió cambiar y cambió su doctrina, como consecuencia precisamente de pronunciamientos judiciales, en la Resolución -sistema notarial- de 1 de octubre de 2014 (citada igualmente en los «Vistos»). Así, como se señaló en esta Resolución, la jurisprudencia referida a actas de protocolización de reorganización de la propiedad en las que el Notario, interpretando dicha Disposición general 3ª, pretendía aplicar el concepto arancelario «folios» previsto en el número 7 del vigente Arancel, lo ha rechazado expresamente, entendiendo que la remisión que el Decreto 2.079/1971 hace a las disposiciones generales de los aranceles ordinarios no significa que se permita que en lo no previsto por él se apliquen subsidiariamente los Aranceles previstos en el Real Decreto que regula los Aranceles ordinarios, sino que lo que autoriza es – única y exclusivamente – a que se apliquen las Disposiciones Generales del mismo, o sea, las Normas generales de aplicación e interpretación contenidas en el Anexo II del Real Decreto 1.426/1989, pero no directamente los Aranceles contemplados en su Anexo I, a través de sus siete números que en él se incluyen, de modo que no se puede pretender minutar en una escritura de protocolización del acta de reorganización de la propiedad de una zona por conceptos arancelarios distintos de los previstos en el Decreto especial, como sucede en el presente expediente. En base a tales consideraciones ésta Dirección General acuerda ratificar íntegramente el acuerdo recurrido y desestimar el recurso de alzada interpuesto”.
En mis manos también ha caído una nota resumen de un Colegio Notarial que dice: “Inicialmente, la DG, en cuanto al arancel aplicable en materia de actas de concentración parcelaria, consideraba que procedía la aplicación del número 7 (folios de matriz) del arancel ordinario. Igualmente, entendía que a la rectificación/subsanación de dichas actas les era aplicable el citado arancel ordinario. Sin embargo, en la resolución de 1 de octubre de 2014 la DG -en base a las sentencias dictadas por varios TSJ – cambia su criterio y considera que no procede la aplicación del número 7. Mantiene en cambio, la aplicación del arancel ordinario a los documentos de rectificación/subsanación, si bien, en cuanto a este punto, esta resolución es revocada por la sentencia 38/2017, de 7 de febrero, del TSJ de Aragón, que considera que los documentos de rectificación/subsanación se sujetan al arancel especial de concentración parcelaria. Las resoluciones posteriores (16 de octubre de 2018 y 26 de junio de 2020) consideran que únicamente es aplicable el arancel especial. La resolución de 4 de julio de 2020 volvió al criterio anterior, entendiendo aplicable el arancel ordinario a la rectificación del acta de reorganización de la propiedad; pero esta resolución ha sido revocada por la de 26 de junio de 2020“. Cuidado que no me encajan las fechas y si bien lo del número 7 me queda claro, lo de las rectificaciones no tanto (las fechas de las resoluciones no me cuadran).
También han llegado a mi tres sentencias de los Juzgados de lo CA número 1 y 2 de Albacete. Son de 2007 (839 de 7 de Diciembre de 2007, que es del Juzgado nº 1) y 2008 (la 44 de 25 de Abril de 2008, que es del Juzgado nº 2, y la 135 de 15 de Julio de 2008, del 1). En la última se permite aplicar el arancel ordinario a un acta de rectificación de la de concentración parcelaria. Las otras dos son bastante flojitas (a los efectos de defender que se aplique en todo o parte el Arancel del 89) pues simplemente consideran que “que si la alternativa a aplicar el Real Decreto que sigue la notaria minútate (el del Arancel vigente, no el de la CP) conduce a percibir poco más de 100 Euros por su trabajo, el resultado es injusto y desproporcionado”. Y ya está; no dan mas argumentos. En una de ellas al menos (no las he leído de pe a pa) se citan sentencias del TSJ de CYL indicando que las mismas ya habían resuelto la cuestión (podrían ser las que apunto yo pero que no manejo).
Desconozco el tratamiento del arancel en este caso para los registros, pero sería interesante conocerlo y aquí van unos apuntes en los que también se les zurra (y mas arriba):
- Una sentencia del TSJCyL de Burgos da la razón a la Junta sobre el pretendido cobro de determinados aranceles por los Registradores en las concentraciones parcelarias | Comunicación | Junta de Castilla y León
- Sentencia Tribunal Supremo: Aranceles de los registradores de la propiedad en la concentración parcelaria: Y esta es la sentencia.
Entonces, ¿además de los 0,09 euros por folio de matriz, los 0,02 euros por folio de copia autorizada y los 0,15 euros por sello de seguridad, se puede minutar algo más? Bueno, al margen del protocolo electrónico y teniendo en cuenta el cambio de criterio de la DG (a la que parece que no le quedó más remedio después de algunas sentencias que impiden aplicar el arancel del 89), sólo se permite cobrar conforme al arancel del 89 las segundas copias autorizadas y las escrituras de rectificación de actas de protocolización de concentracion parcelaria (y estas también con alguna duda). Nada más. Ruinoso.
Termino con un interesante apunte fiscal que tomo de ENSXXI: “Venta de finca afectada a concentración parcelaria a efectos de tributación por IRPF en caso de transmisión: El precio y la fecha de adquisición será el de la finca originaria (VC 3194/23 de 11-12). Descargar”.
Sobre los “excluidos de concentración parcelaria”, puede leerse esto: https://eotransits.foroactivo.com/t280-excluidos-de-concentracion-parcelaria
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría. Por cierto, no, “no saco” nada por esto.
Vamos con la primera cuestión.
Ha llegado a mis manos una impugnación de minuta en la que el impugnante alega que en la notaría se ha minutado en base al precio declarado de la venta en la escritura (¡oh my God, que barbaridad!), cuando, en su opinión, ha de hacerse teniendo en cuenta únicamente el valor comprobado fiscalmente. Señala además que hubo una valoración efectuada por la Agencia Tributaria Autonómica que fue proporcionada previamente a la notaría y que aunque hasta la Ley de Tasas y Precios Públicos la minutación se hacía en base a los valores reales obtenidos mediante los procedimientos previstos en el Reglamento Notarial (¿?), con la aprobación del Arancel Notarial vigente (que es de anteayer … 1989) únicamente pueden tenerse en cuenta como base los valores comprobados fiscalmente y, solo a falta de ellos, los valores consignados por las partes en el documento (Norma 1ª del Arancel, dice).
Alega también posteriormente que:
- No puede minutarse al comprador la copia simple electrónica mediante la que se comunica el hecho imponible del IIVTNU al ayuntamiento de turno.
- No puede minutarse la comunicación catastral.
- No pueden minutarse conceptos extra arancelarios.
- Y que no puede minutarse el papel de las copias simples, citando dos resoluciones de la DGRN de 13 de Octubre y 18 de Noviembre de 2010.
Daremos la razón al impugnante en el punto cuatro y se la negaremos en el punto tres. El segundo punto admitiría su discusión aunque me inclinaría porque efectivamente no es minutable puesto que constituye una obligación para el Notario (yo no lo cobro). En cuanto al primer punto, diría que comunicar el hecho imponible de la plusvalía es igual de necesario para ambas partes, así que el pago de esa copia dependería en buena medida de la forma en que se hubieran convenido los gastos.
Centrándonos en el primer punto, que es el verdaderamente relevante, lo cierto es que es la introducción del RD que aprueba al Arancel la que dice textualmente en su punto número 2: “Cambio en la determinación de las bases. Hasta la entrada en vigor de la Ley de Tasas y Precios Públicos, la determinación de los derechos de los Notarios se realizaba sobre la base de los valores reales, obtenidos mediante los procedimientos previstos en el Reglamento Notarial. Con la entrada en vigor de la Ley, únicamente pueden tenerse en cuenta como base los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y, a falta de aquellos, los valores consignados por las partes en el correspondiente documento”.
Sorprende, ¿verdad? Pues sí, pero una cosa es un valor comprobado fiscalmente y otra cosa es una valoración efectuada por la agencia tributaria que sea. No ha habido una liquidación complementaria por comprobación de valores; lo que se aportó fue un valor mínimo pero ese no es el valor real de venta. Algunos en las compras con precio inferior al valor de tasación hipotecaria incorporamos el valor mínimo de Consellería cuando es inferior al precio para que no giren una complementaria. Siendo así cómo desearía este usuario notarial e impugnante, algunos estaríamos tirando piedras contra nuestros propios tejados.
Sin embargo, lo único que he encontrado sobre el asunto a pesar de parecer una cuestión tan obvia (por el momento, pues ya estoy a la búsqueda de resoluciones) está en el libro “Prontuario Notarial” de Ramón García-Atance Lacadena (que, por cierto, es un libro magnífico que nunca no se aleja mucho de mi mesa). Ramón, con el que coincidí estando los dos destinados en Menorca (él en Ciutadella y yo en Es Mercadal) dice sobre el asunto: “La base de su aplicación (la del arancel) es el valor comprobado fiscalmente, y en su defecto, el declarado. Por ello cabe la revisión del arancel aplicado por el Notario con motivo de una comprobación por parte de Hacienda respecto de los valores declarados”. Y nada más, no dice nada más, así que la cosa tiene que resolverse por lo del “comprobado fiscalmente” que es lo que es y significa lo que significa y no es una mera aportación de una valoración vinculante o no vinculante: tiene que haber una comprobación de valores por hacienda, por lo que, en principio, no valdría la aportación de una valoración, aunque fuera vinculante. Recientemente la STS 21-1-2021 ha vuelto a reiterar que es obligatoria la visita del perito, sin que sirvan los coeficientes, así que … nos aplicaremos ese cuento.
Quedamos a la espera de lo que digan los supertacañones ….
Ya hay acuerdo de la Junta Directiva
Bases. Respecto de la base de aplicación del número 2 del arancel en la minuta impugnada cabe señalar, en primer lugar, que la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989 de 13 de abril, dispone que “…los aranceles se aplicaran sobre los valores comprobados fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos y, a falta de aquéllos, sobre los consignados por las partes en el correspondiente documento, salvo en aquellos casos en que las características de las actividades de los correspondientes funcionarios no lo permitan”. En coherencia y como desarrollo de la norma transcrita, el Real Decreto 1612/2011 reformó el arancel notarial dando a la norma primera de las de aplicación, recogidas en el Anexo II, una redacción que no dice lo que el recurrente alega (que la base de aplicación del numero 2 del arancel “.. debe hacerse teniendo en cuenta únicamente como base el valor comprobado fiscalmente”). La norma citada establece que “… El arancel se aplicará sobre la base del valor comprobado fiscalmente de los hechos, actos o negocios jurídicos, y, a falta de aquéllos, sobre los consignados por las partes en el correspondiente documento”. Siendo así las normas, lo primero que se comprueba es que, en contra de lo que el recurrente alega, no existe valor alguno comprobado fiscalmente. En efecto, una somera revisión de la normativa, citada en los vistos, reguladora de la facultad de la Administración Tributaria para la comprobación de valores y de los acuerdos de valoración previa, revela, a todas luces, que la información que el recurrente aporta no ha sido ni calculada ni tramitada en forma tal que permita considerarla como valor comprobado fiscalmente, Antes al contrario, en el propio documento aportado por el recurrente se consigna que “la presente- valoración a titulo informativo… ha sido obtenida en virtud de los datos declarados”, lo que significa que dicha valoración ha sido obtenida, única y mecánicamente, por referencia al valor catastral de la finca (conocido por la ACAT a través de la referencia catastral aportada por el recurrente) en contra de lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 2180/2018, citada en los vistos, cuyo pronunciamiento impide que una valoración obtenida en la forma citada pueda ser considerada como “valor comprobado” fiscalmente en el caso de una compraventa de inmuebles. A todo lo anterior cabe añadir que la norma arancelaria (mal) invocada por el recurrente, norma general primera de aplicación del arancel, no fue introducida por el Real Decreto 1612/2011 que cita. Tal norma arancelaria tiene la misma formulación desde la primera publicación del Real Decreto 1426/1989. Y lo mismo ocurre con su norma general cuarta, apartados 1 y 2, que establecen que “1. Se considerarán instrumentos públicos de cuantía aquellos en que ésta se determine o sea determinable, o estén sujetos por su contenido a los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sobre el Valor Añadido o cualquier otro que determine la legislación fiscal. 2. Para la determinación dé los conceptos que contengan los documentos autorizados se atenderá a las normas sustantivas y a las fiscales” lo que significa, con toda evidencia, que sin desconocer que el arancel no es una norma tributaria, la voluntad del regulador es que la minutación de los documentos que tienen como contenido hechos económicamente evaluables tenga, de partida, como referencia y pauta interpretativa la normativa tributaria. Con ello resulta que entre las normas tributarias se encuentran también aquéllas (artículo 46, Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) que determinan que la liquidación tributaria se llevará a cabo sobre la base del valor declarado cuanto este sea superior al fiscalmente comprobado. Por último, debe tenerse en cuenta que las inexcusables exigencias de seguridad, estabilidad y certeza (implícitas, entre otras consideraciones, en el inciso último de la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989 de 13 de abril, antes transcrita (“salvo en aquellos casos en que las características de las actividades de los correspondientes funcionarios no lo permitan”) hacen ineludible que. al margen y sin perjuicio del régimen de recursos, los datos o elementos sobre los que se articula la aplicación del arancel se refieran a un momento temporal concreto y determinado, que en el punto de que se trata, no puede ser otro que el de su devengo, es decir, el de otorgamiento de la escritura. De otro modo, teniendo en cuenta que la comprobación de valores por la Administración Tributaria puede tener lugar varios años después del devengo (en un plazo que -además- es de prescripción, es decir, susceptible de interrupción y, por tanto, de un alargamiento inasumible) se generaría una inseguridad e incertidumbre inaceptables tanto para el notario como para el cliente (ya que la norma arancelaria invocada por el recurrente podría den lugar a que el notario, con posterioridad a la emisión y pago de la minuta, aplicase una base arancelaria mayor a la declarada) y no sólo en relación con la cuantía de los honorarios exigibles sino también en relación con las obligaciones tributarias (declaraciones, pagos y/o devoluciones por IVA e IRPF) de ambos. Por todo lo cual, respecto de este punto, la impugnación debe rechazarse.
Copias simples. En este punto debe aclararse previamente que la cuestión que plantea el recurrente no puede considerarse, en realidad, como una impugnación arancelaria: es decir, no se trata de que el cálculo arancelario correspondiente a la copia o copias emitidas sea incorrecto, sino que, más bien, plantea si han de expedirse o no determinadas copias y, en su caso, quien debe abonar los honorarios correspondientes. Comenzando por la primera cuestión (qué copias han de expedirse o no), al margen de la indudablemente necesaria para la liquidación del ITPO y AJD que el recurrente cita en su escrito de impugnación, la cláusula sexta del escritura indica que “los comparecientes me autorizan… para que realice en nombre de la parte adquirente la comunicación prevista en la letra B, apartado 6 del artículo 110 del TRLRHL, 2/2004, de 5 de marzo, a cuyo efecto remitiré copia simple de la presente escritura al Ayuntamiento… a efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria.” Tal cláusula deja meridianamente clara la procedencia de la expedición de esa copia simple. En cuanto a la segunda cuestión, quién debe abonar el coste arancelario de tales copias, también está perfectamente claro que la obligación y utilidad de la comunicación de que se trata corresponde al adquirente, no sólo por el tenor de la clausula aludida, sino por el del artículo 110 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Hacienda Locales, que establece que “los sujetos pasivos vendrán obligados a presentar ante él ayuntamiento correspondiente la declaración que determine la ordenanza respectiva, conteniendo los elementos de la relación tributaria imprescindibles para practicar la liquidación procedente. 6. Con independencia de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, están igualmente obligados a comunicar al ayuntamiento la realización del hecho imponible en los mismos plazos que los sujetos pasivos: b) En los supuestos contemplados en el párrafo b) de dicho artículo (106, transmisiones onerosas), el adquirente o la persona a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate. …”. A este respecto, la Resolución de 2 de Enero de 2014 invocada por el recurrente, sustenta su FD tercero en las siguientes consideraciones: “La obligación de presentar la autoliquidación, declaración o comunicación corresponde al transmitente [sic] (articulo 130.6 de dicho cuerpo legal) … No obstante, y siendo la obligación indicada de cuenta del transmitente el coste de su cumplimentación debe recaer en el mismo.”. Como puede verse en el texto legal, las obligaciones de liquidación o declaración, por un lado, y la de comunicación, por otro, son distintas e independientes e incumben a sujetos distintos: Ía de liquidación-declaración al sujeto pasivo (en nuestro caso el vendedor) y la de comunicación al contratante no sujeto pasivo (en nuestro caso, el comprador, no el vendedor como, equivocadamente, afirma la resolución referida). Así pues, desconociendo los antecedentes y circunstancias de la citada resolución, lo cierto es que, el texto legal ha de prevalecer sobre ella. O, dicho de otro modo, ya que la resolución que se cita afirma que el coste de la copia de que se trata corresponde al sujeto al que incumbe la obligación en cuestión, del texto legal resulta que dicho sujeto es el comprador, no el transmitente como incomprensiblemente dice la resolución.
Tercera copia simple expedida. Presuponiendo que se trata de una copia simple para la parte vendedora (que la precisa y a la que tiene derecho como parte contractual y como sujeto pasivo del IIVTNU) no cabe ninguna duda que la repercusión de su coste al comprador está amparada por la cláusula quinta de la escritura.
En este punto, pues, el recurso debe desestimarse.
Comunicación catastral. Toda vez que en la minuta de honorarios impugnada constan, por una parte, un concepto de “comunicación catastral” por el que se minutan 5 Euros bajo el número 6 del arancel, y, por otra, en el apartado “servicios”, un concepto de “petición catastral” sobre el que luego se volverá, en este punto se examinará la procedencia de la minutación efectuada por el primero de los indicados conceptos. La comunicación al Catastro del cambio de titularidad operada es una actuación establecida en el artículo 36.3 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, los notarios y registradores de la propiedad deben remitir telemáticamente a las Gerencias del Catastro la información relativa a los documentos por ellos autorizados o inscritos de los que se deriven alteraciones catastrales de cualquier orden, en los que se hará constar si se ha cumplido o no la obligación de aportar la referencia catastral por los requirentes u otorgantes. El suministro de dicha información se realizará dentro de los veinte primeros días de cada mes. con respecto a los documentos otorgados o inscritos en el mes inmediato anterior. Cuando dicho suministro se refiera a las comunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, la remisión de la información deberá producirse dentro de los cinco días siguientes a la autorización del documento público que origine la alteración. La forma de dar cumplimiento a dicha obligación viene establecida en las siguientes resoluciones: Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para el intercambio de información entre el Catastro y los Registros de la Propiedad; Resolución de 26 de octubre de 2015 de la Dirección General del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para dar cumplimiento a las obligaciones de suministro de información por los notarios establecidas en el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario y obligada para el notario, que, a pesar de lo muy onerosa que resulta para este, tanto en términos de tiempo y trabajo como en términos de costes propiamente dichos, en sí misma, ni encaja en número arancelario alguno ni puede considerarse encargo de gestión. Por otra parte, en la escritura que motiva la minuta de honorarios impugnada no aparece ninguna de las actuaciones contempladas en el numero 6 del arancel, indicado en dicha minuta, ya que la cláusula 10ª de la escritura no puede considerarse en modo alguno una diligencia de las contempladas en el citado número 6 del arancel.
Por consiguiente, en este punto, el recurso debe estimarse.
Petición catastral. Aunque el informe de la notaria no resulta demasiado expresivo al respecto, la minutación de un concepto de “petición catastral” por importe de 15 euros, parece responder a la obtención de una certificación catastral acreditativa, entre otras cosas, de la referencia catastral del inmueble objeto de la escritura. Para centrar adecuadamente este punto hay que recordar que la consignación en la escritura de la referencia catastral de las fincas y la incorporación de la oportuna certificación catastral resultan obligadas conforme a los artículos 170 del Reglamento Notarial y 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. Pero, a diferencia de lo ocurre con la petición de información registral previa, tal certificación puede, indistintamente, ser obtenida directamente por el notario o serle aportada por los otorgantes o por terceras personas (gestorías, agencias inmobiliarias, etc.). Cuando la obtención y aportación de tal certificado no se realiza por las partes contractuales sino por el notario o por terceras personas nos encontramos ante una actuación de gestión. En efecto, las actividades de gestión se caracterizan porque pueden ser realizadas con idéntica eficacia y alcance, tanto por el notario, en cuanto profesional del Derecho, como por cualquier otro profesional o incluso, algunas de aquellas, por cualquier persona encargada al respecto por el titular del documento. De ese modo. puesto que se trata de una actividad que puede ser realizada indistintamente tanto por el notario como por profesionales enteramente libres (como Abogados, Economistas, Asesores Fiscales o Gestores Administrativos) u otras personas, es una actividad que no puede constituir “función pública”, es decir, que, en lo que ahora se trata, no pertenece a la faceta funcionarial del notario. Y ello por su propia naturaleza, ya que una función pública únicamente puede ser ejercida en régimen de exclusividad por los funcionarios o por los miembros de las profesiones oficiales a las que esté encomendada. De lo dicho se deriva, por una parte, que, por su propia naturaleza, las actividades de gestión o tramitación de documentos, como tales, no parezcan reguladas ni por el Reglamentó ni por él Arancel Notarial, que son normas definidoras del hacer del notario como funcionario público; y por otra, que la actuación del notario en materia de tramitación del documento se rija, también en cuanto a los honorarios, por lo libremente acordado por las partes dentro de las normas correspondientes al contrato celebrado (p.ej. depósito, mandato, arrendamiento de servicios), de manera que, en ese ámbito, las relaciones entre el notario y el cliente escapan del ámbito funcionarial y, por tanto, de las competencias de supervisión propias de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, e incluso de la DGSJ y FP, correspondiendo, en su caso, a los Tribunales de Justicia ordinarios. Desde esta perspectiva el recurso debe rechazarse por falta de competencia de la Junta. Sin perjuicio de lo dicho, esta Junta Directiva no puede dejar de señalar que el proceder de la notaria en este punto, descrito por ella misma en su informe, puede ser lógico y admisible desde el punto de vista de su organización del trabajo.
Plusvalía. La actuación de que aquí se trata, aunque está relacionada, es diferente de la antes examinada de expedición y minutación de copias simples. En el presente caso se trata de la comunicación, en sí misma, al Ayuntamiento competente a efectos de dar cumplimiento a las obligaciones del adquirente establecidas en el articulo 110 6.b) del TR de la Ley de Haciendas Locales y de permitir la inscripción registral de la transmisión conforme al artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria. La actuación objeto de este apartado constituye también un supuesto de gestión, tal como resulta de la caracterización de esta expuesta en el apartado precedente. Por tanto, por las mismas razones que en el apartado anterior, y en el mismo sentido, el recurso debe rechazarse en cuanto al presente punto, Por otra parte, sin perjuicio de lo dicho, al igual que en el apartado precedente, en el presente punto, esta Junta considera pertinente hacer la siguiente matización: En este caso la actuación gestora del notario aparece prevista en la cláusula sexta de la escritura (antes transcrita) pero, como se infiere tanto del recurso interpuesto como del informe de la notaria, no se anunció ni pactó coste alguno de tal servicio. En el presente punto el recurso debe ser estimado.
El coste del papel de copias simples no es repercutible por el notario conforme disponen los artículos 1 y 4 de la Orden de 12 de enero de 1990 (que no han sido derogados por la Orden de 21 de diciembre de 2000) y que respecto del sello de seguridad no hay norma ni resolución administrativa alguna que permita la repercusión de su coste tal y como se establece en la Comunicación Instrucción de diciembre de 1999. Estimado.
En el asunto de la petición de nota no entro porque estaba bastante claro que no procedía y en el resto creo que he estado acertado lo que me tranquiliza y me da mucha seguridad en cuanto a mis criterios de minutación. Saco una importante conclusión: Todo lo que constituye gestión debe tener un respaldo en la escritura para que luego no te tiren por tierra la factura (y el trabajo). En realidad, también saco otra conclusión más pero mejor me la reservo.
Impugnación o modificación del valor de referencia en las VPO
El VR no se aplica a las VPO pero como el catastro ignora la cualidad de vivienda protegida, caben dos alternativas:
- Solicitar previamente al Catastro su modificación mediante solicitud de la notaría (correo corporativo y firma electrónica) incorporando la escritura en la que conste la calificación. Se modifica en 48 horas. Este sistema está operativo en Cataluña pero se puede extender a toda España. Hay que hablar con el director del Catastro y se habilita.
- Pagar y recurrir solicitando devolución de ingreso indebido.
Lo primero ha de hacerse PREVIO al otorgamiento porque si es después ya se ha producido el hecho imponible y solo cabe la impugnación.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Comentaba un compañero que otro compañero no le había aceptado el envío de copia autorizada electrónica de una escritura de ratificación de una herencia por SIGNO con la factura para su abono por el propio sistema. Creo que no han hablado entre ellos pero el primero compañeros sospecha (y parece obvio) que puede ser por el coste de la escritura que al haber unido la copia simple de la herencia a la de ratificación, asciende a 210 Euros. Una ratificación por 210 Euros.
Hay muchas cuestiones a tratar aquí.
La primera es que el compañero que rechaza el envío, podría haber sugerido a sus clientes que utilizaran un poder en vez de un mandato verbal con ratificación. Los compañeros que consideran que una ratificación bien informada exige la unión de la copia simple son cada vez mas (yo solo lo he hecho en los casos en que me lo han pedido) y, por tanto, hay que estar prevenido.
La segunda es si el compañero que recibe la ratificación es digamos “competente” para rechazar el envío por su coste.
La tercera es la cuestión principal: “¿Si o no a la incorporación de la copia simple?”.
Muchos de los que autorizamos las ratificaciones, nos leemos la escritura que se va a ratificar. Recibimos al representado y le explicamos de arriba abajo los 15 o los 40 folios de la escritura para que no ratifique en barbecho. Y oigan que hay gente que no tiene casi ni puñetera idea de lo que viene a firmar (a ratificar). También es cierto que a veces es complicado hacer una explicación completa sin haber hecho tú la escritura ratificada porque desconoces algunos intríngulis de los asuntos que te los tiene que explicar el propio ratificante para ayudarte a encajar bien todas las piezas. Entre lo que tu lees y lo que te cuenta el paisano acabas de entenderlo todo. ¿Y todo eso por 50 Euros? Pues, efectivamente, parece muy poca cosa teniendo en cuenta que al Notario que autoriza la ratificación también puede caerle encima en el futuro su buena dosis de responsabilidad.
“En fin, -se quejaba el compañero que puso el tema sobre la mesa en un conocido chat- yo no me meto en las minutas de los demás Notarios y ruego que los Notarios no se metan en las mías, como regla general”.
Como he dicho yo, por lo general, no lo hago
Lo he hecho en ocasiones pero habitualmente no lo hago. Creo que habría que informar al interesado del coste de la ratificación aunque no lo vaya a pagar él pero eso ya representa una coordinación con otra notaría que tal vez no venga al caso. A veces, el otorgamiento a dos bandas (la escritura principal en una notaría y la inmediata ratificación en otra) ya está previsto. En otras no está organizado donde y cuándo se va a ratificar.
Yo en estos casos informaré a la gente de que sería mucho mejor un poder (bueno mas barato porque mejor no necesariamente lo es porque pierden una buena dosis de información) si quieren economizar o asegurar un pago menor.
Hace unos años tramité un concurso. En las adhesiones hubo de todo. Me llegaron facturas a 50, a 100, a 200 y a 300. Con cuantía y sin cuantía. Pagué todas y no rechiste a ningún compañero ni le rechacé su envío. Al parecer podría haber alguna resolución de la DG admitiendo el cobro de cuantía para la adhesión y considerando sin cuantía el propio convenio. Tiene su lógica porque sin adhesiones suficientes no hay convenio por lo que cada adhesionado debe pagar por lo suyo, pero cobrarle al adhesionado por lo suyo (encima de que le deben pasta) para que luego no prospere el curso, parece injusto. También lo sería cobrarle todo al concursado si luego hay quien no se adhiere o no se consiguen adhesiones suficientes pero mas correcto que al adhesionado, sí que me lo parece. Estoy intentando localizar esa o esas resoluciones.
También reconoceré que advierto a mi copista de que si ve una factura mas alta de lo normal, me avise antes de aceptarla para valorar el asunto. Me ha pasado con requerimientos por la vía del exhorto que me han parecido tremendamente caros.
En cuanto al asunto principal, procuraré aconsejar poder frente a mandato verbal y dejar claro el asunto en casos en que uno esté organizando el tema en contacto con la otra notaría.
No olvidemos que la firma “desdoblada” se usa mucho y que si el coste se incrementa en exceso podría optarse por otras fórmulas (para pagar 200 euros, me cojo el coche voy a Pinoso y me como un arroz en cualquiera de sus buenos restaurantes, por ejemplo).
Tan solo quince días después, extendiendo la entrada con nuevas reflexiones
A mi no me gusta hacer las cosas solo por no tener responsabilidad (me refiero a añadir las copias o a hacer tres folios de advertencias), pero hoy he tenido dos ratificaciones y las escrituras ratificadas eran complejas, lo que me ha llevado a pensar en que sería bueno indicar en esta clase de escrituras que hemos recibido (a petición del compareciente) copia simple o autorizada electrónica y que hemos sido nosotros los que se la hemos facilitado (a su petición) a fin de que tuviera contenido de su íntegro contenido. Podría indicarse que se me requiere o no para incorporar la copia a la ratificación (y lo mismo podría indicarse a modo de requerimiento en la escritura que se ratifica) y, caso de no tomar todas estas precauciones, eximiéndome a mi, el Notario, de toda responsabilidad por su inexacta, incorrecta o incierta declaración de que conocía lo ratificado en su integridad. Sería un avance, ¿no?
¿Qué todo se encarece y que no tenemos alternativa para estas operaciones desdobladas? Sí, así es pero entonces que la gente coja un tren y se vaya al sitio donde se firma la escritura gorda. Lo que no es de recibo es que pretendan que yo me empolle una escritura de la que no sé el trasfondo y la explique como si la hubiera preparado yo. Es de cajón o de perogrullo o puede que una verdad del barquero, para es exactamente así.
Una de mis últimas ratificaciones, ratificaba una escritura de cesión de créditos bastante compleja (al menos a priori) en la que se decía que alguien había intervenido en nombre y representación de una Comunidad de Bienes (lo repito, “en nombre y representación de una CB”) de la que solo se mencionaba su nombre (ni NIF, ni domicilio, ni objeto, ni documento constitutivo, ni miembros, ni nada). Todos los demás datos los tuve que aportar yo. Para empezar la escritura ratificada empezaba un poco coja porque en la mía además de ratificación se estaba completando la primera. Así hago yo también cuatro mil o cinco mil escrituras al año. ¿Luego no pasa nada casi nunca? Pues no sé, los recursos a la DG están plagados de “no pasa nada” y así tenemos el índice de fracaso escolar que tenemos en la resoluciones. EMHO ….
Esta fue mi ratificación con mini zasca para el que autorizó la ratificada
NÚMERO
En *, mi residencia,
Ante mí, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de * y del Ilustre Colegio Notarial de *,
C O M P A R E C E N:
DOÑA
DOÑA
I N T E R V I E N E N:
En su propio nombre y derecho, haciéndolo además en su condición de únicas integrantes de la Comunidad de Bienes, denominada “* C.B.”, titular del N.I.F. *, con domicilio en *, constituida en virtud de documento privado suscrito en *, el día *, liquidado de Impuestos según nota de la Oficina liquidadora de *, de fecha *, modificada en virtud de otro documento privado de fecha *, liquidado de impuestos en la Oficina Liquidadora de * el día *, con número de presentación *, cuyo objeto es *, en cuya comunidad se imputan una participación porcentual equivalente a una mitad indivisa respecto de la unidad cada una de ellas.
Tienen, a mi juicio, según intervienen, capacidad para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y, al efecto,
E X P O N E N:
PRIMERO.- Que la escritura autorizada por Don *, Notario de *, el día *, con el número * de protocolo, según consta en copia simple de la misma recibida a través del Sistema Integrado de Gestión Notarial, “DON *, como mandatario verbal en nombre y representación, según manifiesta, de “* C.B.”.
SEGUNDO.- Esto expuesto, según intervienen,
O T O R G A N:
Que en su citada calidad de únicas integrantes de la Comunidad de Bienes denominada “* C.B.”, cuyos datos constan anteriormente, declaran que conocen el íntegro contenido de la reseñada escritura de cesión de crédito, la cual RATIFICAN, incluyendo la diligencia de subsanación firmada en la misma representación y día por el citado Sr. *, en cuanto a lo que les incumbe a las comparecientes y a la citada comunidad de bienes.
Así lo dicen y otorgan.
Hechas las reservas y advertencias legales.
Protección de datos. De acuerdo con la normativa de protección de datos, el/los compareciente/s queda/n informados y consienten la incorporación, conservación por plazo legal y tratamiento de sus datos por el Notario autorizante, los sustitutos y los sucesores en el protocolo, incluyendo las remisiones impuestas en la normativa, con la finalidad de ejercitar la actividad ordinaria notarial. Los derechos que asisten al compareciente de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento podrán ser ejercitados, cuando proceda, ante el Notario titular del protocolo en *, y mediante reclamación ante la autoridad de control competente.
El/los comparecientes prestan su consentimiento para que la Notaría pueda entregar copias o documentación relativa a el/los comparecientes a las gestorías, asesorías o despachos de abogados que soliciten o recojan dicha documentación en nombre de el/los interesados, con la finalidad de gestión y prestación de los servicios propios de dichos gestores, asesores o abogados.
Leída la presente por mí, el Notario, a las comparecientes, éstas renuncian a su derecho a leerla por sí mismas, derecho del que les advierto, la aprueban y la firman conmigo, haciendo constar que han quedado debidamente informadas del contenido del presente instrumento.
De que conozco a las comparecientes, de que tienen, a mi juicio, capacidad y legitimación suficientes, de que su consentimiento ha sido libremente prestado, de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de las otorgantes y/o intervinientes, y de todo lo demás consignado en este instrumento público extendido en tres folios de papel timbrado de uso exclusivamente notarial, serie *, y números * y los * folios posteriores en orden de numeración, yo el Notario, Doy fe.=
ARANCEL NOTARIAL. DERECHOS DEVENGADOS. Arancel aplicable, números: 1, 4 y nª 8ª.
DOCUMENTO SIN CUANTÍA. TOTAL: (Impuestos excluidos)
NOTA: En *, el día *, yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de *, expido copia autorizada electrónica a instancia de DOÑA como integrante de * C.B., para su remisión al Notario de * y del Ilustre Colegio Notarial de *, Don*, conforme al artículo 110.1 de la Ley 24/2001, por vía telemática a través de SIGNO. Esta copia electrónica solamente tiene validez para su traslado a papel y entrega a los interesados. DOY FE.- Firmado: JEN.
¿Cuál es el valor y requisitos de las notas de ratificación del 178 RN?
Una vez mas el resumen es obra de ENSXXI (número 108):
La RDGSJyFP de 27-10-22 trata el tema: “Un señor otorga un poder a favor de sus cinco hijos, con carácter mancomunado. Con el número siguiente de protocolo dos de los hijos apoderados, actuando por sí y como mandatarios verbales de los tres apoderados restantes, sustituyen ese poder a favor de ellos mismos, con carácter mancomunado. Para otorgar una escritura en nombre del poderdante, se presenta copia autorizada de la escritura de sustitución de poder a una notario que deniega la autorización por no estar acreditada la ratificación, ya que en la escritura figuran dos notas de ratificación sin que se indique quienes han ratificado. La notario formula denuncia ante la Junta Directiva por mala actuación profesional del notario autorizante de la sustitución del poder, al que achaca haber expedido copia de un negocio jurídico incompleto, que solo sirve para confundir, sin la menor expresión de su ineficacia. También formula impugnación de honorarios por los testimonios de dos escrituras de ratificación que le remitió el notario, con factura a nombre del interesado, que fue cobrada por Ancert a la notario reclamante, que considera improcedente la factura pues los costes de la subsanación son imputables al notario reclamado. El acuerdo de la Junta Directiva considera defecto muy grave la omisión en las notas de ratificación del nombre de la persona que ratificaba y considera improcedente la emisión de la factura, cuyo importe habría de ser devuelto a la notario reclamante. La Dirección General revoca el acuerdo. Entiende la Dirección General que la nota del artículo 178.3 RN, por la que se hace constar la ratificación en la matriz de la escritura ratificada, no tiene un contenido legalmente determinado y su función es sólo la ordenación material de los diversos protocolos, por lo que la omisión del nombre de la persona ratificante en dicha nota no puede considerarse defecto muy grave. La acreditación de la ratificación ha de hacerse no por la nota sino por copia autorizada o testimonio de la escritura de ratificación”.
No mucho tiempo después he tenido una situación similar
No se trataba de un error (como ocurría en este caso) sino de que mi ratificación la tenía que firmar alguien que vendía pero que no figuraba en la intervención de la escritura que se ratificaba (se lo comieron) por lo que titulé la escritura de ratificación y consentimiento de otra de compraventa de participaciones sociales. Lo cierto es que la socia vendedora casada en gananciales, siendo las participaciones sociales de tal carácter, era mencionada como casada en gananciales con Mengano, pero en absoluto (salvo forzando) podría entenderse que Mengano también había sido representado por el mandatario verbal. Como estamos con la obsesión de que nos hagan responder de la escritura que se ratifica, al final acabamos mirando todo con lupa.
C O M P A R E C E N:
Los cónyuges en régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales del derecho civil común *
Intervienen en su propio nombre y derecho y tienen, a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y al efecto,
E X P O N E N:
PRIMERO.- Que en virtud de escritura de compraventa de participaciones sociales, autorizada por Doña *, Notario de *, el día *, con el número * de protocolo, Don *, intervino en nombre y representación, en calidad de mandatario verbal, de DOÑA *, en cuya escritura la citada Sra. transmitía las * participaciones sociales, de la número * a la *, ambos inclusive, de la mercantil “*, S.L.” que le pertenecían con carácter ganancial, todo ello en los demás términos recogidos en dicha escritura a la que se remiten manifestando conocerla en su integridad.
SEGUNDO.- Que en dicha escritura ni intervino en modo alguno Don *, si bien en las estipulaciones PRIMERA y TERCERA de dicha escritura se indicó que los aquí comparecientes VENDÍAN y TRANSMITÍAN a DON * (estipulación PRIMERA) y a la mercantil “*, SOCIEDAD LIMITADA” (estipulación TERCERA), las participaciones sociales que fueron respectivamente indicadas.
TERCERO.- Esto expuesto,
O T O R G A N:
PRIMERO.= Que DOÑA * conoce el contenido de la reseñada escritura de compraventa de participaciones sociales, la cual RATIFICA íntegramente.
SEGUNDO.= Que DON * igualmente conoce el contenido de la reseñada escritura de compraventa de participaciones sociales, la cual CONSIENTE íntegramente.
Así lo dicen y otorgan.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Vamos a saco, ¿con cuantía o sin cuantía? ¿por la cuantía total? ¿por la parte que se sospecha que está efectivamente disponible y que se descubre por la comisión de estudio? ¿por la diferencia entre lo que inicialmente tuvieran y el nuevo límite (si es que hubiera variación)? ¿influye que el Notario interviniente tenga o no tenga la póliza anexada? ¿influye que la anexada estuviera o no intervenida? ¿aporta algún elemento de juicio el contrato (que tengo comprobado que es bastante similar al viejo aunque notablemente mas largo? ¿tiene alguna influencia la ejecutividad si estamos considerando que este contrato no tiene cuantía? ¿o mas bien no, porque si que la hay y la ejecución estaría basada en el contrato principal y en el anexado?
Dentro de lo que titulan como pacto único en las condiciones generales, se comienza diciendo que “desde el presente contrato las partes acuerdan de común acuerdo (valga la redundancia) modificar y refundir la póliza de crédito para cobertura de riesgos comerciales referenciada, extendiendo, en su caso, las garantías constituidas en su día para asegurar el cumplimiento de esta y conviniendo, a partir de esa fecha, las condiciones particulares indicadas anteriormente y las generales que se establecen a continuación”.
Modificar bien, pero refundir ya es otra cosa, ¿no? y, además, si extendemos las garantías (la única que hay es la personal del deudor y del fiador) a todo lo que ahora se contempla ya no estamos propiamente ante un anexo sin mas sino ante una cobertura de lo que ya había y una cobertura por el mismo importe de nuevas figuras contractuales que no tenían cabida en el contrato viejo.
Me decía un compañero que en su Colegio Notarial …. “hemos estado debatiendo este tema desde principios de año que empezaron a llegar estas pólizas. La línea es difusa, y hay argumentos para todos los gustos. Realmente en la póliza se dice que es la misma operación que está aún vigente (suelen tener vencimientos indefinidos), y que se mantienen límites de crédito y condiciones económicas (no es como las pólizas del OldBank, que el NewBank las firmaba totalmente nuevas, cancelando las antiguas). Pero induce a confusión el hecho de incorporar como anexo un nuevo documento, con fecha actual, donde se habla de convenir o concertar un crédito, fijando una comisión de estudio (aunque en todas las que he visto era el 0%), y modificando intereses moratorios, y ampliando el objeto en cuanto a las operaciones que ampara (en las multiproducto). Parece extenderse el criterio de que es un documento de cuantía. Hay quien defiende que si la póliza original no fue intervenida, el anexo de ahora se ha de cobrar como de cuantía sin más consideraciones. También está claro que es de cuantía si tratara de un refundición de líneas, porque el cliente tuviera una con OldBank y otra con NewBank, bien porque subsiste uno de los contratos ampliando en su caso su límite de crédito, o porque se abre una línea nueva (con la suma de los dos créditos previos)”.
Lo que sí que tengo claro es que no voy a aplicar el Arancel conforme a lo que crea el Banco o conforme a lo que el cliente crea porque se lo ha dicho el Banco.
“Es que son 370 Euros por una compraventa de una finca que vale 2.000 Euros. Me parece una escritura muy cara”.
Pues tiene usted razón, proporcionalmente es muy cara (e incluye sus 65 Euros de IVA, claro está) pero tenga en cuenta que hay una serie de cosas que se hacen exactamente igual y ocupan el mismo papel que si la finca valiera 20.000 o 200.000 Euros. Me refiero a la información registral, la catastral, la relativa al IBI o los justificantes del pago.
Tal vez este tipo de situaciones deberían atenderse de algún modo en el Arancel notarial que ya es demasiado antiguo. También le diré que el trabajo para nosotros (y las obligaciones que luego tenemos en la notaría con su escritura), también son las mismas, ya sea la finca de 2.000, de 20.000 o de 200.000. ¿Dónde está el fallo? …
Una última cosa, salude de mi parte al que le dijo que la escritura costaría 100 Euros y dígale que se lea esto. La próxima vez, mejor pídame presupuesto, y ¡ojo¡, que los Notarios podemos cobrarles aunque nos encarguen la escritura y luego decidan, sin causa, no firmarla….Lean, lean…
Sobre ahorrar en la notaría también pueden leer aquí y aquí.
Llamé ayer para solicitar presupuesto (entiendo que por supuesto será gratuito y sin condiciones) sobre estas operaciones:
Una de ellas sería …. bla, bla, bla, bla ….
Bastante completo el bla, bla, bla, por cierto.
La segunda sería saber cuánto costaría …. bla, bla, bla, bla ….
Ídem.
Estoy llamando a muchos Notarios y claro, el más barato será con quien lo haga, así que les ruego que dentro de lo posible ajusten el precio.
Saludos.
Buenos días:
No me identifico con ese concepto de “Notario más barato”, así que no entro en su competencia y no le haré el presupuesto que me pide.
Por si le interesa mi forma de trabajar y de pensar, le recomiendo un par de lecturas de mi blog:
Me temo que no soy el Notario que busca …
Pensé que no contestaría, pero lo hizo
Pues no lo seré, pero preguntar de gratis si que le iba a este presupuestista notarial, porque nos intercambiamos algunos mails más en los días siguientes:
“La verdad es que la diferencia de precios hasta ahora no es muy grande y estoy considerando que quizás como bien dice un mejor servicio merezca más la pena. ¿Me podría contestar unas dudas, exclusivamente sobre este préstamo personal? ¿Es obligatorio que lo inscriba en algún registro o es algo voluntario por acuerdo entre las partes?
No. No hay ningún registro (bueno al margen del Libro Registro de la sociedad), ni obligatorio, ni voluntario en el que inscribir una póliza de préstamo o de crédito, pero tenga en cuenta que si comprende una pignoración de acciones o participaciones sociales puede que también esté incluido un requerimiento de notificación de la pignoración a la mercantil a la que correspondan las acciones o participaciones sociales pignoradas. Si es así, el gasto de notaría podría incrementarse notablemente pues hay que hacer la notificación y, a veces, recurrir a Notarios de otras localidades pues el que interviene las pólizas no tiene competencia donde se ha de notificar. Una razón para presupuestar con advertencias (no cerradamente) pues yo no puedo saber si eso será o no necesario hasta que no tenga las pólizas en mi mano, por mucho que usted me informe de lo que cree que hay en su operación.
Hace un tiempo me sucedió lo que lo estoy contando. Cerré un presupuesto de una operación con pignoraciones de las que no me hablaron. Cuando se ponen sobre mi mesa, las advierto y las cobro. Envío los requerimientos al compañero competente y tuve grandes dificultades para cobrar sus facturas. Las mías no me las pagaron. Perdí 600 Euros con aquella operación.
“¿Tengo que pagar algún tipo de impuesto por el crédito en sí, por el paso ante Notario o por su inscripción en el registro?”
No. Solo el IVA de las facturas del Notario.
Este señor no me ha encargado el trabajo. Evidentemente no he visto un céntimo.
Muchos meses después
“Asunto presupuesto baratito: Buenas tardes: Mi nombre es xxxx y me dirijo a ustedes para solicitar presupuesto para lo siguiente: Primero.- Se trata de PROTOCOLIZAR la partición de las herencias de mis padres, que han sido aprobadas en proceso judicial (cuyo testimonio de los correspondientes particulares obra en tu poder y adjunto).- Segundo.- Que dicho testimonio a protocolizar ocupa xxx PÁGINAS.- Tercero.- Y que el importe conjunto de los caudales hereditarios que se consignan el la repetida partición ascienden a la cantidad de xxx.- Saludos, XXX”.
Buenas tardes xxx: Yo soy Notario de xxx. No sé si es posible que vengan hasta aquí. Confírmeme si es así porque no me gusta presupuestar asuntos que no tengo posibilidad de firmar. Me dice usted que adjunta algún documento pero a mí no me ha llegado nada. Si me contesta rápido se lo digo antes de irme a casa. Saludos y gracias por la confianza, Justito El Notario.
Juro que le iba a soltar la misma perorata que al anterior pero últimamente me han salido algunas oportunidades de firmar escrituras gracias al blog (aunque de momento no cuaja ninguna) y no quise ser borde desde un principio y contesté como han podido ver.
Al día siguiente recibí contestación y la consultante me confesó que ya ni sabía ni cuántos correos similares había enviado y que no era posible acudir hasta mi notaría, así que “gracias y disculpe”.
Entonces ya sí que le contesté (suavemente) enlazándole a esta misma entrada y a la de Ahorrando con el Notario y le dije que lo hay que buscar es un Notario bueno, no un notario barato. Me dan mucha pena los compañeros, sobre todo si son jóvenes, que se tienen que ofrecer como notarios baratos. Había un insulto muy feo que se ligaba con barata…. mejor no lo digo … ¿verdad?
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Tengo una duda que no me la resuelven en ninguna notaría. Para una póliza de crédito/préstamo, ya sea con o sin fiadores (veo en el Decreto de 1950 que es la misma tarifa) el arancel es el 1,5 por mil. Entonces, ¿por qué he firmado esta semana en dos notarías diferentes sendas pólizas de préstamo y crédito y me cobran el 3 por mil en un caso (111 € para un préstamo de 37.000 €) y en otra me cobran 490,40 € para una póliza de 250.000 € (el 1,96 por mil )? Si el Decreto de 1950 habla del 1,5 por mil, ¿por qué ocurre esto? He llamado al colegio notarial pero el corporativismo es brutal. Me animan a impugnar la minuta, no es la primera vez que lo hago, pero digo yo, ¿por qué me tengo que “señalar” para que me apliquen los aranceles conforme a Ley? Es que no lo puedo entender”.
Pues la solución es muy sencilla y no se lo explican porque no lo saben y se blindan por si acaso. Los corredores de comercio aplicaron durante décadas el arancel “al pie de la letra”. Si salían 750 Euros, le cobraban 750 Euros. A partir de un momento que no le puedo precisar se aplican ciertas reducciones en virtud de las cuales cobramos mucho menos que eso pero que solo empiezan a aplicarse a partir de cierta cifra. Tiene su lógica aunque les salga más barato proporcionalmente a los que piden más dinero. Así que, en principio, está todo correcto.
“Lo que sigo sin entender es por qué me cobran un 3 por mil cuando en el Decreto pone 1,5 por mil”.
Porque es un 1,5 por mil por cada parte. 3 por acreedor y deudor y 4,5 si hay fiador.
Vea aquí. Está todo muy bien explicado.
Algunas otras cuestiones sobre minutación
¿Se cobra lo mismo por testimonio ejecutivo o no ejecutivo? ¿cómo se cobran? Parece que para algunos es como las copias autorizadas y para otros como los testimonios.
A los testimonios de las pólizas se le aplican las reglas de las copias. En las pólizas, los testimonios equivalen a las copias autorizadas y los traslados, a las copias simples. En ambos casos, se cobran como las copias de protocolo. El carácter ejecutivo no afecta al arancel.
Pero … las pólizas se regían por arancel de pólizas y eso es aplicar el de notarios. ¿Cuál es el fundamento legal? Podría ser que el arancel de corredores está pensado para cuando la póliza circulaba original y lo que se hacía era un certificado de conformidad. En realidad ahora la modalidad de testimonio nunca estuvo regulado por el arancel de corredores y por tanto cabría defender que se aplica el arancel notarial.
¿El traslado se cobra igual si es con motivo de la misma intervención o solo si se pide después? Particularmente a mi no me parece que haya razón alguna para no cobrar el primero. Es como si las primeras copias fueran gratis.
El arancel de corredores (RD 1251/1997, de 24 de julio, Disp. Ad. Única, que modifica el Decreto de 15 de diciembre de 1950) solo se refiere a las certificaciones del Libro-Registro. Al haber desaparecido tales certificaciones con el nuevo sistema de pólizas que estableció la Reforma del Reglamento Notarial de 2007, ahora ya no cabe aplicar ese arancel. En el nuevo sistema, las pólizas se pueden intervenir e incorporar al Libro Registro de Operaciones Mercantiles o al Protocolo ordinario. En general, traslados y testimonios se rigen por las reglas de las copias (arts. 221 y 250 RN). Por tanto, de las pólizas, según como se organicen, pueden expedirse testimonios y traslados (si forman un Libro Registro) o copias autorizadas y simples (si forman parte del protocolo). Todas deben facturarse de igual modo. No tendría sentido facturar como copias las de pólizas incorporadas al protocolo y como certificación las de las incorporadas al Libro-Registro. Por tanto, todas se sujetan a las mismas normas arancelarias de las copias de los demás documentos protocolares.
No obstante, si estamos hablando de la certificación de conformidad del número 4 de esa D.A. del RD 1251/1997, habría que entender que no es aplicable a las pólizas posteriores a enero de 2007, dado el cambio del sistema de circulación de las pólizas y lo dicho es compatible con el hecho de que cualquier certificación de asiento de Libro Registro siga estando contemplada por el número 3 de esa misma D.A. del RD 1252/1997. Expedir cualquier certificación, cualquiera que sea la denominación (en este sentido una copia del protocolo también es una certificación, lato sensu) sigue estando sujeta a ese arancel por disponerlo expresamente la D.A. 24 de la ley 55/99. También sería aplicable el punto 3 de la D.A. única del RD 1251/1997 a ese caso. La incorporación al libro registro electrónico en este caso es por vía de certificación del asiento en papel. Es una manera de defender la tipicidad arancelaria de ambos aranceles en estos tiempos (y un argumento en pro de la minutación de los folios del protocolo electrónico).
Disposición adicional vigésima cuarta.
1. Régimen de integración de notarios y corredores de comercio colegiados.
A. Los notarios y los corredores de comercio colegiados se integran en un Cuerpo único de Notarios, que dependerá del Ministerio de Justicia.
B. Los miembros del Cuerpo único de Notarios ejercerán las funciones que hasta la fecha de entrada en vigor de la presente disposición venían realizando los notarios y los corredores de comercio colegiados.
C. Reglamentariamente se dictarán las normas reguladoras del ejercicio de tales funciones, de la demarcación territorial, del régimen de aranceles, de la forma de documentación, del régimen de incompatibilidades y de las fianzas que deban prestarse. En el ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno tendrá en cuenta el resultado de la mejor atención a los ciudadanos, el criterio de libertad de elección de notario y las normas de competencia aplicables.
D. Una Ley regulará el régimen disciplinario único aplicable a los miembros del Cuerpo único de Notarios.
E. El escalafón del Cuerpo único de Notarios quedará formado por la integración de los actuales escalafones de notarios y corredores de comercio colegiados, por estricto orden de antigüedad en uno y otro. Los notarios conservarán la antigüedad en clase que tengan asignada. A los corredores de comercio colegiados se les asignará la clase correspondiente a la plaza que sirvan, determinada con arreglo a la legislación notarial; la antigüedad en la clase de cada uno de ellos será la que corresponda en la carrera, deducidos seis años para la clase segunda, y nueve años para la primera, salvo aquellos que hayan accedido a la plaza por concurso-oposición, que tendrán la antigüedad en la clase correspondiente a la fecha de su toma de posesión en dicha plaza. En los concursos para la provisión de plazas, de cada tres vacantes, dos se proveerán por antigüedad en carrera y una por antigüedad en la clase.
F. Los actuales Colegios Notariales y de Corredores de Comercio se fusionan pasando a integrarse éstos en aquel Colegio Notarial en cuyo territorio radique su sede. Formarán parte del cada Colegio todos los integrantes del Cuerpo único de Notarios, cuya plaza esté demarcada en el territorio correspondiente. En todo caso, los Colegios Notariales sucederán a título universal a los de Corredores de Comercio que en él se hayan integrado. Idéntica integración se produce con los actuales Consejos Generales.
G. A los efectos de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se entenderá producida sucesión de empresas en las integraciones a que se refiere esta disposición.
H. El régimen mutualista será único. La unificación se efectuará en la forma en que reglamentariamente se determine, capitalizándose, en su caso, las respectivas mutualidades preexistentes con cargo a sus respectivos miembros.
I. Las referencias que se contengan en las disposiciones vigentes a los notarios y corredores de comercio colegiados, así como a sus respectivos Consejos Generales y Colegios, se entenderán realizadas a los miembros del Cuerpo único de Notarios, al Consejo General del Notariado y Colegios Notariales.
2. Régimen transitorio.
A. El ejercicio de las funciones de los miembros del Cuerpo único de Notarios se ajustará a las normas vigentes aplicables a las distintas formas de documentación, hasta la aprobación de las normas reglamentarias previstas en la presente disposición. Asimismo, hasta que se aprueben las nuevas normas sobre competencia territorial, ésta se determinará por la actual demarcación notarial, conservando cada uno de los integrantes del Cuerpo único de Notarios la plaza que sirva a la entrada en vigor de la presente disposición, sin perjuicio de los derechos de reserva de plaza vigentes. En idéntico término, o hasta las primeras elecciones unificadas, en las Juntas Directivas de los Colegios Notariales se integrarán los Síndicos de los Colegios de Corredores cuya sede se encontrara en el territorio de aquéllos. Durante el mismo período, los miembros del actual Consejo General de los Colegios de Corredores de Comercio se integrarán en el Consejo General del Notariado.
B. Antes de la entrada en vigor de la presente disposición se aprobará un programa para las oposiciones de acceso al Cuerpo único de Notarios. Las oposiciones que se convoquen a partir del 1 de enero del año 2002 se celebrarán con arreglo a dicho programa y a la reglamentación notarial.
3. Régimen supletorio.
En lo no previsto en esta disposición regirá la vigente reglamentación notarial.
4. Habilitación al Gobierno.
Se faculta al Gobierno para dictar las normas necesarias para el desarrollo de la presente disposición. La habilitación reglamentaria contenida en ella se efectuará a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y Economía y Hacienda, en materia de forma de documentación, de las funciones, demarcación territorial, aranceles, régimen mutualista, así como las que afecten a la integración de ambos Cuerpos.
5. Entrada en vigor.
La presente disposición entrará en vigor el 1 de octubre del año 2000.
Entonces, ¿el protocolo electrónico en pólizas? Procederán las diligencias y el testimonio del protocolo electrónico. No hay incremento por folios.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Comencemos con el traslado a papel.
¿Como una copia autorizada?
¿Como una copia autorizada pero sin los derechos de “custodia/antigüedad”?
¿Como un testimonio?
¿Como un traslado? ¿Y cuál es el valor del traslado a papel de una CAE?: Dice Pérez Hereza para ELNSXXI: “El tenor literal del precepto transcrito pone de manifiesto que el traslado a soporte papel participa de la misma naturaleza que la CAE”. “En otras palabras, tanto la copia autorizada electrónica como su traslado a soporte papel son auténticas copias autorizadas con el valor y efectos reconocidos en la legislación notarial”.
Ese precepto (el 17 bis, apartados 3 y 4 del RN) dice:
4. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido.
5. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia.
“Participa de la naturaleza”, dice primero el autor del artículo enlazado y luego que “son auténticas copias autorizadas“. Siendo así, entonces ¿blanco y en botella? ¿se minuta como una copia? Me atrevo a decir que sí, pero puesto que yo no conservo, ni custodio, sin aplicar esto que dice el Número 4 del Arancel:
“3. En las copias de instrumentos públicos que estén en el Archivo Histórico, o en los generales de Distrito o en los de Notarías, cuando tengan más de cinco años de antigüedad, se percibirán derechos dobles y, además, por derechos de custodia, 0,601012 euros por cada año o fracción de antigüedad del documento”.
¿Mi gozo en un pozo?
LaRDGRN de 23/11/2016 señala que “como bien indica el recurrente, el artículo 224.4 del Reglamento Notarial establece que “las copias electrónicas, autorizadas y simples, se entenderán siempre expedidas a todos los efectos incluso el arancelario por el Notario titular del protocolo del que formen parte las correspondientes matrices y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el Notario al que se le hubiese enviado …”. A la vista de ello, y de la normativa reguladora del arancel vigente, esta DG entiende que no hay base legal o reglamentaria para minutar la gestión realizada como expedición de una copia, sino simplemente el importe del papel timbrado, como suplido, más el traslado a papel en concepto de testimonio con arreglo al apartado cuatro del número 5 del arancel vigente”.
Esa norma del arancel dice que “los testimonios de autenticidad de la fotocopia de un documento integrado por varios folios en los que sea posible extender un único testimonio comprensivo de todo él, por remisión a datos identificadores, devengarán 3,005061 euros por la diligencia de cotejo y 0,601012 euros por cada folio más”.
Hay otra RDGRN de 14/1/2013 parece considerarlo como un testimonio sin dar mayor explicación.
¿Entonces el traslado a papel de una copia autorizada electrónica es un testimonio de autenticidad? No sé. “No lo veo”, como se dice ahora.
¿Y la solicitud de la copia?
Vamos a ver si conseguimos aclararnos.
- Se firma el escrito con firma legitimada. Una legitimación de un folio.
- Lo llevamos al Libro Indicador. Un testimonio de cero folios.
- Hacemos la petición por Ancert: 1,21 Euros como suplido.
- Llevamos la petición a la otra sección del Libro Indicador. Un testimonio de un folio.
- Llega el testamento y metemos la factura del compañero como suplido.
- Cobramos el traslado a papel de acuerdo con lo indicado.
- Llevamos el traslado al Libro indicador. Un testimonio de un folio.
Así que los dos suplidos, la legitimación de firma, dos testimonios de un folio y otro de cero folios (porque la legitimación de firma no va en timbrado), mas el traslado a papel.
¿Estamos de acuerdo?
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
¿Qué buscaba el que buscaba esto en mi blog?
Comencemos por la norma arancelaria….
En las legitimaciones contempladas por el artículo 262 del Reglamento Notarial, se devengarán los derechos que resulten de aplicar el número 2 con una reducción del 85 por 100.
Y luego veamos la norma reglamentaria:
Artículo 262. La diligencia del testimonio se extenderá en el propio documento testimoniado. De no ser posible se unirá a éste un folio de papel exclusivo para documentos notariales en el que se realizará la diligencia, reseñando en el documento testimoniado la numeración del folio que la contiene. En uno y otro caso, si el documento contuviere varios folios objeto de testimonio, sea de exhibición o de legitimación de las firmas que éstos contienen, en todos deberá constar la identificación del folio que contiene la diligencia o la referencia al asiento correspondiente en el Libro Indicador. Si el testimonio se hallare totalmente extendido en folios de papel exclusivo para documentos notariales, bastará con reseñar su numeración en la diligencia.
Los testimonios por exhibición deberán realizarse en papel de uso exclusivo para documento notarial, salvo que el formato del documento testimoniado lo impida.
En la diligencia de testimonio se hará constar lugar, fecha, signo, firma rubrica y sello del notario y el de seguridad creado por el Consejo General del Notariado. Si el documento constare en el Libro Indicador se reseñará el número que le corresponda.
Y ahora la duda: ¿Qué tipo de legitimaciones regula el 262? Yo no veo “qué” o “dónde” reducir.
Pues el quid de la cuestión está en una anterior redacción del 262 (la vigente desde 1984 a 2007): “Sólo podrán ser legitimadas cuando sean puestas a presencia del Notario o reconocidas conforme al número tercero del párrafo segundo del artículo 207 las firmas de letras de cambio y demás documentos de giro, de pólizas de seguro y de reaseguro, talones de ferrocarril y, en general, las de los documentos utilizados en la práctica comercial o regidos por disposiciones especiales, así como las firmas de los que, pudiendo ser legitimados conforme a los artículos 258 y 259, contengan declaraciones de voluntad”.
A estas legitimaciones se les aplica la norma arancelaria citada al principio. Asunto resuelto.
¿La legitimación de la firma de la instancia del heredero único es una legitimación de cuantía? Pues es muy probable que sí
Pero, ¿cómo se cobran realmente las legitimaciones de firma de cuantía?
Si en mi programa meto una legitimación de cuantía de 50.000 euros salen unos 34 euros. Si meto cinco legitimaciones de firma de cinco folios y con cinco copias pues cuestan unos 105 euros. O sea que si cobro por cuantía, ¿salgo peor parado que si cobro legitimaciones de firmas sin cuantía y folios del documento? ¿No será que hay que cobrar ambas cosas? Pues vamos a ver que dicen las RR de la DGSGyFP (antes DGRN) que he podido encontrar y que son estas dos:
R de 6 de abril de 2021 (legitimación de firma en instancia de cancelación de usufructo, es legitimación de cuantía): RESOLUCION completa
La cuestión de fondo se centra en el hecho que sostiene el recurrente contra el Acuerdo de la Junta Directiva de 29 de Enero de 2020, sobre si el concepto de minutación de una legitimación de firma en una instancia privada por la que se solicita la consolidación del usufructo en la nuda propiedad, por extinción del primero en el Registro de la Propiedad, debe minutarse como documento sin cuantía según el número 2 del Arancel (6,01 €) o bien, como sostiene el notario y ratifica el acuerdo de la Junta Directiva, debe ser aplicado el apartado 3 del número 5, como documento de cuantía con una reducción en la base del 85 %, con lo que el importe asciende a 27,73 €.
Alega el recurrente: La referencia que hace el número 5. 3 del Arancel a la minutación de las legitimaciones de firmas al artículo 262 RN (correspondiente al actual art 259.2 RN tras su modificación por el Real Decreto 45/2007 de 19 de enero) en cuanto a considerar sujeto a minutación como documento de cuantía las legitimaciones de firmas que contengan “declaraciones de voluntad” no puede extenderse a cualquier declaración de voluntad, cuando, como en su caso, y a su juicio, solo refleja un hecho como es la muerte del usufructuario, que produce “ope legis” su extinción, hecho que el Notario y el Registrador, en términos del recurrente solo se limitan a “dar constancia” (sic) y todo ello corroborado por el hecho de que la legislación tributaria sostenga como fecha de devengo la del fallecimiento del usufructuario.
Lo que se plantea es si la instancia en documento privado con firma notarialmente legitimada, como una excepción al principio de documentación pública que exige habitualmente el principio hipotecario plasmado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, debe minutarse o no como documento de cuantía por implicar una declaración de voluntad. La respuesta a esta última cuestión debe ser indudablemente positiva. El artículo 259.2 del Reglamento Notarial (antiguo 262 RN), establece una mayor garantía en ciertos documentos, exigiendo, dada su mayor trascendencia que la legitimación de la firma en estos casos, solo pueda hacerse a presencia del notario que deberá identificar físicamente al firmante y comprobar que la firma se hace a presencia del mismo o su reconocimiento, como excepción al principio general, que establece el párrafo primero del citado artículo que permite otras vías , como el conocimiento, el cotejo con otras firmas o documentos indubitados sobre firmas ya estampadas. De ahí que se establezca la presencialidad y simultaneidad de la firma ante notario en determinados documentos, donde la norma establece que, pese a no figurar ser protocolizados, como letras de cambios, documentos de giro mercantil o los que contengan declaraciones de voluntad el Notario se asegure fehacientemente de que la firma pertenece a su titular, y la mayor garantía es el hecho de identificar a quien va a firmar el documento y con esta inmediación comprobar que la firma se hace presencialmente ante el notario que legitima la firma o se reconoce por lo que participa de la naturaleza de las actas notariales de presencia , de la misma manera que en las escrituras públicas, implicando una fuerte presunción en derecho sobre la autenticidad, superior a la del cotejo por similitud. Como establece el notario en su informe deben distinguirse meras manifestaciones de conocimiento (como la legitimación de la firma del arquitecto que constata un hecho o la del secretario del consejo de administración que refleja lo acontecido en una Junta social) que las manifestaciones de voluntad, aquellas a las que se anudan consecuencias jurídicas, aunque provengan de hechos. Tal sería el caso, con una analogía evidente de la instancia de heredero único para inscribir los bienes de su causante en el Registro de la Propiedad; no se sostendría ni lógica ni jurídicamente, que lo que quiere el heredero es que se constate el hecho de la muerte de su causante, y el “hecho “de ser su sucesor, pues con esta solicitud, adquiere la condición de heredero, en cuanto sucesor en los derechos y obligaciones del causante (art 661 Código Civil). Sería absurdo desconocer la trascendencia jurídica que supone la aceptación de la herencia, del cual, la solicitud de inscripción en el Registro de la propiedad de los bienes que figuraban en el Registro es el corolario necesario. Evidentemente, en la adquisición del pleno dominio se produce igualmente una aceptación de un derecho, lo que ocurre que desmembrado en dos momentos puntuales, uno cuando se adquirió la nuda propiedad, pues el donante ya sea por reservarse el usufructo vitalicio o ya por donarlo a otra persona distinta del donatario de la nuda propiedad está transmitiendo un derecho , que al ser temporal, acabará por consolidarse en quien fuera nudo propietario , que tiene que manifestar su voluntad de hacer constar este hecho, pues, solo con la presentación del certificado de defunción no es suficiente y es necesaria, como señala en su informe el notario recurrido, según el artículo 192 del Reglamento Hipotecario , una declaración de voluntad en tal sentido, que puede hacerse, excepcionalmente en documento privado con la firma notarialmente legitimada, lo que, podría constatarse en documento público, que sería, indudablemente un concepto minutable como de cuantía. Pero es que al margen de este hecho, es tajante una norma que parece no tener en cuenta el recurrente, que es la sustancial y despeja cualquier duda sobre la minutación como documento de cuantía y es la comprendida en el Anexo II del Arancel de los notarios bajo la rúbrica “NORMAS GENERALES DE APLICACIÓN”, la norma Cuarta dice literalmente: “Se considerarán instrumentos públicos de cuantía aquellos en que esta se determine o sea determinable , o estén sujetos por su contenido a los Impuestos sobre sucesiones y Donaciones o sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, Impuesto sobre el Valor Añadido o cualquier otro que determine la legislación fiscal”. Y posteriormente se añade: “En las herencias, disoluciones de comunidades y liquidación de sociedades con adjudicación de bienes se aplicarán los tipos del número 2 (documentos de cuantía) a los interesados por el total de bienes que se adjudiquen por un mismo concepto”. Que la instancia solicitando la extinción del usufructo es un hecho imponible sujeto a impuesto, es un hecho tan palmario como resulta de la presentación de tal documento por el interesado en la Hacienda competente, y se refleja en el cajetín de la oficina liquidadora de la comunidad de Madrid con fecha 14 de Octubre de 2019, presentado a liquidación, siendo absolutamente irrelevante el importe de la cuota tributaria o su exención; como lo sería el hecho de la aceptación de una herencia en que legalmente no se llegara al mínimo imponible, siendo, indubitadamente, un documento de cuantía, como en el caso que nos ocupa, y requisito imprescindible , según el artículo 254 de la Ley hipotecaria para que el recurrente pueda inscribir la extinción del usufructo y pase a ser titular del pleno dominio de la finca en cuestión. Además, este requisito lo impone el artículo 258 RN en su primer párrafo cuando establece que no puede legitimarse las firmas de los documentos que no hayan cumplido los requisitos establecidos por la legislación fiscal.
Alega igualmente el recurrente que desde el punto de vista sustantivo según el artículo 256 del Reglamento Notarial “El notario no asume responsabilidad por el contenido de los documentos cuyas firmas legitime”. Deducir, como hace el recurrente que el notario solo es responsable de la autenticidad de la firma de quien suscribe el documento que le presentan, dando a entender, que la cuantía expresada en el mismo debe quedar al margen de su intervención o del documento en sí supone desconocer el sentido de la actuación notarial, incluso en los documentos no protocolares.
Es indudable, como ha puesto de manifiesto la DGRN en su Resolución de 7 de Octubre de 2003, que el notario ha de conocer el documento y calificarlo jurídicamente aunque no asuma responsabilidad por su contenido, pues a diferencia de las escrituras públicas , no es autor de su redacción y en ningún caso podría autorizar la legitimación de un documento que fuera contrario a la ley, la moral o el orden público, lo que es contrario al principio de calificación de la legalidad, recogido en el artículo 17 bis 2 a de la Ley del Notariado; el hecho que el párrafo1º del artículo 262 del RN vigente del que contenía una redacción similar fuera parcialmente anulado por la STS de 20 de mayo de 2008 obedeció no a una cuestión de fondo sino a la cuestión competencial de estar regulado en un Reglamento y no en una Ley. El testimonio de legitimación de firmas en sí es considerado por el artículo 144 del Reglamento notarial como instrumentos públicos como en general “cualquier documento autorizado por el notario”, en lo que la doctrina moderna llama instrumentos públicos no protocolares , a diferencia de las escrituras públicas o las actas , que si se incorporan al protocolo, y aquí el testimonio de legitimación de firmas es en sí un instrumento público en un documento privado, al que no cambia su naturaleza, pero en el que la actuación notarial ha de observar todos los requisitos de legalidad y como ejemplo de estos, el Notario no debe limitarse a asegurarse solo de la autenticidad de la firma, ni podría legitimar la firma de un documento redactado en idioma que no conozca si no va acompañado de su traducción oficial (por relación al artículo 252 RN), y deberá comprobar, como puso de manifiesto la Circular 1 /96 del Consejo del Notariado, y actual artículo 258 RN que no es un documento que deba figurar en escritura pública por aplicación del artículo 1280 Código Civil o cualquier precepto aplicable que lo exija como en su caso el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, o que de acceso a juicio ejecutivo , y como se dijo antes , que cumpla lo establecido por la normativa fiscal (STS 27 de Mayo 1983). De todo ello se deduce que la responsabilidad del notario va mucho más allá, sin perjuicio que sea lo fundamental, de comprobar la autenticidad de la firma , y ha de extenderse a controlar que el documento cuya firma legitima no sea contrario a las leyes y sea susceptible de utilizar la forma de documento privado para legitimar notarialmente ésta, en el caso que nos ocupa, que se hubiera cumplido la normativa fiscal en cuanto a la consolidación del usufructo con la nuda propiedad y por lo tanto , sea correcta su minutación por el notario como documento de cuantía al que aplicó la reducción arancelaria correcta sobre la base.
R. de 30/04/2001 (legitimación de firmas en una certificación de acuerdos de Junta de sociedad, no es legitimación de cuantía)
El presente recurso tiene por objeto determinar la correcta minutación de honorarios notariales de un testimonio de legitimación de firma puesta al pie de una certificación de acuerdos de Junta General de reelección de cargos. Frente al criterio de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid de estimar que toda legitimación de firmas queda sujeta al apartado dos del número 5 AN, salvo que se trate de los documentos a que se refiere el art. 262 RN, recurre en alzada el Notario, estimando que junto a las legitimaciones “ordinarias”, que sujetas al número 5 de los vigentes aranceles notariales existen otras a las que, por su pretendida equiparación de efectos con las escrituras públicas, les conviene un tratamiento arancelario análogo al que para éstas prevén las normas vigentes. El argumento utilizado por el Notario recurrente es que la legitimación de firma en una certificación de Acuerdos de Junta General en la que se reelige un cargo es título inscribible y de legitimación, por lo que se equipara prácticamente en cuanto a sus efectos a la escritura pública, por lo que debe aplicarse el arancel correspondiente a la reelección (documento sin cuantía) y no el de la simple legitimación de firma, entendiendo que el arancel no se aplica en función del trabajo o actividad desarrollada por el Notario sino, fundamentalmente, atendiendo al resultado y a los efectos de dicho resultado.
Este criterio no puede ser aceptado. La eficacia y valor de la Escritura pública en sentido estricto no puede quedar limitada a su condición de título de legitimación o título para su inscripción en el Registro de la Propiedad o Mercantil, no siendo éstos sus únicos efectos, produciendo la escritura pública efectos por sí misma. El Notario al autorizar una escritura pública “redacta”, “controla la legalidad” y, por último, “autentica”. Al redactar, el Notario debe informar, asesorar y leer conforme al artículo 193 del Reglamento Notarial, conformando la voluntad de las partes, controlando la regularidad del negocio, en cuanto a la legitimación (capacidad y representación) para realizar el acto o negocio jurídico, titularidad, comprobando que el otorgante sea el efectivo titular del derecho, y estado de cargas (cfr. R.D. 2537/1994, de 29 de Diciembre), adecuando dicha voluntad al ordenamiento jurídico (cfr. art. 147 RN), todo ello sin mengua de su imparcialidad. El control de la legalidad abarca todos los tipos de ineficacia, ante todo la nulidad radical o absoluta, pero también la anulabilidad y rescindibilidad por causas coetáneas al negocio, y los actos fraudulentos, en fraude de ley y en fraude de los derechos de terceros, dentro de los límites que impone el Estado de Derecho al control de la legalidad no judicial. Y, por último, el Notario “autentica”, ejerciendo la fe pública notarial, extendiéndose en la esfera de los hechos, a la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos, y en la esfera del Derecho, a la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes (cfr. art. 1 RN), derivando del instrumento público una serie de presunciones iuris tantum particulares, de veracidad o de legalidad, que acaban integrando una presunción general de verdad y de legalidad del mismo instrumento, considerado como un todo, por lo que la fe pública debida a la actuación notarial no podrá ser negada ni desvirtuada en los efectos que legal o reglamentariamente deba producir sin incurrir en responsabilidad (cfr. art. 143 RN).
Por el contrario, el testimonio notarial de legitimación de firmas no participa en su integridad de las características anteriormente expresadas. La legitimación de firmas es un testimonio que acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del Notario, o el juicio de este sobre su pertenencia a persona determinada (cfr. art. 256 RN), pero sin que ello suponga juicio alguno por parte del Notario sobre la legitimación de las partes o el contenido del documento (cfr. Res. 19-12-1979), no siendo el Notario su “redactor”, en los términos anteriormente expresados, velando únicamente que el documento no contenga nada contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres (cfr. art. 260 RN), por lo que el documento privado no deja de serlo porque sus firmas estén legitimadas, careciendo, en consecuencia, de los demás efectos que el ordenamiento jurídico atribuye las escrituras públicas, aunque pueda coincidir con ella en cuanto constituya, en supuestos excepcionales, título inscribible en el Registro de la Propiedad o Mercantil.
Visto lo visto, no acabo de entender porqué la cancelación de un usufructo sí y los acuerdos sociales no. Tampoco me queda claro lo que indicaba sobre la manera exacta de minutar.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“¿El acta de depósito de un cheque en una notaría debe considerarse documento con o sin cuantía? La diferencia de la minuta puede ser muy importante”.
Lo cierto es que he hecho algún depósito, pero de ese tipo no. Me ha rondado en muchas ocasiones, pero al final, por una u otra razón, nunca se ha acabado haciendo. Sí, la diferencia puede ser muy considerable.
Hay que tener en cuenta que el depósito es voluntario para el Notario. No estamos obligados a aceptarlos.
Dice el Artículo 216.2 RN:
“La admisión de depósitos es voluntaria por parte del notario, quien podrá imponer condiciones al depositante, salvo que el depósito notarial se halle establecido en alguna ley, en cuyo caso se estará a lo que en ella se disponga.”
Cuestión aparte es la de la minutación. Digamos que viene admitiéndose la posibilidad de acordar los honorarios con el cliente, si bien la prudencia aconseja no exceder de lo que resultaría si se aplicase el arancel de los documentos con cuantía (número 2 del Arancel), en función del valor de lo depositado (¿en este caso importe del cheque?). No existe una norma especial al respecto (que yo sepa).
Sobre la materia tenemos esta resolución: Resolución actas de depósito
Vamos primero con la STS que da lugar a esta entrada para luego poner el asunto en relación con la minutación notarial de la actualización catastral (sea lo que sea lo que entendamos cada uno de nosotros, los Notarios, por esto de la actualización).
TRIBUNAL SUPREMO: Sala de lo Contencioso-Administrativo: Sección Quinta: STS 1113-2021: RESUMEN: “De las razones expuestas ha de concluirse, a los efectos de la cuestión que suscita interés casacional, que la incorporación de la representación gráfica georreferenciada al folio registral de la finca en el Registro de la Propiedad, no constituye una operación registral autónoma y diferente de la inmatriculación o la inscripción del título, cuando comporte la reestructuración de los terrenos, prevista en el artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria y no autoriza a duplicar los honorarios de tales inscripciones, devengándose una sola partida de honorarios por una sola inscripción de tales títulos incluyendo la incorporación de la descripción gráfica georreferenciada”.
Como dijo un compañero el otro día “no sé si la sentencia dice lo que parece decir que dice con más o menos claridad”. Luego citó el artículo 9 de la Ley Hipotecaria:
“Artículo 9 de la Ley Hipotecaria: El folio real de cada finca incorporará necesariamente el código registral único de aquélla. Los asientos del Registro contendrán la expresión de las circunstancias relativas al sujeto, objeto y contenido de los derechos inscribibles según resulten del título y los asientos del registro, previa calificación del Registrador. A tal fin, la inscripción contendrá las circunstancias siguientes:
b) Siempre que se inmatricule una finca, o se realicen operaciones de parcelación, reparcelación, concentración parcelaria, segregación, división, agrupación o agregación, expropiación forzosa o deslinde que determinen una reordenación de los terrenos, la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.
Asimismo, dicha representación podrá incorporarse con carácter potestativo al tiempo de formalizarse cualquier acto inscribible, o como operación registral específica. En ambos casos se aplicarán los requisitos establecidos en el artículo 199″.
Yo tampoco sé si la STS dice lo que dice (vemos que habla de que el 9.b) de la LH no autoriza a duplicar, es decir a cobrar doble, y no sé si sin duplicar es posible cobrar al menos algo que no sea el doble por el trabajo que puede representar la incorporación de la representación gráfica georreferenciada), pero llegados a este punto puede centrar la cuestión: parece que alguno quiere poner en relación la STS sobre minutación registral de la representación gráfica con la minutación notarial de la actualización catastral (sea lo que se entienda por ello).
En mi Programa de Gestión existe un concepto que se llama “Rectificación descriptiva de finca”. Lo hay con cuantía y sin cuantía. Supongo que lo habré utilizado alguna vez con cuantía pero el de sin cuantía lo he utilizado cientos de veces (seguramente serán varios miles). Es más, recientemente he podido comprobar en los Anuarios de 2018 y 2019 (por cierto, quiero completar mi colección) que ocupo lugares de podio o diploma olímpico en el ranking nacional de actualizaciones (de “actualizadores” o “actualizators” de fincas) que en el Anuario se podrían comprender en la categoría o grupo número 12 (“Actos que implican modificación física de las fincas”).
O sea, que yo y mis oficiales (o mis oficiales y yo) nos pegamos la currada mirando el título, el registro, el catastro y la documentación técnica para actualizar la descripción y estudiar qué le pido al registro (un 199, un 201, un 5%, un 5-10%, un 10%, etc, etc..) currándomelo en el STI y hasta en la SEC con un expediente ad hoc y ¿todo eso es gratis? ¿no tengo derecho ni a cobrar 30,05 cochinos Euros por finca? Pues no estoy de acuerdo si como en mi caso el estudio de la situación de la finca culmina con la correspondiente solicitud al Registro para que se proceda a su rectificación descriptiva o la modificación física aunque no estemos hablando de agregación, agrupación, división o segregación. Distinto es cobrar por las demás actualizaciones que no comportan cambios en la superficie de las fincas (aunque podrían tener repercusiones registrales o catastrales digamos que “menores”). En este caso sí que acepto no cobrar y, de hecho, no lo hago pero en los demás casos estamos de lleno en el supuesto de la modificación física con independencia del resultado catastral o registral de mi actuación como Notario y así se clasifica ese concepto a efectos de IUI y de estadística notarial.
Otro día sigo hablando del tema y analizando el porqué una notaría tan pequeña como la mía puede estar en puestos tan altos en el ranking de actualizaciones de fincas.
Venga que es Viernes Santo y tengo una mini fiesta que espero no termine con la policía derribando la puerta de la morada de mi amigo con un ariete ….
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Hay entidades que nos dicen como minutar. Veamos qué podría estar haciendo yo mal, según ellas.
PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
Base del arancel: responsabilidad hipotecaria, con una reducción del:
- 46,56 %, si la garantía es una vivienda (Reducciones %: 25/25/5. RD 1426/1989, RDley 6/1999 y RDley 8/2010).
- 28,75 %, si no es vivienda (Reducciones %: 25/5. RD 1426/1989 y RDley 8/2010).
NOVACIÓN Y SUBROGACIÓN (LEY 2/1994)
Base del arancel: el 70% del capital pendiente. En las escrituras debe figurar el capital pendiente, si no, sería el capital formalizado. Pero en ningún caso es la responsabilidad hipotecaria. El mínimo minutable son 90 euros. Sobre esta base se aplica una reducción del 50 %+ 5% , lo que supone una reducción del 52,50 % si es vivienda Los folios solo se cobran a partir del 50 (Número 7 del arancel).
Pues yo creo que ya no corresponde aplicar la de vivienda y que ya no existe la del 5%.
SUPLIDOS
Información registral previa (también información registral continuada o similar). En ocasiones, el Notario realiza este pago al Registro de la Propiedad. Es un suplido, y por tanto debe comprobarse que el mismo concepto no se factura por el registro, y que el Notario facilita la factura registral por dicho concepto. Pero en ocasiones “información registral” lo minutan como Derechos, y no procede su cobro. Todos los suplidos han de tener un concepto claro en la factura, y salvo el papel timbrado, los suplidos han de estar respaldados con la correspondiente factura, que debe acompañarse con la factura del Notario, pues se trata de pagos a terceros cuyo pago ha sido efectuado por el Notario en nombre del Banco. Si el concepto al que responde el suplido no está claro, debe exigirse al Notario su aclaración y la modificación de dicha factura. No se debe abonar ningún suplido que no esté claro a qué gasto se refiere. Se pedirá detalle o información al Notario antes de comprobar si procede o no el pago. Si es la información registral continuada o una nota simple necesaria para el otorgamiento, ha de ser un suplido, como se ha indicado antes, y adjuntarse la correspondiente factura del registro.
Bueno, estoy conforme, pero muchas veces no tenemos la factura previamente y si la tenemos, no está desglosada. Otras veces nos mandan borradores o prefacturas o algo por el estilo desde los registros que llegan días o semanas después del otorgamiento. Tiene razón la entidad pero la cosa es complicada. Lo mejor sería que se cobraran en el registro. Así me sucede en la mayoría de las ocasiones en mi zona donde solo dos o tres registros me las cobran directamente a mí. Cuando trabajas con registros desconocidos no conoces su costumbre de manera que puede acabarse produciendo un pago duplicado.
CERTIFICACIÓN CATASTRAL (tema tratado en la primera comunicación y de manera exclusiva en otra posterior)
Primero nos dijeron: Certificación/ referencia/información catastral: Esta información registral, en su caso, ha debido ser facilitada en la compraventa previa. No es un requisito en el caso de préstamos hipotecarios. En el TR de la Ley del Catastro Inmobiliario (RD. Legislativo 1/2004) se establece la obligación del Notario de comunicar los documentos cuyo contenido suponga la adquisición o consolidación de la propiedad, o la adquisición o constitución de los derechos de usufructo, superficie o de una concesión administrativa (art. 14.1), no se refiere por tanto al derecho real de hipoteca. El 36.3 del TR obliga a los Notarios y registradores a remitir información relativa a documentos en los que consten hechos, actos o negocios susceptibles de inscripción en el Catastro Inmobiliario, y la hipoteca no lo es. Y el art. 44.3 establece que la no constancia de la referencia catastral en los documentos inscribibles o su falta de aportación no impedirá la práctica de los asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, conforme a la legislación hipotecaria”.
Y yo opiné que: “En cuanto a Catastro, estoy conforme pero ¿cuando problemas puede resolver una certificación catastral en una hipoteca que no lleva compraventa previa? Muchos, verdad. Entonces no será conveniente pedirla, estudiarla y cobrarla, ¿o tengo que trabajar gratis para ellos?”
Después nos dijeron: “Estimado Sr. o Sra. Notario, BANK solicita que no se incorpore a las escrituras de préstamo hipotecario y novación de préstamo hipotecario la certificación catastral sobre la finca o fincas objeto de hipoteca en los casos en los que dicha referencia conste en la nota simple o información registral que se incorpore a la escritura y, por tanto, se pueda ahorrar la misma, sobre la base de La siguiente argumentación jurídica:
- NO ES OBLIGATORIO INCORPORAR LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL: No es obligatorio para poder otorgar la escritura, siquiera, la referencia catastral, tal y como indica el articulo 44.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (en adelante “LC”),
- NO ES SANCIONABLE: El artículo 70 LC considera infracción tributaria simple “El incumplimiento del deber de aportar la referencia catastral”, no refiriéndose a la incorporación de la certificación catastral a la escritura.
- LA INFORMACIÓN REGISTRAL ES UNA FUENTE VÁLIDA PARA LA OBTENCIÓN DE DICHA INFORMACIÓN: Tal y como indica e artículo 41.1.c), la información registra! (que ya se incorpora a la escritura) es una fuente válida para obtener dicha referencia.
- LA REFERENCIA CATASTRAL DEBERÍA ESTAR CONTENIDA EN LA NOTA SIMPLE: Así lo establece el articulo 10.4 de la Ley Hipotecaria cuando indica que en toda publicidad registral se debe expresar la referencia catastral.
EN CONCLUSIÓN:
BANK solicita que, atendiendo a todo lo anterior, sólo se incorpore la certificación catastral cuando: (i) no conste la referencia catastral en la información registral incorporada en la minuta y (II) no se haya aportado por ninguna de las partes otro documento válido ex art. 41 LC en el que se contenga dicho dato que suponga un coste menor que la obtención por la Notaría e incorporación de la certificación catastral a la escritura”.
Pues .. me parece un planteamiento completamente razonable aunque alegaría lo mismo que dije a la primera comunicación ¿y no prefieren en las hipotecas sueltas que vayamos más allá del dato de la RC y podamos usar la información catastral para poder hacer algún tipo de retoque, aclaración o añadido que al Banco le venga bien (que a todos les/nos venga bien)? Yo cobro por esas certificaciones 6,61 Euros más IVA y creo que proporciono un buen servicio a cambio. También es verdad que la escritura se alarga un poco mas, las copias también y que el chocolate del loro al final es una cifra que en volumen total no es desdeñable y los dineros no están para malgastarlos.
Concluyendo, acabaré haciendo lo mismo que hacía en beneficio de mis clientes (el Banco también lo es) pero no podré cobrar por ello porque existe una petición expresa del cliente que ha de ser respetada y eso coincide con lo que siempre he pensado de la minutación: yo no puedo estar preguntando a todo el mundo qué quiere o cómo lo quiere, así que si quiere salirse de lo usual pues que lo pida. Viviría en mi despacho si preguntara tantas cosas pero cuando ya te lo han dicho, ha de procederse así y no hay vuelta de hoja, aunque téngase en cuenta también que el hecho de pagar no te da todo el poder para imponerte a la otra parte ni mucho menos al Notario que, por si no lo saben, tiene potestad para incorporar lo que le dé la gana … cobrarlo ya sería harina de otro costal.
OTROS
No se puede cobrar por la preceptiva comunicación telemática a la Hacienda de la Comunidad Autónoma de la operación autorizada.
En mi opinión, la comunicación a la hacienda autonómica no se cobra salvo que se exija copia simple electrónica.
Ah, por cierto, las notas de expedición de copia se ponen y se cobran. Vean:
Artículo 224 RN: En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constar expresamente la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidas para dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia de estas circunstancias por nota en la matriz
Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. Número 4. Copias.- 1. Las copias y cédulas autorizadas y su nota de expedición, en su caso, devengarán 3,005061 euros por cada folio o parte de él. A partir del duodécimo folio inclusive, se percibirá la mitad de la cantidad anterior.
CONCLUSIÓN:
Del resto de cuestiones no hablo porque estoy conforme.
Poca cosa, ¿verdad? Bueno …. parece poco pero lo de la reducción vivienda y la del 5% tiene bastante importancia (especialmente la primera porque la segunda es una honra arancelaria y funcionarial más que otra cosa), pero por lo demás estoy de acuerdo con esta entidad aunque no con la forma en que, al parecer, están planteando este tema en las notarías. A mi no me lo han planteado porque les he firmado 5 hipotecas en 13 años.
Yo ya se lo digo abiertamente: “Oiga que yo no soy empleado del Banco”. Y tragan …
DESCUENTOS:
Unos meses más tarde …
¿Un cliente puede solicitarte descuento para todo lo que firme contigo?
Nada dice el artículo 35 del Real Decreto Ley 6/2000, que establece la posibilidad de efectuar un descuento de hasta el 10%, sobre las eventuales solicitudes de rebaja que nos pudieran formular a los Notarios. Simplemente dice que “se podrá efectuar” ese descuento por lo que habría que considerar que, al igual que se “podrá efectuar”, se “podrá solicitar” de cualquier manera o aplicarse de motu propio y sin ninguna clase de petición previa, tanto respecto de un documento concreto como respecto de todos los que un cliente vaya a firmar estando previsto hacerlo o sin que lo esté.
Sin embargo, diría que acordar un descuento con un cliente para todo lo que te traiga no es demasiado correcto y que tratándose de una gran entidad de crédito constituye una práctica desleal y contraria a la competencia si consideramos el punto de vista de los demás compañeros y el de las demás entidades, ¿o no?
Pues resulta que hay una gran entidad que está escribiendo a algunos Notarios (¿muchos?, ¿pocos?, no lo sé) para decirles:
“El motivo de la reunión (no sé de qué reunión habla porque hay que mencionar primero una reunión para luego referirse a ella, ¿no?) sería solicitarle, en base al artículo 35 del Real Decreto Ley 6/2000, la aplicación de un descuento del 10 % sobre los aranceles que nos aplica (que “le aplica a BANK” sería mucho más correcto) a BANK en su facturación. Quedamos a su disposición para cuando estime oportuno. Un fuerte abrazo (un saludo, si quieren afectuoso, hubiera sido mucho más apropiado para despedirse). Fulana de Tal. BANK“.
Una floja redacción con una errata incluida porque en vez de quedar a su disposición ponen “disposiicón” por lo que parece que no se hubieran leído el texto ni un par de veces antes de enviarlo.
Téngase en cuenta, porque yo creo que tiene una cierta importancia, que el Banco es el que paga, pero el cliente es el que elige al Notario y siendo así, ¿no se podría dar lugar a que el Banco aconseje a sus clientes que elijan al Notario que les aplica ese descuento?
Por otra parte y para terminar tengo algunas pequeñas dudas: no sé si esto se regularizaría con un simple apretón de manos con o sin escupitajo o por escrito, ni por cuanto tiempo, ni para cuales de las plazas o destinos que el Notario pudiera tener a lo largo de su carrera profesional. Así que a mi mejor no me manden la cartita que ya les digo de antemano que no me caso con ustedes. Ya tengo bastante matrimonio con la hipoteca que termina en el lejano 2035.
ACUERDO DE JD DE COLEGIO NOTARIAL SOBRE IMPUGNACIÓN DE MINUTA:
Ha llegado a mis manos (y a muchas manos notariales mas) el Acuerdo de una Junta Directiva en un caso de impugnación de minuta de préstamo hipotecario correspondiente a la entidad a la que se refiere esta entrada. De ella me parece interesante destacar:
1.= Las copias simples electrónicas podrían minutarse (tantas como nos pidan) pero debemos de conservar “archivo” de las solicitudes que dan lugar a su envío y cobro. Caso contrario no podremos justificar su cobro en caso de impugnación. Se refieren a CSE enviadas al margen de SIGNO por lo que no me queda claro si en cuanto a las de SIGNO podrían cobrarse tantas como enviamos (plusvalía, administración autonómica o Catastro, por ejemplo). Yo no correría riesgos con estas últimas (una por todas). Con las otras, sin embargo, tantas como enviemos si consta la petición (otro legajo mas a conservar).
2.= Poder. Sí, procede minutarlo.
3.= ¿Reducción arancelaria del 46,56% o del 28,75%? En este caso se aplica la grande pero correspondía la pequeña con lo que la JD entra a tratar un tema que tal vez no correspondía tratar en este caso, pero nos interesa la argumentación utilizada que es esta: “Aplica el Notario la reducción del 46,56 %; teniendo en cuenta este dato, es correcto lo facturado, si bien podría haber sido una cantidad mayor de haberse aplicado, dado que el destinatario de la factura es una entidad bancaria la reducción correcta, que es el 28,75 %. Esta diferencia ya no procede facturarla por la prohibición de la reformatio in peius. Como decimos, la reducción a aplicar debió ser del 28,75 %, pero no procede la acumulativa de las reducciones arancelarias del Real Decreto Ley 6/1999 y Arancel Notarial, y ello por lo siguiente: La RDGRN de 9 de Junio de 2014 dice: “Primero.- La aplicación de las exenciones, bonificaciones o reducciones en materia arancelaria son de interpretación restrictiva y rigurosa con el fin de no quebrar el equilibrio y la cobertura de gastos a que responde la regulación del Arancel, ateniendo al espíritu informador del Real Decreto Ley 6/1999, de 16 de abril, y conforme con las normas contenidas en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de Noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios”. Igualmente, la RDGRN de 20 de Diciembre de 2013 dice que “es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las exenciones, reducciones o bonificaciones en materia arancelaria son siempre de interpretación restrictiva rigurosa, habida cuenta de que excepcionan las disposiciones generales en materia arancelaria, y en consecuencia solo cabe admitirlas cuando se encuentren clara y expresamente consignadas en la respectivas disposiciones, sin que puedan en ningún caso interpretarse ni aplicarse de manera extensiva, deductiva o analógica. Éste criterio se manifiesta en dos aspectos: el carácter no acumulativo de la eventual pluralidad de reducciones salvo que la propia norma que las establece lo disponga expresamente, como hacen el Real Decreto 6/1999 y el Real Decreto 1612/2011, de 14 de Noviembre y en la aplicación de la reducciones exclusivamente sobre los honorarios resultantes del número 2 del Arancel, criterio manifestado reiteradamente por este Centro Directivo, por la RDGRN de 21 de Septiembre de 1999 y reiterado recientemente por la Ley 8/2012 de 30 de Octubre que se ocupa de recalcar que los honorarios que indica se devengarán por todos los conceptos. La aplicación de reducciones arancelarias sobre todos los números del Arancel, solo tiene lugar, dado su carácter de honorarios fijos, en casos especialmente previstos. Así ocurre con los honorarios de copias (número 4 del arancel) que excedan de doce folios; con relación a los folios de matriz (número 7 del Arancel) con carácter general a partir del quinto folio y con carácter especial para escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios que solo devengarán honorarios a partir del folio 51º inclusive, en virtud de lo dispuesto por la ley 8/2012 de 30 de Octubre”. De igual modo, la DG en Resolución en Consulta de 21 de Septiembre de 1999, planteada por la OCU, sobre la aplicación de la reducciones arancelarias aprobadas en el Real Decreto Ley 6/1999, invocada en otras, como la de 22 de Junio de 2010, señala que estas deben interpretarse con un criterio teleológico, es decir atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, y de ahí cabe deducir: -Que la reducción no solo es aplicable a la compraventa de viviendas sino a otras formas de acceder a la propiedad, como la adjudicación a cooperativistas o la autopromoción. – Que la reducción solo es aplicable cuando el préstamo tiene por finalidad la adquisición de vivienda (con garaje y trastero), pero no siempre que la hipoteca recae sobre vivienda, si la finalidad del préstamo no es su adquisición. Siguiendo el criterio teleológico que invoca la citada Resolución, y la Exposición de Motivos del Real Decreto 6/1999, la finalidad de la reducción arancelaria es “una rebaja en los costes para para los ciudadanos a la hora de acceder a la compra de su vivienda”. El artículo 14 de la LCCI señala que “el prestatario asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien la solicite”. La Norma General Sexta del Arancel Notarial de 1989 dice que “la obligación de pago de los derechos corresponden a los que hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales”. Conforme a la DF 2ª de la LCCI 5/2019 “los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del IAJD no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido (es decir, la entidad prestamista, Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de Noviembre), salvo que se dispusiese expresamente otra cosa. Hay normas autonómicas que van en la misma línea. Recordemos la Norma 4ª, punto 2 del anexo II del Arancel. La DGRN ha resuelto que la reducción era aplicable no solo cuando el adquirente de la vivienda es persona física sino también jurídica, lo que puede ser un argumento a favor de aplicar la doble reducción a las entidades de crédito. Sin embargo, se lo puede oponer que la extensión del beneficio arancelario puede tener su fundamento en la medida en que la persona, sea física o jurídica, está adquiriendo un derecho de propiedad sobre la vivienda que puede ejercitar, pero eso no ocurre con el acreedor hipotecario, que podrá ejercitar únicamente los derechos que como tal le corresponden, pero no el de propiedad. Si ejecuta la hipoteca y se formaliza escritura de compra su favor, si tendrá los beneficios fiscales y arancelarios oportunos”.
4.= Papel copias simples. No se puede cobrar y ya lo vimos en este otro caso de impugnación.
5.= Presentación telemática. Lo deja claro no se puede cobrar nada por este concepto. De hecho, esta RDGRN de 23 de Enero de 2013, señala que “y finalmente éste mismo debe ser el criterio respecto de la cantidad que el Notario repercute al recurrente por el envío de la copia telemática al Registro de la Propiedad, porque como acertadamente pone de manifiesto el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Valencia, cuando el Notario realiza dicha expedición está dando cumplimiento a los deberes que impone el artículo 249.3 del Reglamento Notarial, por lo que los gastos que puedan devengarse como consecuencia de tal presentación no pueden ser repercutidos al interesado, sino que deben ser estimados como gastos necesarios para la prestación del servicio notarial, y aunque el Notario por tal presentación deba satisfacer una cantidad a la referida Agencia Notarial de Certificación, ésta no puede ser repercutida al recurrente, sino que debe entenderse satisfecha por la remuneración arancelaria que percibe el Notario”.
Bueno pues la RDGSJyFP de 12/7/2022, dice otra cosa (dice que sí se cobran): “Sexto. – Por último, en cuanto a los suplidos, del expediente remitido se constata que el notario autorizante ya aclaró que la cantidad cobrada corresponde a los gastos de envío de las copias a sus destinatarios a través de la Agencia Notarial de Certificación, cuya minutación es correcta de acuerdo con la Resolución de este Centro Directivo de 19 de diciembre de 2014, también citada en el Acuerdo recurrido”. Eso sí esa resolución que se cita yo diría que no dice nada de esto ….
6.= Catastro. Dejando claro que no es un suplido, si no te lo aportan ellos se puede cobrar. También en este punto interesa la argumentación: “Habida cuenta de la obligatoriedad de su incorporación, de acuerdo con la doctrina reiterada de la DG resultan relevantes las alegaciones del recurrente en relación al coste que supone tal incorporación. La obtención de la CCDYG, podrá ser efectuada por los propios interesados o bien encargar al Notario su obtención. No existe precepto alguno que imponga al Notario la obligación de obtenerla, pero esa actuación gestora entra directamente dentro de las labores de gestión que realiza el Notario, quien podrá cargar por ello unos honorarios no arancelarios, siempre que conste solicitud expresa de los interesados al respecto, lo que aquí ocurre, y así consta en la escritura“. Me temo que el Banco de Marras que principalmente nos está volviendo locos con todo este asunto de la minutación de las hipotecas (y que en algunas cosas tiene razón) va a tener que rectificar su política de la última comunicación en la que dice: “Las notarías no DEBEN incorporar testimonio de la certificación catastral en la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO o de NOVACIÓN de préstamo hipotecario (el Banco no asumirá el coste de esta certificación)”. Como en otras actuaciones extra arancelarias es fundamental que haya habido solicitud y que se recoja esta en la escritura.
Un nuevo acuerdo de Junta Directiva en la materia
Lo primero que llama la atención es que la Junta Directiva lleva a cabo un examen íntegro de oficio de la minuta con el objeto de determinar si el Notario cobró lo que tenía que cobrar ya fuera de mas o de menos observando que no existía en la escritura de hipoteca en cuestión un solo apoderamiento sino dos (contando el otorgado a la gestoría), que existía un acta de manifestaciones (por contener el instrumento manifestaciones de las dos partes que al desear que fueran recogidas constituyen un acta de manifestaciones o referencia del artículo 208 del Reglamento Notarial), que corresponde aplicar la reducción del 28,75% (25%+5%), que hay que librar inexcusablemente una autorizada en soporte papel, una autorizada en soporte electrónico y una copia simple y que hay que cobrar la nota de expedición de la autorizada, las diligencias y los testimonios. El resultado es que el Notario no cobró de mas .. cobró de menos y que no puede reclamar lo que no percibió recordando al compañero que están prohibidas las dispensas parciales.
Sobre el asunto principal: El no aplicar al concepto préstamo una segunda reducción de sus derechos del 25%, la que en su día estableció el artículo 2 del RD Ley 6/99, ya que, como ocurría cuando se promulgó, ésta era solo de aplicación cuando tal obligación de pago de los honorarios del préstamo hipotecario recaía en el adquirente de una vivienda. No aplicación a la que hay que llegar por: La nueva redacción del art. 29 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dada por el art. único.1 del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por lo dispuesto en el epígrafe iii, de la letra e, del nº 1 del art. 14 y en la disposición final segunda, ambos, de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y la Doctrina de la Dirección General de Segundad Jurídica y Fe Pública, que mantiene que las exenciones, bonificaciones o reducciones solo caben mantenerlas cuando se encuentran claras y expresamente consignadas (Resoluciones de 16-Noviembre-2016, 9-Junio-2014, 21-Diciembre-2013, 20-Diciembre-2013). Considera la Junta Directiva, que la reducción establecida en el artículo 2 del RD Ley 6/99, tenía y tiene como finalidad evidente la ayuda al adquirente de viviendas, tanto si se tratase de persona física, como jurídica y no constituía una medida aislada, sino que iba acompañada además, en ocasiones, de bonificaciones fiscales, entre otras, en la modalidad de “actos jurídicos documentados” del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o en el tipo reducido del Impuesto Sobre el Valor Añadido, pero que requerían todas ellas, para su aplicación, que el sujeto pasivo de tales obligaciones de pago, fuera el adquirente de una vivienda, como ocurría en la situación anterior a la modificación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dada por el art. único.1 del Real Decreto-ley 17/2018, que cambio el sujeto pasivo de la modalidad “actos jurídicos documentados”, del deudor al acreedor hipotecario; como también por el epígrafe iii, de la letra e, del nº 1 del art 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que trasladó la obligación de pago de los aranceles notariales del deudor al acreedor hipotecario, siendo consecuencia lógica, que éste, al no ser el adquirente de la vivienda, no gozase de los beneficios pensados para aquel y así lo estableció expresamente para los fiscales la disposición final segunda de la citada Ley 5/2019, al dar nueva redacción al párrafo final al artículo 45, que quedó redactado de la siguiente forma: «Los beneficios fiscales y exenciones subjetivas concedidos por esta u otras leyes en la modalidad de cuota variable de documentos notariales del impuesto sobre actos jurídicos documentados no serán aplicables en las operaciones en las que el sujeto pasivo se determine en función del párrafo segundo del artículo 29 del Texto Refundido, salvo que se dispusiese expresamente otra cosa.» y debe entenderse extendido, de forma tácita dado la identidad de razones y por aplicación de la doctrina citada de DGSGyFP, a la bonificación del 25%, ya que ésta fue establecida para cuando concurría en el adquirente de vivienda la obligación de pago de los aranceles notariales devengados por la adquisición y el posterior préstamo hipotecario. Recordando aquí también la Resolución de 01/04/2003 (Servicio Notarial de la DGSJyFP que en sus fundamentos establecía: “2.- El artículo 2 del Real Decreto Ley 6/99 de 16 de abril de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, establece una reducción del 25%, “en el caso de constitución, modificación, subrogación y cancelación de préstamos y créditos con garantía hipotecaria, y en la compraventa de viviendas.” Esta Dirección General de los Registros y del Notariado en et informe-respuesta de 21 de septiembre de 1999, en contestación a la carta remitida a este Centro Directivo por el Presidente de la Organización de Consumidores y Usuarios relativo a la interpretación que haya de darse a las normas que sobre reducciones arancelarías se contienen en el Real Decreto 6/1999, de 16 de abril, entendió que el espíritu y finalidad de la citada norma criterio de interpretación teleológico-, que debe prevalecer frente a toda interpretación literal del precepto, es posibilitar una rebaja de los costes de transacción que facilite a los ciudadanos el acceso a la vivienda, extendiéndose su ámbito de aplicación a los negocios jurídicos de constitución, modificación o extinción de préstamos y créditos hipotecarios formalizados para financiar la compraventa o adjudicación de viviendas. Fuera de tales supuestos, a los honorarios notariales derivados de la formalización de préstamos o créditos con garantía hipotecaria, deberá aplicarse únicamente la reducción arancelaria del 25% de los derechos previstos en el número 2.2 del Arancel Notarial, ya que, como tiene señalado este Centro Directivo, en anteriores pronunciamientos, las exenciones, reducciones o bonificaciones en materia arancelaria son siempre de interpretación restrictiva o rigurosa, habida cuenta de que excepcionan las disposiciones generales en materia arancelaria, y en consecuencia sólo cabe admitirlas cuando se encuentren clara y expresamente consignadas en las respectivas disposiciones, sin que puedan en ningún caso interpretarse ni aplicarse de manera extensiva, deductiva o analógica.”
Y en cuanto a las copias: La autorizada en soporte papel es imprescindible, dada la obligatoriedad de inscripción de las hipotecas, en el Registro de la Propiedad, impuesta por el artículo 1.875 del Código Civil y el contenido del número 1 del Artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al establecer: “1. Ningún documento que contenga actos o contratos sujetos a este impuesto se admitirá ni surtirá efecto en Oficina o Registro Público sin que se justifique el pago de la deuda tributaria a favor de la Administración Tributaria competente para exigirlo, conste declarada la exención por la misma, o, cuando menos, la presentación en ella del referido documento”; impuesto entre cuyas modalidades se halla la del número 1 de su artículo 31:” Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto”. La copia autorizada en soporte electrónico, para dar cumplimiento al art. 249. 2 del Reglamento Notarial. Y una copia simple, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 101 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Por cierto, el 5% de reducción para los documentos de cuantía, se mantiene (aunque sea por silencio porque se aplica sin cuestionarse lo mas mínimo).
A ver quién es el guapo que aplica este criterio en el asunto de las copias autorizadas en soporte papel y donde podemos metérnoslas cuando la gestoría además de protestar la minuta no venga a retirarlas. ¿Hemos puesto la pelota en el tejado de los registradores?
Mas circulares bancarias
Algunas entidades hasta numeran sus circulares y se aplican lo de “lex posterior deroga lex anterior”. Una que recientemente se ha compartido en un chat dice que “las gestorías deberán dejar claro a las notarías las copias de las escrituras que deben emitir, no aceptándose mas copias …” que (claro está), las que su circular especifica. Debe vigilarse que la facturación notarial siga las instrucciones, terminan diciendo. Sí, amigos, estoy de acuerdo en que nos vigilen de cerca pero si no tienen razón me temo que habrá que debatir el asunto, porque como puede verse en esta entrada de mi blog hay un colegio notarial que defiende que podamos cobrar mas de una simple electrónica (en realidad tantas como nos pidan) y otro que dice que la que se envía a Hacienda, se tiene que cobrar. Eso ya nos sitúa en un mínimo de dos. Al margen, está el asunto de la copia autorizada en papel que el segundo colegio consideraba que obligatoriamente tenemos que expedir y cobrar. Entonces, ¿a quien hacemos caso? ¿a las circulares de la entidad o a los acuerdos de nuestras Juntas Directivas? No, no contesten, era una pregunta retórica. Es absolutamente absurdo pretender imponer tu criterio, aunque sea absolutamente lógico exigir que se te cobre correctamente. Por mi parte, estoy conservando instrucciones y peticiones de copias para poder justificarlas cuando llegue el momento. Es fundamental tener un registro de peticiones y de envíos y centralizarlos en una sola persona en la notaria y tirar de registro cuando te digan que solo pagarán una CSE.
Por otra parte, sabemos que las gestorias consiguen la inscripción con la autorizada electrónica que presentamos nosotros y con la liquidación telemática que presentan ellos. Pero … ¿eso lo puede hacer el resto de la humanidad? ¿Cómo se consigue hacerlo? ¿El tío de la boina también puede hacerlo si sabe como proceder? Yo gestiono pocas escrituras y lo hago siempre por Serfides pero probaré a hacerlo al margen para que me inscriban una compraventa con la autorizada electrónica liquidando con la CSE y remitiendo el justificante al registro. Luego ya le haré la copia en papel. Supongo que no todas las haciendas autonómicas funcionarán igual y habrá diversas opciones, aunque ¿conocéis a alguien que lo haya hecho? ¿tenéis algún cliente que lo haya hecho ? ¿Por donde? ¿Cómo? Yo no, ninguno en este tiempo en el que esto ha pasado a admitirse a las gestorías. Precisamente por eso tengo tan curiosidad e intriga ….
Y vuelta otra vez con los descuentos …
Los chats notariales han estado estos días moviendo una información relativa a una asociación que ofrece a sus socios la posibilidad de reducir un 10% de la factura del Notario. Al parecer la asociación se ha dirigido a los Notarios (más bien debería decirse que a algunos Notarios, pero no al Notariado como corporación o colectivo) para proponerles que apliquen la rebaja legal a quienes se identifiquen como asociados. Tengo mis dudas de que los que han aceptado y figuran en un listado que también ha trascendido sepan lo que realmente han hecho o les han hecho.
¿Qué les parece? Pues a mi me parece exactamente lo mismo que me parecía el descuento que el Banco de marras persigue en sus escritos dirigidos a Notarios, aunque en este caso esa asociación no lo pide para ella, lo pide para sus asociados que pueden ser cientos de personas físicas diferentes, es decir, ME PARECE MUY MAL y considero que no pueden pactarse descuentos de esta clase porque atentan contra la libre competencia y la libertad de elección y porque el descuento ha de estar ligado a un documento concreto y no puede estar preconcedido de ante mano, ni está sujeto a solicitud, ni es una medida de gracia. El recorrido de un descuento para mi comienza con la solicitud de un presupuesto o en un momento posterior del íter que va desde el encargo de un instrumento público hasta el de su facturación y se concede de manera individualizada y sin sujeción a ningún tipo de necesario razonamiento o justificación. No es admisible esta clase de pactos cuando además se conciertan con una asociación que no es otorgante de instrumento alguno.
En fin … es como si el Real Madrid pactara con algunos Notarios descuentos para sus socios. Exactamente lo mismo.
Esta asociación debería preocuparse de conseguir para sus asociados buenos Notarios y no notarios baratos …
Yo no estoy entre los que han recibido esa solicitud pero ya tengo mas o menos preparada la respuesta…. aunque si sigo así no llegaré a tener nunca una notaría como Dios manda.
Luchándolo…
Un día alguien protestó y solicitó un cambio de factura …
“Buenos días: No puedo hacer eso que me pide pues supondría falsear la factura y no estoy dispuesto a hacerlo. No puedo decir que hago una simple electrónica y cobrar dos a través de algún tipo de subterfugio. Pero es que, ademas, la factura no está mal solo que ustedes están aplicando el arancel en base a sus criterios y esos criterios no son correctos para empezar porque todo lo que se pide se tiene que pagar y, sobre todo, cuando en reciente acuerdo, la Junta Directiva del Colegio Notarial de *** ha dicho que una copia simple se envía y se minuta “para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 101 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”. En similar línea se ha manifestado un acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de ***. En este caso concreto que me reclama, además, y sin contar la enviada por Ley gratuitamente a los interesados, he enviado dos copias simples electrónicas mas, una a la Gestoría *** y otra a la Gestoría ***. Así que son tres por lo que creo que no hay nada que reclamar ni qué cambiar. Saludos y gracias, Justito El Notario”.
Tras una réplica.
“Hola de nuevo: Queda aclarado. Me gustaría que llegara mi argumentación a donde tenga que llegar puesto que está completamente fundada y respaldada por lo que le he expuesto Saludos y muchas gracias, Justito El Notario“
Unos días después llegó un recordatorio sobre cómo debemos minutar las hipotecas. Los términos de la comunicación son imperativos: “Debe, envíen, deben, no aceptándose, deberán ….” Hail Hitler … te dan ganas de contestar aunque digo yo que habrá que minutar una CSE si pides una CSE, ¿no? Así que yo sigo con mi guerra:
“Buenos días: Según reciente acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Valenciauna copia simple se envía Y SE MINUTA “para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 101 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”. Si ustedes quieren otra adicional a sus efectos, tendrán que pagar por ella. En similar línea a la apuntada por mi Colegio Notarial, se ha manifestado un acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía. Saludos y gracias, Justito El Notario”.
A los de unos días antes, al recibir una nueva petición de CSE les hice un recordatorio:
“Buenas tardes: Para que conste, les informo de que se han solicitado dos copias más (una de cada una de ellas) de estas escrituras por parte de la oficina de *** de la entidad. Esto reafirma que el criterio de cobro que he aplicado a mis facturas es apropiado puesto que habiéndose ya enviado copias simples electrónicas de estas mismas escrituras no creo que corresponda a la notaría estar enviando y enviando una y otra vez mas copias a todo aquel que las pida y tengo derecho a ella. Se trata de una cuestión de organización y de una cuestión de retribución en correspondencia a un trabajo realizado. Saludos y gracias, Justito El Notario”.
A pesar de todo, mucho me temo que no van a dar su brazo a torcer con lo que se ocurre una estrategia: ¿No decís que solo facture una? Pues yo os envío una y cuando me pidáis otra ya no os la enviaré y tendréis que pedirla a quien tenga esa primera. Es decir, las primeras peticiones se atienden (las previas a la firma y las del día de la firma), pero después (cuando el de la gestoría salga por la puerta) ya no se encargan/envían mas. Qué se las reenvíen ellos o que las paguen. Es justo, ¿no?
Al día siguiente me lo pusieron a huevo
Recibí una nueva petición (en realidad era re-petición) y contesté: “Esas copias fueron enviadas ayer por la tarde a la Gestoría ***. Ellos podrán reenviarlas las veces que sean necesarias. Ya comuniqué mi criterio al respecto de la petición de copias simples electrónicas (amparado por mi Colegio) en correos anteriores. No veo lógico exigir que se minute una si luego se piden varias”. Mas tarde escribí de nuevo y añadí: “No me importa que me las pidan e indicar las ya enviadas para su localización en caso de duda. El asunto “a discutir” es la minutación acorde a nuestro trabajo. Nada mas”.
Sobre el asunto interesa leer esto: “NOTAS SOBRE LA CONFERENCIA DE ARANCELES NOTARIALES CELEBRADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE CATALUÑA (02-03-2022)”. BIN 53
En materia de folios hay una RDGRN de 12 de Noviembre de 2014 con una solución “peregrina”. Dice lo siguiente: “Cuarto.- Impugna el señor recurrente el concepto «folios». De la cifra consignada bajo esa rúbrica resulta haberse aplicado el número 7 del arancel sobre un total de 68 caras escritas; sin embargo del examen de la escritura en cuestión, resulta que del total de caras escritas veintidós corresponden exclusivamente a la novación, que de haberse formalizado en documento separado no hubieran devengado exceso alguno Por las razones apuntadas dichas caras no deben ser objeto de minutación en aplicación de lo dispuesto en la Ley 8/2012, lo que arroja un total por este concepto de 138,23 euros en lugar de la cifra consignada“. ¿Por qué peregrina? Pues porque no es nada sencillo escoger aquello que NO es exclusivamente novación. Se supone que lo no exclusivo, no cuenta, ¿no?
Como en cualquier otro sitio, uno también puede pedir presupuesto en la notaría para saber lo que le va a costar su escritura.
Desconozco como se presupuesta en otros negocios, pero en el mío, sí que lo sé a la perfección y mejor aún sé que puede haber una cierta diferencia entre lo que te dicen que presupuestes y lo que finalmente va a resultar otorgado cuando llega el momento de la verdad, que es cuando recibes el encargo de preparar la escritura. Por eso, en mi notaría yo soy quién hace los presupuestos, especialmente los de las escrituras con mayor número de conceptos y bases como las herencias que suelen incluir algunas otras operaciones (declaración de obras, agrupaciones, donaciones, etc…) que las hacen algo más complejas de minutar. No lo hago yo porque yo presupueste o facture mejor que los demás, sino por que me gusta estar enterado de quien pide presupuesto y suelo anotar (salvo olvido) la cifra que se le ha dado al cliente (y los datos básicos de su encargo) para evitar los “usted me dijo tanto” si luego ha resultado que lo que se firma no es lo mismo que inicialmente se me había encargado (y presupuestado).
Hoy mismo he firmado una sencilla acta de manifestaciones para hacer constar que un comprador de una finca no se había presentado a la hora pactada en mi notaría. El abogado del manifestante había pedido previamente presupuesto, pero lo que no me dijo (y en este caso a mi no se me ocurrió preguntarle), ni decía en su minuta (de ahí mi confusión) es que íbamos a incorporar una retahíla de burofaxes para acreditar el intento de elevar a público el documento privado de su cliente con el resultado de que el acta resultó “algo” más cara de lo esperado, según presupuesto.
Yo suelo indicar a mis solicitantes de presupuestos que la cifra que les facilito es con el correspondiente IVA al 21% incluido (en la notaría a nadie se le ocurre preguntarme si le voy a cobrar sin IVA, lo que no quita que yo indique que así lo hago en mis presupuestos) y lo que se incrementaría en el caso de que me encarguen los impresos de liquidación de impuestos y la gestión de la escritura.
Y ¡ojo¡, que los Notarios podemos cobrarles aunque nos encarguen la escritura y luego decidan, sin causa, no firmarla….Lean, lean…
Sobre el asunto de los presupuestos también he escrito aquí y sobre ahorrar en la notaría aquí.
Oigo mucho eso de code is law y así codifica el concepto de compraventa de inmuebles mi Programa de Gestión de la notaría:
“Cuando en un mismo documento se transmitan varios inmuebles, se estará a las reglas generales para determinar si existe un solo código 501 o varios. Se entiende por tanto que hay un solo código cuando concurra el mismo vendedor, o los mismos vendedores, con el mismo comprador o los mismos compradores, incluyendo en él todos los objetos. En otro caso deberán activarse tantos códigos 501 como operaciones existan con dichas características”.
Es decir, ¿exige varios conceptos en los casos en los que los compradores y vendedores no sean exactamente los mismos? Yo diría que sí. En el momento en que haya un comprador que no compre una de las fincas o un vendedor que no la venda, nuevo código 501.
¿Se acuerdan de aquellas famosas normas de aplicación del Arancel? Mi ejemplar lo heredé de mi padre y ya hay que tener años para saber de su existencia. Pues esto es lo que dicen:
“Pluralidad de vendedores. Tanto si diferentes vendedores lo son de distintos derechos sobre la misma finca (nuda propiedad y usufructo, por ejemplo) como si lo son de cuotas indivisas, iguales o desiguales, del mismo derecho, hay una sola base por considerar hay un solo negocio jurídico, y la base es el valor de lo que se vende, salvo que los vendedores de diferentes derechos o cuotas lo hagan en condiciones o circunstancias distintas que dan lugar a la existencia de distintos negocios jurídicos, en cuyo caso la base será el precio de cada transmisión. La transmisión de bienes gananciales o de los sometidos a otra comunidad matrimonial, se considerarán como un solo negocio, con una sola base.
Pluralidad de compradores. Se aplican las mismas reglas que para la pluralidad de vendedores.
Pluralidad de fincas. La existencia de varias fincas, tanto en caso de unidad como de pluralidad de vendedores o compradores o ambos, no afecta en principio lo expuesto, salvo, como queda dicho, que la venta se hagan condiciones diferentes para cada finca o en circunstancias que singularicen la transmisión (por ejemplo: venta de plazas de garaje y vivienda, la primera al contado y la segunda con precio aplazado)”.
Yo diría que hay más supuestos de pluralidad de bases de los que pudiéramos creer …
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Vayamos directamente al grano: ¿Qué pasa con las reducciones arancelarias que afectan a las hipotecas ahora que quien nos paga la minuta es el Banco?
El RDL 6/1999 (gobernaba Aznar) decía en su Exposición de Motivos:
“El Gobierno considera que en el actual contexto de la economía española, dentro de la Unión Monetaria, la política económica ha de orientarse hacia una mayor liberalización y flexibilización de los sectores productivos, de manera que se logre un ritmo de crecimiento económico que permita continuar aproximando los niveles de renta per cápita de España a los del resto de países de la Unión Europea. Uno de los objetivos de la política económica es perfeccionar el funcionamiento de los mercados domésticos valiéndose de reformas de carácter estructural que procuren una más eficiente respuesta de la oferta a los impulsos de la demanda. Estas medidas estimulan la competencia en los mercados de bienes, servicios y factores productivos y contribuyen a la estabilidad de la economía mediante una mejor asignación de los recursos y una mayor igualdad de oportunidades de los agentes en dichos mercados. Las medidas adquieren especial relevancia tras la incorporación de España a la tercera fase de la Unión Monetaria Europea y la constitución del Banco Central Europeo. En este contexto, las políticas económicas nacionales ya no cuentan con el instrumento monetario para moderar la evolución de los precios, de manera que son la política fiscal y las reformas estructurales los únicos medios disponibles para mantener la inflación dentro de los límites previstos. En España, dado el dinamismo de la demanda interna como elemento impulsor del crecimiento económico, se han puesto de manifiesto importantes aumentos en los precios de algunos sectores, especialmente aquéllos menos expuestos a la competencia exterior, que obligan a la adopción de medidas urgentes para evitar la aparición de tensiones inflacionistas. Se une, pues, la contrastada conveniencia de nuevas medidas liberalizadoras con la necesidad de aplicarlas en este momento, antes de que el incremento de la demanda agregada origine posibles brotes de inflación que amenacen la estabilidad y duración del proceso expansivo de nuestra economía. Las medidas adoptadas en la presente norma tienen por objeto provocar un impacto positivo tanto sobre los precios como sobre las condiciones de la competencia en nuestra economía”.
Después, el número Uno de la norma establecía:
“Los aranceles de los Notarios y Registradores de la Propiedad, establecidos por Reales Decretos 1426 y 1427/1989, de 17 de noviembre, se reducen en un 25 por 100 en el caso de constitución, modificación, subrogación y cancelación de préstamos y créditos con garantía hipotecaria y en la compraventa de viviendas. En el supuesto de que en los decretos referidos, o en la normativa especial, se contemplen algún tipo de rebajas arancelarias, la reducción prevista en esta norma se aplicará a la cantidad que resulte una vez deducida la rebaja inicial”.
¿Y veinte años después se sostiene esta reducción en un RDL tramitado con urgencia y que luego produce efectos durante veinte años … ? Pues sí, se mantiene y puede que sea lógico querer provocar un impacto positivo tanto en los precios como en las condiciones de competencia, ¿pero por pequeñas diferencias en lo que cobramos nosotros? (sí, ese 25% no deja de ser una cifra minúscula en el montante de operaciones de miles de Euros con intereses de miles de Euros a lo largo de varias décadas durante las cuales se paga una hipoteca) ¿y esas diferencias influyen en la competencia? ¿qué competencia? Es insólito que se piense que la minuta de los Notarios pueda tener una influencia tan decisiva en tantas cosas. Ya puestos, ¿por qué no limitan el % que un intermediario puede cobrar por su intermediación o una gestoría por su gestión o un traductor por su traducción? Está claro, nosotros somos funcionarios y nuestro sistema retributivo lo aguanta (y lo permite) todo.
Sea como sea, la doctrina de la DGRN ha sido clara en cuanto al término VIVIENDAS, pero ¿cómo se interpreta esto hoy en día con un escenario hipotecario en el que pagan los Bancos las escrituras hipotecarias? No me digan que no es, como mínimo, para pensárselo en este estado de cosas completamente diferente .. y veinte años después. ¿Se podría suprimir la reducción en el caso de que pague el Banco? Téngase en cuenta que el haber convertido al Banco en sujeto pasivo del IAJD y la entrada en vigor de la LCCI, pueden influir negativamente en el flujo del préstamo/crédito para vivienda (que se encarece y encararecerá) y, siendo así ¿queremos los Notarios, defendemos los Notarios, creemos los Notarios que nos van a dejar influir en que haya un mayor encarecimiento del “negocio inmobiliario y de financiación” de la adquisición de vivienda encareciendo nuestra minuta para que el Banco acabe repercutiendo el gasto a su cliente?
Yo no lo veía (sí, lo digo en pasado), a diferencia de lo del 5% de los documentos de cuantía (que lo veía y lo sigo viendo), pero fue hasta que cayó en mis manos una contestación formulada por la DGRN a la OCU en relación con la reducción arancelaria que llevó a cabo el R.D. de 16 de Abril de 1999. Era Presidente del CGN Juan Bolás y Luis María Cabello de los Cobos y Mancha, era el Director General cuando se dijo (en relación con la interpretación que hubiera de darse a la frase “en caso de constitución, modificación, subrogación y cancelación de préstamos y créditos con garantía hipotecaria y en la compraventa de viviendas”) que el espíritu y finalidad de la norma deben prevalecer sobre una interpretación literal del precepto siendo aquella finalidad posibilitar UNA REBAJA DE LOS COSTES PARA LOS CIUDADANOS. A mi modo de ver la cuestión quedó, con aquella contestación, más que zanjada hace casi 21 años.
Téngase en cuenta además que la compraventa de vivienda y el préstamo sobre vivienda tienen ese 25% de reducción y que el préstamo hipotecario sobre vivienda o no, tiene OTRO 25% más. Por eso, el préstamo hipotecario sobre vivienda, tiene 25+25 que es el 43,75% y más el 5% del RD 8/2010, un 46,56% en total.
Por cierto, esta rebajas funcionan igual que las rebajas de El Corte Inglés: Hacen una primera rebaja del 20% y días después hacen otra del 10%. Esa segunda rebaja se hace sobre el resultado de la primera rebaja con lo que no es el 30%. Si es el 25 mas el 5, salen 28,75. Si es 25+25, se quedan en el 43,75 mas el 5 pues 46,56.
¿Y qué pasa con la reducción del 5% del RDL 8/2010 para todos nuestros documentos de cuantía? ¿Hay alguna razón para seguir o no seguir aplicándola?
Para terminar una valiosísima opinión
Me he permitido condensar las notas de un compañero (Álvaro San Román) que domina como pocos el arancel y lo aplica con estricta observancia. Dice esto (con una ligera variación de su texto que me permito con la finalidad de resumir lo que a mi me ha parecido mas relevante):
“De acuerdo con la interpretación restrictiva que debemos aplicar a la reducción del RDL 6/1999 en relación con la interpretación dada por la DG, la misma sólo sería aplicable a los españoles que acceden a su vivienda, entendida como domicilio habitual y permanente. Ello nos llevaría a no aplicar la reducción, a ningún extranjero (ni de la UE ni de fuera de la UE), ni incluso a los nacionales, cuando se tratara de segunda residencia, bastando entender que es segunda residencia cuando el domicilio que manifiestan en la comparecencia sea distinto del que es objeto de adquisición. Sin embargo como dice la propia DGRN en la Resolución de 12 de Septiembre de 1999 debe prevalecer una interpretación teleológica (el espíritu y finalidad de la norma) sobre una interpretación literal, y al mismo tiempo debe utilizarse un criterio objetivo que sirva para unificar su aplicación. Este criterio que simplifique y al mismo tiempo unifique la aplicación del beneficio del RDL 6/1999, debe ser el de la RESIDENCIA. Ello lleva a que cualquier compra de vivienda efectuada por un residente, aunque su domicilio sea distinto gozará de la reducción, mientras que un no residente (sea nacional o extranjero) no tendrá derecho a la reducción, ya que no hay esa inmediatez. No se puede decir, para sostener lo contrario, que dicho no residente puede o podría trasladar su residencia a España, porque ello nos haría tener que tratar con futuribles, hipótesis y daría lugar a una falta de uniformidad no deseada. La interpretación restrictiva de la reducción debe ir dirigida al concepto de vivienda, al que se refiere el RDL. Por las razones apuntadas, concluye que a los NO RESIDENTES no les es de aplicación la reducción del RDL 6/1999 de 16 de Abril”.
¿Qué dice? Que a todo residente se le aplica pero a los no residentes no.
RESOLUCIÓN DGSJFP DE 13022023: En el caso de esta resolución se trata de una vivienda pero que se manifiesta que se destina a local de negocio. ¿Prima lo que es o prima el destino que se le da al inmueble? El destino resulta ser fundamental con lo que ¿entonces todo aquel que compre vivienda y diga que no va a ser vivienda habitual pierde la reducción? ¿o solo aquel que no la destina a vivienda habitual? El debate sigue abierto aunque la resolución causó gran expectación.
Yo siempre indico en las escrituras si lo que se adquiere es para VH o no pero no está claro si lo determinante es solo que sea una vivienda que no se use para vivienda o si es relevante que sea una vivienda que no se use para vivienda habitual. Si es así, yo tengo vía libre porque como te digo siempre lo pongo. Por otra parte, lo de que se usaría para local se dijo en la hipoteca, no en la cv y se aplicó la doctrina del negocio complejo. De todas formas, si en la hipoteca dicen que no es vivienda habitual y en la compra figura como domicilio de los compradores otro distinto, habría base para no aplicar la reducción del 25%.
“Si un agricultor compra para su explotación prioritaria y los gastos los pactan según ley y, por tanto, el comprador paga solo la copia, ¿se aplica o se aplica la reducción arancelaria? La cuestión es si el vendedor es o no es el beneficiario o destinatario de la reducción, ¿cómo lo veis?“
Pues yo, conforme al Artículo 1 del Real Decreto 2484/1996, de 5 de diciembre, por el que se reducen los derechos notariales y honorarios de los Registradores de la Propiedad en aplicación de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias que dice “se reducen en un 30 por 100 los derechos notariales regulados en el apartado 1 del número 2 de su arancel por la formalización de los siguientes actos relacionados con la aplicación de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias”, lo veo claro: hay reducción pague quien pague, sea conforme a ley o de otra forma diferente.
¿De acuerdo?
“La existencia de un arancel caduco y desfasado impide en ocasiones en las notarías modestas de pueblo pagar sueldos decentes a los empleados y tener un local en condiciones acordes al servicio público que prestamos con el agravante de las cada vez mayores obligaciones que se nos imponen. Eso sí, todo el que se ayuda del servicio público notarial cobra conforme a los costes que tiene y a los beneficios que desea tener y nadie protesta. Pero claro ¿quién le pone el cascabel al gato? Tal vez lo que da más sentido al servicio público notarial en estos tiempos son las notarías de pueblo. El experimento de liberalizar territorialmente a las notarías en Holanda creo que provocó la fuga de muchos Notarios a las ciudades”.
En mi opinión, el arancel está caduco y desfasado pero yo tengo una notaría bastante modesta y pago muy buenos sueldos a mi gente porque les tengo reconocidas las categorías que merecen y el trabajo que hacen. Además el convenio es el convenio. No se puede pagar mal a la gente no reconociendo sus categorías profesionales y la labor que hacen para mantener nuestra parte de la tarta. Si merecen más sueldo, pues hay que pagarlo. Yo gano (más o menos) un 25% de lo que ganaba cuando empezó la crisis. Mis empleados probablemente (dos casi seguro que lo hacen) ganen un 25% más de lo que ganaban en ese momento. Es decir, que yo y solo yo sufro las consecuencias económicas de las circunstancias de esta época (y de otras que no son tan propias de los tiempos que vivimos hace años); ellos y yo sufrimos el brutal incremento de la carga de trabajo y ellos, mis clientes, mi pueblo, y también yo, sufrimos que esta época de vacas flacas (y de tanta falta de honradez y profesionalidad) me obligue a mantenerme en un local que no reúne las condiciones que creo debería tener en estos tiempos.
Este tema del local me parece especialmente interesante y es objeto de conversaciones varias en mi notaría. “Tienes que cambiarte de local”, me dicen. Yo explico que mis ingresos cayeron en picado, que no he despedido a nadie, que mi gente gana bastante más que en 2009 y que cambiarse es pagar más renta y meterme en una serie de gastos que no me puedo permitir. Suelo también alegar que reconozco la importancia del local, pero la esencia de la función que prestamos no está en los despachos, ni en las salas de espera o de firma, está en la competencia y profesionalidad de Notarios y empleados que sacan adelante un producto “perfecto”, que no debe dar problemas a quien lo firma, es más, debe ser un producto que solucione las deficiencias que pudiera tener el título del transmitente (el del que te vendió o el de tus padres en el caso de una herencia) o el título de uno mismo si se tratara de una nueva escritura relativa a una finca que mantiene el mismo propietario (una aportación a gananciales, una agrupación o una declaración de obra, por poner algunos ejemplos). Debemos abandonar la concepción del listón de la inscripción. Además, habría mucho que hablar sobre porqué viene o no viene la gente a mi notaría.
Comparto al 100% lo de que otros sectores con los que tratamos a menudo, sí que cobran conforme a los costes que tienen y a los beneficios que desean tener. Nosotros lo segundo no podemos hacerlo, pero, lo cierto, es que nuestros honorarios se discuten a menudo (diría que muchos menos que los de inmobiliarios, mamporreros varios, comisionistas, traductores, abogados, gestorías o Bancos). Especialmente hay que prestar atención a los de aquellos inmobiliarios que cobran unas cantidades estratosféricas de las que nadie se queja (porque hay dinero fresco, bueno, tan fresco como el que utilizan para pagarnos a nosotros y que tanto les duele) y que son muy opacas al fisco y las de ciertos abogados (que deshonran a su colectivo) que ensartan a sus clientes con minutas injustificables que tampoco creo que se cuenten en la parte A de ninguna contabilidad. Luego, por supuesto, el caro es siempre el Notario.
He oído hablar (y mal) de la experiencia holandesa. Ahora hay enormes despachos con muchos Notarios y las poblaciones pequeñas han quedado desasistidas, pero no me atrevería a decir tan abiertamente que el servicio público notarial tiene su verdadero sentido en las notarías de pueblo, aunque supongo que lo dices porque en los pueblos tenemos más cercanía con la gente que en la ciudad donde el volumen de trabajo tal vez impide esa relación tan próxima. En cuanto a la accesibilidad de la función podría ser así, pero en cuanto a todo lo demás si las cosas se hacen bien, se hacen bien en Mosqueruela o en Madrid.
Yo no creo que si la gente se equivoca y no hace bien su trabajo es porque cobre poco a pesar de que cada vez tengamos más cosas que hacer, ni con que si se cobra poco es porque el arancel está como está y no podemos hacer florituras. Mi gente se equivoca y hace mal una parte de su trabajo, no cobra poco (cobra bastante o mucho) y, por supuesto, tiene muchas más cosas que hacer que antes, pero cuenta con un jefe (que soy yo) que les respalda, les cubre y les sufre los errores, que actúa como un empleado más de la notaría haciendo multitud de cosas que no son de su competencia, que también se equivoca y que cobra cada vez menos por lo que intenta no regalar ni un céntimo de lo que cuesta el trabajo que hace cobrando todo lo que le corresponde con arreglo a este arancel (o extra arancelariamente si se puede) que cumple en noviembre sus primeros 30 años.
Si me lo pienso casi prefiero seguir con el mismo hasta 2038. Cualquiera se fía del legislador ….
Bancos
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Un cliente mío que tiene una póliza de crédito recibe una liquidación mensual y le parece que la comisión de disponibilidad que se le cobra por la parte no dispuesta es muy alta, así que acude a su oficina a formular la pregunta del título de este artículo.
El bancario de turno, desviando la cuestión hacia los Cerros de Úbeda y, además, airadamente, le respondió que el cálculo era difícil y que necesitaba tiempo para hacerlo. Es probable, le dijo, que tuviera que ocuparse del asunto en su casa en el fin semana.
El pobre deudor vino a mi me preguntó “pero, ¿es tan difícil calcularlo?”. Le dije que tal vez fuera difícil calcular el saldo medio no dispuesto al tiempo de cada liquidación pero que era facilísimo calcular que con una comisión de disponibilidad del 0,35% al mes, pagaría 2.530 Euros en un año si no utilizaba ni un solo céntimo durante todo el año de duración del crédito y que pagaría 2.100 Euros si se llevaba del Banco los 60.000 Euros a crédito y no los llevaba de nuevo hasta el final del plazo, dentro de un año exacto. Es decir, le dije “te cobran mas por no tocar el dinero que por usarlo”.
Mi cliente se fue al banco de inmediato y yo me quedé esperando el habitual “¿pero qué le ha dicho el Notario a Fulanito?”.
No.
Así lo dice el propio Banco aquí.
Alguien me aseguraba lo contrario hace un par de días. Son quince años como Notario y nunca he visto ese tipo de información (otra cosa es el Cirbe), pero he preferido asegurarme.
Así que nada de recurrir al Banco de España para saber qué cuentas podía tener el causante de una herencia a quien vayamos a heredar.
NO, no tienen que quedárselas. Es una absurda forma de garantizarse ¿fidelidad? y de que uno vaya a rendir cuentas de su vida a quien no corresponde.
El Banco no tiene porqué tener ni la escritura de compraventa del terreno dónde se ha construido usted su casa, ni la declaración de obra en construcción de su casa, ni el final de obra de su cada. No tiene que tener nada de eso en su poder. Si lo tienen y le cuentan una película no se la crea: le están engañando.
De la hipoteca sí que tienen que tener la escritura, pero en esa escritura ellos son parte y es lógico que la tengan. Pero ¡cuidado¡, tienen que tener la que se hayan pedido para ellos (y pagado). No les corresponde tener la que se haya pedido para usted. Si quieren una que la pidan y la paguen. Nada de quedarse con las escrituras del prójimo.
El apoderado puede ser Director o no serlo y el Director puede ser o no ser apoderado, aunque lo normal es que lo sea o vaya a serlo.
Apoderado es el que tiene poderes para representar a la entidad para la que trabaja y que puede ser Director de la Oficina bancaria en la que trabaja o no serlo. No hay más.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Leo y explico una póliza de crédito y me encuentro con que el interés ordinario o remuneratorio anual es más bajo que el porcentaje que se ha de pagar en concepto de comisión de disponibilidad, puesto que el interés es de menos del 3% y la comisión de disponibilidad del 0,25% mensual (3% anual).
Esto supone que si el cliente dispone de todo el dinero durante todo el año, pagará menos que si no tocara ni un céntimo en el mismo tiempo. No es ilegal, no es “abusivo”, pero se pone uno a pensar que la entidad sabe que esta póliza de crédito es de las que no se mueve (no se usan o casi no se usa, no se dispone de ella), de las que se tienen por tranquilidad, por si acaso, por si ocurre algo, por si las cosas van mal, y lo cierto es que no sabe uno que cara poner para explicarle al cliente este tipo de cosas. Si me hubiera pasado a mi, no firmo y me voy a la oficina a exigir que me reduzcan, como mínimo, esa comisión, a la mitad del interés ordinario.
Son muy listos, te doy el caramelo del interés bajo, pero no te explico que te voy a zurrar más con la disponibilidad. Mi cliente habitual ha tomado su decisión y a mi me puede caer otro “pero, ¿qué le ha dicho el Notario?”
Si quieres saber más sobre comisiones, aquí tienes material.
Diferentes ejemplos e importes de la comisión de disponibilidad
- Comisión disponibilidad 0,08334% mensual sobre saldo medio no dispuesto y son 26.000 Euros. Son 250 Euros años si no se tocara ni un céntimo en todo el año.
- Comisión disponibilidad 0,125% trimestral sobre saldo medio no dispuesto y son 100.000 Euros. Son 500 Euros años si no se tocara ni un céntimo en todo el año.
- Comisión igual a la anterior con 50.000 Euros de límite. El interés es del 2%. Si lo utilizo todo durante todo el año, pago 1.000 Euros. Si no la uso en todo el año, pago 250 Euros. Razonable.
- Comisión de 0,25% al trimestre con 60.000 Euros de límite. El interés es del 2%. Si no lo utilizo en todo el año, pago 600 Euros. Si lo uso al completo todo el año pago 1.200 Euros. Bueeno.
- Comisión disponibilidad 0,04167% mensual sobre saldo medio no dispuesto y son 30,000 Euros. El interés fijo es el 2,50% anual que se percibirá sobre el capital dispuesto. Si no uso el crédito me cuesta 150 Euros al año. Si lo tengo dispuesto todo el año, me cuesta 750 Euros. Correcto, pienso yo.
- Comisión disponibilidad 0,45% trimestral y son 30,000 Euros. El interés fijo es el 4% anual que se percibirá sobre el capital dispuesto. Si no uso el crédito me cuesta 540 Euros al año. Si lo tengo dispuesto todo el año, me cuesta 1.200 Euros. Me parece poco razonable.
- Comisión disponibilidad del 0,35% trimestral y son 22.000 Euros. Interés fijo 5,92% anual. Si no toco el dinero 308 Euros. Si me lo llevo todo 1.302, 40 Euros.
- Y con esta lo dejo. Es la misma que en el caso 7 pero al mes sobre 8.000 Euros. El interés fijo es del 4,40% anual. Así que todo dispuesto: 352 Euros. Todo sin disponer: 336 Euros. Un timo y un abuso.
Que en el año 2018, el director de una entidad bancaria, joven pero con unos años de experiencia y que frecuenta la notaría a menudo, venga a intentar convencerme de que su cliente (y al tiempo mío), no necesita intérprete cuando firmó con uno hace diez días pudiendo yo “dar fe” de que no se manejaba bien en el idioma, clama al cielo.
Pero si además su argumento es que, “si él ya sabe lo que va a firmar”, es que es “tonto del bote”. Lo siento, pero es que algunos no aprenden ni a palos y siguen en las mismas, presionando, con el “a ver si cuela” y similares.
Al final, ha venido el intérprete y el extranjero asentía a mis explicaciones. Ante la duda de que hubiera podido adquirir “el don de lenguas” en los diez últimos días le he dicho que si tenía suficiente nivel de español (y yo no estoy obligado a hacerle un examen) podría firmar en adelante solo. Me responde que sí, pero que se lía con los números.
No me convence y menos aún después de que el intérprete haya tenido que reforzar sus explicaciones al hablar del interés de demora y del cuadro de amortización que era parcial al ser el interés variable, cosa que el extranjero no acababa de entender.
En fin….“es lo que hay”, pero estoy seguro de que volverá a pasar y con el mismo cliente.
Con otro me ha vuelto a pasar recientemente. Nos mando a la mierda, así directamente, sin contemplaciones. Le pareció que era poco menos que medieval que hubiera un Señor que tuviera que explicar a otro, con intérprete de por medio, lo que decía un contrato que estaba escrito en un idioma que no entendía. Ver para creer.
Por supuesto, no hace falta no saber el idioma para que el Notario le tenga a uno que explicar lo que viene a firmar. Es evidente que no se requerirá el mismo grado de profundización pero el que quiera un “¿lo tienen todo claro?, ¿firmamos?” se puede ir olvidando de mi.
“Me gustaría saber si puedo firmar una escritura de hipoteca con usted ya que me gusta lo que leo en su web y creo que puede orientarme en los días previos a la firma, dado mi desconocimiento del tema”.
Por supuesto que puede hacerlo, pero no sé si le es factible desplazarse hasta donde tengo la notaría, ni si la entidad con la que tiene pensado firmar su hipoteca, “le dejará” firmar conmigo. Si su Banco tiene oficina en mi pueblo sería más fácil, pero si no la tiene lo veo complicado. Es habitual que suceda así, pues no es lo mismo para ellos mandar al apoderado de mi pueblo a la firma, que tener que desplazar a un apoderado de otro pueblo próximo para que venga aquí. No es nada del otro mundo, pero hay entidades que ponen muchas pegas cuando se dan estas circunstancias. Tiene su lógica, pero tampoco es para tanto, la verdad.
Así que primero le tiene que venir bien a usted y segundo tiene que “parecerle bien” a su Banco.
“Yo quería pedir un préstamo personal de 50.000 Euros para obras y muebles de la casa que me voy a comprar. El Banco me dijo que pagaría menos si solicitaba un préstamo hipotecario. La casa me cuesta 150.000 Euros. De ellos 102.000 Euros son para la casa y 48.000 Euros para la subrogación de la hipoteca por lo que yo dispondría de ese dinero para los gastos de obras y muebles que le he mencionado”.
Lo de pagar menos con la hipoteca, no lo tengo nada, pero que nada, nada claro, aunque dependerá del interés y de la duración del préstamo personal. Habría que echar unos números.
Por lo demás, creo que está usted en un error…
Usted paga 150.000 Euros por la casa y asume la deuda del vendedor que es de 48.000 Euros y que también los ha pagado quedándose con la deuda. El vendedor ha cobrado 150.000 Euros: 102.000 Euros en dinero y 48.000 Euros liberándose de la hipoteca. Usted ha pagado 150.000 Euros: 102.000 Euros en dinero y 48.000 Euros quedándose la hipoteca. Usted es dueña de la casa y debe al Banco 48.000 Euros. Así que no tiene ningún dinero. La subrogación de la deuda es una forma de pago, pero el dinero que debía el vendedor ahora lo debe usted y si lo ha utilizado para pagar no se lo puede gastar dos veces utilizándolo también en obras y muebles. Si quiere 50.000 Euros para arreglos varios y muebles, tendrá que pedirlos aparte.
Pues prestamizar es convertir un crédito en préstamo, aunque no está en el diccionario de la RAE.
En la póliza de crédito, uno puede disponer hasta el límite del importe concedido y paga por lo dispuesto y (en la mayoría de las ocasiones) un poco por lo que no utiliza (comisión de disponibilidad).
En el préstamo “está todo dispuesto” desde el principio y pagas interés por todo el importe.
A veces a la entidad (bueno, o al cliente de la entidad) no le interesa renovarte el crédito por otro año más y como el saldo está a su favor te concede un préstamo por el saldo del crédito a su favor (o por otra cifra distinta, pues no tiene que ser exactamente la misma).
A eso le llaman prestamizar. Hasta hace pocos días, no lo había oído nunca.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Nota Sala de lo Civil 29 de Octubre de 2019
Yo, de momento, – le dije al compañero – solo advierto verbalmente. Si alguien quiere irse pues que se vaya. Y seguiré esperando que la cosa tenga solución rápida a nivel bancario. ¿Y tú?
Pues yo, me dijo, me estoy planteando poner esta cláusula que te mando pero, de momento, no lo estoy haciendo porque parece que la sentencia solo se refiere a la cláusula de Kutxabank.
“ADVERTENCIA.- Yo, el Notario, he advertido a ambas partes respecto a la comisión de reclamación de posiciones deudoras del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2019, e insisten ambas en el otorgamiento.”
Yo – le dije – algo os había leído en el grupo de Whatsapp sobre que era de la Kutxa, pero se me acabó pasando el asunto por alto. Entonces, no es una declaración general de abusividad de la comisión, ¿no?
No, es sólo para la Kutxa pero esto un aviso y puede que vengan otras sentencias.
El diferencial para el cálculo del valor de mercado del préstamo
Una nueva ocurrencia (iba a decir maldad) de las entidades de crédito. En el primer caso que he visto ese diferencial era de +2,65% y se explicaba de este modo “el Banco podrá percibir una compensación acorde con los costes efectivamente soportados por el importe que se se especifique en las condiciones particulares …”.
Ya le pediré a alguno de mis amigos bancarios que me la explique.
Me pide un cliente, que por cierto sé que se ha quejado de mí en alguna ocasión, que le compare las condiciones de su póliza de crédito de este año con la que tenía firmada con otra entidad hasta este año. Teóricamente se ha ido a otra entidad para salir ganando pero …. ha salido perdiendo, porque aunque consigue una mejora de las condiciones, tiene peor interés y peor comisión de disponibilidad que su póliza de crédito anterior.
Evidentemente, se cabrea. Estaba quemado con la anterior entidad pero no exactamente por las condiciones (o no solo por las condiciones) sino por el trato que recibe, y cuando decide que se va a la competencia, ya de entrada le tratan peor.
Ya lo estoy oyendo, “¿pero tú te metes en eso?”
¿Y porqué no? Ambos documentos son suyos y están en mi protocolo, me reconoce que él no sabe hacer los cálculos y yo sí, así ¿qué tiene de malo?
Eso sí, como el del Banco no estaba, le he dicho: “A ver como se lo cuentas luego al del Banco, que no quiero que venga a decirme eso de ¿qué le has dicho a Fulanito?”
Ha captado el asunto … veremos que pasa.
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“Necesito que me mandéis copia simple. Para el abono de la misma necesito factura notaría y certificación de titularidad de cuenta para gestionarlo”.
No tengo por costumbre enviar copias simples electrónicas de poderes. Son documentos especiales que hay tratar con cuidado. Y me parede una exageración pedir un certificado de cuenta para esta cantidad (y casi que para cualquier otra). ¿A que se debe esta petición? Es exigible por alguna norma que yo desconozca o es una operativa interna de ustedes. Estamos todos muy faltos de tiempo para exigir cosas que no proceden y que suponen un incremento de la carga de trabajo.
“En este caso nos lo exige el cliente para que nos autorice al abono de la misma, La documentación necesaria, copia simple, factura emitida a nombre de *** y certificación de titularidad de cuenta. Es un trámite habitual para todas los poderes de venta que firmamos con ellos. El certificado de titularidad de cuenta en caso de no poder facilitarnos podríamos intentar gestionarlo con un pantallazo de la cuenta justificando el titular de la misma”.
Ya pero no se pueden imponer las operativas propias a los demas. Además, yo no tendría porque hacer la factura a favor de su cliente que no ha firmado mi escritura. Usted trabaja para ellos, pero yo no trabajo para ellos y si no hay una norma que me obligue a ello (ruego me la indique si es así), no tengo porque pasar por el aro de las formalidades ajenas. Insisto tenemos mil cosas que hacer todos los días para imponer tanta historia para cobrar un poder.
Ya no hubo respuesta, pero al final, se escanearon ellos la autorizada y me pidieron la factura sin dar mas la lata ni con la CSE ni con el certificado.
Vean este interesante artículo: La necesidad de pedir la certificación de la titularidad de una cuenta bancaria
La petición podría obedecer a razones de blanqueo de capitales, ¿a un Notario que es también sujeto obligado? ¿y por una factura de 50 Euros?
Una vez mas, Justito gana y el que no tiene razón y es un abusón, pierde.
“Una de mis hermanas necesita que firmemos la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de mi padre, ya que quiere cobrar la cláusula suelo de la hipoteca de su casa en la que mi padre aparece como avalista”.
¿A alguien se le ocurre para qué puede querer el despacho que le lleve el asunto o el Banco al que le esté reclamando, la escritura de herencia de su padre?
¿Qué tendrá que ver que su difunto padre fuera avalista de la hipoteca?
Mi no comprender.
“Admiro la función del Notario. Llevo muchos años de empleada de banca en Talsitio, y esta recopilación de anécdotas me resultan super familiares. Me encanta leerlas. Es tan gracioso como real. Aunque en el día a día pueden resultar agotadoras, visto en perspectiva resultan simpáticas”.
¿Sabes lo que pienso cuando alguien como tú de la Banca se identifica con mis anécdotas? Pues en que no sé porqué tantas veces tenemos que luchar a brazo partido los unos y los otros. No somos aliados y odio que me digan que soy (bueno, no yo, los Notarios) aliados de la Banca, pero somos dos colectivos que trabajan juntos a diario. El Banco no existe, solo existen las personas. Tengo 50 años y llevo casi 16 como Notario (si me sigues y lees sabrás lo que me costó aprobar) y a estas alturas (y me quedan 20 años para jubilarme) todas esas cosas me tienen ya muy cansado. ¿Cómo estarán los compañeros de 55, 60, 65 o 69 teniendo en cuenta que hasta pueden llevar, respectivamente, 25, 30, 35, 40 o 44 años de ejercicio? ¿Cuándo se pierden las fuerzas o decaen los ánimos para hacer las cosas bien y mandar a alguien (o todo) a freír puñetas? Te juro que me cuesta … me cuesta (a veces mucho) no hacerlo.
Amigos en la banca tras todos estos años solo tengo dos. Uno se jubiló más quemado que la pipa de un indio sin llegar a los 60 y tras años trabajando más de lo que le correspondía hacerlo, a puerta cerrada, y atado al teléfono todo el día. La otra se dejó la banca y prepara oposiciones.
Tras la publicación de esta pequeña entrada recibo otro mensaje:
“Justito, yo soy empleada de banca desde hace más de veinte años. Hasta hace muy poco tiempo acudía a la notaría a diario (ahora voy poco porque he cambiado de departamento). He conocido a varios notarios en mi plaza, les admiro a todos y de algunos me considero amiga. Pertenecéis a un colectivo poco valorado en comparación con la labor que hacéis … yo tampoco sé dónde está el problema, ni cuál es la solución, pero por si sirve de algo te diré que también hay gente que os valoramos“.
A mi lo que me pasa actualmente, no me pasó en mis dos primeros destinos. Mis cinco primeros años fueron agradables en este sentido aunque hubiera encontronazos ocasionales. Actualmente ocurre lo contrario: encontronazos a diario y buenos momentos muy de vez en cuando. Yo creo que atravesamos una mala época que nos tiene perturbados. Puede que los años que vamos cumpliendo todos nos vayan afectando, tal vez la juventud de otros tampoco ayude. Gracias por escribirme.
“Soy una particular que compra e hipoteca una vivienda y mi Banco insiste en que haga gestión con su Notario. Yo prefiero hacerlo con otro Notario de mi confianza y me está costando bastante obtener la total responsabilidad hipotecaria para que me calculen los honorarios a pagar al Notario de mi confianza y así poder comparar entre uno y otro (el suyo y el mío). Mi pregunta es, aparte de los honorarios que pague a un Notario o a otro ¿hay alguna diferencia en el resto de conceptos a pagar? (impuestos, etc … )”
Entiendo que usted utiliza el término gestión en sentido “impropio” refiriéndose a la firma de la escritura, no a su gestión posterior (que el Banco no va a dejar en manos de ningún Notario casi con absoluta seguridad). También le diría que al comparar, tenga en cuenta que la provisión de fondos se calcula para que sobre dinero (a veces para que sobre mucho …). Sepa, por último, que el dato de la total responsabilidad hipotecaria no es el más importante para calcular la factura del Notario (más importante es la extensión de la escritura) y que, tal vez, puede tomar usted como referencia una cifra que se sitúe en torno a un 50% más que el importe del préstamo (si, 100.000, la TRH, 150.000 Euros), aunque en los últimos tiempos la TRH ha bajado mucho sobre todo en el apartado de costas y gastos (lo que daría para escribir mucho más que una simple FAQ …). La responsabilidad hipotecaria sí es importante a efectos del Impuesto de AJD (a menor TRH, menor AJD).
No, no hay ninguna otra diferencia
Los impuestos serán los mismos, como es lógico, vaya al Notario que vaya, y el Registro de la Propiedad le cobrará igual pues será el mismo vaya a la notaría que vaya (otra cosa es que esa minuta se calculara exactamente igual en otro Registro, pero no entraré en ese tema). Entre notarías no habrá grandes diferencias en la factura. He intentado explicar porqué los Notarios no cobramos todos exactamente lo mismo en este post, aunque no es la hipoteca una escritura en la que pueda haber grandes diferencias entre Notarios a los efectos que explico en ese post.
Pero sin ningún género de dudas, si quiere ir al Notario de su confianza, le aconsejaría que vaya y no se deje convencer por el Banco. Es cierto que en ese Notario al que le manda el Banco, todo podría ser más ágil (se dirigen al oficial que lleva el tema, en la notaría tienen los poderes, tal vez los datos de la promoción del inmueble, etc …) pero esa agilidad no puede contrarrestar la confianza que uno siente por su Notario que se podría ver sustituida (tal vez, solo tal vez) por otro Notario que no le haga a usted más caso que el estrictamente necesario y que sea cómodo al Banco por otras razones.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Ayer mi hicieron la siguiente pregunta: “Si mi padre se lleva el dinero que tiene en cuentas abiertas con mi madre antes de que fallezca, ¿evita que se las bloqueen cuando mi madre muera? No tenemos intención de defraudar porque el dinero es ganancial y así se declarará, pero si que intentamos evitar que a mi padre se le quede todo el dinero que tiene bloqueado cuando fallezca mi padre”.
Lo primero que pensé es que, aunque parecía una maniobra “burda”, demasiado sencilla, lo cierto es que tenía que funcionar. Yo mismo tengo cuentas profesionales con saldos gananciales en las que mi mujer no está y si ella muere, no me las iban a bloquear, ¿no?
Después hice una encuesta en la que lo consulte a un Notario, un inspector de hacienda, un fiscalista y un gestor.
Todos estuvieron de acuerdo en que las cuentas del cónyuge del difunto por muchos gananciales que hubiera, no se bloquearían.
Incluso me citaron esta reciente noticia relativa a una sentencia: El banco no puede retener el saldo de una cuenta cuando lo reclama judicialmente un cotitular: La Audiencia de Cantabria dice que si uno de los acreedores demanda ante los juzgados la entrega de la cantidad, la entidad solo podrá pagarle a este. Esta es la sentencia completa.
Después en Twitter me citaron la Consulta Vinculante V2005-21 de fecha 01/07/2021, “según la cual la titularidad de disposición total sobre el saldo de la cuenta solo mantendrá su vigencia mientras vivan los cotitulares de ella, pero no puede extenderse más allá de la muerte de alguno”. Me fue imposible encontrarla aunque sí me topé con este artículo que citaba la Consulta: Exclusión del caudal hereditario del dinero de una cuenta de titularidad indistinta con el fallecido: aspectos fiscales.
Ambas cosas se desviaban un poco del objeto de la consulta pero merece la pena dejarlas recogidas aquí para continuar con el tema cuando se tercie.
Otra cuestión interesante relacionada con el tema: La mera cotitularidad de una cuenta corriente no implica donación del dinero depositado en ella
1. m. Aire caliente y molesto que se levanta en el estío.
2. m. Calor sofocante.
3. m. Encendimiento pasajero del rostro.
4. m. Desazón o sofocamiento producido por algo que ofende, molesta o avergüenza.
No hace ni aire, ni hemos llegado aún a los calores sofocantes, estamos a diez días del cuarenta de Mayo …
Quedan dos.
Sí, tengo el rostro encendido porque cuando me pisan el rabo se me causa este efecto secundario, pero sobre todo tengo desazón o sofocamiento por algo que me avergüenza … algo que me ofende y me molesta, pero que, principalmente, me avergüenza.
Me avergüenza que tres profesionales de la intermediación, de la gestoría y de la banca, que llegan tarde, estén mientras yo escribo y me hago el despistado, haciendo comparaciones sobre en que notaría se desenfunda más rápido. ¿Eso es lo que hemos aprendido en estos años?
Uno puede llegar tarde, no haber aportado todos los datos, no saber salir al paso de las dudas que quedan y encima exigir rapidez al contrario.
Uno no puede venir a la notaría a comprar su casa e hipotecarse por 360 meses, uno después de otro, 1, 2, 3, 4, 5, 100, 101, 200, 201, 300, 301 y 360 …. y marcharse a recoger el niño del colegio. Claro, se pensaban cuando han entrado (sin saber yo que había un ausente) que yo me iba a poner a leer y explicar, pero he parado en seco y hemos esperado a la señora que se había ido. Entonces han empezado las dichosas comparaciones y mi bochorno. Pues en la notaría tal esto, en la otra lo otro, es que allí se saben la operativa … y todo con unos caretos de no veas. Al salir han levantado el pie todos, excepto uno …
Estoy pensando en irme a algún curso, simposium, conferencia, charla o similar sobre Banca Ética, aunque no sea yo el que más lo necesite …
¿Cuándo vamos a aprender? Los de un lado, los del otro y los que estamos en medio.
Yo también estoy cansado, yo también tengo hambre, yo también quiero irme a casa, pero sobre todo quiero hacer las cosas bien y no paso por cualquier cosa que me pongan por delante, discuto las minutas que no se entienden, las operativas que no me cuadran, y por eso no desenfundo rápido y no soy el más rápido del Oeste. Ni falta que me hace ….
¡Hala, ya estoy mucho mejor¡
Tengo un amigo que esta semana me ha preguntado por este tipo de comisiones. A modo de ejemplo, en una escritura pueden encontrarse reguladas de este modo:
“Comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria.- Cuando a petición de la parte deudora se solicite al Banco el otorgamiento de escritura de cancelación de hipoteca, una vez satisfechas todas la cantidades debidas por razón de la presente operación, se devengará a favor del Banco una comisión de xxxx, que se adeudará de una sola vez en la cuenta vinculada de la parte acreditada o, en su defecto, deberá ser abonada en efectivo; todo ello sin perjuicio del deber del solicitante de atender los gastos notariales y registrales, e impuestos, que se ocasionen por razón de la mencionada cancelación”.
Mi amigo había comprado una vivienda subrogándose en la hipoteca que tenía el promotor. En su escritura de compraventa con subrogación solo se recogían las variables fundamentales del préstamo en el que se subrogaba y entre ellas algunas de las comisiones que pagaba al subrogarse o que tendría que pagar en el futuro. La comisión de preparación de la cancelación de la hipoteca no estaba entre ellas, pero yo no podía asegurarle que no estuviera en la escritura de constitución del préstamo hipotecario. Averigüé a través de su copia que aquella hipoteca se había firmado en Madrid, que luego se había subsanado y que más tarde había sido objeto de una ampliación. Difícil por tanto obtener la información que necesitaba sin dar unas cuantas patadas para conseguirla. En su oficina le reclamaban una comisión de 100 Euros y le indicaban que no podría cancelar su cuenta para que tal comisión pudiera serle cargada.
Hace unos días me comentó la situación
Le aconsejé (aunque no lo necesitaba) que se aplicara aquello de que “el que no llora, no mama” y que fuera a su oficina a insistir en que le entregaran el certificado de cancelación de la deuda para luego con él encargar su escritura en la notaría de su elección, advirtiendo de que no pagaría comisión alguna a no ser que le acreditaran que la comisión se había pactado en la escritura de constitución de hipoteca en la que él se subrogó.
Su insistencia ha tenido resultado. Tiene el certificado en su poder y ya puede encargar su escritura. Esperemos que ahora no pretendan cobrarle “el desplazamiento” a la notaría de los apoderados del Banco o de la gestoría del Banco para la firma.
De momento, la primera batalla está ganada.
¿Por qué suelen ser tan caras todas las comisiones en los avales, para cancelar y subrogarse en los leasings y para cancelar los créditos?
“Buenos días (a quien corresponda): No me incorporan esta Póliza con aval ICO porque falta la página 15 del adjunto “POLIZA” (que es el que os pego aquí el pantallazo). Va en los anexos que os pasé el viernes pasado a las xxx h y que se llevó también el cliente. En la documentación que me pasasteis, no está. Revisad que no se os quedara firmada y no anexada… Ya os digo, sin esta página NO ME INCORPORAN LA OPERACIÓN. GRACIAS“.
Respuesta:
“Buenos días: La hoja 15 del documento póliza dice exactamente lo mismo que la 35 de la póliza intervenida y precisamente porque dicen lo mismo e inducen a confusión porque ambas dicen que es la última hoja y solo una puede serlo, la estoy quitando en todas, no solo en esta )al igual que quito páginas en blanco que no valen para nada salvo para ocasionar problemas en el futuro). Perdona que utilice este término pero no pueden ser tan cuadriculados. Ambas dicen lo mismo y al unir las dos resultan contradictorias por eso me quedo con una sola. Saludos y gracias, Justito El Notario”.
No hubo respuesta. Justito wins.
En la misma semana otra cuadricula y dura de mollera:
“Buenos días XXX: ¿Habéis enviado la documentación intervenida por la plataforma? Es que si no, no la incorporan. Muchas gracias. Saludos”
Respuesta:
Buenos días xxx: Tanto en la oficina de xxx como en la de xxx saben que nosotros solo hacemos la comunicación de la firma. Ni subimos copia, ni enviamos facturas. Esto es así desde hace muchos meses y se lo he explicado a muchos de sus compañeros. Yo no soy un empleado del Banco, ni puedo estar sometiendome a las rutinas de cada uno de unos mis clientes, ya sean grandes o pequeños. Si usted quiere copia pídemela y yo se la mandaré por mi propio sistema y si quiere pagarme también las facturas pues estaré encantado, pero no voy a subir nada más a la plataforma. Solo la carátula. Saludos y gracias, Justito El Notario.
Tampoco hubo respuesta. Justito wins again.
Advertencia: En la web «Justito El Notario», su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Suelen verse todos estos términos, por lo general, en minutas bancarias de operaciones hipotecarias o en pólizas intervenidas notarialmente y nos obligan a repasar (o a estudiar) conceptos olvidados o casi desconocidos. Algunos términos son ya clásicos, pero otros no lo son tanto.
- Gross-up. Disposición en virtud de la cual el prestatario deberá abonar al prestamista una cantidad adicional en el caso de que los pagos realizados por el prestatario se vean sujetos a algún tipo de retención.
- Notificaciones “push”. Son los mensajes que se envían desde un servidor remoto hasta los dispositivos que tienen instalada la aplicación.
- Negative pledge. Me la encontré en una venta de varias fincas urbanas, que formaban un edificio y que se hallaban arrendadas a un solo arrendatario. Para el pago del precio, se firmó por la sociedad compradora una póliza de préstamo comprometiéndose la parte prestataria a no disponer de las fincas adquiridas y a no constituir ningún tipo de garantías personales ni reales y a no dar lugar a que se impusieran garantías reales, cargas o gravámenes de cualquier tipo sobre dichas fincas o a que surgieran derechos a favor de terceros acreedores, ni a solicitar que fueran constituidas las garantías prestadas por terceros por cuenta de obligaciones a su cargo.
- Material adverse (también conocida como cláusula MAC). El objeto de esta cláusula es que las partes puedan gestionar el riesgo inherente a una operación de adquisición o de inversión donde haya mucho dinero en juego.
- Cross default. En caso de un incumplimiento parcial de pago del deudor se puede exigir la anticipación del vencimiento del crédito y el pago total de la deuda.
- Covenant. Cláusula por la que el deudor se compromete a amortizar en primer lugar la deuda en que se incluye el covenant, sin dar preferencia al cumplimiento de otras. En el caso concreto en que se encontraba se decía: “La deuda que la parte prestataria tiene a día de hoy con el grupo al que pertenece tendrá carácter subordinado y se compromete a, mientras no se haya amortizado íntegramente el préstamo concedido, no reintegrar al grupo cantidad alguna en concepto de principal por dicha deuda. La prestataria se compromete frente al Banco a no repartir dividendos al socio único mientras no se haya amortizado íntegramente el préstamo concedido en este acto por el Banco”.
- Waiver. Si en el Covenant se autoriza al deudor a realizar el pago del préstamo subordinado, esa dispensa recibe el nombre de “Waiver”. El Waiver es una simple dispensa temporal del Covenant.
- Pari passu. No, no tiene nada que ver esta cláusula con los casinos como de broma solía decir algún compañero cuando se le aparecía la “pari passu”. A mi me han pedido en alguna ocasión que la explique con cariño porque tal vez asuste y suene muy rara, aunque resulte razonable conceder al acreedor la preferencia que otorga en determinadas operaciones. Si soy sincero es la que me resulta más familiar y la que he visto en más ocasiones.
- Laissez Passer (“Dejar pasar”): Un extranjero trae para identificarse un documento de formato similar a un pasaporte que se denomina así. El documento está expedido por la ONU. Dice que con ese documento viaja por todo el mundo y le sirve como identificación y que no tiene ningún otro documento para que le identifique. Muy probablemente fuera del caso de un viaje oficial, este Señor debería portar algún otro tipo de documento u olvidarse de firmar un documento notarial en España.
- Sort Code: Es un código único que utilizan los bancos situados en el Reino Unido. Está formado por 6 números y aparece en las tarjetas de crédito/débito como tres pares de dígitos, por ejemplo: 20-99-57. Este código identifica tanto al Banco como a la sucursal donde está abierta la cuenta.
- Forfaiting. El forfaiting es una operativa por la que la empresa exportadora vende a una entidad financiera un documento de pago internacionalmente aceptado, letra o pagaré, que reconoce un derecho de cobro originado en una operación de compraventa internacional, transfiriendo todos los riesgos y responsabilidades de cobro y recibiendo el pago al contado con las deducciones propias del descuento
- Lease back. El lease-back, como su nombre indica, es similar al leasing, pero a la inversa. La operación consiste en que el propietario de un bien, mueble o inmueble, lo vende a una sociedad de leasing para suscribir a continuación un contrato de arrendamiento financiero sobre el mismo.
- Weat Lease (arrendamiento húmedo). Es como un chárter o contrato de fletamento, excepto que lo debe realizar una aerolínea u operador que tenga sus propios permisos de operación. La aeronave debe ser operada bajo el código de designación de vuelo del arrendatario y con sus autorizaciones de ruta.
- Cashback. Es la utilización de una tarjeta de crédito para obtener dinero en efectivo cuando se realiza alguna compra.
- Stand-by letter. Es una orden de pago dada por una entidad de crédito como garantía en favor del acreedor destinatario, para ser ejecutada simplemente alegando que el deudor no ha cumplido, sin necesidad de tener que acreditar dicho incumplimiento. Algo así como el aval a primera demanda o primer requerimiento.
- Escrow. Son contratos que se implementan cuando una de las partes quiere asegurarse de que la otra cumpla en el futuro con ciertas condiciones u obligaciones antes de firmar un contrato, acudiendo al llamado “agente escrow”, que custodia la seguridad o el activo objeto del contrato hasta que se cumplan las condiciones mencionadas allí. El Notario podría ser perfectamente ese agente.
- Hush. Es una operación criptográfica que genera identificadores únicos e irrepetibles a partir de una información dada. En el ámbito notarial se usa en las actas de transparencia previas a las hipotecas y constituye una alternativa a la incorporación a la matriz de la voluminosa documentación remitida por el Banco, mediante la constitución en el mismo acta de un depósito de dicha documentación en el archivo del Notario a través de un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel.
- Blockchain y criptomonedas. La última duda que tuve sobre el Blockchain (¿quién no ha oído hablar de él a estas alturas?), fue esta ¿Blockchain se inventó para bitcoin o ya existía y se aprovechó para ello? Fue entonces cuando me dijeron que por ahora disociar blockchain de criptodivisa es algo teórico (o lo que es lo mismo, por lo que parece el dilema de la gallina o el huevo, llegaron al mismo tiempo). Los usos de blockchain al margen de las criptomonedas están poco proyectados. Difícilmente habrá usos públicos en un entorno privado sin minado de criptomoneda, aunque si hablamos de criptomoneda como indisociable de blockchain, ¿no deberíamos más bien decir que es indisociable de un token? Tal vez deberíamos decir que toda blockchain necesita un token que genere minado. Bitcoin (en minúscula) es el token de la blockchain de la moneda Bitcoin (con mayúscula). A estas alturas de la conversación, yo ya estaba pensando en que para qué me habría metido yo en este lío de intentar entenderlo y mucho mas en el lío de querer explicarlo.
- iGaming. Hasta que hace unos días me puse a escribir algo sobre esos regalos de dinero que se hacen en los casinos de internet, no sabía que el Gaming no es lo mismo que el iGaming que es el conjunto de juegos de casino que podemos encontrar en Internet. Reconozco que hice hace un par de años una apuesta sobre el ganador de Eurovisión para darle emoción a una cena en casa organizada para ver el festival y que lo he intentado un par de veces con la selección española en partidos de Eurocopa o Mundial, aunque he desistido a causa del nivel de exigencias para el acceso y registro. Siempre me ha picado la curiosidad con eso de que las empresas de iGaming regalasen dinero (bonos sin depósito, parece que se llaman) con el que se puede ganar mas dinero que ya es un dinero completamente real. El Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego recoge en su Capítulo II disposiciones específicas, que afectan a determinadas formas de comunicación comercial, como el patrocinio o los bonos y otras iniciativas promocionales. Los llamados bonos sin depósito no están admitidos en España desde el 1 de mayo de 2021 según la DF 3ª de dicha norma.
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Buenos días: Con respecto a los protocolos xxx y xxx de Don Justito El Notario, los asientos del registro están vencidos. Al ser todo el trámite telemático, necesitamos que, por favor, vuelvan a presentar ambos protocolos al Registro para renovar. Adjunto nota de calificación negativa. Ruego me diga algo al respecto por favor. Muchas gracias, saludos”.
He revisado la calificación: una ratificación que falta y unas capitulaciones no inscritas en el Registro Civil.
Inmediatamente me ha venido a la cabeza aquello de que “la venganza es un plato que se sirve frío”. Y sí, me voy a vengar, vaya si me voy a vengar, así que:
Buenos días: Pues lo siento, pero no voy a hacerlo a no ser que me paguen ustedes las copias. En cuanto a la compraventa, existe copia autorizada en papel y la cuestión tiene fácil solución. La de la hipoteca es más conflictiva porque no se hizo en papel por política de ustedes y ahora me temo que tienen que sufrir las consecuencias. No tengo ninguna obligación de hacer lo que me piden gratuitamente. Espero noticias si están conformes con el abono de las facturas que, pienso, deberá efectuarme el cliente (culpable en parte de la situación), puesto que ustedes no podrán por sus rígidas operativas efectuarme el pago en el día de hoy. Lo siento, saludos y gracias, Justito El Notario.
Horas después me han matizado que la política es de la entidad y no de la gestoría. Vale, venga, pero ya me gustaría a mí haber podido mirar por un agujerito el despacho en el que dos mentes pensantes desconocidas reían cuando se les ocurrió su magnífica idea: “Jo, jo, jo, vamos a joxxx mucho a los Notarios con esto”.
Jo, jo, jo, pues ahora me río yo.
Al que no sepa de qué va esto, le aconsejo esta lectura: La petición de las copias de las escrituras de hipoteca por algunas gestorías.
Al día siguiente, hubo contraataque:
Buenos días: Le envío el art. 224 del Reglamento Notarial donde dice: “Las copias autorizadas electrónicas una vez expedidas tendrán un plazo de validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición. Transcurrido este plazo podrá expedirse nueva copia electrónica con igual finalidad que la caducada. La expedición de esta nueva copia autorizada electrónica con idéntico destinatario y finalidad no devengará arancel alguno”. Rogaría renovaran el asiento ya que esta caducado y corremos un riesgo. Saludos, espero sus noticias.
Buenas tardes. El inciso que me indica del Artículo 224 de RN está anulado desde el año 2008 por una sentencia del TS de 20 de Mayo. Saludos, Justito El Notario.
Unos minutos después:
“En ese caso le rogaría renovaran telemáticamente y me enviaran factura a nombre de la entidad y se la abonaremos de inmediato”.
Una opción que me llega a través de un compañero sería esta otra: “En relación con su correo del pasado ***, quiero recordarles que esta notaría ha cumplido escrupulosamente con su obligación de presentación del documento en el registro en tiempo y forma. A partir de ahí, no tenemos mas obligaciones en relación con la presentación del documento, correspondiendo a ustedes la consolidación del asiento. Si se este caduca, estamos encantados de colaborar con ustedes en subsanar el problema con una nueva presentación, pero obviamente ello exige la expedición de una nueva copia en papel o electrónica, según prefieran ustedes. En el presente caso, han solicitado una segunda presentación telemática y ello exige la expedición de una nueva copia electrónica. Ese es el concepto que les han sido facturados. Me adjuntan ustedes una Resolución referida a un caso completamente distinto, en el que el Notario expidió copia autorizada electrónica incompleta, lo que motivó que no fueran apta para la inscripción. Pero en el caso que nos ocupa, el envío fue correcto y la copia fue correctamente expedida, siendo la causa de la caducidad del asiento imputable exclusivamente a ustedes. Sin otro particular, les saluda atentamente, ***”.
“Buenos días: Fulano firmó una Extinción de Condominio y necesitan saber en el Centro Hipotecario si firmó también una Subrogación de Deudor. Puede que el cliente solo firmara la Extinción pero que no se lo comunicara a Bank, S.A. estando todavía los dos como titulares en las hipotecas. ¿Puedes aclararme algo? Gracias anticipadas. Saludos, Mengano“.
Hola Mengano: Sí, claro que podría ser. En Bank, S.A. Son muy “aficionados” a esas cosas. Por eso, cuando yo le aclaro al que se sale de la comunidad (y teóricamente de la hipoteca) que quedará “un fleco” pendiente, en principio lo “entiende”. Pero cuando va al Banco y este le dice que sí, que lo harán, que le dejarán libre pero más adelante se coge un mosqueo muy considerable. Después el Banco me llama para tirarme de la oreja porque estiman “que explicar eso, no es cosa mía”….. Manda huevos que diría aquel, que no es cosa mía, dicen. Hay que ser tonto para pensar y decir eso. Claro, me tengo que reprimir para no mandar a la M al de Bank, S.A.
A fin de cuentas le explican una “milonga” a la gente diciéndoles que se consentirá aunque a lo mejor no inmediatamente y luego … ya no sueltan al pajarito “ja les maten”.
En fin .. . Dicho esto, pues no sé si es tu caso o no lo es. No sé si hubo subrogación tácita o no. ¿Tienes esa escritura de disolución y subrogación? Conmigo no la hicieron. Espero noticias, saludos. Justito El Notario.
Él solo me dijo: “Gracias, te he entendido perfectamente”.
De la problemática fiscal derivada de la reciente sentencia del TS, hablamos en otro momento.
“En el año 2007 firmé una escritura de hipoteca por 30 años. Hace un año descubrí que en el Banco consta que mi hipoteca es por 35 años y que desde el principio se han hecho todos los cálculos con este plazo de vencimiento, es decir, con 5 años más de lo firmado ante Notario. Se lo comenté a mi gestor en el Banco y después de hablarlo con su correspondiente departamento, me dice que es un error de la escritura, que ellos se hacen cargo de los gastos de subsanarla y que se pondrán los 35 años que, según ellos, son los correctos. ¿Cree que podría reclamar que sea por 30 años? ¿Qué me beneficiaría más?”
Se me ocurren un par de cosas respecto a su caso.
La primera es que no firme subsanación alguna sin tener todo el asunto perfectamente claro. Que le enseñen la copia de la escritura o vaya usted a la notaría a hacerse con una si no la tiene. El plazo suele mencionarse más de una vez a lo largo de la escritura y en los documentos que se unen a ella, así que hay que ver que efectivamente en todas partes pone 30 o 35 años o unas veces una cosa y otras otra. Tenga en cuenta también, que el plazo se deduce de otros datos, como el número de cuotas o las fechas de comienzo y fin de los pagos.
Y la segunda es que podría haber alguna confusión derivada de que algunas entidades establecían (ahora son menos habituales) plazos máximos de duración de la hipoteca. En estos casos se decía, por ejemplo, que la hipoteca tenía un plazo máximo de 35 años, aunque en principio estaba previsto pagar en 30 años. Puede que las operativas arrastradas por la sucesora de alguna entidad ya desaparecida hayan sido confundidas o mal interpretadas.
Una vez que todo esté claro, podrá subsanarse o reclamarse lo que corresponda.
¿Que qué le beneficia más? Pues depende. Con más años, va a pagar más intereses, pero a lo mejor, a la larga, le ha venido bien disfrutar de más tiempo para pagar. Es difícil hacer cálculos sin más datos (muchos más datos) y sin saber que evolución tendrán los intereses en adelante (pues presumo que su hipoteca es a interés variable por razón de que parece que lleva ya unos años pagándola).
Dice el Artículo 28 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, al tratar el derecho de desistimiento:
“1. El derecho de desistimiento de un contrato de crédito es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato celebrado, comunicándoselo así a la otra parte contratante en un plazo de catorce días naturales sin necesidad de indicar los motivos y sin penalización alguna. El plazo para ejercer el derecho de desistimiento se iniciará en la fecha de suscripción del contrato de crédito o bien, si fuera posterior, en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y la información recogida en el artículo 16.
2. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento tendrá las obligaciones siguientes:
a) Comunicarlo al prestamista antes de que expire el plazo previsto en el apartado 1, ateniéndose a la información facilitada por este último de acuerdo con la letra p) del apartado 2 del artículo 16, por medios que permitan dejar constancia de la notificación de cualquier modo admitido en Derecho. Se considerará que se ha respetado el plazo si la notificación se ha enviado antes de la expiración del plazo, siempre que haya sido efectuada mediante documento en papel o cualquier otro soporte duradero a disposición del prestamista y accesible para él.
b) Pagar al prestamista el capital y el interés acumulado sobre dicho capital entre la fecha de disposición del crédito y la fecha de reembolso del capital, sin ningún retraso indebido y a más tardar a los treinta días naturales de haber enviado la notificación de desistimiento al prestamista. Los intereses adeudados se calcularán sobre la base del tipo deudor acordado. El prestamista no tendrá derecho a reclamar al consumidor ninguna otra compensación en caso de desistimiento, excepto la compensación de los gastos no reembolsables abonados por el prestamista a la Administración Pública.
3. En caso de que un prestamista o un tercero proporcione un servicio accesorio relacionado con el contrato de crédito sobre la base de un acuerdo entre ese tercero y el prestamista, el consumidor dejará de estar vinculado por dicho servicio accesorio si ejerce su derecho de desistimiento respecto del contrato de crédito conforme a lo dispuesto en el presente artículo. En caso de que este servicio accesorio sea un contrato de seguro de vida, el derecho de desistimiento se regirá en lo que sea aplicable por lo establecido en el artículo 83.a) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y en el resto de casos, el consumidor tendrá derecho al reembolso de la parte de prima no consumida.
4. Si el consumidor tiene derecho de desistimiento con arreglo a los apartados anteriores, no se aplicarán los artículos 10 y 11 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, ni el artículo 110 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre”.
“Entonces – me dice el consumidor que está firmado conmigo una póliza de préstamo- , si me arrepiento por la razón que sea, ¿usted me devuelve el importe de su factura?”
Pues tengo la sensación de que no. Yo he prestado mi servicio y he emitido mi factura, así que a mi me va a pagar y yo no le devolveré el dinero porque no estoy afectado por la norma. Se devuelve el dinero. Se pagan los intereses de los días transcurridos. No se paga indemnización, ni penalización, ni comisión de cancelación a la entidad, pero se pierde la comisión de apertura y la de estudio y el importe de la factura del Notario. Al menos no he encontrado nada que indique lo contrario, ni se deduce otra cosa del tenor literal del artículo que he reproducido. Lleve cuidado con otros productos que se hayan podido contratar con el préstamo como seguros o imposiciones a plazo fijo, por poner un par de ejemplos.
Tengo la costumbre de procurar no agobiarme cuando tenemos novedades de las gordas en el tráfico habitual del despacho. Eso supone que sin perjuicio de lo que haya estudiado hasta ahora y de la correspondiente empanada mental que uno lleva, hay que ponerse a trabajar con la nueva ley y resolver las dudas que se nos planteen operación a operación. Advierto de que estos son mis criterios personales e intransferibles aunque, como no estoy loco, los he comentado con compañeros de total confianza a fin de contrastarlos SUFICIENTEMENTE.
Pólizas
1.= Aunque algunos duden, las sociedades mercantiles no son consumidoras y lo acaba de decir el Tribunal Supremo hace pocos días:
DESTACADA STS 1727/2019 Una sociedad mercantil no puede tener la cualidad legal de consumidora, porque tiene ánimo de lucro y ejerce en el mercado como empresaria. Interpretación de los arts. 3 y 4 TRLGCU, en relación con los arts. 1, 2 y 116 CCom, 1 y 2 LSC y 1665 CC.
Así que por mi parte las excluyo de la LCCI.
¿Y si no son mercantiles o se trata de entes sin personalidad? Dicen mis amigos de notaríAbierta en este post:
“b) Y también son consumidores las personas jurídicas, e incluso las entidades sin personalidad jurídica (como pudiera ser una comunidad de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal), pero siempre que “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”; con lo que parece que tienen la consideración legal de consumidor personas jurídicas sin finalidad lucrativa como fundaciones o asociaciones”.
Así que ojo cuando no estemos ante sociedades mercantiles y ojo también cuando nos encontremos con personas físicas afianzando o pignorando en operaciones que estén dentro del ámbito de aplicación de la ley (del que ahora hablaremos) porque en tal caso, hay que pensarse bien lo que hacer PUES ESTAMOS ANTES UNO DE LOS SUPUESTOS QUE MÁS DUDAS NOS ESTÁN GENERANDO.
2.= He advertido a mi plantilla de que quiero ver las pólizas (que sí, están dentro del ámbito de la LCCI, aunque se haya discutido) en cuanto entre el cliente con ellas en el despacho. Si llegan por e-mail tienen que imprimirlas para que yo las vea o reenviarme el e-mail para ahorrar papel en el caso de que no se firmen.
Con la póliza en la mano caben varias opciones:
- Todo lo que no sea de particulares (personas físicas) se puede firmar sin mayor problema pues está fuera del ámbito de la LCCI. Conforme al Artículo 2.1. b) a los préstamos personales sólo se les aplica la LCCI si el prestatario, fiador o garante es consumidor.
- Todo lo que sí sea de personas físicas requiere diferenciar entre lo que sea para persona física consumidora de lo que no lo sea. Lo que sea para “no consumidor”, está fuera de la LCCI. Lo que sea a favor de consumidores requiere una nueva depuración que supone repasar el texto de la póliza para buscar si se indica o no se indica la finalidad de la operación de préstamo o crédito. Si no se indica, no creo que tengamos los Notarios que realizar una labor investigadora de esa finalidad (¿o sí?). La operación que no indique finalidad, queda fuera. Entre las que indiquen finalidad, hay que dejar fuera a todas aquellas que no formen parte del ámbito de aplicación de la LCCI. Esas operaciones las podremos firmar con tranquilidad. Nos quedaran esas pocas (sí, en realidad creo que serán pocas) que sí estén en el ámbito de aplicación y algunas otras que sean dudosas. ¿Y cuál es el ámbito de aplicación? Pues la norma dice esto: “Artículo 1 Objeto: Esta Ley tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”. ¿Y qué es conservación del inmueble? Pues lo mismo que lo era hasta ahora: una finalidad rara y difícil que se presente si atendemos a la expresión literal (difícilmente nos encontraremos con un préstamo en el que se diga que su finalidad es conservar o “la conservación de” … ). Entonces, ¿qué hacemos con las dudosas y las que estén dentro del ámbito? Pues yo las dudosas las dejaba fuera y al resto pues habría que aplicarles la LCCI pero ¿cómo se les aplica? Pues exigiendo el FEIN y el FIAE pero sin hacer acta ni test. Solo es necesaria la entrega con la antelación de los diez días respecto de la firma (y sin entrar, de momento, en los problemas derivados de las varias plataformas que podrían estar funcionando y de la moratoria que se ha previsto hasta el 30 de Septiembre de este año. Pero, ¿incorporamos Fein y Fiae a la póliza? Parece razonable que si no hay ni test ni acta, bastaría la mención a dicha circunstancia en la diligencia de intervención de la póliza. Lean a efectos de todo esto a mi compañero Antonio Ripoll que estudia el ámbito objetivo de la LCCI. Fundamental es también este trabajo de Iurisprudente.
- La opinión más reciente que he recabado de los compañeros es esta: No hace falta acta para pólizas pero, si se hace, aplicando la Instrucción del 31 de Julio de 2019 (tras la segunda moratoria) no cabe el envío de la documentación más que a través de plataforma hasta el 30 de Septiembre (la nuestra u otra). En la diligencia de intervención se haría constar lo relativo a la recepción por Signo y respetando el plazo de los diez días que luego explicaré (más bien procuraré explicar).
- Algunos opinan que el Notario ha de indagar en la finalidad si no se indica e incluso que podría redactar un anexo a la póliza en el que interesado manifieste que su préstamo/crédito no tiene la finalidad que indica la LCCI, es decir, que queda fuera de la Ley. A mi esto me parece hacer recaer sobre la gente una responsabilidad que no les corresponde, como creo que tampoco nos corresponde a nosotros. O lo ponen o no lo ponen. O es o no es.
- Continuando (recuerden que este post es un “día a día” que cambiará con frecuencia) con el tema de la finalidad, insisto en que, sin duda, nos vamos a encontrar con finalidades dudosas. Por ejemplo, ¿y si pusiera “reparación” o “rehabilitación integral”? ¿Conservación equivale a refinanciacion de deudas para conservar la propiedad? En mi opinión, si no se especifica que deudas se refinancian, no podemos aplicarle la norma a esta clase de operaciones.
Hipotecas
Yo ya firmado mis tres primeras actas y sus correspondientes hipotecas
El cliente va al Banco y negocia. Cuando todo está listo, elige Notario. Puede hacerlo viniendo a la notaría con su DNI/NIF y puede hacerlo aquí. No tengo el proceso del todo claro, si soy sincero, en ninguno de los dos casos (y tras la nueva Instrucción que cito al final, tampoco).
Efectuada la elección por cualquiera de las dos vías, nosotros recibiremos la asignación de la operación por Signo (de momento solo hablamos de Ancert-Signo) que nos enviará el correspondiente aviso. Desde el día que la operación es dada de alta por la entidad (no desde que el aviso se recibe, así que mucho ojo) comienza el cómputo del plazo de 10 días (que son naturales).
Una vez aceptada la asignación tendremos acceso al expediente y a sus documentos (que deberemos comprobar y contrastar debidamente) y podremos firmar el acta que incluirá el famoso test. El acta se puede (si está todo ok) firmar en el día 1 del plazo de los 10. A partir del 11 día se podrá firmar la escritura de hipoteca y será posible hacerlo mientras no transcurra el plazo señalado en la Oferta Vinculante. Así que, el acta se puede firmar en los días 1 a 10 y la hipoteca a partir del 11º con el límite de la vigencia de la OV. El único plazo a respetar es el plazo máximo que indique la OV y los 10 días desde el alta de la operación, pero también se puede firmar el acta a los 20 días y la escritura a los 21 y no pasa nada, siempre que la OV esté vigente. El plazo de los 10 días se puede detener y hasta reiniciar en caso de errores. El cliente incluso puede “pasar de ti” y solicitar una reasignación (por lo visto, en el Manual se explica bastante bien esta posibilidad que, sin duda, será una faena para los que perdamos la operación).
Una vez firmada el acta con el test, hay que comunicar resultado y este puede ser positivo o negativo. Si es positivo, se firmaría la hipoteca y si es negativo se comunica y se añade copia simple a través del sistema. En caso de resultado negativo, no se podrá firmar.
¿Y el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación?
El RGCGC hay que consultarlo en registradores.org (registro on line, registro bienes muebles, condiciones generales de la contratación) para asegurarte de que la minuta de hipoteca cumple en este sentido. Este trámite yo lo he efectuado durante la fase de preparación del acta y su resultado positivo será indicado en la escritura (no lo tengo del todo claro). Alguna opinión defiende su consulta al tiempo de la hipoteca.
¿Y las plataformas de BC y de la Kutxa-Colegio Notarial del País Vasco?
En cuanto a la primera nos dijeron hace unas semanas:
“Dicha plataforma tiene como objeto garantizar el envío de la documentación precontractual al Notario, mediante medios telemáticos seguros, de acuerdo con los requisitos establecidos tanto en la ley 5/2019 como en el RD 309/2019 de desarrollo, permitiendo al Notario verificar la fecha de envío de dicha documentación, interactuar con la Entidad o Gestoría respecto al flujo de subsanaciones y comunicar el resultado del Acta, garantizando el derecho de libre elección de Notario al prestatario y el acceso a todos los Notarios de España. Una gran parte de Entidades del sistema Bancario español han adaptado sus procesos y sistemas para usar la plataforma XXX, habiendo revisado y dado conformidad a la misma respecto a los requisitos técnicos y funcionales establecidos en el art 11 del RD/309/2019, iniciándose igualmente un proceso de comunicación de dichos requisitos a la Dirección General de los Registros y del Notariado. La referida plataforma esta plenamente operativa y en producción desde hace ya varias semanas, realizando un flujo de comunicaciones equivalente a la nueva versión que se implantará con ocasión de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2019. La plataforma XXX es accesible desde el siguiente enlace: XXXX. Sí todavía no ha accedido puede conectarse desde hoy mismo utilizando su tarjeta con certificado digital cualificado. La documentación requerida se cargará por las entidades en el expediente de cada operación hipotecaria, y estará a disposición del Notario cuándo se asigne éste, bien mediante la personación del prestatario en la Notaria provisto de su DNI o bien cuando el prestatario comunique a la Entidad el Notario elegido. ENTIDADES ADHERIDAS: NUEVE ENTIDADES”.
En cuanto a la segunda, ya sabemos que la Kutxa ha entrado en la plataforma de Ancert y que lo del País Vasco ha quedado en … bueno, nos ahorramos los calificativos.
El 1 de Agosto de 2019 también supimos que por Instrucción de 31 de Julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el uso de las plataformas telemáticas para la preparación del acta de información previa y la escritura de préstamo hipotecario, en aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se ha dispuesto una nueva moratoria que nos llevará hasta el 30 de Septiembre.
¿Y qué supone esto? ¿que una vez que termine la moratoria yo no habrá más plataforma que la de Ancert?, es decir, ¿que hasta el 30 de Septiembre hemos de aceptar todo lo recibido por cualquier mecanismo y desde esa fecha ya no? Pues no parece que vayan por ahí los tiros (aunque fuera que lo que pensáramos en un primer momento). Lo que parece es que finalmente va a haber varias plataformas además de la de Ancert (que no es privada, ojo, que somos funcionarios dependientes del Ministerio de Justicia) que podrán ser utilizadas a los efectos de la LCCI (en todo o parte del proceso).
Por otra parte, aceptar todo lo recibido es una cosa y computar los 10 días es otra bien distinta y hay voces fundadas que entenderían que el plazo ha de comenzar el día siguiente a firmar el acta cuando no se haya hecho uso de la plataforma de Ancert. ¿Y si es mediante otra plataforma? ¿computamos de este modo o computamos como computaríamos de haberla recibido por Signo-Ancert?
Un acta con traductor
Se me ha presentado el primer caso y esto es lo que he señalado en el acta:
- Hago constar que he tenido en mi poder la documentación precontractual prevista en el Art. 14 de la LCCI desde el día xxxx, que he recibido tal documentación (redactada en idioma español y firmada por la compareciente que reconoce su firma como propia, cuya documentación le fue traducida por la entidad prestataria a través de sus empleados y apoderados, según manifiesta, y, así mismo, en el presente acto y al idioma inglés, por el Sr. xxxxx, aquí compareciente) por medios telemáticos seguros, establecidos por la Agencia Notarial de Certificación Notarial (ANCERT) a través de la plataforma SIGNO (Sistema Integrado de Gestión Notarial), medios de los que resulta acreditada la fecha de xxxx, en la que tales documentos fueron incorporados a la aplicación informática, cuya documentación es la misma que se incorpora a la presente acta.
- Ante mi, la compareciente se ratifica en la manifestación mencionada en la citada letra h) y, una vez examinados los documentos antedichos, declara su identidad en cuanto al contenido con los que fueron entregados y explicados por los representantes de la entidad prestamista, quedando informada por medio de la traducción efectuada por los citados empleados y apoderados de la entidad poderdante y en este acto a través de la traducción efectuada por el Sr. xxxx. Quedan incorporados a la presente acta conforme a lo previsto en la Ley junto con el mencionado en la letra i).
- He informado a la prestataria prestándole el asesoramiento adecuado relativo a todas y cada una de las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), que le he ido leyendo a la compareciente y al Sr. Traductor, y que éste a su vez le ha ido traduciendo a la parte prestataria, en cuanto a las condiciones económicas allí establecidas, y respecto de las cuales le he explicado, siempre atendiendo a los aspectos que por mi parte o por la suya –de cada cual- parecía más necesitada de explicación, en atención a las circunstancias del caso.
- Y Test. Como comprobación de la adecuada comprensión por parte de la compareciente acerca de las condiciones de la oferta y de los documentos reseñados, responden un TEST (redactado en idioma español que firman en todas sus hojas, el cual les ha sido traducido por al idioma inglés, por el Sr. xxxxx, aquí compareciente, cuyo Señor igualmente firma en todas sus hojas) , conforme al modelo aprobado mediante Circular Vinculante del Consejo General del Notariado, de fecha 13 de Junio de 2019. Lo firman en mi presencia y quedan unidos a esta matriz, siendo su resultado POSITIVO circunstancia que comunicaré a través de la plataforma SIGNO.
¿Y tu qué pones en la escritura de préstamo hipotecario?
Pues esto, exclusivamente:
“Primero.- Que las condiciones generales de la contratación de la presente escritura han sido depositadas en el Registro de Bienes Muebles estando registradas con el número de identificador único de depósito xxxxx.
La PARTE DEUDORA manifiesta que la dirección de correo electrónico para que el Notario le remita telemáticamente sin coste copia simple de la escritura de préstamo y para que el Registrador de la Propiedad le remita también gratuitamente y de forma telemática la nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación es la siguiente: xxxxx.
Yo, el Notario, hago constar, bajo mi responsabilidad que se ha formalizado, con resultado positivo, el acta previa correspondiente a esta operación, en los términos previstos en la Ley de Contratación de Créditos Inmobiliarios ante mi, el día xxxx, con el número xxxxx de protocolo y que los prestatarios han recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la citada ley con lo que se tiene por cumplido el principio de transparencia material”.
- ¿Y no dices que te han elegido como Notario? No, ya lo dice el acta. Si no fuera así, no podría haberla finalizado con resultado positivo.
- ¿Y no dices que la hipoteca concuerda con la FEIN? No. No lo exige la LCCI, ni su normativa de desarrollo.
- ¿Y no incorporas la FEIN? No. Ni me han pedido hasta ahora que lo haga. La Circular 1/2019 del Consejo General del Notariado ya resolvió esta cuestión y lo hizo en sentido negativo y vinculante para los Notarios. No debería fundarse una calificación negativa en este presunto defecto. La incorporación de documentos a la escritura debe ser exigida por la ley y, en última instancia, depende de que el Notario lo considere conveniente.
Aconsejo la lectura de este hilo de Twitter con relación a estas tres últimas cuestiones. El autor es Ostinus77. Muchas gracias.
Lo dejo aquí por esta vez, no sin antes comentar que he podido firmar una cuarta acta pero el fiador ha echado para atrás una operación impidiendo que pudiera firmarse. ¿La razón? Pues que las condiciones de la fianza no eran las que le habían ofrecido o que él había creído entender que le ofrecían. Es magnífico que un fiador diga no y eche al traste una operación. Con un vendedor, un gestor, un bancario, un afianzado, un Notario, algún intermediario y hasta algún traductor, creo que esto no hubiera pasado con el antiguo sistema. Seamos optimistas con la nueva LCCI, aunque esto está siendo un auténtico purgón.
Seguiremos informando.
Sobre el tema de las actas negativas sin test, tengo escrito esto otro.
BDTR
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Yo lo hago en en todas las elevaciones a público de acuerdos sociales, en las compraventas de participaciones sociales, en los poderes generales mercantiles, en las donaciones de participaciones sociales y en las aportaciones a gananciales, liquidaciones de gananciales y herencias que las incluyen (como supuestos mas frecuentes aunque creo que “caería” en la cuenta si hubiera otros negocios traslativos de PS). De repente, ayer me entró la duda de las actas de titularidad real y recurrí al Manual que (no sé si en su última versión) tenía impreso una de mis oficialas para descubrir que no, que no están incluidas en el listado que es este:
0104 -CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO PROTEGIDO
0105 -APORTACIONES A PATRIMONIO PROTEGIDO
0106 -MODIFICACIÓN DE PATRIMONIO PROTEGIDO
0107 -EXTINCIÓN DE PATRIMONIO PROTEGIDO
0207 -CONTRATOS SUCESORIOS CON TRANSMISIÓN DE BIENES DE PRESENTE
0312 -LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL Y DE CUALQUIER RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (INTER VIVOS)
0313 -APORTACIÓN A LA SOCIEDAD CONYUGAL
0503 -PERMUTA
0507 -EXTINCIÓN DE CONDOMINIO
0508 -ADJUDICACIÓN DE COOPERATIVA A SUS SOCIOS
0512 -CESIÓN DE BIENES A CAMBIO DE ALIMENTOS Y/O RENTA
0514 -CESIÓN EN PAGO O PARA PAGO DE DEUDAS
0515 -OTRAS CESIONES ONEROSAS DE BIENES Y DERECHOS
0516 -COMPRAVENTA DE VALORES
0519 -ADJUDICACIÓN DE BIENES EN PAGO DE ASUNCIÓN DE DEUDA
0608 -CESIÓN EN PRECARIO O COMODATO
0701 -DONACIONES
0704 -REVERSIÓN DE DONACIÓN
0705 -REVOCACIÓN O RESOLUCIÓN DE LA DONACIÓN
0708 -DONACIONES PENDIENTES DE ACEPTACIÓN
1019 -RENUNCIA AL DERECHO DE USUFRUCTO Y OTROS DERECHOS REALES
1025 -DESAFECTACIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES, CONSORCIO FORAL ARAGONES U OTRAS COMUNIDADES FISCALES
1028 -ACTA COMPLEMENTARIA DE CESIÓN DE ACTIVOS A LA SAREB
1102 -LIQUIDACIÓN COMUNIDAD CONYUGAL Y DE CUALQUIER RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL (EN HERENCIAS)
1103 -ADJUDICACIÓN POR TÍTULO SUCESORIO CON O SIN LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL
1106 -EXTINCIÓN DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN POR FALLECIMIENTO
1414 -PODER GENERAL MERCANTIL
1710 -COMPRAVENTA DE VALORES
1711 -SUSCRIPCIÓN DE TÍTULOS
1714 -SUBASTAS DE VALORES O MERCANCÍAS
1801 -JOINT VENTURE
1803 -CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD DE BIENES
1804 -OTRAS ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA
1806 -CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD PARA LA PROMOCIÓN INMOBILIARIA
No me pregunten de dónde y porqué surgió este invento, ni el grado de cumplimiento de la obligación, ni si se terminará con la formalización de las actas de blanqueo (diría que sí y al respecto vean la página 124 del número 97 de El Notario del Siglo XXI en el que puede leerse en relación con el RD-Ley 7/2021 un buen resumen que recoge que en el plazo de seis meses, el Gobierno aprobará el Reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales).
Por cierto, hay que mejorar la rapidez de la cumplimentación. Algunas escrituras urgen y sin IUI no se pueden hacer otras cosas. En casos de suma urgencia, no queda otra que no enviar. Que lo sepan.
Estoy completamente de acuerdo con un compañero que me pregunta/comenta dos cosas en materia de BDTR.
¿Y no sería posible que cuando haya que seleccionar notaría se pueda uno elegir a uno mismo como titular de su actual notaría, sin necesidad de poner tus propios apellidos, seleccionarte a ti mismo y seleccionar tu actual notaría para poder continuar?
¿Y no sería posible reaprovechar los formularios ya escritos sin tener que volver a meter, por razón de alguna discrepancia a comunicar, a los diez sujetos que constituyen el Consejo Rector de una Cooperativa, por poner un ejemplo? Al menos podría ser así cuando esos datos los hubiera metido uno mismo en la BDTR aunque no se pudiera cuando hayan sido introducidos por otro Notario. O, en todos los casos (los haya metido uno mismo o no), si se estima seguro y conveniente para el sistema.
Y, ¿cómo es eso de que la Titularidad Real resulte de una póliza? A mi eso no me cuadra, por eso cuando sucede, comunico la discrepancia y me quedo tan ancho.
Hay que aportar los granos de arena que nos corresponda para mejorar el sistema.
Catastro
He visto de rebote esta pregunta en Twitter, me trato con las cuentas de origen y destino y no he podido resistirme a intentar darle una respuesta.
Habría mucho que precisar, según lo que haya detrás de su exacta formulación, pero a bote pronto yo me aprestaría a contestar: pues muchas, muchísimas en realidad …
El que es titular, según escritura, está claro quién es; el que lo es según el registro, también (aunque podría no serlo realmente), pero el titular catastral, es (¿cómo decirlo…?) más relativo (a efectos de la verdadera titularidad), ¿no?
Y entonces, ¿cómo se asegura uno de que no le están engañando, de que la finca que viene uno a decir a la notaría que es suya no es en realidad del que figura en el Catastro o de un tercero que no es uno, ni otro?
Pues no lo sé, pero lo cierto es que camino de mis primeros dieciséis años como Notario, no creo haber incurrido en muchos desaguisados; o más bien, creo que se contarían con los dedos de una mano y, aún más, diría que mis desaguisados han dado lugar a que se resolviera alguna situación enquistada desde la noche de los tiempos. Además contra supuestos en los que se actúa de mala fe o fraudulenta o delictivamente poco puede hacerse y nadie está libre de verse afectado por los mismos.
Por supuesto que temo meter la pata y que me engañen, pero uno está ya entrenado y comienza a ser perro viejo y está rodeado de un equipo de perros viejos o que va camino de serlo y consulta y pregunta y contrasta y casa una cosa con otra, de manera que al final toda esa gestión (STI de por medio) ayuda a desfacer entuertos más que a generar desaguisados por haber creído a alguien que se presentaba como dueño y no lo era. No digo que la experiencia sea la madre de la ciencia, que en parte lo es; más bien es la experiencia y la prudencia las que en estos supuestos deben presidir y guiar nuestra actuación, como ocurre con cualquier otro trabajador o profesional en las cosas de su respectiva competencia.
No lo diré muy alto, por si mañana me pego el primer tropezón, pero hoy por hoy, si uno tiene escriturada e inscrita su propiedad, los riesgos derivados de los errores de titularidad catastral se minimizan. Si por el contrario, no hay escrituras, menos aún inscripción y uno funciona solo con el Catastro, el riesgo de un fraude, timo, error, etc … se multiplica exponencialmente.
Por supuesto lo mejor sería pedir siempre que se rectifique la titularidad catastral pero esto no siempre es posible sin proceder a la firma de una nueva (o de la primera) escritura que aclare la situación verdaderamente existente.
Defiendo en suma, una forma normal de trabajar que en el 99,99% de los casos no da lugar a ningún problema, sino a todo lo contrario, es decir, a su solución cuando llevaban décadas o generaciones sin resolverse. También defiendo por eso la necesidad de que el propietario/titular sea diligente y no deje que ciertas situaciones puedan llegar a tener lugar por sus omisiones. Los profesionales, por supuesto, estamos doblemente obligado a hacer bien su trabajo.
Claro, en el Catastro está todo, pero en el Catastro no consta la existencia de la servidumbre de ninguna forma o al menos yo nunca lo he visto. Que yo sepa, no consta en la representación gráfica, ni en la superficie, ni en la titularidad.
¿Entonces consta o no consta? Digamos que está la superficie, pero que no consta la servidumbre.
Así que si la segunda pregunta es:
“Si resulta que la superficie catastral no incluye una servidumbre de paso, ¿bastaría con que se comunicara desde la notaría?”
Si la superficie no incluyera la parte de una finca que está gravada con una servidumbre de paso (estamos hablando entonces del predio sirviente que da paso al dominante), es que el Catastro está mal y estaría mal al menos en cuanto a dos fincas: el predio sirviente, al que catastralmente le faltarían metros, y otro (u otros) predios (otras parcelas catastrales) que incluirían una superficie que no formaría parte de ellos (o tal vez sí, puesto que, que el predio sirviente esté mal, no significa necesariamente que otros predios también lo estén). También es posible que la diferencia que le falte al sirviente “haya ido a parar” a un vial público.
En estos casos no tenemos más (nada más y nada menos) que un problema de cabida que podría solucionarse de formas diversas (de muchas formas diversas). En esas posibles soluciones cabe la intervención notarial, pero esta no irá dirigida a que se haga constar la servidumbre como tal derecho real.
Ya le dije a mi amiga que me consultó esto hace una semanas, que me daba otra idea para una FAQ, así que ¡gracias¡ y se aceptan, como siempre, las sugerencias y comentarios.
Y … ya me ha llegado la primera
Las servidumbres podrían configurarse como subparcelas de la parcela catastral con destino, por ejemplo, improductivo. Gracias a Revisiones Catastrales por su ayuda y precisiones.
Entiendo que esa configuración quedaría fuera de la estricta actuación notarial (entrando en el ámbito técnico) y que si bien puede existir un reflejo catastral de la servidumbre no sería más que un reflejo distorsionado pues no supondría exactamente el acceso al Catastro de la servidumbre como tal.
Pienso que esto que me ha sucedido esta misma mañana puede servir para aproximar posturas con los técnicos y aclarar formas y procedimientos de actuación y límites de nuestras respectivas competencias.
Entra hoy en la notaría al mismo tiempo que yo, un Señor que comenta a mi oficiala que su madre es dueña por donación de su tía de una finca de la que no tienen escrituras y que está catastrada a nombre de su madre. Quiere saber si con eso tenemos bastante para hacerle a esa finca su primera escritura.
La respuesta es que sí, tenemos bastante para el primer título, si bien habrá que hacer alguna cosa más para inmatricularla (inscribirla por primera vez en el Registro de la Propiedad).
El consultante no ha cuestionado en modo alguno los datos catastrales de la finca. Para él la finca estaba bien de superficie, de linderos y de titularidad. De coordenadas georreferenciadas vértices de la parcela catastral y tal, nadie ha hablado.
Con esta información en la notaría, esa Señora tendría su escritura. Supongo que si con esa misma información va al Registro, la mandarán a la notaría. Creo que en el Catastro sucederá exactamente lo mismo.
Solo me queda por saber, ¿que le diría un técnico?
Pues no creo. En todo caso ¿podría haber algún tipo de acuerdo con el CGN o con algún Colegio Notarial como corporaciones que son? Desde luego, yo voluntario no me ofrezco.
Artículo 4 de la Ley del Catastro: Competencias.
La formación y el mantenimiento del Catastro Inmobiliario, así como la difusión de la información catastral, es de competencia exclusiva del Estado. Estas funciones, que comprenden, entre otras, la valoración, la inspección y la elaboración y gestión de la cartografía catastral, se ejercerán por la Dirección General del Catastro, directamente o a través de las distintas fórmulas de colaboración que se establezcan con las diferentes Administraciones, entidades y corporaciones públicas.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la superior función de coordinación de valores y la de aprobación de las ponencias de valores se ejercerán en todo caso por la Dirección General del Catastro.
Artículo 72 del Reglamento de la Ley del Catastro: Puntos de información catastral.
1. La información catastral podrá difundirse, mediante los puntos de información catastral, por las Administraciones, corporaciones o entidades a las que se refiere el artículo 4 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario cuya competencia se desarrolle en el territorio de régimen común, previa autorización de la Dirección General del Catastro que, mediante resolución, determinará las condiciones de establecimiento de aquéllos, así como el catálogo de los servicios que prestarán.
2. Cuando el acceso de las citadas Administraciones, corporaciones o entidades para el ejercicio de la función de difusión a terceros de la información catastral se refiera a datos protegidos, se precisará el consentimiento previo y por escrito del afectado.
3. En todo caso se garantizará la igualdad en las condiciones de acceso a la información difundida y que ésta sea la última disponible en la base de datos nacional del Catastro.
4. Los certificados y demás documentos generados por el punto de información catastral contendrán la fecha de su expedición y un código electrónico que permita la comprobación de su integridad y autenticidad y gozarán de plena validez y eficacia, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y en el artículo 64 de este real decreto.
Algunos enlaces de interés
LOCALIZACIÓN Y HORARIOS DE LOS PIC
He curioseado dos provincias y no hay ninguna notaría, ni está ninguno de los Colegios Notariales a las que corresponden. Sí que veo otros colegios profesionales.
Además me dicen que periódicamente hay que rendir cuentas. Oh, cielos, que horror. Lo que me faltaba a mí.
“Mi padre figura como titular de una finca registral que se transmitió hace un tiempo y ahora nos han pedido “comprarla” de nuevo. He revisado escrituras recientes y veo que, desde hace unos nueve años, en las escrituras de compraventa se incorpora un certificado catastral telemático. He consultado con un abogado y me explica que da igual que no seamos ya titulares catastrales y que lo sea otra persona; que se puede utilizar la referencia catastral ya que es un dato público, que se puede obtener de la página web y hacerla constar de esta manera (sin certificación) en el contrato privado de compraventa. A mí me parece que no debe ser muy legal, pues al fin y al cabo estamos utilizando un dato de carácter personal, por medio del cual accedemos a datos del patrimonio de una persona sin su autorización. ¿Me podría aclarar algo a este respecto?”
Este consultante parece muy preocupado por la protección de datos de carácter personal que pueda derivarse de una consulta catastral efectuada a través (entiendo yo) de la Sede Electrónica del Catastro, pero a mi lo que me preocupa de esta consulta es el entrecomillado:
¿Les han ofrecido “comprarla” de nuevo?
Les han ofrecido comprarla, es decir, ¿volverla a adquirir? o ¿les han ofrecido volverla a vender, dado que su padre sigue siendo el titular registral aunque ya no lo sea en el Catastro?
El padre vendió (no sabemos si en escritura pública) y el comprador no inscribió, por eso el padre sigue siendo titular registral, lo que no significa que sea el dueño. Si no es dueño, puede volver a comprar y procederse a la inscripción de la escritura en que vendió la finca y, posteriormente, a la de la nueva escritura en la que vuelve a comprar la finca que antes era suya.
No es cuestión dar aquí una explicación de la teoría del título y el modo, ni de las dobles ventas, o de las ventas de cosas ajenas, no teniendo además datos suficientes para hacer el correspondiente análisis, pero si el padre del consultante vendió, simplemente no puede volver a hacerlo, por mucho que no hubiera habido entrega o traditio del inmueble (a salvo que haya prescrito la acción para reclamar la entrega y sea posible volver a vender previa resolución del contrato) o por mucho que no se haya inscrito, por mucho que el padre siga siendo el titular registral (aunque no el catastral), ni por mucha Sede Electrónica que consultemos, ni por mucho carácter público de su contenido, ni por mucho que nos preocupe la Protección de Datos, que son en este caso temas completamente distintos.
Gracias a Esteban Umerez, José Luis Navarro y Raúl Herrera por sus aportaciones relativas a la prescripción de la acción de reclamación de la entrega vía Twitter.
Un consultante me pregunta cómo localizar una finca que ha heredado. Me da la sensación de que cree que debería haber un sistema infalible para encontrar lo que busca, pero no le ocurre pensar en que su pariente no pagaba IBI, ni tenía declarada correctamente la finca en el Catastro. Ahora que le interesa heredar se queja y nada le convence. Yo le digo que la culpa de las cosas también puede ser nuestra…
“Mi xxx ha heredado una finca inscrita en el Registro de la Propiedad pero sin referencia catastral con lo que no podemos localizarla. ¿Se le ocurre alguna solución?“
Pues tendrán que hacer un trabajo “de campo”. Tiren de linderos y pregunten, a ver quién les puede echar una mano. No hay otra.
“Es curioso que dejen registrar una finca sin la referencia catastral ya que se entiende que tiene un valor, digamos, fiscal. Desconocemos los lindes. ¿Se puede pedir el archivo histórico de la finca al Registro?”.
No dejan registrar sin referencia catastral … DEJABAN. Actualmente no es posible. La inmatriculación (primera inscripción) en el Registro de la Propiedad se ha de hacer en términos totalmente coincidentes con el Catastro. Las cosas cambian. Por eso siempre es mala solución dejar estas cosas para el futuro porque cada vez se nos exigen más formalidades (y es lógico que así sea, porque es una mayor garantía para todos y una mejora del sistema). Sí, puede pedir lo que quiera al registro pero primero pregunte cuánto le va a costar.
“¿El tomo, libro, folio y número de finca servirían para localizarla o son datos del registrador? En fin, tal como lo plantea es imposible localizarla. Lo curioso es que le asignen un valor fiscal a la finca sin saber nada de ella”.
Esos datos son datos del registro, no del registrador y, en mi opinión, no le aportarán nada. El valor fiscal puede calcularse en base a la descripción registral (superficie, tipo de cultivo, etc …); no es lo más afinado, pero es válido. El valor fiscal no es un valor totalmente certero o absoluto. Recuerde que su xxx podía haber solucionado el problema en vida y no lo hizo. La culpa a veces es también un poco nuestra.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Se prepara (y firma) una compleja (especialmente por la cuestión fiscal) escritura de donaciones y disolución de condominio que lleva detrás otra escritura de declaración de obra por antigüedad.
Entre las fincas donadas hay una (el “trocito”) que fue adquirida en su día porque le faltaban metros a la finca en que se hizo la construcción. Es decir, era necesarios mas metros para llevar a cabo legalmente la construcción.
Supongo que el propietario de terrenos en la zona, segregó el trocito y lo vendió sin que el trocito y la finca principal se agruparan. Con los años el ayuntamiento “ha hecho suyo” ese trocito que constituye un acceso trasero a la propiedad principal y que fue asfaltado por el ayuntamiento a petición del propietario. Ese asfaltado hizo que Catastro convirtiera el acceso en vía púbica. Desconozco cómo tiene catalogado el trocito el ayuntamiento. Mis clientes no tenían ni puñetera idea de cómo estaba este asunto, quedando sorprendidos por la situación (sorprendidos e incrédulos como si, en el fondo, pensaran que yo había llegado a conclusiones erróneas).
Evidentemente, no me bastaba con llegar al “equilicuá”, tenía que hacer constar algo en la escritura.
Esto fue lo que dijimos
3.= RÚSTICA:
Superficie:
Linderos: Norte, con más finca del comprador, Sr. *; Sur y Este, resto de donde se segregó; y Oeste, *.
INSCRIPCIÓN:
VALORACIÓN DEL PLENO DOMINIO:
DATOS CATASTRALES: No constan.
Manifiestan que esta finca constituye un acceso a la descrita bajo el número 2.= que catastralmente se encuentra configurado como vía pública.
Rectificación de Catastro: No es posible precisar por no existir datos catastrales. En consecuencia, les informo de los procedimientos existentes para llevar a efecto la rectificación de las bases catastrales. Me eximen de iniciarlos de oficio y se reservan el derecho de interponer los recursos que estimen pertinentes ante la Gerencia Territorial de Catastro.
Concordancia de Catastro y Registro: Conforme a lo dicho en el párrafo anterior se solicita expresamente del Registrador de la Propiedad que mantenga la descripción que consta inscrita en el Registro.
Lo anterior fue en la donación y disolución de condominio
En la declaración de obra (en escritura aparte por circunstancias que no vienen al caso), se dijo esto al referirnos a los datos catastrales de la finca principal:
DATOS CATASTRALES: Se encuentra identificada bajo las siguientes referencias catastrales, que están erróneamente catastradas en su totalidad a nombre de *, padre de la Sra. *:
Parte rústica: *.
Parte urbana: *.
Yo, el Notario, doy fe, bajo mi responsabilidad, de que he obtenido por los procedimientos telemáticos seguros habilitados, las certificaciones acreditativas de las referencias catastrales, descriptivas y gráficas, y los anexos de coordenadas georreferenciadas vértices de la parcela catastral, solicitadas por los comparecientes a efectos del presente otorgamiento, que incorporo a esta matriz.
Y luego continuamos diciendo:
Manifiestan que la finca descrita tiene un acceso a través de la registral * de * (Código Registral Único *) del mismo registro que les pertenece en la misma proporción que la que es objeto de la presente escritura la cual carece de datos catastrales propios y que catastralmente se encuentra configurada como vía pública unida funcionalmente a la que es objeto de esta escritura.
Rectificación de Catastro: La descripción del Catastro, según manifestación de los interesados, no se corresponde con la realidad física de la finca. En consecuencia, les informo de los procedimientos existentes para llevar a efecto la rectificación de las bases catastrales. Me eximen de iniciarlos de oficio y se reservan el derecho de interponer los recursos que estimen pertinentes ante la Gerencia Territorial del Catastro.
Concordancia de Catastro y Registro: Conforme a lo dicho en el párrafo anterior se solicita expresamente del Registrador de la Propiedad que mantenga la cabida que consta inscrita en el Registro.
Por supuesto, les dije a mis clientes que subsanar Catastro no sería tarea fácil y que era posible que lo mejor fuera dejarlo estar.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Otra interesante conversación en Vanguardia Notarial, el rey de los chats notariales, en este caso sobre una situación que yo ya había observado.
PROPONENTE: Me he encontrado con una certificación catastral descriptiva y gráfica de finca coordinada con los datos de CRU (Código Registral Único) y un asterisco que advierte de que existen alteraciones catastrales posteriores a la fecha de la coordinación que afectan a la geometría de la parcela. La situación tiene su apoyo en el 11.3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro.
COMENTARISTA 1: Es que existen múltiples causas por las que se corrige el Catastro, desde deslindes hasta correcciones por desplazamiento, giros, etc. Por eso es un poco absurdo ligar la coordinación Catastro-Registro al principio de legitimación, igual que es absurdo, siendo posible que la finca corrija sus georreferenciaciones más de una vez, que esa operación se cobre al ciudadano. Debería ser gratuita, pues se trata de coordinar dos instituciones públicas y al ciudadano no debería imponérsele la carga de sufragar su coordinación.
COMENTARISTA 2: Una finca puede estar coordinada según el registro, y posteriormente descoordinada según catastro, porque el Catastro puede admitir modificaciones que no pasen por registro. En mis escrituras en el apartado de información registral digo si está coordinada según Registro y añado la advertencia de que esta coordinación puede haberse visto alterada posteriormente. Además, en el apartado de datos catastrales indico si según el catastro está o no coordinada.
JUSTITO: A mí también me ha pasado y en principio me llevé una alegría porque me hizo pensar que una escritura que estaban en el registro podría haber salido ya y provocado los cambios oportunos en el Catastro. Luego vi que la fecha no cuadraba con mi escritura y supuse que aun seguía en el registro, lo que me llevó a pensar si se me había pasado por alto alguna circunstancia al preparar mi escritura. También hay que pensar en que no solo nosotros avanzamos; también avanza Catastro que va añadiendo mejoras en sus servicios y en la documentación e información que podemos obtener de ellos.
PROPONENTE: Es evidente que la acción de deslinde es imprescriptible, que puede haber errores y que las administraciones pueden expropiar o suceder cosas diversas. La realidad es tozuda. En fin, como dicen por aquí en el catastro “hay vida después de la coordinación”.
¿Cómo es posible?
Y nos hemos pasado todos un buen rato pensando …
Vamos a ver, si compras esta finca y linda por el sur con esta otra que ya es tuya pero consta en el Catastro que esa otra pertenece a “Comunidad de Propietarios”, ¿cómo puede ser?, ¿qué pasa aquí?
Nos vamos a la Sede Electrónica y saco Descriptiva y Gráfica de la finca colindante. Es una rústica que tiene una urbana en su interior y está perfecta, es decir, está a nombre de su dueño no a nombre de ninguna Comunidad de Propietarios … pero no caigo.
Y entonces los clientes, “¿y tú puedes hacer algo desde aquí para que se cambie o tendremos que ir al Catastro?” Y yo piensa que te piensa, hasta que de repente se me enciende la bombilla por una frase que dice unos de los cuatro que tengo delante y digo: “ya sé porqué está así y no os preocupéis no tenéis que hacer nada ni vosotros, ni yo: está correcto“.
La explicación
Cuando en urbano una finca linda con una edificación perteneciente a una comunidad de propietarios (una división horizontal), se dice que por el sur linda con comunidad de propietarios. No hablamos de un condominio que conllevaría cuotas y designación de sus titulares. Hablamos de una finca compuesta de otras (muchas o pocas) en su interior con su propia referencia catastral.
Pues en rústico parece que sucede lo mismo cuando nos encontramos con una finca que tiene edificaciones en su interior con el mismo o distinto titular: a efectos de colindantes se identifica a ese titular como “Comunidad de Propietarios”pero si consultamos cada finca individual todas están a nombre del mismo dueño.
Aclarado, en mi opinión.
Hoy el que pregunta soy yo. Me dirijo a un amigo que trabaja en el Catastro a quién le comento:
“A veces me llegan cartas del Catastro a mi, el Notario, comunicándome cambios de titularidad o incidencias en el proceso de alteración ¿a qué se debe?”
Y él me dice:
“Pues parece un error. O es informático o probablemente humano, algún funcionario/a esta poniendo P en lugar de T en el destinatario. De todas formas, comprueba que no te asignan a ti inmuebles por error”.
Pues es verdad, tendré que llevar cuidado en que no me pongan nada a mi nombre, aunque no creo que suceda.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“¿Puedo reclamar al Catastro los perjuicios económicos que me ha causado por el cambio de superficie de una finca rústica de mi propiedad?”
Se segrega de una rústica, una porción de 10.100 m2 con el fin de que tenga la superficie suficiente para edificar en rústico. El Catastro la da de alta con esa superficie. Años después el Catastro cambia la superficie y deja la finca por debajo de la superficie mínima en 9.987 m2. Se opta por agrupar a una colindante para recuperar el mínimo.
En el famoso chat notarial Vanguardia Notarial se hizo mención a esta Comunicación que desconocía y que resumiré a los efectos de la pronta publicación de mi modelo con explicaciones del acta del 18.2. Ya tiene unos años pero aclara bastante las ideas.
COMUNICACIÓN DEL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO RELATIVO AL PROCEDIMIENTO DE SUBSANACIÓN DE DISCREPANCIAS PREVIA INTERVENCIÓN NOTARIAL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 18.2 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CATASTRO INMOBILIARIO, REDACCIÓN DADA POR LA LEY 2/2011, DE 4 DE MARZO, DE ECONOMÍA SOSTENIBLE
La reciente Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (en lo sucesivo, LES), ha introducido numerosos cambios en el Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (en adelante, TRLCI).
Como se afirma la Exposición de Motivos de la LES en su apartado IV se pretende con las citadas modificaciones de la actividad catastral mejorar la conciliación entre la base de datos catastral y la realidad física inmobiliaria, tras la intervención notarial.
Los citados objetivos de la reforma buscan reducir “las cargas administrativas que soportan los ciudadanos”, siendo el instrumento normativo empleado el “refuerzo en la colaboración que prestan al catastro los notarios y registradores de la propiedad”, ya que, de un lado, se amplían “los supuestos en los cuales la información que comunican [aquellos] suple la obligación de presentar declaración” y, de otro, se incorpora “la posibilidad de mejorar, tras la intervención notarial, la conciliación entre la base de datos catastral y la realidad física inmobiliaria”.
El objeto de esta comunicación será, por tanto, establecer criterios orientativos que aclaren las dudas que puedan surgir al notario en su actuación, esencialmente, en lo relativo al procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial, del artículo 18.2 del TRLCI que supone una novedad esencial y que, como acaba de exponerse, es uno de los dos medios a través de los que se pretende alcanzar los citados objetivos de la reforma. Por tanto, la interpretación que se proporcione en esta Comunicación tenderá, siempre y en todo caso, a cumplir con los objetivos normativos establecidos.
Tales objetivos normativos se condensan en lo que se refiere a este procedimiento en el artículo 46.4 de la citada LES. Dicho precepto afirma que “Con el fin de aumentar la disponibilidad de la información catastral para el conjunto de la sociedad y de dar mejor respuesta a los principios de eficiencia, transparencia, seguridad jurídica, calidad, interoperabilidad e impulso a la administración electrónica y a la productividad, que rigen la actividad catastral, y en los términos que establece el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, en la redacción derivada de la disposición final decimoctava de la presente Ley: 4. A fin de incrementar la calidad de la información catastral, se amplía y mejora el procedimiento de comunicaciones y el diseño de nuevos mecanismos de conciliación de la información catastral con la realidad inmobiliaria, a cuyos efectos los notarios podrán participar en la solución de discrepancias y rectificación de errores.”
Igualmente, y dado que se trata exclusivamente de abordar la actuación notarial tendente a coordinar la realidad física con la catastral, se ha solicitado informe previo de la Dirección General del Catastro, cuyas observaciones en las materias de su competencia se han incorporado al texto de la Comunicación.
1. Objeto. Como ha quedado expuesto, esta Comunicación tiene por exclusivo objeto el procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial, previsto en el artículo 18.2 del TRLC1, lo que no obsta para reconocer que la reforma introduce modificaciones de calado en otros múltiples aspectos, ya sea desde el mismo artículo 3 hasta el tratamiento que se aborda de la cartografía catastral.
2.Cuestiones conceptuales: referencia catastral; parcela objeto del procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial; aspectos susceptibles de ser coordinados; concepto de interesado y colindante.
2.1.Procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial, previsto en el artículo 18.2 del TRLCI: Hechos, actos y negocios jurídicos a los que resulta de aplicación.
El procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial será de aplicación a aquellos hechos, actos o negocios jurídicos autorizados en un documento público, que serán aquellos que conforme al artículo 3.2 del TRLCI sean susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como en su caso en el registro de la propiedad en los supuestos previstos por ley. Serán, entre otros, aquellos de trascendencia real relativos al dominio, y demás derechos reales, con la excepción de los relativos a constitución y cancelación de derechos reales de garantía.
En dichos documentos públicos, que contengan hechos, actos o negocios jurídicos, se incorporará la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica contemplada en el artículo 3.
2.2.Concepto de parcela, bien o finca susceptible de quedar sujeto al Procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación a que se refiere el artículo 18.2 del TRLCI.
El primer párrafo del artículo 18.2 afirma que “podrán subsanarse las discrepancias relativas a la configuración o superficie de la parcela”.
El concepto parcela se define en el artículo 6.1 del TRLCI al disponer que “a los exclusivos efectos catastrales, tiene la consideración de bien inmueble la parcela o porción de suelo de una misma naturaleza, enclavada en un término municipal y cerrada por una línea poligonal que delimita, a tales efectos, el ámbito espacial del derecho de propiedad de un propietario o de varios pro indiviso y, en su caso, las construcciones emplazadas en dicho ámbito, cualquiera que sea su dueño, y con independencia de otros derechos que recaigan sobre el inmueble”.
Con relación a inmuebles sujetos a régimen de propiedad horizontal sólo se podrá modificar la configuración o superficie de la parcela sobre la que se asienta la construcción.
En estos casos, deberá acreditarse ante el notario el previo cumplimiento de los requisitos de alteración del título constitutivo (artículos 5 y 17 a) de la Ley de Propiedad Horizontal).
2.3.Aspectos susceptibles de ser coordinados a través del Procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial.
El único ámbito susceptible de ser coordinado entre la realidad física y la catastral es el relativo a la configuración o superficie (párr. primero del artículo 18.2 del TRLCI). En suma, por configuración o superficie ha de entenderse los cambios afectantes a tal expresión (p.ej., y entre otros, exceso o defecto de cabida).
En el sentido expuesto, se recuerda que el artículo 18.2 del TRLCI no se ve afectado por la limitación a que se refiere el artículo 53 Cinco.1 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, ya que este precepto se refiere a materia o cuestión distinta. No obstante, este precepto se refiere a la relación entre catastro y registro, que no a la coordinación entre la realidad física y la catastral que es el objeto del procedimiento del artículo 18.2 del TRLCI. Afirma tal artículo que “Cinco. En todo caso, el titular registral podrá solicitar la constancia de la identificación catastral de la finca inscrita, como operación específica conforme a las siguientes reglas: 1.ª Si aporta certificación catastral que describa la finca en los mismos términos de denominación, situación y superficie, que los que figuran en el Registro se hará constar la referencia catastral por nota al margen del asiento y al pie del título. Lo mismo procederá si, coincidiendo la descripción y situación, la diferencia de superficie es inferior al 10 por 100 de la reflejada en el Registro, o cuando habiendo diferencia en el nombre o número de la calle, se justifica debidamente la identidad.”
Es adecuado que si la rectificación de cabida, por exceso o defecto, afecta a más de un 10% de la superficie del bien inmueble, se advierta al otorgante de las consecuencias de tal precepto.
En consecuencia, atendida la dicción legal que limita a la superficie y configuración no serán susceptibles de ser coordinados a través de este procedimiento todos aquellos elementos descriptivos de la finca que no sean los antes indicados.
Muy especialmente, y como a continuación se señalará, no es objeto de este procedimiento, sino del de declaración previo cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa catastral, lo relativo a cambios de uso o aprovechamiento, destino o cultivo.
Igualmente, no será objeto de subsanación a través del procedimiento regulado en el artículo 18.2 lo relativo a cambio de titularidades catastrales o de identificación o modificación de la titularidad de los colindantes, pues todos estos elementos cuentan con su procedimiento de alteración de las bases de datos catastrales, ya sea el de declaración o comunicación.
Cuestión distinta es que:
a) Tal y como establece el artículo 18.2 en su párrafo final del TRLCI se amplíe en el futuro el procedimiento de discrepancia a “otros elementos de la descripción del bien inmueble”, lo que requiere resolución de la Dirección General de Catastro, previo informe favorable de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
b) En aras de un adecuado servicio a los ciudadanos se informe que, por ejemplo, los cambios de cultivo, aspecto que frecuentemente se plantea en notarías del ámbito rural, sin perjuicio de su recomendable constancia en documento público, deben ser declarados ante la Dirección General de Catastro ex artículos 13 y 16.2 b) del TRLCI en la forma, plazos y modelo previstos reglamentariamente.
Lo que, como se ha expuesto, en ningún caso será objeto del procedimiento de subsanación de discrepancias y rectificación son aquellos aspectos incluidos en la certificación descriptiva y gráfica que no se refieran a configuración o superficie de la parcela, destacando muy especialmente, los relativos a la identificación de los colindantes.
A tal fin, se recuerda que en la página web http://www.catastro.meh.es/esp/procedimientos/declaraciones existe descripción detallada de los modelos a emplear y de su ámbito. Por ejemplo, el relativo a cambio de cultivo, uso o aprovechamiento es el modelo 904-N.
2.4.Concepto de interesado y colindante.
2.4.1.Interesado en el Procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial.
El otorgante que está legitimado y puede iniciar el procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial es el propietario de la parcela a que se refiere el acto, hecho o negocio jurídico autorizado por el notario y objeto de documentación.
Obviamente, al afectar a la configuración o superficie del espacio físico respecto del que se ejerce el derecho de propiedad, el citado procedimiento sólo puede ser iniciado por quien ejerza facultad dominical plena.
En tal sentido, y si el propietario actuara a través de representante, el notario deberá emitir un juicio de suficiencia relativo a las concretas facultades que dicho apoderado tenga con relación al procedimiento de subsanación y rectificación de discrepancias de modo que:
a) Será necesario una especial cautela en la apreciación de la suficiencia de las facultades del apoderado para poder iniciar y concluir el procedimiento de rectificación y subsanación, lo que
b) Eximirá al notario, en los términos que ulteriormente se expongan, de preguntar a dicho otorgante que actúa en representación de quien sea dueño. Nótese que el artículo 18.2 aparentemente identifica al interesado del procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación con el otorgante del documento público notarial.
Sin embargo, es precisa una interpretación estricta en aras de alcanzar la finalidad perseguida por la reforma, partiendo del hecho insoslayable de que el notario no es un funcionario público integrado en la estructura orgánica de la Dirección General de Catastro, sino que es un colaborador de ésta.
Tal interpretación estricta exige comenzar desechando la equiparación entre interesado en el precitado procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación y el interesado a que se refiere el artículo 23 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC); igualmente, y dado el carácter tributario de los procedimientos catastrales y, entre ellos el de subsanación de discrepancias y rectificación (artículos 11.2 b) y 12.1 del TRLCI), entendemos que no sería de aplicación el concepto amplio de obligado tributario o el estricto relativo a todo aquel que debe cumplir con una obligación tributaria meramente formal (artículo 35.1 y 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria).
Igualmente, tal interpretación exige desechar la equiparación entre cualquier tipo de otorgante e interesado en el procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación, dado que es previsible que pueden existir otorgantes que incidan a través de hechos, actos o negocios jurídicos en el ámbito descriptivo de una parcela pero que, sin embargo, no ejerzan facultad dominical sobre el bien inmueble acerca de la concordancia entre la realidad física y la catastral, si carece de poder al efecto.
En el sentido precitado, y por ello, no es posible equiparar a dicho otorgante susceptible de desencadenar el procedimiento de subsanación de discrepancias y rectificación con la totalidad de los titulares a que se refiere el artículo 9.1 del TRLCI y, muy especialmente, con los previstos en las letras b) a d).
En consecuencia, y se reitera nuevamente, la mejor interpretación es reducir el concepto de otorgante al que se refiere el artículo 18.2 del TRLCI sólo a aquél que sea dueño de la parcela o bien inmueble objeto del procedimiento de subsanación de discrepancias.
La acreditación al notario de quién sea propietario deberá hacerse por el otorgante previa exhibición de los títulos justificativos de su derecho de propiedad sobre la parcela objeto de coordinación. Asimismo será necesario, para iniciar el procedimiento de subsanación, la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica, en el que se verifiquen los datos de titularidad, de forma que, no bastará para iniciar dicho procedimiento, con que el interesado acredite su derecho de propiedad a través de los correspondientes títulos, sino que a estos debe acompañarse la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica para examinar la concordancia entre quien sea propietario con forme a aquellos y ésta.
En este sentido, se podrían dar los siguientes supuestos:
- Plena coincidencia entre otorgante y el titular del derecho de propiedad que figura en la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica, en cuyo caso, puede iniciarse el procedimiento de subsanación.
- Coincidencia parcial en los supuestos de cotitularidad, de manera que al menos uno de los otorgantes coincida con la titularidad que consta en la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica, en cuyo caso, puede iniciarse el procedimiento de subsanación.
- Absoluta falta de coincidencia entre los otorgantes y los titulares que constan en la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica, en cuyo caso no puede iniciarse el procedimiento de subsanación; en este caso, previamente habrá de corregirse la base de datos del Catastro mediante el procedimiento de incorporación que corresponda, si bien a lo largo de todo el procedimiento y antes de su conclusión deberá haber concurrido necesariamente el consentimiento de los restantes copropietarios, tal y como se explica en el apartado b) del párrafo siguiente.
No obstante, las precedentes afirmaciones deben ser precisadas:
a) Usufructo: nada obsta, en principio, a que tratándose de finca usufructuada el nudo propietario sea otorgante hábil a los efectos de la iniciación del procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación. Sin embargo, dada la incidencia cierta que tal procedimiento tiene en el usufructuario será preciso en el correspondiente procedimiento obtener el consentimiento del usufructuario.
b) Propiedad en pro indiviso: como en el caso precedente, nada impide que el procedimiento pueda iniciarse a instancia de uno de los comuneros, pero el notario deberá recabar y obtener el consentimiento de todos y cada uno de los copropietarios para iniciar el procedimiento de subsanación de la discrepancia entre la realidad física y la catastral. Tratándose de un régimen de comunidad romano opera latu senso el artículo 397 del Código Civil, del que se deriva que ningún condueño puede efectuar alteración de la cosa común sin consentimiento del resto de los copropietarios.
Obviamente, nada impide la presencia de negocios jurídicos representativos en virtud del cual los restantes comuneros sean para este concreto procedimiento representado por uno de ellos. En tal caso, el notario deberá juzgar acerca de las facultades representativas –subsistencia y suficiencia del representante.
c) Propiedad horizontal: como quedó expuesto, se podrá coordinar la realidad catastral con la física en los términos expuestos (vid. ut supra epígrafe 2.2). No obstante, y dada la repercusión de dicha coordinación respecto de los titulares de cualesquiera elementos privativos será preciso que se cumplan los requisitos de la legislación de propiedad horizontal y, muy especialmente, los relativos a la alteración del título constitutivo previa adopción del acuerdo correspondiente en los términos previstos en los artículos 5 y 17. 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que deberá ser acreditado ante el notario.
d) Otro tipo de copropiedades: sin perjuicio de la presencia de comunidades de carácter germánico o de régimen específico, atendida la legislación civil especial en el territorio donde exista, es preciso recabar el consentimiento de todo aquel que sea copropietario a los efectos del procedimiento de subsanación de discrepancias y de rectificación.
e) Por último, y en relación con aquellos supuestos en que existan varios copropietarios, en virtud de aceptación y adjudicación de herencia, será necesario para tramitar el procedimiento de subsanación que la titularidad catastral figure a nombre del causante o a nombre de los herederos del mismo, según la Certificación Catastral Descriptiva o Gráfica.
2.4.2.Concepto de colindante.
Son aquellos titulares catastrales, según lo dispuesto en el artículo 9.5 del TRLCI, que puedan resultar afectados por la rectificación, de los cuales por tanto el Notario autorizante deberá obtener el consentimiento expreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.2 del TRLCI; en caso de discrepancia entre la titularidad catastral de las fincas colindantes y la del correspondiente derecho según el Registro de la Propiedad, respecto de fincas de las cuales conste la referencia catastral en dicho registro, se tomará en cuenta la titularidad que resulte de aquel, salvo que la fecha del documento por el que se produce la incorporación al Catastro sea posterior a la del título inscrito en el Registro de la Propiedad. Si aparecen colindantes cuya titularidad no está recogida en el Catastro (bien en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.5 del TRLCI, bien por señalarlos el otorgante), el procedimiento no podrá continuar, siendo necesario previamente que se corrija el Catastro por medio de alguno de los procedimientos de incorporación. El concepto de colindante no se refiere a la totalidad de los que rodeen a la finca objeto de rectificación o subsanación, sino sólo a aquél que, tratándose de una rectificación de la configuración de la finca, pueda verse afectado por la misma. En consecuencia, si la rectificación sólo afecta a uno de los lindes de la parcela o bien inmueble, sólo será preciso obtener el consentimiento del colindante catastral que se vea afectado por la modificación de dicho linde.
3.Procedimiento: realidades coordinables; voluntariedad del procedimiento de subsanación previa intervención notarial; cumplimiento de la legalidad del acto o negocio jurídico; documentación del procedimiento; sus trámites.
3.1.Realidades coordinables.
Como se ha expuesto anteriormente (vid. ut supra, epígrafe 2.3) el único objeto del procedimiento regulado en el artículo 18.2 del TRLCI es la coordinación de la realidad física con la realidad catastral de la que es expresiva la certificación catastral descriptiva y gráfica.
3.2.Voluntariedad del Procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial.
El procedimiento de subsanación previa intervención notarial es de carácter voluntario, como se concluye de la dicción literal del artículo 18.2 del TRLCI, cuando expresamente dice que “podrá subsanarse”.
Por ello, en cualquier caso, el notario deberá informar al otorgante de la existencia del procedimiento de subsanación de discrepancias para, en segundo lugar, preguntar siempre al otorgante dueño de la parcela y coincidente con el titular catastral si la realidad física es la misma que describe la certificación catastral descriptiva y gráfica.
En este sentido:
a) Si el ciudadano desconoce si la realidad física coincide con la catastral, el acto o negocio jurídico que pretende concluir no se verá afectado en cuanto a su validez. Por tanto, el notario atendida la naturaleza del acto o negocio jurídico y los requisitos sustantivos aplicables al mismo deberá decidir en los términos habituales si, en ejercicio de su juicio de legalidad (STC 207/1999, de 11 de noviembre), autoriza dicho acto o negocio jurídico.
b) Igualmente, es potestativo el procedimiento en el sentido de que manifestado al notario que no coincide la realidad física con la descripción catastral, deberá existir rogación expresa al notario para que se inicie el correspondiente procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial. En consecuencia, aun cuando el otorgante manifieste la existencia de discrepancia, si no existe dicha rogación, que habrá de hacerse constar en el título, el notario no iniciará el procedimiento de subsanación.
Cuestión distinta es que, atendida la manifestación del otorgante acerca de la discrepancia entre la realidad física y la descripción catastral, y no mediando dicha rogación, el notario en los términos previstos en el artículo 18.2 d) deba “por medios telemáticos informar de su existencia a la Dirección General de Catastro”.
3.3.Exigencia del cumplimiento de la legalidad material, sustantiva y urbanística.
El procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial tiene como único fin la subsanación de discrepancias en cuanto a la configuración o superficie de la parcela, no obstante lo cual deberán cumplirse el resto de los requisitos jurídicos de validez del acto o negocio jurídico documentado.
Más en concreto, si para la validez del hecho, acto o negocio jurídico contenido en el documento público se requiere la presencia de licencia administrativa el notario sólo podrá autorizar el mismo en caso de cumplimiento de dichos requisitos de legalidad sustantiva, por lo que no podrá iniciar el procedimiento de subsanación si no se le acredita el cumplimiento de tales requisitos, pues en otro caso se admitiría ante una Administración Pública –Dirección General de Catastro-, lo que para otra es ilegal o inexistente.
En consecuencia, la sola manifestación del otorgante de que no coincide la descripción catastral con la realidad física, no podrá dar lugar al procedimiento de subsanación previa intervención notarial si al notario no se le acredita la realidad de dicha discrepancia y, sobre todo y esencialmente, que se cumplen el resto de los requisitos de carácter jurídico aplicables a dicha discrepancia y, muy especialmente, los relativos a la legalidad urbanística, en su caso, que fueren de aplicación.
A tal fin, el notario deberá solicitar algún principio de prueba de la existencia de dicha discordancia o discrepancia y la acreditación documental del cumplimiento del resto de los requisitos aplicables a la validez del acto, hecho o negocio jurídico contenido en el documento público.
3.4.Documentación del procedimiento.
El artículo 18.2 c) del TRLCI sólo se refiere a la documentación del procedimiento cuando medie discrepancia que sea objeto de subsanación, afirmando que la “nueva descripción del bien inmueble [se hará] en el mismo documento público o en otro autorizado al efecto”, así como cuando mediando tal discrepancia no se obtenga consentimiento para su subsanación o no resulte debidamente acreditada (18.2 d) del TRLCI).
En los restantes supuestos -el otorgante no sabe si existe discrepancias o no se manifiesta al respecto o indica que existen discrepancias y a pesar de ello no desea iniciar el procedimiento de subsanación deberá exclusivamente quedar constancia en el título de que “se ha advertido al otorgante respecto a lo dispuesto por el artículo 18.2, no obstante lo cual dicho otorgante no se manifiesta respecto a la correspondencia” entre la descripción que contiene la Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica y la realidad física del inmueble.
Una vez informado de la existencia del procedimiento, si el otorgante manifestare que coinciden la realidad física con la descripción de la parcela obrante en la certificación catastral descriptiva y gráfica, el notario deberá recoger en el título esta manifestación de dicho otorgante.
Por ello, y dentro del ámbito de apreciación por el notario de cualquier otra circunstancia, debe evaluarse por éste si en los supuestos del artículo 18.2 c) y d), la subsanación o rectificación acreditada o, en su caso, la negativa a la misma o la imposibilidad, debe hacerse constar en el mismo documento o en otro. A tal fin, recuérdese que dada la necesidad de cumplimentar quincenalmente los índices será usual la necesidad de acudir a otro documento público en el que se acredite la existencia o inexistencia de dicha discrepancia.
Por otro lado, si fuera preciso notificar y requerir a colindante cuyo domicilio pertenece a otro distrito notarial al del notario autorizante del acto o negocio jurídico, este notario deberá acudir al exhorto notarial a los efectos de solicitar del notario hábil para actuar en el domicilio del colindante que le notifique la existencia del procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial a los efectos de que, en su caso, preste su consentimiento al mismo.
3.5.Trámites del procedimiento:
3.5.1.-. Inicio.
El procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial se iniciará a petición del otorgante. El notario solicitará siempre a los otorgantes que le manifiesten si la descripción catastral incorporada a la certificación catastral descriptiva y gráfica se corresponde con la realidad física de la finca.
En el supuesto en que el interesado, no obstante haber solicitado expresamente la iniciación del procedimiento de subsanación, manifieste desconocimiento o dudas sobre la existencia de discrepancias, el Notario no deberá iniciar el procedimiento.
3.5.2.Finca real y catastral coinciden.
El notario puede encontrarse con dos situaciones posibles:
a) Que la finca descrita en los títulos coincida también con la real y la catastral. Entonces nada debe ser variado, debiéndose así hacer constar en el mismo documento público donde se consta el acto o negocio jurídico objeto de autorización.
b) Que la finca descrita en los títulos -hoy en muchos casos coincidente con la descripción registral no coincida con la real y la catastral. En este caso, “el notario describirá el inmueble en el documento público de acuerdo con dicha certificación (catastral) y hará constar en el mismo la manifestación de conformidad de los otorgantes” (art. 18.2.b).
Nótese que en el supuesto precedente, lo que es objeto del procedimiento de subsanación es la realidad física y catastral como ya se ha reiterado, pero la misma ha de ser confrontada con la previa ya obrante en un título.
Por ello, y en lógica inferencia, el párrafo segundo del artículo 18.2 b) del TRLCI añade que en este supuesto y “de existir un título previo que deba ser rectificado, los nuevos datos se consignarán con los que ya aparecieran en aquél”, si bien que “en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada”.
En cualquier caso, y a los efectos de evitar a los otorgantes al máximo posible cualquier defecto que pudiera oponer el registrador, relativo a sus dudas sobre la identidad de las fincas, se recomienda que en los títulos posteriores se incorpore siempre la descripción actualizada, por ser exigencia legal, así como la identificación primitiva de la finca objeto en su día de rectificación, poniendo en relación una y otra.
3.5.3.Realidad física y catastral incorporada a la certificación catastral no coinciden.
El notario solicitará ante todo el requerimiento de quien tiene facultad para iniciar el procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial, en los términos definidos en el epígrafe 2.4.1 de esta Comunicación.
El notario solicitará de los otorgantes aquellos medios de prueba que le permitan acreditar la discrepancia –medición y certificado expedido por técnico competente; peculiaridades de la finca por tener lindero fijo (carretera o similar), etc.-. Sería conveniente que asimismo se aporte plano de la alteración representado sobre la cartografía catastral, ya que en este supuesto la Dirección General del Catastro realizará la alteración en el plazo de 5 días.
Si la rectificación afecta a colindantes, definidos en los términos previstos en el epígrafe 2.4.2 de esta Comunicación, también se precisa su consentimiento expreso para la rectificación. Dicho consentimiento deberá hacerse constar en el mismo o en el documento público en donde consten las sucesivas actuaciones que desarrolle el notario a partir del momento en que se le manifieste la existencia de discrepancia, y se exprese el requerimiento del otorgante para que el notario lo subsane.
Con relación a los colindantes, pueden darse, esencialmente, tres situaciones:
a) Que preste su consentimiento, dando por supuesto que tratándose de superficie de la finca como objeto de rectificación, en cuyo caso incorporará la nueva descripción del inmueble en el mismo documento público o en otro posterior autorizado al efecto.
b) Que no preste su consentimiento o que manifieste su imposibilidad de prestarlo. En este segundo supuesto, no habrá lugar a la rectificación en ningún caso, produciéndose el efecto a que se refiere el artículo 18.2 d) del TRLCI, esto es, que no se subsanará a través del procedimiento previsto en el citado artículo, si bien que el “notario dejará constancia de ella en el documento público y, por medios telemáticos, informará de su existencia a la Dirección General del Catastro para que, en su caso, ésta incoe el procedimiento oportuno”.
Asimismo, en el supuesto en que no se acredite la discrepancia, no habrá lugar a la rectificación, y el notario dejará constancia de ella en el documento público, y por medios telemáticos informará a la Dirección General el Catastro para que, en su caso, ésta incoe el procedimiento oportuno.
En consecuencia, y a través de los medios técnicos que se establezcan, el notario deberá poner a disposición de Catastro los elementos de juicio empleados por el notario –documentos, esencialmenteque le han llevado a su convicción de que la discrepancia estaba acreditada, si bien que no se ha podido subsanar por no prestar su consentimiento el colindante o serle imposible, o
c) Que el colindante no haya contestado al requerimiento efectuado por el Notario, o no se haya podido solicitar su consentimiento (por ejemplo, por ser desconocido), en cuyo caso, debe concluirse en los términos previstos en el artículo. 18.2.d); en consecuencia, el notario dejará constancia de la discrepancia en el documento público o en aquél donde consten las sucesivas actuaciones, procediendo a informar de su existencia a la Dirección General del Catastro.
Aceptada la discrepancia por todos, incorporará la nueva descripción del inmueble al propio documento público o en otro posterior (art. 18.2 c).
El Notario notificará telemáticamente la rectificación realizada a la Dirección General del Catastro en el plazo de cinco días. La rectificación de la finca catastral para hacerla coincidir con la real, se efectuará, una vez sea validada técnicamente por la Dirección General del Catastro.
3.5.4.Plazos.
La efectividad del artículo 18.2 queda condicionada a que puedan realizarse los correspondientes intercambios telemáticos de información entre notarios y la Dirección General del Catastro, lo que requerirá su previa definición mediante Resolución del mencionado centro directivo en los términos del artículo 36.3 del TRLCI.
Respecto a los plazos de 5 días previstos en el apartado c) del artículo 18 resultarán de aplicación el día 6 de marzo de 2012, de conformidad con la nueva disposición transitoria octava del Texto Refundido.
3.5.5.Efectos; solicitud del notario en el título, previo requerimiento de los otorgantes de que la nueva descripción de la finca, fruto de la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada, obre en el registro de la propiedad.
El efecto básico y primario es que no existan dos realidades –la real o física y la catastral-. Dando por supuesto tal efecto, sin embargo surgen otros colaterales que tienen relación directa con la traslación de esa descripción física actualizada a otros registros o Administraciones Públicas.
Respecto del registro de la propiedad, “la descripción de la configuración y superficie del inmueble conforme a la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada a la que se hace referencia en los párrafos b) y c) se incorporará en los asientos de las fincas ya inscritas en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de las funciones que correspondan al registrador en el ejercicio de sus competencias”. Estas funciones no son otras que determinar si hay identidad de fincas (párrafo tercero del artículo 18.2 d), que remite al artículo 45 del TRLCI). En consecuencia, la nueva descripción se debería incorporar siempre por mandato expreso del TRLCI, si bien que surgen dos posibilidades, según que el registrador estime o no que hay identidad con la finca registral: a) “Cuando exista identidad, en los términos del artículo 45, con la correspondiente finca registral inscrita [la habrá si coinciden los datos de situación, denominación y superficie, la diferencia de superficie no es superior al 10%, y no existen dudas fundadas, art. 45] en los asientos posteriores se tomará como base la nueva descripción física y gráfica.” b) “En los supuestos en que no exista dicha identidad, el registrador de la propiedad, por medios telemáticos, pondrá esta circunstancia en conocimiento de la Dirección General del Catastro, que, tras analizar la motivación expuesta, emitirá informe cuyas conclusiones se harán constar en el Registro de la Propiedad e incoará, en su caso, el procedimiento oportuno (artículo 18.2 d), párrafos tercero y cuarto del TRLCI En todo caso, y consecuencia de la normativa notarial, que obliga a que el consentimiento del otorgante sea en todo momento informado, el notario explicará al otorgante la conveniencia de que la descripción actualizada se incorpore siempre al asiento de la respectiva finca, lo que deberá solicitarse al registrador expresamente en el correspondiente título, sin que ello suponga prejuzgar las facultades del registrador a que se refiere el artículo 45 del TRLCI, sino mera rogación a éste de que cumpla el artículo 18.2 d) del mismo Texto Legal que, como se ha indicado, exige dicha incorporación y constancia en el asiento siquiera sea con carácter provisional. Es más, esa descripción actualizada incorporada de ese modo al asiento registral es el único medio para conseguir que se cumplan los fines de publicidad atribuidos legalmente al registro de la propiedad, incluso en aquellos supuestos en que el registrador aprecie que no existe identidad entre finca coordinada (realidad física y catastral) y finca registral y, por tanto, que de este modo sea de aplicación en todos sus extremos el procedimiento de subsanación de discrepancias previa intervención notarial en lo relativo a que por la Dirección General de Catastro se emita el preceptivo informe (párrafo cuarto del artículo 18.2 d) del TRLCI) o, en su caso, se incoe el procedimiento regulado en el artículo 18.1 del TRLCI.
Son casi tres años coordinando desde la reforma catastral/hipotecaria.
Estoy desde hace tiempo controlando el avance de este asunto de la coordinación Catastro/Registro a través de este enlace. Cuando lo encontré e hice mi primer apunte había 138.915 fincas coordinadas. Hoy hay 200.285. Superamos la cifra de las 200.000.
En mi pueblo tenemos unas 33.000 fincas registrales y me dice Pedro J. Ortiz que “según Catastro, hay 39 millones de parcelas rústicas y 11 millones de parcelas urbanas. Por tanto, no creo que haya mas de 50 millones de fincas registrales (suelo) a coordinar“. Buen dato. Gracias.
Así que 50 millones a 60.000 por año, salen a 833 años. En el año del Señor de 2851 (hacia mi cumpleaños) habremos terminado de coordinar. Sin presuponer en adelante ningún incremento en la velocidad de coordinación, para esas fechas lo tendremos todo absolutamente coordinado.
Yo ya no estaré aquí … Haré una cápsula digital y la mencionaré en mi testamento para que mis herederos continúen semana a semana anotando fincas coordinadas. Hablamos en el año 2851. Estoy dispuesto a rectificar el dato si la cosa avanza positivamente y tengo que reconocer que de las 1.500 mensuales estamos pasando más bien a las 2.500 al mes.
Entre tanto, en muchos casos y por muy diversas razones no queda otra que decir esto o similar:
Rectificación de Catastro: La descripción del Catastro, según manifestación de los interesados, se corresponde con la realidad física de la finca en cuanto a la superficie de suelo. En consecuencia no procede iniciar expediente de rectificación.
Coordinación de Catastro y Registro: La descripción de la finca conforme a Catastro se corresponde con la descripción registral, por lo que o no se solicita (O SÍ) la coordinación.
Y ya saben, para coordinar les convendrá en muchas ocasiones documentación pública notarial, sin perjuicio de lo que ahora diré y de algún comentario que espero hacer a los pros y contras del 199 de la LH en aquellos casos en que ese procedimiento nos obligue a recurrir a Catastro para solicitar informes de tipo aclaratorio o en los supuestos en que se produzca una oposición que obligue al cierre del expediente y deje abierta la vía judicial exclusivamente.
El 199 LH aún es objeto de muchas dudas pero recuerden (gracias de nuevo a Pedro J. Ortiz) que:
- “Se puede coordinar mediante representación gráfica georreferenciada alternativa a la de Catastro.
- No es necesario documento público para obtener la coordinación. Con una instancia privada vía 199 LH se puede solicitar la coordinación tanto si es a razón de la representación gráfica catastral o con una alternativa a ésta”.
144.326 (30 de mayo de 2018)
146.650 (6 de junio de 2018) +2.324 fincas
EL 13 DE JUNIO ESTÁ EN BLANCO
150.517 (20 de junio de 2018) +3.967 fincas
156.069 (4 de julio de 2018) +5.552 fincas
157.932 (11 de julio de 2018) +1.863 fincas
159.734 (18 de julio de 2018) + 1.802 fincas
161.754 (25 de julio de 2018) + 2.020 fincas
163.258 (31 de julio de 2018) + 1.504 fincas
VACACIONES
168.497 (22 de agosto de 2018) +5.239 fincas
170.150 (29 de agosto de 2018) +1.653 fincas
171.848 (5 de septiembre de 2018) +1.698 fincas
173.604 (12 de septiembre de 2018) +1.756 fincas
175.818 (19 de septiembre de 2018) +2.204 fincas
177.842 (26 de septiembre de 2018) +2.024 fincas
179.669 (3 de octubre de 2018) +1.827 fincas
EL 10 DE OCTUBRE ESTÁ EN BLANCO ….
182.768 (17 de octubre de 2018) + 3.099 fincas (dos semanas)
184.391 (24 de octubre de 2018) + 1.623
186.774 (31 de octubre de 2018) +2.383
188.327 (7 de noviembre de 2018) + 1.553
ESTÁ EN BLANCO EL DÍA 14/11
193.192 (21 de noviembre de 2018) +4.865 (dos semanas)
195.531 (28 de noviembre de 2018) +2.339
197.912 (5 de diciembre de 2018) +2.381
200.285 (12 de diciembre de 2018) +2.373
La que quería pagar 100 Euros por una compraventa, vuelve hoy porque no le inscriben la finca con la superficie catastral. Había un defecto de cabida y no teníamos descriptiva y gráfica. En el Registro se ve que disponen de la información gráfica y la finca no mide lo mismo (en realidad, al final, ha resultado que sí, pero han querido confirmar que el cliente estaba conforme….).
Esto fue lo que se dijo en la escritura en cuestión
“Concordancia de Catastro y Registro: Se solicita expresamente, para cuando sea posible, la coordinación de Registro con Catastro conforme a la descripción catastral tramitando el expediente registral previsto en el Artículo 199.1 de la Ley Hipotecaria con carácter posterior a la inscripción del acto documentado en la presente escritura. En caso de suspender o denegar la inscripción de la base gráfica catastral, se ruega la inscripción del acto documentado en esta escritura conforme a la descripción registral, sin perjuicio de la constatación de la situación catastral conforme a la Ley del Catastro, sin perjuicio de la actualización de los linderos”.
Atención al “para cuando sea posible” y también al “carácter posterior”. Yo, francamente, me pierdo y ya me cuesta, en ocasiones, acertar con lo que tengo que poner en cada uno de los múltiples casos que se presentan.
Los clientes vuelven (a veces) con el dedo acusador, “usted no me leyó”. Lo malo (lo bueno para mi y malo para ellos) es que es mentira, les leí y les explique (a tope además). Hablamos de que no era una casa, sino un almacén y dieron por bueno perder 500 m2 y la superficie que decía el Catastro. Es lo malo (o lo bueno para mí) de tener buena memoria.
Por eso lo digo, hay que estar más pendiente en el a priori y que luego no te pasmes con el a posteriori, recurriendo a trolas como “usted no me leyó”. Tengo unas ganas de salir a explicárselo … Ahora que está tan de moda lo de “no tener filtro”.
Pero vayamos al grano, ¿cómo lo solucionamos?
Pues yo veo dos opciones:
1.= Renunciar a la modificación registral de la cabida por el momento, arreglando el Catastro para lo que se necesitará la correspondiente documentación técnica y el inicio del procedimiento de subsanación catastral o notarial en el que habrá que tener en cuenta a otros propietarios que pudieran estar afectados. Cuando la subsanación, si es catastral, se haya conseguido, podría otorgarse una escritura complementaria o subsanatoria de la ya existente y presentarla a Registro o presentar la subsanación notarial validada por Catastro al Registro o no hacer nada de esto y dejar la escritura como se firmó y el Registro sin constatar la subsanación catastral (sin coordinar). La decisión, en última instancia, depende de las ganas de rascarse el bolsillo.
2.= La segunda opción es seguir dando por bueno el Catastro en el Registro, pero esto no conducirá a nada bueno a corto, medio o largo plazo, así que mejor la olvidamos.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Una vez coordinados Catastro y Registro, ¿pueden volverse a coordinar si se altera el Catastro (o si se presenta una base gráfica alternativa) y se vuelve a la descoordinación?
Cuando una finca está coordinada lo está en cuanto a superficie, linderos y ubicación en una fecha determinada pero esa finca, si se altera el Catastro o no coincidía con la realidad, puede descoordinarse y volverse a coordinar mediante el oportuno procedimiento de inscripción de base gráfica. No es problema rectificar una base inscrita justificando esa diferencia de superficie y tramitando el procedimiento.
Pongamos un ejemplo que me brinda un compañero:
“Una finca se inmatricula por expediente de dominio con una descripción totalmente coincidente con Catastro, archivándose su base gráfica. Unos dos meses después se otorgó escritura de segregación y disolución de condominio en base a una representacíón gráfica georreferenciada alternativa de la que resulta una cabida superior. Se solicita en la escritura la aplicación del procedimiento del artículo 199 de la Ley Hipotecaria para hacer constar la mayor cabida. Se presenta la escritura en el Registro y no se inscribe porque al haberse archivado la base gráfica al inmatricular, lo que procede es modificar el acta de inmatriculación con la cabida real de la finca en lugar de la catastral”.
En principio, parece una “gran ventaja” coordinar porque se da valor a la propiedad. Tal vez con los años, todo el mundo querrá tener todo coordinado, pero si se cambia algo y nos ha quedado bajo la presunción de exactitud e integridad y de la salvaguarda de los tribunales, ¿qué hacemos? Tal vez incorporar base gráfica, salvo que sea obligatorio, pueda resultar de momento un engorro. Tal vez, solo es cuestión de que ¿no es posible técnicamente por el momento rectificar la base gráfica …?
Creo que esto es muy útil … hilo registral.
Pues de momento creo que podría servir para convertir un 199.2 en un 199.1. Dentro del propio documento o más bien antes o inmediatamente después se podría hacer el trámite para que subsanada la discrepancia podamos ir por el 199.1 siendo así todo mucho más sencillo en adelante. El problema es que no parece creíble que esto pueda resolverse tan fácilmente, ¿o sí que es posible?
También podría servir para las inmatriculaciones. Se podría utilizar antes del primer título, o más bien después para dejar el Catastro perfecto y ya luego ir a por la inscripción por el método que se decida.
Una tercera opción sería recurrir a ella a posteriori. Me refiero a esos casos que están en Catastro pero que no salen y que con un cierto riesgo de duplicidades o duplicaciones pueden terminar de consumarse gracias a este tipo de documento para el que algunos auguramos un extraordinario boom.
Mi socio en temas catastrales me dijo esto cuando le pregunté por el uso del 18.2: “Entiendo que el 18.2 se tramita en instrumento distinto de la escritura en la que se detecta la discrepancia. Hay una compraventa, una herencia o cualquier otro instrumento en el que los interesados manifiestan que existe esa discrepancia que afecta a colindantes y que quieren tramitar la subsanación con el Notario, y por tanto en acta separada se recoge el requerimiento para tramitar el 18.2. Así no se paraliza la compraventa o la herencia mientras hacemos las notificaciones a los colindantes y damos el plazo para alegaciones del 18.2. En mi primer destino tramité un 18.2, con su IVG alternativa, y ante lo novedoso llamé por teléfono a la gerencia, les adelanté una copia simple por correo electrónico y concerté cita para llevarles físicamente, presencialmente, la copia autorizada en papel a la gerencia. Me encontré allí a un funcionario muy competente y amable que, pese a lo que dice la Ley sobre las comunicaciones telemáticas, no encontraba motivo para negarse a tramitar ágilmente un expediente en el que ya constaban todas las notificaciones a los afectados. Es decir, que en los cinco días quedó subsanado el Catastro. Una primera experiencia magnífica. En mi segundo destino, con ocasión de una herencia, tramité otro 18.2. Acta separada, notificación al único colindante afectado, pasó el plazo, cierre del acta, y de nuevo presentación física en la gerencia. Se resolvió el asunto en dos semanas. También para subsanar el Catastro se puede remitir a los particulares a la gerencia y que allí se inicie el procedimiento. El expediente tramitado por Catastro (o empresa colaboradora) lleva sus plazos y es gratis. El expediente del 18.2 tramitado por el Notario lleva sus plazos (¿más ágiles? dependerá de la gerencia y del Notario) y tiene un coste. Me consta que en alguna gerencia catastral, hace algunos años, no reconocían como válidas las notificaciones que hace el Notario ni les servía recibir la copia autorizada del acta en papel, porque el cauce telemático previsto legalmente no está operativo. Mi recomendación a todo el Notariado es contactar con su gerencia, identificar a las personas clave (para el cambio de personas y para el cambio de objetos) y mantener una comunicación fluida en beneficio último de los ciudadanos (que verán sus cosas ajustadas a la realidad) y de Hacienda (que cobrará el IBI correspondiente). Sobre las notificaciones en casos del 18.2, mi experiencia es buena porque los colindantes han venido a firmar diligencias de consentimiento expreso o porque ya me constaba su conformidad antes de enviarles la carta. Hay que tener en cuenta que muchas veces, en mis pequeños pueblos, el colindante es un familiar. Además, siempre advierto al promotor de que la DG dice que el Notario debe valorar el fundamento de la oposición, y que, a mi juicio, cualquier oposición es suficiente para parar el procedimiento. Mi política es que la gente viene al Notario cuando está de acuerdo, y si no lo están, el lugar es el juzgado”.
Magnífica la explicación como siempre. Muchas gracias. Creo que en breve nos vamos a lanzar a usarlo.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Una finca con obras no declaradas y diferencias de cabida, otra con título y no inmatriculada con diferencias de superficie respecto de Catastro y cuando pregunto “oye, ¿qué hacemos?” (pregunta retórica porque yo ya sabía lo que iba a hacer) me dicen que si el cliente no lo pide que lo deje todo igual… ¡Pero cómo lo va a pedir un pobre inglés desprotegido que recurre a servicios profesionales jurídicos e inmobiliarios para comprar estas fincas! O sea ¿que ha de ser el pobre inglés el que venga a la notaría a decir cómo quiere que se le haga?
Este caso ponía de manifiesto la multitud de pequeñas decisiones que hay que tomar para adaptar cada dato y cada caso aunque, sin embargo, yo tengo la sensación de que aquí el personal solo está para la floritura jurídica, porque para las cosas ordinarias, para las de todos los días, las que solucionan papeletas al personal, hacen dejación de sus funciones en su personal y en el resto de aquellos en los que los pobres ciudadanos depositan su confianza en asuntos notariales.
Los argumentos que hace unas semanas pude leer en Twitter cuando hablábamos de eliminar discrepancias, de actualizar fincas, de coordinar con el Registro, fueron de este tenor (y de enorme valor técnico y jurídico como puede verse …):
- ¡Hay mucho miedo al Registro!
- Muchas veces hay que renunciar a la actualización registral por los Bancos. A veces llaman ellos al cliente, les cuentan la milonga y desisten.
- Muchas veces por cuestión de tiempo no se hace (¿el tiempo de quién?)
- Hay mucho miedo a perjudicar al cliente con retrasos de meses en casos que pueden necesitar la inscripción rápida (¿miedo por parte de quién?).
- Quizás falten normas más claras y reglas iguales para todos y no tener que depender del capricho del registrador o sustituto que toque.
- Depende del registro con el que te toque trabajar más habitualmente.
- Otras veces son los propios interesados los que por variadísimas razones, no quieren actualizar.
- Siempre se trata del tema con los clientes antes de tomar una decisión.
- En algunos pueblos es conveniente hablar con el registrador previamente.
- La mayoría lo hacemos (vaya chiste …).
- Hay casos y casos. Los de algunos pueblos son desconfiados por naturaleza y por más que expliques no siempre lo entienden (¡qué estupidez tan grande, por favor!).
Que grandes argumentos …. ¿no?
Y estas fueron mis respuestas:
- Pues es un miedo completamente infundado y absurdo. Yo lo hago siempre sin excepción. Linderos, parajes, cultivos, superficie, todo. A mí me parece que no hacerlo es una excusa para trabajar más rápido y peor.
- Además en trece años aquí he presentado escrituras en muchos registros y siempre hago lo mismo y no pasa nada y subsano muy poco aún haciéndolo de este modo.
- Yo pienso y veo a diario todo lo contrario. No lo hace casi nadie.
- Lo de los clientes es generalmente una excusa/justificación barata pues toman la decisión influidos por la notaría que prefiere no complicarse la vida y que vende miedo al registro y otras zarandajas.
- Pues no hay porqué tener miedo al registro cuando se hacen las cosas bien.
- Como casi nadie lo hace, tardaremos 1.000 años en consumar este proceso. Debemos ser parte activa en forzar la solución. No se puede plantear la cosa negativamente con el objetivo de quitarte el asunto de encima. Si en vez de 30 €, se pudiera minutar por 300 €, ya veríamos.
- En una minoría de casos puede ser necesario hablar con el registrador; en el resto se tira millas y se consigue sin mas (o no y no pasa nada). Menos miedos atávicos y más eficacia.
- El cliente se deja llevar por el que sabe, otra cosa es que el que teóricamente sabe, no sepa en realidad, no quiera hacerlo porque no le compensa y lleve al cliente a su terreno.
- Es que tampoco hace falta explicar tanto. Las cosas se hacen porque es lo que conviene, porque el resultado es bueno y muy positivo: es una inversión de futuro en los inmuebles.
Estoy deseando leer el libro de mi compañero Víctor Esquirol sobre esta materia a ver si estamos de acuerdo él y yo en que todo esto es un must (como se dice ahora) o, si por el contrario, no lo estamos y podemos seguir ad eternum poniendo excusas y contando trolas para seguir facturando y sin arreglar los problemas a la gente. Ojo que al otro lado, se ponen también pegas a porrillo y se las cogen con papel de fumar, no colaborando prácticamente en estos procesos, cuando no es directamente fastidiando con insostenibles posicionamientos a todos los niveles.
De repente alguien me da la razón…
Ese alguien me da una tremenda alegría (aunque no le he dicho nada) cuando pone sobre la mesa unos argumentos muy similares a los míos:
- Hasta la reforma de 2015 se hizo poco por recoger la realidad física de las fincas en nuestras escrituras para así conseguir la coordinación.
- Se han perdido cantidad de oportunidades y las seguimos perdiendo a diario.
- Ha habido demasiada pasividad y en la inmensa mayoría de las ocasiones se ha seguido haciendo lo mismo de siempre, es decir, recogiendo la superficie manifestada por los interesados sin ir más allá.
- Actuar así es un error y debemos revertir la situación cuanto antes.
Algunos hasta se atreven a pensar que la base gráfica podría tener el poder de vertebrar la realidad o al menos que, tal y como están las cosas, hay que predicarla y trabajarla como una inversión de futuro en los inmuebles.
Yo sobre la mesa pongo 14.000 eliminaciones de discrepancias, actualizaciones, coordinaciones o cómo cada uno tenga a bien llamar a todo esto en casi trece años cuyo resultado es (lo decía al principio) que una finca sea exactamente lo mismo en la realidad que en escritura, que en catastro, que en registro.
¿Vamos a seguir perdiendo el tiempo, poniendo excusas y contando trolas a la gente?
Dos años largos después otra opinión que entona el mea culpa: “Debemos extremar la diligencia en mejorar la descripción y la delimitación del objeto del negocio jurídico. A veces reconozco la vagancia o desidia, en la medida en que me contento con que sea inscribible. Obviamente, la diligencia se extrema cuando hay que inmatricular o modificar la entidad hipotecaria. En los demás casos, debo mejorar”.
Yo, en cambio, sigo incrementando el número de rectificaciones descriptivas y llevo 84 procedimientos tramitados en el Piloto de la SEC (que ya no es Piloto porque funciona para todos) en menos de dos años (se cumplirán en junio) lo que supone una media de 3,8 al mes.
Venga, ¡ánimo!
Primer caso: Un 900D que no lo era
Supe luego (porque me llamaron de Catastro) que hubiera sido apropiado recurrir a “Presentar otras solicitudes, ESCRITOS Y DOCUMENTOS GENÉRICOS”.
PASO UNO:
“Gerencia del Catastro de XXX
REF/ Procedimiento: COMUNICACIÓN DE ALTERACIÓN DE ORDEN JURÍDICO
Expediente: EL QUE CONSTABA EN LA COMUNICACIÓN RECIBIDA POR MI CLIENTE
Documento IDEM
JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX, del Ilustre Colegio Notarial de XXX, con despacho profesional en XXX, comparezco ante la Gerencia del Catastro de XXXX y como mejor proceda en Derecho EXPONGO:
1º) Que el pasado día XXX bajo el número XXX de mi protocolo autoricé escritura de declaración de edificación y compraventa en la que Don xxx titular de DNI/NIF xxx, transmitió a Doña xxx, titular de DNI/NIF xxx, la finca registral XXX del registro de la propiedad de XXX, en término de XXXX la cual tiene asignada la referencia catastral XXXX. Se adjunta a la presente una copia simple de la referida escritura en la cual aparece descrita dicha finca.
2º) Que la referida escritura fue comunicada a la Gerencia del Catastro a través del Sistema de Tramitación Inmobiliaria de la plataforma telemática SIGNO a fin de cambiar la titularidad catastral de la finca si bien, por error en dicha comunicación, se hizo constar que la finca transmitada tenía la asignada la referencia catastral XXX, lo que provocó la alteración de la titularidad catastral de la totalidad del pleno dominio de esta última referencia catastral (perteneciente igualmente a Don xxx) la cual figura desde entonces catastrada erróneamente a nombre de Doña xxx, titular de DNI/NIFXXX.
Se adjunta a la presente, copia de la certificación catastral descriptiva y gráfica referida a la alteración catastral errónea, de la que resulta que la titular es actualmente Doña xxx, cuando lo debe ser Don xxxx.
3º) Que una vez advertido dicho error por información recibida de los interesados, comunico a la Gerencia del Catastro los datos correctos.
Expuesto cuanto antecede SOLICITO de la Gerencia del Catastro la subsanación del error referido a fin de que se restituya la titularidad de la referencia catastral XXX a Don xxx.
En XXX a XXX”.
PASO DOS:
Una vez que conseguí la justificación del envío (que hice con el anterior escrito en formato pdf, copia simple de la escritura y CSV de la comunicación recibida del Catastro) envié un mail a fedatarios.provincia@catastro.minhafp.es con este texto:
“Por la presente les comunico que el pasado día xxx a través de la Sede Electrónica y en mi condición de Notario autorizante y comunicante por la vía del Servicio de Tramitación Inmobiliaria, presenté un 900D acompañado de la documentación que pueden ver en este e-mail. Con la finalidad de una solución más rápida del asunto, les envío todo ello mediante el presente correo. Gracias, saludos, Justito El Notario, Notario de xxx”
PASO TRES Y ÚLTIMO:
Al día siguiente (sí, al día siguiente) me comunicaron esto:
“Buenos días. En relación con la información suministrada por correo electrónico, indicarle, que se ha procedido a incoar el oportuno procedimiento de rectificación, nº xxxx, retrotrayendo las actuaciones. En las próximas fechas le será notificado el correspondiente acuerdo catastral. Saludos. xxx. Jefe de Servicio de Coordinación de Procesos Catastrales. Gerencia Territorial del Catastro de xxxx. http://www.catastro.minhafp.es””
¡INCREIBLE! Muy fácil y muy rápido.
Segundo caso: Un auténtico 900D
PRIMER PASO:
“Gerencia del Catastro de xxx
REFERENCIAS/ Procedimientos: COMUNICACIÓN DE ALTERACIÓN DE ORDEN JURÍDICO
Expediente: xxx y xxx
Documento xxx y xxx
JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX, del Ilustre Colegio Notarial de XXX, con despacho profesional en XXX, comparezco ante la Gerencia del Catastro de XXX y como mejor proceda en Derecho EXPONGO:
1º) Que el pasado día XXX bajo el número XXX de mi protocolo autoricé escritura de extinción de condominio y donación en la que Doña xxx titular del DNI/NIF xxx, resultó adjudicataria de la finca registral número XXX (finca número 2 del inventario) indicándose que dicha finca constituía solo parte de la parcela XXX del polígono XX del Catastro de Rústica de XXX, catastrada erróneamente en su totalidad a nombre de Don xxx bajo la siguiente referencia XXX.
En la misma escritura Doña xxx procedió a donar dicha finca registral a su hijo Don xxx, titular del DNI/NIF xxx.
Se adjuntan a la presente una copia simple de la referida escritura en la cual aparece descrita dicha finca, así como las comunicaciones recibidas por la Sra. XXX relativas al acuerdo de alteración de la adjudicación derivada de la disolución de condominio y de la no alteración de la derivada de la donación.
Igualmente se incorporan la comunicación recibida por Don xxx relativa al acuerdo de baja de titularidad, junto con la escritura que acredita su propiedad de parte de la catastral citada en la que igualmente se hizo constar que constituía parte de la misma y no la totalidad de ella.
2º) Que la referida escritura de disolución de condominio y donación fue comunicada a la Gerencia del Catastro a través del Sistema de Tramitación Inmobiliaria de la plataforma telemática SIGNO señalándose la finca en cuestión como “identificada y dudosa” y generándose a pesar de ser objeto de la escritura solo una parte de la catastral, una Comunicación Directa para el acto de extinción de condominio y una Comunicación Indirecta para el de donación.
3º) Que una vez advertido dicho error por información recibida de los interesados, lo comunico en mi condición de fedatario autorizante de ambas escrituras a la Gerencia del Catastro a fin de que en base a la documentación técnica incorporada a ambas escrituras sea segregada la catastral XXX en dos parcelas diferentes una a favor de Don xxx y otra a favor de Don XXXs (titular del DNI/NIF xxx).
Expuesto cuanto antecede SOLICITO de la Gerencia del Catastro dicha segregación en los mencionados términos.
En xxx a XXX. JUSTITO EL NOTARIO”.
SEGUNDO PASO:
Una vez que conseguí la justificación del envío (que hice con el anterior escrito en formato pdf, con copias simples de las escrituras, planos en pdf y los CSV de las comunicaciones recibidas del Catastro envié un mail a fedatarios.provincia@catastro.minhafp.es con este texto:
“Por la presente les comunico que el día XXX a través de la Sede Electrónica y en mi condición de Notario autorizante y comunicante por la vía del Servicio de Tramitación Inmobiliaria, presenté un 900D acompañado de la documentación que pueden ver en este e-mail. Con la finalidad de una solución más rápida del asunto, les envío todo ello mediante el presente correo electrónico. Muchas gracias, saludos, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX”.
TERCER PASO:
En un brevísimo plazo me contestaron desde Catastro. ¡Conseguido! (con matices, pero conseguido).
“Estimado Sr. Notario. En relación con la alteración declarada, informarle que el expediente nº XXX (declarativo_parcela XX polígono XX de XXX), presentado, por usted, elXXX, se ha procedido a recalificar como rectificación de errores, procediéndose a reponer la titularidad de la parcela XXX del polígono XXX, cuyos cambios serán notificado a los interesados. Por otro lado, se nos indica se proceda a la segregación de la parcela XXX y a su vez se pone de manifiesto, en escritura pública, la falta de concordancia entre la descripción catastral de la parcela XX y la realidad inmobiliaria, pero no se inicia el procedimiento del artículo 18.2 TRLCI. Procedimiento de Subsanación de discrepancias previa intervención notarial (actuaciones que deben ser informadas por medios telemáticos, a través de los formatos de intercambios aprobados). Por lo que en aras de la eficacia en la gestión catastral, y aportándose documentación gráfica y jurídica de los dos interesados, se ha procedido a recalificar el expediente remitido por esa Notaria, nº XXX (suministro de información al no cumplir los requisitos que permiten iniciar el procedimiento), en un procedimiento de subsanación de discrepancias del artículo 18.1 TRLCI, con la finalidad de proceder a conciliar la descripción catastral con la realidad inmobiliaria de la parcela XXX. Para cualquier aclaración, puede dirigirse a través del buzón de fedatarios de esta Gerencia, fedatarios.xxx@catastro.minhafp.es. Saludos, XXX. Jefe de Servicio de Coordinación de Procesos Catastrales. Gerencia Territorial del Catastro de XXXX http://www.catastro.minhafp.es”
Cuarto caso (de momento me salto el tres porque lo tengo que recuperar de otra entrada del blog que está sin publicar):
PASO UNO: TEXTO DEL ESCRITO PRESENTADO (900D):
“Gerencia del Catastro de XXX”
JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX, del Ilustre Colegio Notarial de XXX, con despacho profesional en XXX, comparezco ante la Gerencia del Catastro de XXXX y como mejor proceda en Derecho EXPONGO:
Que el pasado día xxx bajo el número xxx de mi protocolo autoricé escritura de DECLARACIÓN DE AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN Y DE ACTUALIZACIÓN DESCRIPTIVA DE FINCA en la que Don xxx y Doña xxx, titulares de los Documentos Nacionales de Identidad y Números de Identificación Fiscal xxxx, formalizaron las meritadas ampliación de obra y actualización descriptiva sobre parte de la parcela xx del polígono xx del Catastro de Rústica de xxx, erróneamente catastrada en su totalidad a su nombre junto con las edificaciones existentes en su interior (la que es objeto de dicha escritura y otra existente dentro de la misma parcela catastral que no es de su propiedad), bajo la siguiente referencia: xxxx.
Se adjuntan a la presente una copia simple de la referida escritura en la cual aparece descrita la finca afectada, así como la correspondiente documentación técnica a fin de que se causen los oportunos cambios catastrales.
Expuesto cuanto antecede SOLICITO de la Gerencia del Catastro que practique las operaciones de actualización descriptiva en los términos de la mencionada escritura.
En xxx a xxx.
PASO DOS:
Una vez que conseguí la justificación del envío (que hice con el anterior escrito en formato pdf, copia simple de la escritura y planos) envié un mail a fedatarios.provincia@catastro.minhafp.es con este texto:
“Por la presente les comunico que el pasado día xxx a través de la Sede Electrónica y en mi condición de Notario autorizante y comunicante por la vía del Servicio de Tramitación Inmobiliaria, presenté un 900D acompañado de la documentación que pueden ver en este e-mail. Con la finalidad de una solución más rápida del asunto, les envío todo ello mediante el presente correo. Gracias, saludos, Justito El Notario, Notario de xxx”
PASO TRES:
A los quince días recibo esta respuesta:
“Estimado Notario. Le informo en relación con el correo remitido, que se ha procedido a su tramitación por el procedimiento abreviado, estando actualmente en fase de notificación el acuerdo adoptado. Saludos. xxx. Jefe de Servicio de Coordinación de Procesos Catastrales. Gerencia Territorial del Catastro de xxxx. http://www.catastro.minhafp.es””.
¡Genial! Sin embargo, viendo las características del asunto (habíamos solicitado un 199.2) me puse a pensar, ¿debía haber mandado la escritura directamente al Registro? Y estas fueron mis conclusiones:
- CUANDO hay un 199.2, hacer uso de la SEC es DUPLICAR EL PROCEDIMIENTO, AUNQUE SE PUEDE ADELANTAR TRABAJO. El registro con la base gráfica alternativa puede registrar tras realizar los trámites del 199.2 sin oposición. Es el propio procedimiento del 199.2 el que establece que el registro, una vez inscrita la escritura con la base gráfica alternativa, comunica todo al Catastro para que se proceda al cambio. Cuando el Catastro cambia, se lo notifica al registrador y este practica la coordinación. Antes de esta comunicación de Catastro la escritura queda inscrita pero sin coordinar. Durante la pendencia del procedimiento catastral de cambio instado por el registrador permanece vigente una anotación preventiva de que el procedimiento de regularización catastral que finalizará con la coordinación está en tramitación. Cuando ya llega lo del Catastro al registro este coordina y cancela la anotación preventiva.
- Cuando hay un 199.1 NO HACE FALTA NADA PORQUE EL CATASTRO ESTÁ BIEN.
- CUANDO HAY UN 201: SÍ QUE HACE FALTA el trámite a través de la SEC.
Quinto caso (mi primer escrito general):
Viernes. Una dura semana. Un día muy largo. Aún quedan varias cosas por hacer. Se comete un error en el último STI del día y me tengo que poner a preparar un escrito general para presentar en la SEC. Reconozco que le di un puntapié a una puerta y que pegué un grito en plan Luke cuando se entera que Darth Vader es su padre.
PASO UNO:
“Gerencia del Catastro de XXXX
Procedimiento: Comunicación de alteración de orden jurídico.
Expediente: XXX (el que consta en el documento recibido en SIGNO).
Documento: XXX (ídem).
JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX, del Ilustre Colegio Notarial de xxx, con despacho profesional en xxx, comparezco ante la Gerencia del Catastro de xxx y como mejor proceda en Derecho EXPONGO:
1º) Que en el día de hoy (xxx) bajo el número xxx de mi protocolo he autorizado escritura de extinción de condominio por la que Doña xxx titular de DNI/NIF xxx se ha adjudicado la totalidad de la finca registral número xxxx (xxx, Registro de xxx) la cual tiene asignada la referencia catastral xxxx.
Se adjunta a la presente una copia simple de la referida escritura en la cual aparece descrita dicha finca.
2º) Que la referida escritura ha sido comunicada a la Gerencia del Catastro a través del Sistema de Tramitación Inmobiliaria de la plataforma telemática SIGNO a fin de cambiar la titularidad catastral de la finca si bien, por error en dicha comunicación, se ha hecho constar, además de la indicada referencia, otras dos más que no corresponden a la misma y cuya titularidad se ha modificado ERRÓNEAMENTE en favor de dicha señora:
- 00…
- 03…
3º) Que una vez advertido dicho error comunico a la Gerencia del Catastro los datos correctos de la comunicación a fin de que se restaurada la titularidad de las fincas modificadas erróneamente a sus legítimos y anteriores titulares (manteniendo la modificada correctamente).
Expuesto cuanto antecede SOLICITO de la Gerencia del Catastro la subsanación del error referido a fin de que se restituya la titularidad de estas dos citadas referencias catastrales.
En xxx a xxx. Justito El Notario”.
PASO DOS:
Después envié todo por e-mail a la dirección fedatarios. Adjunté copia simple electrónica, la comunicación recibida por SIGNO y el escrito preparado con el texto anterior. El envío ha de ser en un zip (que era la primera vez que creaba). Acompañé todo con este texto:
“Por la presente les comunico que en el día de hoy (xxx) a través de la Sede Electrónica y en mi condición de Notario autorizante y comunicante por la vía del Servicio de Tramitación Inmobiliaria, he presentado un escrito general acompañado de la documentación que pueden ver en este e-mail. Con la finalidad de una solución más rápida del asunto, les envío todo ello mediante el presente correo. Gracias, saludos, Justito El Notario, Notario de xxx”
PASO TRES:
Estoy a la espera de noticias pero calculo que como en el caso 1, se solucionará rápido. Más si tenemos en cuenta que en este caso no he usado el 900D que no procedía para este caso.
El caso tres
El tercero en caso muy complejo y ya está completamente resuelto. Afecta a una sola escritura. Cursé un 900D.
Seguiremos informando … pero anticipo que procuraré hacer un tutorial; que no podemos ir directamente al e-mail; que no es indispensable el escrito de representación; que nos basta con la FEREN; que hablaremos del STI; del arancel y de la llamada recibida de Catastro para “advertirme” de ciertas cuestiones.
Por cierto, desde que me lancé he tenido oportunidad de hacer cuatro más. En tres casos el cliente no ha querido gastar las cuatro perras que cobro. En el cuarto, estoy pendiente de su abogado que, estoy seguro, va a aceptar mi propuesta.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.¡
Hace unos días escribí un e-mail a la Gerencia Provincial del Catastro para decirles: “Buenos días: Hace un momento acabo de usar el STI para comunicar una compraventa firmada ayer en mi notaría. Ambas parcelas catastrales vendidas que constituían una registral estaban EN INVESTIGACIÓN por lo que solo he “conseguido” una comunicación indirecta. Me pregunto si en estos casos hay posibilidad de efectuar algún tipo de expediente por la vía de esta dirección de correo electrónico o por la previa de un escrito en la SEC y posterior comunicación en términos similares a esta dirección a la que le estoy escribiendo. Se trata de unas catastrales que se han transmitido al menos tres veces en mi notaría en los últimos veinte años por lo que podría aportar dos ante títulos. Gracias, saludos, Justito El Notario (Notario de ***)“.
Creo que fue al día siguiente cuando me contestaron: “Buenos días. En el caso que nos comenta, podría presentar un escrito a través de la Sede Electrónica poniendo de manifiesto los hechos descritos e instándonos a subsanar las discrepancias relativas a las parcelas que integran la finca registral, caso de ser físicas para rectificar la delimitación y datos de titularidad, procediendo en base a la documentación remitida a catastrarla a favor del primer propietario conocido. Una vez hayamos subsanado el bien inmueble, usted podría volver a comunicar ( o comunicar si anteriormente no hubiese sido efectuada la comunicación) la alteración jurídica. En resumidas cuentas, primero subsanamos y luego usted comunica. Saludos”.
Les conteste para darles las gracias y ya estoy preparando el escrito al que adjuntaré copia simple electrónica de la escritura autorizada por mí y de otras dos anteriores en las que se transmitía la misma finca. Cuando la den de alta a favor del primer propietario conocido, recargaré el expediente STI (con un cambio en el IUI ya lo tienes recargado aunque tengas que reenviar el IUI) y procederé a efectuar una nueva comunicación que espero que de problemas de tracto pero deje solucionada la cuestión. Si no funciona, al menos desaparecerá lo de “en investigación”.
Aquí va el escrito que he preparado
A LA GERENCIA DE CATASTRO DE ***
JUSTITO EL NOTARIO, Notario de ***, del Ilustre Colegio Notarial de ***, con despacho profesional en ***, comparezco ante la Gerencia del Catastro de *** y como mejor proceda en Derecho EXPONGO:
Que mediante ESCRITURA DE COMPRAVENTA, número ***, autorizada por mi en ***, el ***, los cónyuges ***, vendieron a los cónyuges ***, el pleno dominio de la siguiente finca:
= RÚSTICA: ***. Superficie: ***. Linderos: ***. INSCRIPCIÓN: *** (Código Registral Único ***).
DATOS CATASTRALES: Constituye las parcelas *** y *** del polígono *** del Catastro de Rústica de ***, catastradas (erróneamente en investigación) bajo las siguientes referencias: *** y ***.
TÍTULO: El de compra a Doña ***, en virtud de escritura autorizada por Don ***, Notario de ***, el día ***, con el número *** de protocolo.
ANTE TÍTULO: El de compra efectuada por Doña *** a Don *** y Doña ***, en virtud de escritura autorizada por Don ***, Notario que fue de ***, el día ***, con el número *** de protocolo, previa adjudicación de la herencia de sus padres Don *** y Doña ***.
ANTE-ANTE TÍTULO: El de compra efectuada por Don ***, en estado de casado en gananciales con Doña ****, en virtud de escritura autorizada Don ***, Notario que fue de ***, el día ***.
Se unirán al expediente copias simples electrónicas de la la mencionada compraventa y de los dos títulos anteriores.
Expuesto cuanto antecede SOLICITO de la Gerencia del Catastro se registre la cadena de titularidades catastrales sucesivas hasta los actuales propietarios de las parcelas de referencia que son DON *** y DOÑA *** POR MITADES INDIVISAS, titulares de los NN.I.EE. *** y *** o, subsidiariamente, a favor del primer propietario conocido (Don *** cuyo DNI/NIF se desconoce).
En *** a ***.
JUSTITO EL NOTARIO. Notario de ***.
Ya iré comunicando las incidencias.
Una última cosa para los expedientes hipotecarios en los que nos aparecen fincas en investigación
En los expedientes hipotecarios si nos encontramos con fincas colindantes “en investigación” se exige notificación a la Dirección General de Patrimonio.
Esta puede hacer telemáticamente a través de la red Sara (redsara.es). Estos son los pasos:
- Entrar con firma digital
- Órgano destinatario: Ministerio de Hacienda
- Filtrar: Dirección General de Patrimonio
- Rellenar comunicación y firmar
- Imprimir comprobante para cómputo de plazo
Tras mi primera comunicación me dijeron esto
“Ese Registro de la Propiedad (esa notaría o ese Notario …) remitió a esta Delegación, escrito de fecha ***, que ha llegado este Servicio Regional del Patrimonio del Estado el ***, por el que nos notifica, según el procedimiento regulado en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria expediente de excesos de cabida de las fincas regístrales *** y *** de ***, al ser colindantes con la parcela catastral ***, que se encontraba catastrada “En investigación”. La Dirección General del Catastro, a partir del día *** ha modificado, de forma masiva y centralizada, la denominación de los inmuebles de titularidad desconocida, pasando a tener la codificación de “en investigación’ para todas las parcelas de propietario desconocido, dejando reservada la denominación “En investigación, artículo 47 Ley 33/2003” únicamente para las parcelas para las que ya se ha abierto expediente de investigación que ha sido trasladado a las Unidades de Patrimonio del Estado, a las que les correspondería la competencia, a partir de ese momento. En relación con la parcela catastral ***, a la que se refiere su notificación de 22 de septiembre, la codificación de la titularidad que consta en la Sede Electrónica del Catastro es “En investigación”, lo que acredita que el Catastro no ha notificado a este Servicio Regional de Patrimonio del Estado, que haya hecho actuación alguna de investigación, ni ha dado traslado del expediente a esta Unidad de Patrimonio para que la continúe, por lo que no somos competentes respecto de la citada parcela. Dado que esta Delegación no es competente, procedemos, sin más actuaciones, al cierre y archivo de este expediente”.
Cómo puede verse las que son “en investigación, artículo 47 Ley 33/2003” son las que son competencia de Patrimonio. Por cierto, yo uso la red Sara y ellos contestan en papel y por correo ordinario.
Yo estaba en la idea de que muchas diferencias de cabida, coordinaciones y tal, no se hacían porque a la gente le quitaban la idea de la cabeza en el registro.
Mi cliente Paco hereda con sus hermanos una sola finca (un piso de VPO pero sin división horizontal). Al efectuar la valoración, como siempre hacemos, dijimos que había más metros construidos pero indicamos que se difería su declaración a un momento posterior y no tocamos nada de la descripción (ni en cuanto a suelo, ni en cuanto a la obra), sin embargo, dijimos que el Catastro estaba bien y se nos deslizó la petición de un 199.
Resultado: El cliente tiene la casa perfecta y 12 m2 más de solar en el centro del pueblo, pero le han costado 700 Euros que le han dolido.
Moraleja: Lo que no se puede es pedir la coordinación siempre, al menos sin decirle al cliente lo que le puede costar y que él lo valore. Si son muchos metros, hay que animarle a hacerlo, pero si es poca cosa debe meditarlo. No obstante con esos 700 euros se ha extendido la fe pública registral a las coordenadas georeferenciadas del inmueble y eso es el futuro (si no se desanda lo andado).
Estas son las dos cosas que están corriendo por las notarias como las que mas nos afectan.
La Resolución básicamente supone:
- Que cuando se lleva a cabo cualquier clase de actualización de fincas con base gráfica alternativa (es decir, hecha por técnico competente porque el Catastro está mal) hay que presentar en el registro el informe de validación gráfico (cosa yo ya llevo mucho tiempo presentando porque hay muchos registros que ya lo pedían).
- Que se facilita mucho (ahora es con carácter obligatorio) la coordinación instada sobre base gráfica alternativa.
- Y que se soluciona el problema de los desplazamientos masivos del Catastro estableciendo una precoordinación que, cuando el Catastro realice la rectificación masiva de los desplazamientos, se convertirá en definitiva.
Fin. Como con toda novedad hay que ir digiriendo poco a poco.
Seguiremos informando pero entre tanto lean estas notas de campo (¿cómo llamo entonces a esto mío?) en Grávitas y conozcan el texto de la Resolución de 7 de octubre de 2020, de la Subsecretaría, por la que se publica la Resolución conjunta de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban especificaciones técnicas complementarias para la representación gráfica de las fincas sobre la cartografía catastral y otros requisitos para el intercambio de información entre el Catastro y el Registro de la Propiedad.
Se aceptan aportaciones.
Otra visión/resumen sacado del Sic
La resolución trata de corregir disfunciones en la aplicación práctica de la Ley 13/2015. De su primera lectura cabe destacar:
- El informe de validación gráfica alternativa obtenido a través de la sede electrónica del catastro, se configura como elemento indispensable.
- Se define el concepto de precisión métrica y de identidad gráfica, estableciéndose unos márgenes de tolerancia gráfica en el anexo II que permiten la coordinación y no impiden el derecho del titular a obtener después una mejora de la precisión métrica.
- Se definen las discrepancias geométricas y los giros y/o desplazamientos.
- Se permite la obtención de una certificación de solares sobre los que exista un edificio en régimen de propiedad horizontal a efectos de facilitar su coordinación.
- Se establece la forma de coordinar fincas radicantes en dos o más registros y/o términos municipales.
- Y por último se define en el anexo I los conceptos de coordinación y precoordinación y en el anexo II (muy importante), los conceptos de margen de tolerancia gráfica y criterio de identidad gráfica.
“Por cierto, no me hagan mucho caso que no me he leído la Resolución (ni pienso hacerlo). No es broma ;)))”
Así terminaba mi primera entrada dedicada a la Resolución Conjunta (Resolución conjunta DGSJyFP-DGC: ¿hay algo realmente nuevo?).
Unos días después
Comienzo la lectura y reparo, de momento, en el artículo décimo que afecta a las obras nuevas (y tengo varias preparadas aunque estoy tranquilo porque el mecanismo que regula no está implementado aun) que hace referencia a un nuevo informe (el informe catastral de ubicación de construcciones en parcelas catastrales) y que habrá que unirlo a las escrituras (salvo que se declaren con arreglo a catastro).
Décimo. Ocupación en planta de las construcciones. 1. Mediante el informe catastral de ubicación de construcciones en parcelas catastrales (ICUCPC), obtenido a través de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, el notario autorizante de una escritura de declaración o de ampliación de obra nueva terminada podrá verificar que las coordenadas de los vértices de la huella de la edificación (la ocupación en planta) se hallan dentro del perímetro de la parcela catastral. Para ello el otorgante deberá aportar el mencionado informe, en el que constará la superficie ocupada por la edificación. En este caso, para aportar las coordenadas de los vértices de la huella de la edificación en los términos que establece el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, bastará con consignar en el instrumento público el CSV que conste en el informe catastral de ubicación de construcciones, cuya copia impresa quedará unida a la escritura, sin necesidad de incorporar al instrumento público la lista de las citadas coordenadas. 2. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, en el caso de giro y/o desplazamiento de la cartografía, el informe catastral de ubicación de construcciones positivo deberá expresar tanto las coordenadas obtenidas por el técnico como las coordenadas resultantes de la cartografía catastral, adjuntando asimismo los parámetros de transformación que relacionan ambos conjuntos de coordenadas. 3. Cuando la declaración o la ampliación de obra nueva hubiera de realizarse de forma simultánea a la modificación de la representación gráfica de la parcela donde se halla la edificación, para poder ubicar la construcción, la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro implementará una herramienta que permitirá comparar la construcción con la nueva geometría de un informe de validación gráfica positivo. El resultado de esta operación se ofrecerá mediante un informe catastral de ubicación de construcciones en recintos gráficos (ICUCRG), que se identificará con un CSV y que hará referencia a dicho informe de validación gráfica positivo. 4. En el caso de subsanaciones de discrepancias que afecten a la ubicación de construcciones deberá aportarse además un informe catastral de ubicación de construcciones en recintos gráficos obtenido en la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, reflejando la ubicación de estas.
Por lo demás, habrá que seguir estudiando, a la caza de todas las novedades. Ayudará sin duda este trabajo de Víctor Esquirol Jiménez: Resumen Resolución Conjunta Catastro-DGSJFP sobre representación gráfica de inmuebles en documentos notariales.
Muy recomendable (diría que imprescindible) su libro “La descripción de la finca en la escritura pública”. No se lo pierdan.
Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“De la finca A se segrega la finca (b) y queda un resto (a). Operaciones posteriores: Lo segregado (b), se vende y agrupa con la finca B. Se aporta georreferenciación de (b) y de B+(b), resultante de agrupación; no la de B. El vendedor agrupa el resto (a) con (c), (d) y (e). Se aporta georreferenciadión de (a, c, d, e), resultante de agrupación; no la de (a). Si la R. 27.09.2023 dice que no es necesaria la georreferenciación de fincas que desaparecen por agrupación, ¿puedo entender no necesaria la georreferenciación de B? y ¿puedo entender no necesaria la georreferenciación de (a), pese a la R. 13.03.2024 que obliga a georreferenciar el resto de segregación?”.
No sé si capté toda la problemática pero, en mi opinión, lo que se necesita es un IVG+ CONCEPTO REPARCELACIÓN que recogerá el resultado de las operaciones practicadas y te permitirá tramitar el expediente en la SEC y dejar dos fincas registrales y dos parcelas catastrales. Eso sí, para que puedas hacerlo de este modo es necesario que no haya otros afectados porque en caso de que los hubieras entras en terreno 18.2 LCI puesto que primero es siempre subsanar y luego ya segregar, agrupar o lo que se tenga que hacer (salvo casos graves de situaciones catastrales complicadas en cuyo caso te dejan hacer todo de una tacada). Entiendo que no hace falta la georreferenciación de las efímeras y que si fuera necesaria estaría incluida en las tripas del IVG.
Se comentó que los conceptos que se usan en el IVG deberían coincidir con los que se indican en escritura por lo que hay segregación y agrupación, eso debería indicarse.
Apunté que no se puede poner mas de un concepto y que hay excepciones a esa regla como ocurre con las reparcelaciones entendidas como conjunto de modificaciones físicas, no como actos urbanísticos. Las segregaciones/divisiones tienen límites difusos y se confunde. Lo que no pasa es una agrupación por agregación. A quien le da igual es al registro pero al Catastro hay que ponerle lo que es con alguna excepción como las indicadas.
Me replicaron que al Catastro le interesa saber cuál de todas las fincas conserva su referencia catastral y que en una reparcelación ninguna la conserva.
No estoy seguro de que ninguna la conserve en nuestro caso pero estuve de acuerdo en que Catastro mantiene las referencias catastrales en una serie de casos, aunque no he aprendido cuáles son
Vía Twitter recibo aclaración de esto último. Gracias a mi amigo (y geómetra) Pedro Ortiz: “En agrupación las referencias catastrales se pierden y se generan nuevas. En el caso de agregación se mantiene la de la parcela con mayor superficie (si es mayor un 80%). En segregación, a la segregada se le genera una nueva y la matriz la conserva”.
Además dijo que: “De cualquier modo, el registro va a tramitar 199.2 LH porque hay alteración catastral. Si se realiza antes en Catastro, el registro iniciaría un 199.1 LH pero entiendo que en ambos casos notifica a los colindantes registrales (en la práctica notifican a los catastrales)”. Correcto pero en el 18.2, que se inicia con BGA y termina con BGC, se lían porque me llegan calificaciones que me hablan de que se ha tramitado el 199.2 y no es 199.2 sino un 199.1 porque la alteración catastral ya la he tramitado yo… Lo he advertido pero siguen en sus trece lo que me lleva a pensar que no se leen bien las escrituras y cómo decía mi padre “de las escrituras hay que leerse hasta los cantos“.
El 18.2 convierte en un eventual 199.2 en un 199.1…
Leo por ahí que: “El precepto -refiriéndose al 199- establece diferentes destinatarios de tales notificaciones en función de la clase de base gráfica que vaya a ser inscrita. En caso de inscripción de base gráfica catastral el artículo 199.1 LH establece que el Registrador sólo incorporará al folio real la representación gráfica catastral tras ser notificada a los titulares registrales del dominio de la finca si no hubieran iniciado éstos el procedimiento, así como a los de las fincas registrales colindantes afectadas. La notificación se hará de forma personal. En el caso de que alguno de los interesados fuera desconocido, se ignore el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuera efectiva la notificación, se hará mediante edicto insertado en el “Boletín Oficial del Estado”, sin perjuicio de utilizar, en todo caso, el sistema de alertas previsto en la regla séptima del artículo 203. En el supuesto de que la base gráfica objeto de la inscripción sea alternativa, el 199.2 LH añade que el Registrador, una vez tramitado el procedimiento de acuerdo con el apartado anterior, en el que además se deberá notificar a los titulares catastrales colindantes afectados, incorporará la representación gráfica alternativa al folio real.
Así, serán objeto de notificación los titulares registrales de las fincas colindantes afectadas en caso de que se incorpore una representación catastral y también los titulares catastrales colindantes cuando se inscriba la alternativa”.
La cosa está clara, así que me inclino por el “no se enteran”, pero sin mala fe.
Compraventa
Hasta 14.999,99 Euros si no es residente en España (con independencia de su nacionalidad) y siempre que se de alguna de las condiciones anteriores (no ser empresario o profesional o serlo pero que la adquisición no esté afecta a su actividad empresarial o profesional).
Y hasta 2.499,99 Euros si es usted empresario o profesional. Tenga en cuenta que si lo es, no puede pagar nada en metálico si el precio es superior a 2.499,99 Euros.
1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.
No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.
2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.
Por último: Si se trata de un pago anterior al 19 de Noviembre de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude que he enlazado al principio) por encima de las citadas cifras no será necesaria la acreditación (a salvo lo que diré a continuación respecto de la Ley 10/2010). Sería así, por poner un ejemplo, para el caso de un pago en metálico de 50.000 Euros entre empresarios o profesionales efectuado el día 18 de Noviembre de 2012. En tal caso no sería necesaria la acreditación y, por tanto, no habría posibilidad de sanción.
Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
Además del Artículo 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, resulta que:
Hasta 99.999,99 Euros si no es usted empresario o profesional o lo es pero la adquisición no está afecta a su actividad empresarial o profesional.
Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos:
a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
Esa declaración se efectúa a través del llamado impreso S-1 que no es necesario cuando el pago no es igual o superior a 100.000 Euros. El S-1 también debe utilizarse para la salida o entrada en territorio nacional con un importe igual o superior a 10.000 Euros, si bien un no residente puede pagar en efectivo hasta 14.999,99 Euros, lo que supone que si viene un no residente a España a pagar 14.999,99 Euros tendrá que haberlos traído como mínimo en dos viajes … o venir con su pareja y que cada uno lleve la mitad de esa cifra. ¿Es contradictorio o confuso? No puedo venir con 15.000 pero sí que puedo pagarlos ….
Y por si quedabas alguna duda … DOS CONSULTAS A LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS SOBRE OPERACIONES QUE SUPERAN LOS 2500 EUROS.
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Una interesante cuestión que me comenta Sergio Mocholí:
El artículo 9 del DECRETO 106/2021, de 6 de agosto, del Consell, del Registro de Vivienda de la Comunitat Valenciana y del procedimiento de adjudicación de viviendas, establece lo siguiente:
1. La inscripción en el Registro de demanda de vivienda será obligatoria para acceder a una vivienda protegida o del patrimonio público de la Generalitat, en cualquier modalidad y régimen de uso o acceso.
2. Solo las personas físicas podrán inscribirse en el Registro de demanda de vivienda.”
Teniendo en cuenta, ¿puede una persona jurídica, que tenga en su objeto social el alquiler de viviendas, comprar una vivienda de protección oficial?
Pues el DECRETO 68/2023, de 12 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de vivienda de protección pública y régimen jurídico de patrimonio público de vivienda y suelo de la Generalitat. [2023/5211] establece en suArtículo 7: Régimen de uso y acceso a la propiedad: “1. Será requisito para acceder al uso de la vivienda de protección pública en cualquiera de sus modalidades y régimen de uso o acceso, tanto en primera como en segundas y sucesivas transmisiones, estar inscrita como persona demandante en la sección primera del Registro de Vivienda de la Generalitat cumpliendo los requisitos necesarios para ello. 2. Solamente pueden ser usuarios y usuarias de las viviendas de protección pública las personas físicas. El régimen de uso de las viviendas de protección pública se determinará en la correspondiente cédula de calificación definitiva. 3. Las personas jurídicas y entidades sin ánimo de lucro podrán acceder a la propiedad de viviendas de protección pública únicamente en los casos en los que las citadas viviendas vayan a destinarse a su arrendamiento o cesión de uso”.
La respuesta de un conocido portal inmobiliario a esta pregunta es que el comprador elige; que si hay financiación de por medio, lo normal es que el Banco que va a dar la hipoteca proponga al Notario, a no ser que el comprador proponga al suyo, que la elección del Notario es competencia de quien debe pagar la mayor parte de los gastos de notaría y que en caso de que no se acepte al Notario propuesto por el comprador, éste puede reclamarlo ante el Servicio de Atención al Usuario del Colegio de Notarios más cercano.
Creo que es casi imposible incurrir en un mayor número de inexactitudes, por no decir directamente errores, por metro cuadrado.
Así que vamos a dar una contestación más ajustada:
No, al Notario no lo elige nadie en concreto (salvo que no haya más que un otorgante….). Hay que ponerse de acuerdo para elegir y si no hay acuerdo, pues no habrá compraventa. Por eso generalmente, se recurre a una norma no escrita: “el que paga elige”, así que si paga el comprador elegirá el comprador, si paga el vendedor, elegirá el vendedor y si pagan a medias o según ley, tendrán que ponerse de acuerdo o estimar en el caso de “según ley” que paga el vendedor pues paga en este caso más parte que el comprador.
¿Lo normal es que el Banco proponga? Bueno, yo diría que es lo usual, pero no me parece lo normal, ni mucho menos lo recomendable. Lo normal es decirle al comprador que se tiene que poner de acuerdo con el vendedor y entre ambos decidir conforme al párrafo anterior, pues el comprador en solitario no podría proponer sin contar con el vendedor.
¿La elección es competencia de quien debe pagar la mayor parte de los costes notariales? Según costumbre, así es, pero insisto solo según costumbre, pero no hay una norma escrita al respecto. Es como cuando te invitan: lo normal es que el que invite elija, ¿no?
Y en cuanto a reclamar al SAU: ¡Ave María Purísima¡ si tuviéramos que estar lidiando en cada uno de estos casos, no podríamos hacer mucho más en el resto del día. A mi modo de ver, cuando corresponde reclamar es cuando el Banco te impone al Notario o cuando te lo impone el promotor y más que reclamar, llamar e informarse para saber que tiene uno que hacer en estos casos.
No puedo competir con el famoso portal en difusión de esta información, pero que al menos quede mi respuesta por algún sitio del inmenso océano internáutico plagado de tantísimas informaciones incorrectas.
Hace unos días llegaba una extraña consulta:
“¿Un comprador puede serlo y que los vendedores desconozcan quién compró la vivienda? ¿Se puede hacer una venta con escritura secreta de cara a los vendedores? Por ejemplo … queremos comprar la casa en la que compartimos cotitularidad con otros hermanos … y queremos hacer como si se la vendiesen a un extraño y comprarla nosotros sin que los hermanos se enteren de quién la compró. ¿Hay alguna forma de hacerlo en secreto, que cobren lo mismo pero desconozcan quien les compró? Es un poco rara la pregunta … por eso mismo no sabemos ni se puede hacer”.
Yo he visto casos en los que se daba un poder a alguien que luego vendía la finca a otro alguien teniendo yo la sensación (más que la sensación) de que el poderdante no sabía quien le iba a comprar la finca y que el apoderado era algo más que un apoderado (un intermediario, un comisionista). Debo recordar que el poder no es una carta blanca.
Pero al margen de este caso hay otra opción:
“El Artículo 1.717 Código Civil y su mandato indirecto. Se otorga por los compradores reales un poder a quien va a comprar para que actúe en nombre propio. A continuación de la compraventa el apoderado manifiesta en acta el carácter representativo de su actuación. Y se presenta junto con el poder a inscripción”.
Hay dos Resoluciones de 2018 que lo admiten y que van por la senda del negocio fiduciario. Son estas:
- Resolución de 20 de julio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Rosario-Área Metropolitana de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio (IES).
- Resolución de 13 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 14 a inscribir una escritura de reconocimiento de dominio. (IES)
Conviene también leer estos dos artículos:
Fiducia cum cómplice y reconocimiento de dominio
Fiducia cum amico. Ilicitud de la causa fiduciae. Consecuencias civiles y penales
Mucho cuidado con este tipo de operaciones y con su fiscalidad.
Gracias compañeros.
“¿Es viable una compraventa de inmueble hipotecado por 1€ y la deuda? Con el beneplácito de la hipotecante, claro está. Entiendo que los impuestos serían sobre el precio de mercado. Pero, ¿es posible la operación en sí?”
Sí, es posible, hasta sin el consentimiento del acreedor aunque con diferentes efectos, claro está. Hasta puede usted quitar el Euro y vender por el saldo pendiente de la hipoteca.
El impuesto de TPO (parece que es una segunda transmisión) sería sobre el valor declarado en escritura (que incluiría el Euro + el pendiente de hipoteca), aunque se puede liquidar por mayor cantidad si se quiere hacer. Incluso he tenido un cliente que se empeñó y lo hizo en liquidar por menos de lo que contaba en la escritura. No sé como terminó la historia. Tengo que preguntarle.
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Como consecuencia del Real Decreto 390/2021, de 1 de junio, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios preguntó el otro día alguien en el GJ: La exoneración del certificado de eficiencia energética en las viviendas destinadas a reforma importante habla ahora de una declaración responsable ante la administración. ¿Incorporáis esa declaración responsable o indicáis simplemente que es para reforma importante? ¿Está regulada esa declaración? Yo la pido, dice otro compañero. Y continúa: Pero no he visto ninguna todavía. Como no me la aportan, estoy añadiendo, a la cláusula de que es para reforma importante, que además el comprador exonera, concluye. Yo también lo digo, pero advierto que hay obligación de presentarla, dice el primero.
Luego en privado le pregunto yo al primero: ¿Oye que pones exactamente en la escritura sobre este asunto?
Y me dice que pone esto: “CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGÉTICA – Manifiestan los otorgantes que no es precisa la entrega del certificado de eficiencia energética previsto en el Real Decreto 390/2021, por ser el objeto de esta transmisión un edificio comprado para reforma importante o su demolición. Advierto expresamente que para hacer efectiva la exclusión, el propietario del edificio debe realizar una declaración responsable ante el órgano competente de la comunidad autónoma en materia de certificación energética de edificios”.
Pero, ¿habría que añadir la exoneración y no bastaría con excluir cuando no hay declaración responsable como dijo el otro compañero?
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- ¿Cómo se debe realizar la venta de una vivienda que tiene varios propietarios? ¿Es igual el procedimiento si la vivienda es heredada o se trata de la vivienda común de un matrimonio que se divorcia? Es exactamente igual. Todos los que son propietarios comparecen (o son representados) a la venta (o en la venta). Por supuesto, si se ha heredado antes se habrá de resolver la herencia y si hay divorcio pues puede que antes (según casos) habrá que liquidar gananciales.
- Si uno de los propietarios se queda con la vivienda ¿qué gastos tiene esta operación y qué impuestos deben pagar el comprador y el vendedor? Bueno, en tal caso podría hacerse como extinción de condominio, en cuyo caso los impuestos disminuyen muy considerablemente. El gasto notarial se incrementa ligeramente y también el del registro de la propiedad. Es una operación que requiere asesoramiento y que puede resultar muy beneficiosa.
- ¿Cambia la situación si uno de los copropietarios vive en la vivienda común? No, pero supone, evidentemente, que ese vendedor habrá de salir de la vivienda. Si está casado podría ser necesario el consentimiento de su cónyuge, aunque es una cuestión discutible.
- ¿Puede uno de los propietarios vender su parte a un tercero? ¿Cómo se realiza esta operación? Sí, se puede hacer pero el resto de los propietarios podrían ejercitar el retracto de comuneros y quedarse esa parte por el mismo precio.
- ¿En qué consiste la extinción de condominio? ¿Qué diferencia existe con la venta de la vivienda? Creo que con la segunda pregunta he contestado a esta. Es una operación por la que uno de los copropietarios se queda la vivienda, pagando al resto su parte.
- ¿Qué gastos tiene la extinción de condominio y qué impuestos se deben pagar? Paga AJD, no paga plusvalía municipal (aunque algún supuesto podría hacerlo y hay que asesorarse bien) y no paga incremento de patrimonio en IRPF (aunque de nuevo conviene asesorarse).
- Cuando no hay acuerdo entre las partes ¿cómo se puede realizar la venta de la vivienda? En tales casos podría instarse una subasta voluntaria.
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¿Habéis hecho alguna venta a través de “entidad especializada” (artículo 63.3 LJV)? Si el juzgado autoriza el acta dispositivo pero no la venta directa (porque no se ha solicitado), ¿cómo se articula la subasta o la venta por esas entidades?
La cuestión también se menciona en la LEC. La norma es una traslación del artículo 641 LEC, en la que se fijan las bases para la venta y tienes un tiempo para “encontrar” un comprador. “Vienes a ser como un API”, decía un compañero en Vanguardia Notarial que es de donde tomé todas estas ideas que les apunto (y me apunto por si surge la ocasión de ir mas allá de la consulta que me formulan).
Dice el 63.3:
- Si la solicitud fuera para la realización de un acto de disposición podrá también incluirse en la solicitud la petición de que la autorización se extienda a la celebración de venta directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada. En este caso, deberá acompañarse de dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar.
Por su parte el 641 LEC, dice todo esto:
“Artículo 641. Realización por persona o entidad especializada.
1. A petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las características del bien embargado así lo aconsejen, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución podrá acordar, mediante diligencia de ordenación, que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate.
También podrá acordar el Letrado de la Administración de Justicia, cuando así se solicite en los términos previstos en el párrafo anterior, que el bien se enajene por medio de entidad especializada pública o privada. Cuando así se disponga, la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado.
A estos efectos, los Colegios de Procuradores podrán ser designados como entidad especializada en la subasta de bienes.
2. En los casos del apartado anterior, la persona o entidad especializada deberá prestar caución en la cuantía que el Letrado de la Administración de Justicia determine para responder del cumplimiento del encargo. No se exigirá caución cuando la realización se encomiende a una entidad pública o a los Colegios de Procuradores.
3. La realización se encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma resolución se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto. A falta de acuerdo, los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por ciento del avalúo. Cuando las características de los bienes o la posible disminución de su valor así lo aconsejen el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, con consentimiento del ejecutante, podrá designar como entidad especializada para la subasta al Colegio de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el artículo 626 se encuentren depositados los bienes muebles que vayan a realizarse.
A tal efecto, se determinarán reglamentariamente los requisitos y la forma de organización de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma.
No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El Letrado de la Administración de Justicia resolverá por medio de decreto lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70 por ciento del valor que se haya dado al inmueble con arreglo a lo previsto en el artículo 666, salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia.
4. Tan pronto como se consume la realización de los bienes se procederá por la persona o entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. El Letrado de la Administración de Justicia deberá aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias. Aprobada la operación, se devolverá la caución que hubiese prestado la persona o entidad a la que se haya encomendado la realización.
5. Cuando, transcurridos seis meses desde el encargo, la realización no se hubiera llevado a cabo, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto revocando el encargo, salvo que se justifique por la persona o entidad a la que se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá exceder de los siguientes seis meses. Transcurrido este último plazo sin que se hubiere cumplido el encargo, el Letrado de la Administración de Justicia revocará definitivamente éste.
Revocado el encargo, la caución se aplicará a los fines de la ejecución, salvo que la persona o entidad que la hubiese prestado acredite que la realización del bien no ha sido posible por causas que no le sean imputables”.
Tal vez en esta guía jurídica se puedan resolver algunas dudas: GUÍAS JURÍDICAS LA LEY
Sobre las entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores, interesa esto otro (aunque lo nuestro no sea un concurso).
Y sobre “Cómo Evitar La Subasta Del Inmueble” puede leerse El Blog de Oscar Cano.
Esta es la consulta al completo: “Solicité al juzgado autorización para vender dos inmuebles de una persona incapacitada que necesita liquidez. El Juez dictó auto que autoriza las ventas, según las valoraciones aportadas con la demanda, ventas que deberán realizarse “por medio de subasta o por medio de persona o entidad especializada conforme al art. 63.3 LJV”. Tenía entendido que eso -venta por persona o entidad especializada- solo implicaba que en la escritura de venta el notario hacía constar la intermediación de API o inmobiliaria, haciéndole firmar o no, aportando factura de la intermediación o no, según criterio del Notario. Sin embargo, lo primero que he obtenido son dos negativas porque dos Notarios me envían de vuelta al juzgado a pedir autorización para la venta directa. No encuentro información, jurisprudencia ni nada que me oriente y no puedo ir preguntando Notario a Notario. ¿Realmente he de volver a la casilla de salida?“.
Entonces, ¿el Notario hace subasta o actúa como si fuera entidad especializada consiguiendo un comprador?
Varios compañeros apuntaron una serie de cosas de interés:
- El precepto se refiere al caso de que ya exista un comprador y se haya negociado el precio. Se pide que a la solicitud se acompañe un dictamen pericial para que el Juez compruebe que el precio negociado es razonable. Por tanto, no lo veo como una autorización genérica para vender sin saber a quién ni en qué precio.
Pues a mí me parece que para la venta directa es necesario haber solicitado que no sea necesaria ni subasta ni entidad especializada. Y este parece ser el caso, o sea que o lo solicita, o subasta o entidad especializada.
- Claro, porque, si la venta se hace por subasta o entidad especializada, no hay un comprador previamente designado ni un precio ya negociado o “medio” negociado. Lo que creo que no se puede hacer es solicitar una venta directa sin que exista todavía un comprador. En mi opinión, la venta directa se introdujo para los casos frecuentes en que ya se había negociado una venta, pero el sistema de subasta hacía imposible venderlo a una persona determinada. Dicho de otro modo, la subasta es la regla general, pero se puede excepcionar cuando se presenta al Juez un comprador y el Juez comprueba con el dictamen pericial que el precio no es perjudicial para la persona.
- Cabe: 1º Que el Juez autorice la venta directa, siempre que se le haya pedido, en determinados términos y previo dictamen pericial. 2º Que el Juez autorice la venta previa subasta (en la modalidad que determine) y con sujeción a las normas aplicables. 3º Que el Juez autorice la venta mediante persona o entidad especializada, en cuyo caso la Ley se remite al artículo 641 LEC. Para mí el tercer caso se refiere a un procedimiento de selección de la mejor oferta, que es ajeno a la formalización de subasta: puede ser un API, designado por el juzgado en un convenio de realización de un bien o puede ser un portal de subastas particular, en cuyo caso la persona legitimada para hacer la venta te lleva a la notaría el documento de dicho portal del cual resulta cuál fue esa mejor oferta.
- Yo he solicitado en una ocasión que se dictara un auto aclaratorio en el que precisaran los términos en que había que proceder. Si se autoriza una venta con un precio, no hay concurrencia de ofertas, basta que aparezca un comprador que ofrezca el precio fijado. Si se quiere que haya concurrencia de ofertas, entonces el Juez o determina cuál es el procedimiento (subasta o entidad especializada) o permite su elección. Debe aclararse por el juzgado.
- Entiendo que se podría celebrar una subasta notarial donde el precio mínimo fuera el valor aprobado por el juzgado o acudir a una entidad especializada que buscara comprador, siempre respetando ese precio mínimo.
- El 63.3 está pensado para poder pedir que se excluya tanto la subasta como la entidad especializada. Lo primero sería ver qué se pidió exactamente. Lo que parece que ha autorizado es que no se prescinda de las dos cosas, que pese a todo se siga una u otra vía alternativamente (o es un auto erróneo y pretendía excluir ambas y le falta decir “sin necesidad”).
- En mi opinión, hay que solicitar del juez la VENTA DIRECTA, ya que parece que no está prevista en el auto. La venta directa, previa tasación y dictamen pericial, bien a través de persona especializada o sin ella, siempre se debe especificar en el auto qué procedimiento se ha de seguir, así como el precio mínimo. No veo que se permita la subasta; mas bien concreción de comprador futuro y eso, con los efectos hipotecarios de esta RDGRN de 26 octubre 2016.
Bueno, pues para no tener ni idea hasta hace unas horas, la cosa no va mal aunque no pueda resolver la consulta formulada.
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Aunque una cosa son los derechos de adquisición preferente y otra el precio máximo en VPO, como no tengo nada sobre el asunto y muy poco sobre VPO, dejo esto aquí: El documento de idoneidad en la segunda transmisión de viviendas de protección oficial en la CV. El asunto es que nos han presentado un certificado de precio máximo de hace siete años y hemos dicho que eso no valía y han insistido. Como puede verse en el enlace el plazo es de 6 meses.
Vamos a lo nuestro:
Comentario
- La reforma consiste en que el régimen aplicable durante los 10 años se extiende ahora a todo el periodo de protección, aunque solo para las viviendas con cédula de calificación definitiva posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 que fue el día 22 de Abril de 2005.
- Así que es necesario (y esto no ha variado) el certificado de precio máximo durante los 30 años que dura la protección. En esa certificación es posible que ya se renuncie al derecho de tanteo y/o retracto por la Generalitat. Caso de que no sea así, será necesario notificar la venta a fin de que se pueda ejercitar el derecho de retracto con los riesgos que esto pueda presentar para la posición del comprador y del acreedor hipotecario si es que existe.
Primer caso real
“Tengo mi primera venta de VPO tras la reforma. Han pasado ya los diez años, por lo que entiendo que no hace falta precio máximo de venta y que solo tengo que notificar a la Generalitat la venta mediante entrega de copia simple. La cuestión es: ¿esa notificación se entiende cumplida con el envío de la copia simple a la Generalitat que efectúo a través de Ancert (cumplimentando la oportuna diligencia en la escritura de cara al Registro) o hace falta envío por correo certificado con acuse de recibo? Por prudencia voy a optar de momento por lo segundo porque quizá la aplicación de Ancert esté prevista para el envío a la Generalitat pero a Consellería de Hacienda y no a Consellería de Vivienda“.
Yo contesté que lo más prudente es enviar papel. Seguro que estaremos en negociación para establecer un canal ágil a estos efectos, pero de momento no hay nada. Signo no nos sirve a estos efectos.
La norma:
Y por si no siguen leyendo aquí tienen su aclaración:
CIRCULAR_1-2019, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE VIVIENDA, REHABILITACIÓN Y REGENERACIÓN URBANA RELATIVA A LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 51, 52 Y 53 DE LA LEY 8/2004, DE 20 DE OCTUBRE, DE LA VIVIENDA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, EN LA REDACCIÓN DADA POR EL ARTÍCULO 82 DE LA LEY 27/2018, DE 27 DE DICIEMBRE, EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO A FAVOR DE LA GENERALIDAD RESPECTO DE LAS TRANSMISIONES DE VIVIENDAS PROTEGIDAS DE PROMOCIÓN PÚBLICA O SUJETAS A CUALQUIER RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PÚBLICA.
Sección sexta. Vivienda
Artículo 82. Se modifican los artículos 51, 52 y 53 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, que quedan redactados como sigue:
Artículo 51. Derechos de tanteo y retracto.
1. Las segundas y sucesivas transmisiones inter vivos, gratuitas u onerosas, voluntarias o derivadas de un procedimiento de ejecución patrimonial, de las viviendas y sus anejos de promoción pública o bajo cualquier régimen de protección pública, estarán sujetas a los derechos de tanteo y retracto legal en favor de la Generalitat durante el periodo de vigencia del régimen de protección que corresponda. La Generalitat ejercitará estos derechos con cargo a sus presupuestos y en el supuesto de las viviendas de promoción pública y sus anejos lo hará a través de la Entidad Valenciana de Vivienda y Suelo.
2. Se exceptúan los derechos de tanteo y retracto en los casos de transmisiones gratuitas inter vivos a favor de descendientes, ascendientes o cónyuge o pareja de hecho, inscrita en el Registro de la Generalitat al amparo de la Ley 1/2001 de la Generalitat, de la persona transmitente. La cesión de la vivienda y los anejos a la sociedad de gananciales del matrimonio o pareja de hecho debidamente registrada y la adjudicación de vivienda y anejos a uno o los integrantes del matrimonio o pareja por disolución de la sociedad de gananciales, no se considerará transmisión a los efectos de la aplicación del derecho de adquisición preferente y, por tanto, quedan exceptuadas de los derechos de tanteo o retracto.
3. La administración ostentará los derechos de tanteo y retracto respecto de las transmisiones efectuadas durante todo el período de vigencia del régimen de protección que corresponda a contar desde la calificación definitiva.
4. Cuando se trate de transmisiones a título gratuito, salvo en los supuestos exceptuados en el apartado 2 de este artículo, el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto se realizará por el precio legalmente establecido. En el caso de transmisiones a título oneroso, cuando el precio fuera superior al máximo establecido, la Generalitat podrá ejercitar los derechos de tanteo y retracto por su precio máximo legalmente applicable.
Artículo 52. Ejercicio del derecho de tanteo.
1. Los propietarios de viviendas de promoción pública o sujetas a cualquier régimen de protección pública deberán notificar a la Generalitat, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, la decisión de enajenarlos, especificando, cuando la transmisión sea a título oneroso, los siguientes datos: el precio y forma de pago proyectados, las condiciones esenciales de la transmisión, así como los datos del interesado en la adquisición, con referencia expresa al cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la vivienda. Los efectos de la notificación caducarán a los seis meses. Cualquier transmisión que se realice transcurrido este plazo se entenderá efectuada sin dicha notificación, a efectos del ejercicio del derecho de retracto.
2. Si la enajenación se produjera como consecuencia de un procedimiento de ejecución patrimonial, el organismo que realice la adjudicación deberá notificarlo a la Generalitat en el plazo de tres días. La notificación deberá contener el precio y la identificación del adjudicatario; a quien se advertirá que se cursa la notificación, a fin de que pueda aportar los datos relativos al cumplimiento de las condiciones de acceso a la financiación cualificada de la vivienda.
3. Si la notificación fuera incompleta o defectuosa, la Generalitat podrá requerir al transmitente para que la subsane, quedando entretanto en suspenso el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo. La Generalitat podrá ejercer el derecho de tanteo durante el plazo de sesenta días naturales a partir del día siguiente a aquél en que se haya producido la recepción de la notificación correctamente formulada. La Generalitat podrá comunicar al transmitente antes de que finalice el plazo, su renuncia a ejercer el derecho de tanteo, que caducará si no se ejecuta en el plazo establecido.
4. El derecho de tanteo se ejercitará mediante notificación fehaciente dirigida al transmitente u organismo que hubiera realizado la adjudicación y procederá al pago del precio en el plazo de cuatro meses desde la misma, salvo que en las condiciones de la transmisión se hayan establecido plazos superiores. En el supuesto de transmisiones consecuencia de procedimientos de ejecución patrimonial el plazo de pago será de dos meses.
Artículo 53. Procedimiento para el ejercicio del derecho de retracto.
1. La Generalitat podrá ejercer el derecho de retracto en los siguientes supuestos: Cuando no se le haya hecho la notificación prevista en el artículo precedente. Cuando se haya omitido en la misma cualquiera de los requisitos establecidos. Cuando se haya producido la transmisión después de haber caducado la notificación o antes de que transcurra el plazo para el ejercicio del derecho de tanteo de las notificadas.
2. Este derecho se ejercitará en el plazo de sesenta días naturales, a contar desde el siguiente al de la notificación de la transmisión efectuada, que el adquirente deberá realizar, en todo caso y en el plazo de quince días, a la Generalitat, indicando las condiciones en que se ha efectuado, mediante entrega de copia del documento en que se hubiera formalizado. Si no se realizara la notificación, el plazo de sesenta días se contará desde que la Generalitat tuviera conocimiento de la transmisión efectuada y de sus condiciones.
3. Cuando la enajenación de una vivienda de promoción o protección pública se realizara en escritura pública antes del transcurso del plazo de vigencia del régimen de protección que corresponda según su calificación definitiva, el Notario deberá notificar a la Generalitat la transmisión mediante remisión de la copia simple de la escritura.
4. Para inscribir en el Registro de la Propiedad el título de venta de una vivienda de promoción o protección pública, antes del transcurso del plazo de vigencia del régimen de protección que corresponda según su calificación definitiva, deberá acreditarse la notificación efectuada a la Generalitat Valenciana.»
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría. Por cierto, no, “no saco” nada por esto.
Comentaba un compañero en Vanguardia Notarial que en una compraventa se pagaba mediante transferencia que aún no había llegado a la vendedora y se hacía constar que se otorgaba carta de pago, salvo buen fin. La vendedora no satisfecha con la clásica fórmula reclamaba una cláusula por virtud de la cual, “si en el plazo de expedición de copia no me presenta un escrito justificando que efectivamente ha cobrado, la compraventa no queda perfeccionada”. ¿Y el 1.256 del Cci?
Nosotros hemos tenido un caso similar. Lo que sucedió es que el comprador hizo la transferencia el 5 pero indicó, por error, que estaría en manos del destinatario al día siguiente. Al final logramos una componenda que satisfizo a todos:
“2.- Y la otra transferencia por importe de *, correspondiendo a la cuenta de abono el código * (titularidad de la mercantil vendedora), la cual ha sido efectuada/ejecutada en el día de hoy, si bien se ha indicado como fecha de “bij de ontvanger” (en el destinatario), el día *.
Incorporo a la presente, fotocopias por mí, el Notario, deducidas, con valor de testimonio de los justificantes de las citadas transferencias.
La parte vendedora otorga a la compradora la más completa y eficaz carta de pago por el total precio de venta, salvo buen fin, dependiendo de este la plena consumación del contrato”.
Para el profano “salvo que no haya buen fin”, aunque se use la fórmula citada.
¿Redundante? Sí, es redundante porque “salvo buen fin” ya comporta esto: te doy carta de pago y el contrato queda consumado pero si el dinero, por la razón que sea no llega, el contrato no estará consumado. No es lo mismo perfeccionamiento que consumación. El contrato es perfecto si uno dice yo vendo y otro dice yo compro, según la explicación clásica de Llagaria, pero no se consuma hasta que se entregue la posesión y se pague el precio.
Luego hubo una diligencia:
“2ª DILIGENCIA: En *, mi residencia, a *. La pongo yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de * y del Ilustre Colegio Notarial de *, para hacer constar que el día de hoy, me hacen entrega del JUSTIFICANTE DE LA TRANSFERENCIA que se identifica en el punto 2.- del APARTADO “B).- PRECIO” del DISPOSITIVO PRIMERO de la matriz precedente, la cual asciende a la reseñada cantidad de *. Acepto dicha entrega e incorporo a la presente fotocopia a modo de testimonio de dicho justificante. De todo lo cual, de quedar extendida esta diligencia en el mismo último folio en que lo fue la diligencia anterior y en el presente Doy fe”.
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Un matrimonio sujeto al régimen supletorio alemán compra unas fincas. Ella compra en nuda propiedad y ambos en usufructo conjunto y sucesivo. En la nota de información continuada que pedimos para vender las fincas que fueron compradas de ese modo figura que el usufructo es de los dos y la nuda propiedad solo de ella. Es decir, la escritura se inscribió sin problemas.
Tengo por costumbre cuando hay un usufructuario que vende, indicar la parte del precio que le corresponde, es decir, el valor del usufructo. En este caso los usufructuarios eran dos (ella y él, pues era conjunto y sucesivo), así que la primera duda que me surgió fue cómo hacer el cálculo. En búsqueda rápida, a fin de buscarle pegas a esta para mi extraña forma de constitución y de refrescar la forma de valoración, me topo con este artículo de Alberto Valiño. Mientras que lo voy ojeando, pregunto la edad de los usufructuarios resultando que ambos nacieron en 1981 de manera que sus usufructos valen lo mismo. Asunto resuelto aunque la otra cuestión seguía rondando mi cabeza.
¿Por qué razón constituyeron el usufructo de este modo?
No me resistí a consultar el caso con Valiño que me dijo:
“¿Te refieres al porqué de hacer el usufructo conjunto y sucesivo? Entiendo que se hace para que el esposo tenga el uso y disfrute desde el momento de la adquisición por ella; es decir, para que desde el principio tenga derechos sobre el inmueble y no únicamente cuando muera su esposa (si se da el caso)”.
Precisamente el otro día firmaron unos clientes de Alberto Valiño una escritura de constitución de usufructo conjunto y sucesivo + donación respecto de un inmueble privativo por una señora a su esposo -casados en separación de bienes- e hijos. El piso era 100% privativo de la señora. Querían constituir un usufructo conjunto y sucesivo para el esposo y donar la nuda propiedad a sus hijos en proindiviso. Cuando se lo consultaron, pensó: ¿para qué? ¿qué es lo que quieren? ¿quieren que el marido tenga ya el usufructo o que lo tenga cuando muera la esposa si es que ella falleciera la primera? Pues sí, eso es lo que querían y lo hicieron de este modo:
OTORGAN:
Primero.- CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO SUCESIVO.
La otorgante Doña *, constituye en este acto, a título gratuito, a favor de su esposo Don *, que lo acepta, un derecho de usufructo vitalicio de carácter sucesivo sobre la finca descrita en el expositivo I de esta escritura, cuya nuda propiedad va a donar Doña* en este acto a sus hijos, reservándose la donante el usufructo vitalicio.
Fallecida Doña* y con carácter sucesivo, el usufructo de la finca continuará a favor de su esposo Don * hasta su fallecimiento.
Consecuentemente, la consolidación del pleno dominio tendrá cuando fallezca Don*, si este sobrevive a su esposa, o a al fallecer Doña *, si su esposo hubiera fallecido con anterioridad.
Segundo.- DONACIÓN DE NUDA PROPIEDAD…..
Entendí el caso de Valiño, pero en su caso el usufructo es de ella y se lo reserva (se desmembra el dominio al reservarlo y atribuirle carácter conjunto y sucesivo), mientras que en mi caso, si la preocupación fuera la misma (que él tenga ya el usufructo o que lo tenga cuando ella muera si lo hace primero), no haría falta que lo hubieran constituido conjunta y sucesivamente porque ella también había adquirido la nuda propiedad y en el caso de Valiño deja de serlo por la donación que hace a los hijos de esa nuda propiedad.
Es decir, si en mi caso es conjunto y sucesivo y hubiera muerto él, ella consolida el dominio. Si muere ella, él conserva el usufructo y se hereda la nuda propiedad por quien corresponda y eso es lo mismo que sucedería sin haberlo hecho así.
Si el usufructo vitalicio fuera solo de él:
- Si muere él, consolidación en la esposa.
- Si muere ella, él conserva su usufructo y la nuda propiedad se hereda.
Los alemanes tampoco supieron explicarme mejor el asunto. Conozco al compañero que firmó la escritura. A ver si nos lo explica.
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“Tengo que preparar unos contratos privados de compraventa de una serie de fincas (unas cuantas) que tienen excesos de superficie en Catastro respecto de escritura y registro y quiero saber cómo los puedo preparar para que luego en la escritura no tengamos problemas”.
Y claro, yo me solivianto y respondo que no tengo respuesta inmediata para todo, sobre cuando te piden que hagas el trabajo de otro. Luego me relajo y pienso … y respondo aun a riesgo de que el asunto acabe firmándose en Talsitio.
La venta no es por cuerpo cierto. Es mas bien a razón de un tanto por unidad de medida. Se paga lo que hay en el registro y luego se pagarán los metros que queden registrados. El precio será el que resulte de multiplicar precio por metro x números de metros según catastro. Ese precio será la base del ITPO.
Bien, pero ¿cuál es el límite para que queden registrados? Los que se registren se pagan cuando se registren, pero hay que poner una fecha término. No puede quedar abierta. Los que no se registren no se pagan. Entonces, en el momento en que se oponga alguien y así conste en la nota de calificación esa parte del precio no se paga, sin segundas oportunidades (no se hará un IVG+ ni se intentará contraatacar; a las primeras de cambio esa parte del precio no se paga ¿o sí?).
Vale, y la parte del precio que no se paga, ¿qué? La base del impuesto fue la que fue y dudo que creo que eso no tiene vuelta atrás. Y el IRPF del vendedor, ¿qué? … ¿que se fastidie? Estoy seguro de que habrá otras consecuencias.
¿Condición resolutoria? No creo que sea el caso.
¿Suspensiva? Si es suspensiva no se ha vendido.
Así que habrá que indicar cuánto se paga por metro, de qué depende que se pague lo no inscrito (de que se inscriba, pero hay que explicarlo muy bien) y poner una fecha máxima para que el pago se realice (no sé cuanto puede tardar el procedimiento porque el registro está super atascado).
Esta es mi visión. Ya me contarán que deciden.
La verdad es que lo de las modificaciones de cabida con todo lo que comportan es apasionante. Hoy he hecho una cosa muy “chuli” que diría aquella en materia de precoordinación/coordinación. Pronto la contaré pero vaya por delante que mis clientes no se conforman con dejar bien el registro; también quieren que el Catastro quede al pelo. ¡Muerte a los IVG- y al 199.2! ¡Viva el 18.2 LCI!
Entre tanto, ¿qué os parece esto de hoy?
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Se planteaba hace pocos días en Twitter desde la cuenta Jose de la Notaría esta cuestión:
“Una señora es dueña del UF vitalicio de una finca, sus hijos dueños de la NP y su nuera dueña del UF expectante (sucesivo). Se vende la finca. ¿Tendría que percibir la nuera alguna cantidad por esa venta? Su derecho no está consolidado, ya que aún vive la actual usufructuaría y podría darse el caso de que no se consolide, ya que podría fallecer antes que la usufructuaría y, en este caso, a sus herederos no les correspondería nada, ya que al fallecer ella y cuando fallezca la actual, se consolidará el PD en los nudo propietarios. ¿La nuera comparece aceptando y consintiendo? En caso de corresponderle algo, ¿cómo calculamos lo que le corresponde? En mi opinión, no le correspondería percibir cantidad alguna, ya que no es un derecho consolidado (y como he dicho, podría darse el caso de que no se consolidara, por fallecimiento) ¿qué opinan?”
Pronto llegaron las opiniones:
- No tiene que prestarse ningún consentimiento, ni como expectante, ni siquiera como consolidado. Otra cosa distinta es que el comprador sepa lo que compra, y los “riesgos”. En el caso del expectante, que en el futuro llegue a consolidarse, pero eso es otra historia.
- Yo diría que no le corresponde cantidad alguna pero que tiene que comparecer a los efectos de prestar consentimiento a la operación.
- Para mi es un caso similar al derecho expectante de viudedad aragonés. No percibe nada, pero si no consiente, al fallecer la primera usufructuaria surgiría un usufructo a su favor sobre el bien transmitido.
- Yo he visto escrituras donde comparecen para renunciar, pero nunca me había planteado el caso opuesto. ¿Tiene obligación de comparecer para consentir la venta? Mi lógica me dice que no le toca nada en esa escritura, pero me quedo para ver opiniones fundadas.
Mi opinión fue la siguiente:
Por acotar y sin tener claro que influya lo que tengo en mente, imagino que los usufructos se desmembraron por título sucesorio y se pagó sucesiones, ¿correcto? (estaba pensando en cómo tributaría ahora su consolidación, aunque este usufructo sucesivo podría considerarse aun no desmembrado y en como fijar su valoración).
“Sí”, me dijo Jose de la Notaría.
Y esto que acabo de decir (continué escribiendo), supone que si venden ambos usufructuarios (porque parece que el sucesivo no lo hace seguirá esperando hasta que le toque), ¿el segundo usufructo tiene también un valor que se le ha de pagar?
Jose de la Notaría me replicó diciendo: “En el momento de la venta, la dueña del segundo usufructo, realmente no tiene ningún derecho, ¿por qué va a recibir dinero por algo que tiene la posibilidad o no de recibir?”.
El primer usufructuario podría morir el día antes de vender y entrar entonces un segundo usufructuario que podría vivir 50 años más. Por ello, me voy a decantar por la opción de que cobra por el valor que se calcula por la edad y restando el valor del primer usufructo pudiendo ser cero su valor. Y su valor, como el del primer usufructo, disminuye la parte de los NP.
Entonces invoqué a la mas autorizada doctrina tuitera:
Sergio Mocholí: Yo creo que la usufructuaria expectante no tiene derecho a cobrar nada del precio, pero la haría comparecer para prestar el consentimiento por un criterio de prudencia.
Alberto Valiño: Dice la V1415-10 en los casos de desmembración del dominio, no existe en IRPF una norma que determine el % de precio de venta que se llevan el nudo y el usufructuario; su respectivo valor será el importe real por el que se efectúe su transmisión (>=mercado).
La V0838-06 se refiere al caso de un matrimonio que posee el usufructo vitalicio y sucesivo de una vivienda. Se va a proceder a la venta del inmueble y dice:
“Por otra parte, el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio), estipula en su artículo 41.5 lo siguiente: “En los usufructos sucesivos el valor de la nuda propiedad se calculará teniendo en cuenta el usufructo de mayor porcentaje y a la extinción de este usufructo pagará el nudo propietario por el aumento de valor que la nuda propiedad experimente y así sucesivamente al extinguirse los demás usufructos. La misma norma se aplicará al usufructo constituido en favor de los dos cónyuges simultáneamente, pero sólo se practicará liquidación por consolidación del dominio cuando fallezca el último”. Por lo tanto, cuando vendan el inmueble, a la hora de valorar la parte del mismo que corresponde a los consultantes, se tendrá en cuenta el usufructo de mayor valor en ese momento, es decir se tendrá en cuenta el usufructuario que tenga menor edad”.
Tottributs: En nuestra opinión, si que tendría contenido económico y, por tanto, debería comparecer en la venta y percibir lo que le correspondiera. La dificultad, claro está, es la determinación del valor de ese derecho. La regla que cita Alberto Valiño al hilo de consulta de la DGT puede ayudar.
Conclusión: Comparece (si quiere hacerlo claro pero si no lo hace ya sabe el comprador lo que le espera). ¿Y cobra? Pues la cuestión no está del todo claro aunque nos hemos aproximado a una forma de hacer su valoración.
El debate revivió un poco unos días después
Unos días después se citó la Resolución Vinculante de la Dirección General de Tributos, V4983-16 de 17 de Noviembre de 2016 como argumento para sostener que si no fuera una venta, sino una renuncia al usufructo sucesivo o expectante, “esa renuncia sería una donación con contenido valuable y hasta tendría hasta ganancia en el IRPF; por que, de alguna manera si se vende, el expectante tiene su derecho y su contenido a percibir. En mi opinión, solo estaríamos repartiendo el 100% del usufructo, en proporción a la edad de los usufructuarios. En nada afectaría a los nudos propietarios”.
Añado que en favor de la tesis contraria tenemos la opinión de otro compañero en los comentarios a otro post (sección Novedades, semana 36/2023) que decía: “En relación con la venta de finca gravada con usufructo sucesivo en vida del primer usufructuario, señalar que la situación se plantea, con suma frecuencia, en los casos de sucesión iure transmisionis. En efecto, el viudo del primer causante se adjudica el usufructo de la finca de que se trate, y el cónyuge del transmitente (por causa de la reiterada doctrina de la DG, interpretando a su manera la jurisprudencia del Supremo) se adjudica el usufructo expectante, llamado a convertirse en efectivo usufructo a la muerte del usufructuario y a su sobrevivencia al mismo. Yo siempre he hecho comparecer, para consentir la venta, al titular de la expectativa de usufructo, pero nunca le he adjudicado, por tratarse de una mera expectativa, parte alguna del precio de venta”. El “a su manera” en cuanto a la postura de la DG sobre el derecho de transmisión, tiene su gracia.
¿Y si lo que hubiera fuera un segundo nudo propietario?: Impuesto sucesiones del segundo nudo propietario
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Una cuestión surgida en el grupo de Whatsapp del GJ que no debe caer en el olvido:
“Me he topado con una vendedora dada de alta en el Registro Concursal y consta que el auto de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa. Se trata de un inmueble que se adiciona a una herencia y que acto seguido se vende. En la nota del registro no hay mención al concurso, pero claro está inscrita a nombre del causante”.
Fueron dos las respuestas al caso:
“En principio, cesan las limitaciones de las facultades de disposición, los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares y cabe la reapertura del concurso dentro de los 5 años siguientes. Mira los arts. 484 y 504 LC y también esto”.
“Y suponiendo que no hayan pasado cinco años desde la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, ¿la reapertura del concurso por aparición de nuevos bienes es obligatoria (el art 503 LC 2020 dice “en los casos en que proceda”)? Esa pretendida venta afecta a los frustrados derechos de los acreedores, y me parece lógico que el juez del concurso la conozca y se pronuncie sobre ella”.
Difícil continuar con esta firma, ¿no?; y, además, está claro que hay que consultar siempre el RdC.
Lo mas cercano que yo he tenido (y que ahora recuerde) fue esto.
Pocos días después cae en mis manos una resolución judicial que declara infructuoso un concurso
Dice:
1º.- Que en los autos de concurso consecutivo voluntario abreviado seguido en este órgano judicial con el nº*/*, con NIG: *, se ha dictado auto de fecha * en el que se ha acordado la declaración y conclusión del concurso de D. * y Dª. * 2.º- Se ha declarado la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa. 3.º- El pasivo resultante de la documentación aportada es de * €, incluyendo el importe del préstamo hipotecario pendiente de pago. 4º.- Se ha acordado al carecer de bienes el concursado quedan los deudores responsables de sus créditos pudiendo los acreedores iniciar sus ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso. 4º.- Ha quedado pendiente de resolver sobre la exoneración de pasivo insatisfecho. 5º.- Dirección electrónica del Registro Público concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso: https://www.publicidadconcursal.es
Comunidad de Bienes
Eso de quitar de una escritura es un concepto como mínimo inexacto.
Si uno de los copropietarios de una casa quiere transmitir su dominio lo podrá hacer por venta al otro, por donación al otro o por extinción de condominio y adjudicación al otro que le paga su parte.
En un caso hay precio, en otro hay un regalo y en el tercero hay una indemnización o compensación al otro u otros por su parte.
Fiscalmente, lo más conveniente es la disolución y lo menos, generalmente, la donación. La disolución paga el mismo impuesto que las hipotecas (el temible AJD) y requiere asesoramiento para evitar una metedura de pata.
Lo primero que hay que decidir es si se paga o se regala y decidido esto, se tomarán el resto de las decisiones propias de estos casos.
La Comunidad de Bienes (C.B.) no tiene personalidad jurídica por lo que no puede tener bienes inmuebles a su nombre. Cabe, sin embargo, que el uso de tales inmuebles esté afecto al objeto social de la Comunidad de Bienes.
Así puede hacerse constar en la escritura de adquisición de los mismos. Cabría incluso otorgar una escritura pública para indicar esa afección de uso a la C.B. con posterioridad, es decir, no en el momento de adquisición sino en otro distinto, cuando pudiera ser necesario por alguna causa especial o requerimiento fiscal, administrativo o de otra índole.
La fórmula usual sería esta:
“XXXXXX, S.L.” vende y transmite, como cuerpo cierto, el pleno dominio de la finca descrita en la parte expositiva de la presente escritura a DON TAL y DON CUAL, quienes la COMPRAN Y ADQUIEREN por mitades indivisas, afectando lo adquirido a la actividad social de “TAL Y CUAL, COMUNIDAD DE BIENES”, con cuanto a la misma le sea anexo e inherente, en el enunciado estado de cargas, gravámenes y arriendos, y al corriente en el pago de contribuciones, impuestos, y de cualquier otro gasto que le fuera imputable.
Comunidad de Propietarios y División Horizontal
A veces los Estatutos son cortos, pero a veces son largos o muy largos y, claro, en ese caso encarecen la escritura.
Sin embargo yo los incluyo siempre que puedo. No puedo cuando no dispongo de ellos porque no aparecen en el título anterior que utilizo para preparar una nueva escritura, pero si puedo localizarlos en otra más antigua a través de mi sistema informático, lo hago. Se trataría de promociones declaradas en mi notaría en el caso más común.
¿Y por qué los incluyo?
Pues porque todo propietario necesita disponer de esa información y más aún si es un propietario inversor dadas las limitaciones que están empezando a aparecer en Estatutos de divisiones horizontales recientes. Con los Estatutos en su escritura un propietario podrá saber si puede instalar un toldo, cerrar la terraza, agrupar su piso con el de al lado, partir el suyo en dos, cerrar su plaza de garaje o instalar una funeraria o un sex shop en el local de su propiedad, entre muchísimas otras cosas.
¿Cómo los incluyo?
Pues solo hay tres opciones
- “Corta y pega” (tan de moda, últimamente).
- “Copia y copia” (dándole a la tecla).
- O incorporando un ejemplar de los mismos proporcionado por el promotor a la escritura de división horizontal o cuando ese ejemplar ya forme parte del título del transmitente de un elemento de la división horizontal, testimoniando ese ejemplar y uniéndolo al título de su propia transmisión.
Vean la importancia del asunto en estas informaciones
Apartamentos de lujo de Benidorm declaran la guerra al alquiler vacacional
Los promotores empiezan a prohibir el alquiler turístico a los compradores de viviendas
Juraría que mi compañero Fernando Gomá ha escrito recientemente un artículo sobre el asunto de los alquileres turísticos y las normas de la comunidad, pero no consigo encontrarlo. Le preguntaré y lo enlazo cuando lo tenga …
¡Ya lo tengo¡
La introducción de una “cláusula anti Airbnb” en las comunidades de propietarios
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Hace poco me hicieron una consulta sobre tributación de las arras. El consultante me dijo que no había encontrado nada sobre el tema en mi blog. Así es: lo único que tengo sobre el tema, es la consulta que trato en esta entrada. Para resolver la consulta sobre tributación leímos esto:
Caso práctico: tributación del contrato de arras: IVA e ITP – Iberley
Cómo tributan las arras en la renta
Al margen (y antes de pasar a la consulta), tnteresante esta Resolución de 20 de octubre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que trata un caso de revocación de legado en virtud de documento privado y analiza los tipos de arras.
La consulta de origen fue esta:
“Firmé un contrato de arras de un piso esta semana. La inmobiliaria y la propietaria estaban de acuerdo en decirme que era un piso primero de 78 m2 con una puerta que da a una terraza comunitaria de 70 m2, cuyo uso y disfrute corresponde por ley al piso por tener acceso directo y no haber más vecinos que lo tengan, aunque no sería mío, sino de la comunidad. Con el contrato ya firmado me pongo en contacto con el Administrador de la comunidad que me advierte de que este piso no tiene ningún derecho de uso exclusivo de la terraza. Llamo inmediatamente a la inmobiliaria y ellos a la propietaria quienes, insisto, lo ofrecían como piso de 78 m2 más otros 70 m2 de terraza de uso exclusivo. La vendedora dice que ya compró el piso con ese acceso directo a la terraza en 1995 y que siempre la ha usado y se ha encargado de mantenerla limpia y que tienen un acta firmada por todos los propietarios de la comunidad en aquel momento, en la que se otorgó por mayoría este derecho de uso privativo. A mi me interesa el piso por la terraza, si no, no lo compraría. Acepto que no es mía y entiendo la condición de elemento común de uso privativo, pero sin eso no hay trato, porque no es lo que me habían dicho. En el contrato de arras no se dice nada sobre la terraza, aunque verbalmente me habían dicho que sí que lo tenía. También me dijeron que en la escritura no aparece, pero me dieron garantías de que no habría problema. ¿Qué pasará con mis arras?, ¿las voy a perder? ¿Cómo se puede solucionar esto e incluir ese uso privativo de la terraza en mi escritura? El de la inmobiliaria me dice que es un proceso complejo, que cuando compre ya lo haré, pero yo quiero que se solucione ahora. Tal vez se podría mencionar en los Estatutos de la comunidad”
Me temo que tiene usted un problema complicado cuyas dimensiones son directamente proporcionales al tamaño de la Comunidad de Propietarios. Cuanto más grande sea la comunidad más difícil será la solución.
Mi consejo es que no compre, que se olvide de ese piso y que busque un abogado para resolver lo de las arras, si no se avienen inmediatamente a devolvérselas porque resolver esa situación para dejar el piso tal y como se lo han vendido a usted es un proceso largo, complicado y puede que caro.
Algo tengo sobre un asunto similar (modificación de un elemento privativo de una división horizontal con difícil salida a la vía pública) aquí.
El problema es la devolución de las arras. Habría que ver que se dijo en el contrato para ver de que tipo eran las arras (de desistimiento o penitenciales, que son las más usuales, penales o confirmatorias). Ya sabe que si son penitenciales surge aquello de perderlas o devolverlas duplicadas. No sé de que cantidad estaríamos hablando, pero no me parece que usted deba perder las arras si existe un problema con uno de los elementos esenciales del negocio, es decir, con su objeto que es el piso que tenía previsto comprar. Si los vendedores aceptan que el objeto del negocio no estaba claramente determinado, deberían devolverle el dinero y “romper el contrato”, pero si no se avienen y tienen que ponerse de acuerdo o litigar creo que tienen las de perder.
¿Y cómo solucionarlo?
Se me ocurren dos soluciones.
La más sencilla sería introducir una norma en los Estatutos para indicar que al propietario del elemento TAL le corresponde el uso privativo de TAL TERRAZA. Para modificar los Estatutos será necesaria, en principio, la unanimidad. No creo que aquel acuerdo de 1995 (que no fue unánime) sea suficiente para modificarlos (hasta el propio Administrador está diciendo que no hay ningún uso privativo y yo le digo que no corresponde por ley a quien tenga acceso a ese espacio).
La más complicada es modificar la división horizontal en lo que se refiere a su inmueble, para hacer constar que tiene el uso exclusivo de la terraza común. En este caso hace falta, en principio, igual unanimidad en la Comunidad.
En ambos casos digo “en principio” pues judicialmente pienso que sería posible que se apruebe un acuerdo no mayoritario.
También es muy posible que compre, que use la terraza y no pase nada de nada, pero yo no compraría un inmueble con ese problema y preferiría buscarme otro de similares características y negociar la devolución del dinero entregado que creo deberían devolverle íntegramente.
Suerte.
¿Habéis firmado escritura o acta de deposito de arras?
El caso es que el vendedor quiere que se le pague ya más de la mitad del precio para cancelar el préstamo hipotecario y que a su vez le den un préstamo a él para poder comprar.
Al comprador aún no le facilitado la documentación de su préstamos hipotecario y quién le vende al vendedor no le prorroga las “arras”. Es mucho dineral y se utiliza para cancelar el préstamo, por lo que no lo pueden depositar.
¿No sería mejor compraventa con precio aplazado de lo que le falta? Así cuando le den el préstamo al comprador le paga el resto, pero ya tiene la compra y el vendedor cancela su préstamo hipotecario y que pacten si quieren condición resolutoria expresa para garantizar al vendedor.
El caso se planteó en el GJ y se dijo que si escrituran unas arras de la mitad del precio, el riesgo fiscal es bastante elevado. Quizá por ahí puedas disuadirlos de su idea inicial y encauzarlos hacia la compraventa con precio aplazado.
También se compartió este enlace: Fases preparatorias de la compraventa: régimen tributario y casi inexistente intervención notarial
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Antes de comenzar, una lectura interesante: Vivienda de uso turístico: esta es la normativa en cada comunidad autónoma
Y, por supuesto, estas dos novedosas sentencias sobre prohibición de actividades económicas en los estatutos: STS_5197_2023 y STS_5199_2023
La primera de las dos ha sido resumida por los compañeros de ENSXXI: “DESTINO DE VIVIENDAS A USO TURÍSTICO. LIMITACIONES ESTATUTARIAS A DICHO USO (1). STS 27 de noviembre de 2023. Ponente: José Luis Seoane Spiegelberg. Estimatoria. Descargar En un edificio existen viviendas y locales separados y delimitados, a cada conjunto de viviendas y locales se entra por un portal respectivo y constituyen subcomunidades en la comunidad de propietarios del total del edificio. Una empresa explota para uso turístico dos de las viviendas, a lo que la comunidad se opone firmemente. Existe además la limitación estatutaria en el conjunto de viviendas de que deben ser destinadas a uso “residencial”. Sobre este término “residencial” y su interpretación pivota la demanda y los sucesivos recursos, hasta el objeto de este caso. Tras oponerse a la inscripción en el registro administrativo de viviendas turísticas, la comunidad solicita la cesación de dicha actividad a la sociedad explotadora de los inmuebles, a lo que se compromete, pero después incumple. En consecuencia, la comunidad demanda judicialmente la cesación de la actividad al entenderla contraria a la limitación estatutaria de ser destinada a uso residencial. En primera y segunda instancia son desestimadas las pretensiones de la comunidad, al entender que el uso turístico entra dentro del término residencial, y que una cosa es el arrendamiento y otra el uso o destino del inmueble arrendado. Se argumenta también que las limitaciones al derecho de propiedad deben ser tasadas y en todo caso de interpretación restrictiva. Nuestro Alto Tribunal, sin embargo, da la razón a la comunidad recurrente, interpretando efectivamente que la empresa explotadora ha infringido la prohibición estatutaria del uso residencial. Razona el Tribunal Supremo señalando que no consiste esta actividad en la mera permanencia durante cortos periodos de tiempos en el inmueble, sino que se prestan una serie de servicios complementarios como limpieza, conservación del inmueble, reposición de consumibles, lavado de sábanas, toallas…, y en general una serie de servicios profesionales que supone una extralimitación al uso previsto para ellos en los estatutos, uso que viene además reconocido por la propia empresa explotadora al comprometerse a la terminación de los mismos. En base a esta argumentación se estima el recurso de la comunidad de propietarios y se condena a la demandada a la cesación inmediata y definitiva de dicha actividad turística. F.C.G.”.
Aquí va otra de ENSXXI: “PROHIBICIÓN DE DESTINAR LA VIVIENDA PARA USO TURÍSTICO: STS de 30 de enero de 2024. Ponente: Don José Luis Seoane Spiegelberg. Desestimatoria. Descargar En el presente caso, los estatutos de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal establecían una serie de prohibiciones, entre las que figuraba la prohibición de destinar las viviendas para hospedería. No obstante, un propietario destina una vivienda a uso turístico y la comunidad presenta demanda de cese de actividad basándose en dicha prohibición, a lo que el propietario contesta que no consta prohibición expresa de uso turístico y que dicho uso no es equiparable al de hostelería. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, basando su decisión en que, atendiendo a la finalidad, intención y espíritu de la norma, resulta que la prohibición de hospedería incluye la de uso turístico. Así lo confirmó la Audiencia de Vizcaya y el Tribunal Supremo, que entendieron que existe identidad de razón al satisfacer ambos usos necesidades de alojamiento transitorio, el cual no constituye ese uso permanente y habitual al que se refiere la norma estatutaria. F.J.S.”.
Esta última se cita en este artículo de ENSXXI: Prohibición estatutaria de pisos turísticos en comunidades de vecinos según el Tribunal Supremo. En él se dice que “el Tribunal Supremo ha concluido que ‘la limitación de la actividad de pisos turísticos puede incluir su completa prohibición, que sería el máximo del límite, interpretando así el artículo 17.12 LPH”.
La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia ha modificado los artículos 7 y 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal estableciendo la necesidad de obtener autorización de las 3/5 partes de los propietarios. Antes solo era preciso para prohibirlos. Ahora parece que no se puede desarrollar la actividad salvo que se autorice, salvo que ya se viniera ejerciendo con anterioridad, conforme a la nueva Disp. Ad. 2ª LPH que dice:
“Aquel propietario de una vivienda que esté ejerciendo la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, que se haya acogido previamente a la normativa sectorial turística, podrá seguir ejerciendo la actividad con las condiciones y plazos establecidos en la misma”.
Otro artículo mas: Apartamentos turísticos y estatutos de las comunidades de propietarios
Sobre limitación de uso turístico de vivienda, consentimiento individual, colectivo y sobre qué ocurre si antes de inscribir el acuerdo en que se prohibe la actividad turística se transmite la vivienda estando ya el acuerdo adoptado pero no inscrito hay una RDGSJyFP de 3 de Octubre de 2022: “La registradora señala que es preciso que conste la identidad de los propietarios que, presentes, representados o debidamente notificados, han tenido intervención en el acuerdo adoptado- La notaria recurrente alega lo siguiente: que no se trata de un acuerdo que exija un consentimiento singular e individualizado de los propietarios, sino que es un acuerdo colectivo que ha de adoptarse en Junta; que no se exige unanimidad y no puede decirse que constituya una limitación o carga oculta para los titulares que vayan a adquirir una vivienda en el futuro pues no podrá afectar a quienes ya sean dueños de pisos o apartamentos en el momento de adoptarse el acuerdo, y no pueden tener efectos retroactivos; que respecto de terceros únicamente producirá efectos una vez que la modificación haya sido inscrita en el Registro. La Ley sobre propiedad horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973). Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. artículos 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad), sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto); e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual -cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003-), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17). Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, entre las últimas por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al artículo 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir. No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20 %, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12. Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. Dicho principio ya fue mencionado expresamente por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995 que señaló como expresión de dicho principio los artículos 606 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria. También hacen referencia al principio de inoponibilidad las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de noviembre de 1991, entre otras. Asimismo, la Sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, no exigió el requisito de previa inscripción respecto al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, pero sí la buena fe del tercero, que la ley presume. La admisión de cargas ocultas produciría enormes perjuicios en el tráfico inmobiliario y fomentaría la clandestinidad frente a la necesidad de transparencia y publicidad de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral. En este caso, como en otros que la legislación civil e hipotecaria tratan de evitar con un tratamiento de prevención específica frente a esa clandestinidad o falta de transparencia, resulta que a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones. Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios. De este modo, si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos debatidos, sería necesario que dicha modificación de los estatutos cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, en el concreto supuesto, tratándose de un acuerdo que requiere sólo la mayoría legal, es preciso que se identifiquen los partícipes de ese voto favorable para comprobar que representen al menos las tres quintas partes de las cuotas de participación de titulares registrales en el momento de presentación del acuerdo para su inscripción en el Registro. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación“.
Y una RDGSJyFP sobre MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PROHIBIENDO EL USO VACACIONAL Y NO TURÍSTICO tomada de ENSXXI: “Resolución de 12 de diciembre de 2023 (BOE 18 de enero de 2024). Descargar. Se aprueba una nueva norma estatutaria de una comunidad de propietarios de un edificio en propiedad horizontal según la cual “las viviendas de este bloque no pueden tener un uso de destino vacacional”. El acuerdo fue aprobado por doble mayoría de 3/5 de propietarios y de cuotas. El registrador suspende la inscripción y, entre otros defectos no recurridos, exige que el acuerdo se tome por unanimidad de los propietarios de la Comunidad, pues la excepción de 3/5 a la norma general de la unanimidad no alcanza al mero alquiler vacacional. El interesado recurre y alega que con la mayoría de 3/5 es posible no solo la limitación sino también la prohibición del alquiler vacacional. La Dirección General desestima el recurso señalando que la mayoría de 3/5 para limitar o prohibir el alquiler turístico, como excepción a la norma general de unanimidad, no es aplicable para limitar o prohibir el alquiler vacacional en que se exige unanimidad, pues no considera sinónimas dichas actividades. Se aplica únicamente cuando se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas teniendo en cuenta los términos que emplea la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos)”. Los compañeros del Colegio de Canarias la resumen en dos líneas: Son distintas la actividad de alquiler turístico y la de mero alquiler vacacional, por lo que, según la Dirección General, el acuerdo de la junta de propietarios por mayoría de 3/5 ̶ exigido para limitar o condicionar el alquiler turístico ̶ no es aplicable al mero alquiler vacacional, cuyo acuerdo debe adoptarse por unanimidad.
Una nueva STS: 1233-24. Aquí está su comentario en la página del CGJP.
COMENZAMOS…..
Al otorgamiento de la escritura comparecen el Secretario-Administrador y el Presidente. Se utiliza una fórmula que me gusta y me llama la atención: “Les identifico por sus reseñados DNI/NIF cuya reproducción conservo en soporte electrónico, resultando sus circunstancias personales y la determinación de la naturaleza de su actividad económica de su propia declaración responsable, de cuya trascendencia advierto”.
Poco mas se dice hasta llegar a la “Elevación a escritura pública” del acuerdo estatutario de prohibición de destinar viviendas de la comunidad a la actividad de apartamentos turísticos, del cual se une certificación a la presente cuyas firmas considero legítimas (no se dan detalles de la legitimación … firma a presencia, reconocimiento, etc…). Además, se solicita la inscripción en el Registro de la Propiedad.
En la certificación se indica que se añade un artículo a los estatutos con esta redacción:
“Artículo 7: Se prohíbe el destino de las viviendas integrantes de la urbanización de forma total o parcial a una actividad de arrendamientos turísticos, esto es, para el ejercicio de la actividad a qué se refiere la letra E del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística”.
Ese artículo dice: “La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promociones, en canales de oferta turística o por cualquier otro medio de comercialización o promoción y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico derivado de su normativa sectorial turística”.Además la certificación (en consonancia con lo que verán a continuación) dice: “Este acuerdo, redactado en la citada junta de propietarios, se remitió a todos los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, sin que en los treinta días naturales siguientes se haya recibido discrepancia alguna o disidencia por parte de ningún propietario, por lo que se computan como favorables los votos de los ausentes conforme establece el artículo 17.8 de la citada Ley y en consonancia con el artículo 17.9, lo pactado obliga a todos los propietarios”.
Sobre el asunto del alquiler turístico, reproduzco esta fantástica nota que me pasa Sergio Mocholí:
Posibilidad de establecer en los estatutos de una propiedad horizontal que las viviendas no podrán destinarse a alquiler turístico
Si la prohibición emana de una norma autonómica o local, da igual lo que digan los estatutos, el propietario no podrá dar a la vivienda ese destino. Otra cosa es que esa norma pueda ser o no inconstitucional.
Si no hay norma autonómica o local que prohíba los pisos turísticos, es perfectamente posible que al constituir la propiedad horizontal en su inicio, en los estatutos se recoja la prohibición de destinar las viviendas a alquiler turístico. Si los EE están inscritos en el RP, tal prohibición afectará a los futuros compradores, por lo que éstos deben consultar previamente los EE si tienen intención de dar ese uso al piso que compran.
El problema radica cuando los EE no dicen nada y hay un comprador que destina el piso a alquiler turístico, por lo que los vecinos se quieren reunir en Junta para aprobar la modificación de los EE para prohibir los pisos turísticos.
El art. 17.12 LPH (introducido por RDLey 21/2018, de 14 de diciembre) dice que el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad turística de los pisos requerirá el voto favorable de los 3/5 del total de los propietarios que, a su vez representen, las 3/5 de las cuotas de participación. La misma mayoría se exige para subirles la cuota de participación en gastos comunes. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.
Algunos autores consideran que como la norma solo habla de limitar o condicionar, no basta con la mayoría de 3/5 para imponer una prohibición total: limitar supondría establecer restricciones (por ejemplo que no más de un tanto por ciento de los inmuebles del edificio se dediquen a esto, que exista un horario de entrada y salida de usuarios, no permitir que usen la piscina o el gimnasio). Y condicionarlo sería establecer requisitos previos o simultáneos para poder ejercer esa actividad (por ejemplo, tener un seguro que específicamente cubra los daños que pudieran derivarse a instalaciones de la comunidad).
Otros autores consideran que tal limitación o condicionamiento puede implicar también la prohibición directa por la simple mayoría de 3/5 (RDGDEJ 6-2-2017, para la normativa catalana, que es similar).
RDGRN 19-12-2019: El acuerdo para permitir el uso turístico en los Estatutos ha de ser por unanimidad y no por mayoría de 3/5.
Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos: por lo tanto, no afectarán al propietario que ya había comprado y lo había ya destinado a piso turístico o tenía licencia del ayuntamiento para ello y se opuso, ya que cuando él compró, en los EE inscritos en el RP no constaba dicha prohibición. Así se ha pronunciado también la STSJ CAT 13-9-2018, con relación a la normativa catalana.
Consulta sobre el caso concreto de unos estatutos
“Oiga, he visto algo sobre unas sentencias del Supremo y quería saber si las normas de comunidad de mi edificio permitirían evitar los apartamentos turísticos”.
Los Estatutos en lo que interesaba (o podía interesar), decían esto:
ELEMENTOS COMUNES Y RÉGIMEN DE COPROPIEDAD:
NORMA TERCERA. Los propietarios de viviendas podrán por sí solos, sin necesidad de acuerdo de la Junta de Condueños, modificar la distribución de dichas viviendas, suprimiendo, modificando y construyendo nuevos tabiques interiores, así como agrupar dos viviendas en una, siempre que sean de la misma titularidad y radiquen en la misma planta, y volverlas a dividir en dos. Podrán asimismo unir viviendas de la misma planta, siempre que sean de la misma titularidad, tirando o abriendo huecos en los tabiques de separación entre ellas. Podrán asimismo los propietarios de viviendas, sin necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios, realizar en las mismas actividades profesionales, todo ello sin perjuicio de lo que se dispone en la norma sexta.
NORMA SEXTA. La realización de las actuaciones a las que refieren las normas precedentes no podrán suponer ninguna merma o menoscabo en la estructura y seguridad del edificio y habrán de causar las mínimas molestias posibles a los restantes propietarios del inmueble. Las facultades atribuidas a los propietarios en dichas normas se entienden a los solos efectos del régimen de propiedad horizontal, de manera que no excluyen la aplicación de las disposiciones imperativas que afectan al régimen de la propiedad, específicamente las de carácter urbanístico y registral y muy especialmente la contenida en el artículo 53 del Real Decreto de 4 de julio de 1997, que contiene las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística.
La primera de las sentencias enlazadas dice: “Si aplicamos los estatutos sociales resulta que concurre una prohibición estatutaria, cuya validez no se discute, conforme a la cual en los departamentos independientes del edificio -viviendas- a los que se accede por el portal uno, con entrada por la calle Diecinueve de Julio (hoy calle Progreso), no podrán ejercerse actividades profesionales, empresariales, mercantiles o comerciales de ningún tipo; reservándose su uso al de carácter exclusivamente residencial. En este caso, la actividad desplegada por la parte demandada, en los pisos 17 A) y 17 B), tiene naturaleza empresarial y comercial, prestada por una sociedad mercantil, y, por ello, debemos otorgar la razón a la parte demandante, en el sentido de que existe una prohibición estatutaria inscrita, que vedaba el destino de los referidos inmuebles como viviendas de uso turístico, sometidas al régimen jurídico del Decreto 48/2016, de 10 de agosto, de viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico de Asturias”. Visto lo que dice, parece que los términos de los estatutos son fundamentales razones suficiente para decirle a mi consultante que conforme a la redacción de los estatutos de su edificio creo que no puede impedirse (al menos retroactivamente y sin modificación de los estatutos) el alquiler de uso turístico.
Se trata de un local de una división horizontal al que se pretende dar un acceso a través de un “hueco de escalera”. Ese “hueco” es elemento común, por lo que hay que convertirlo en un elemento de la división horizontal con su descripción y cuota (retocando la de los demás) para luego venderse por la comunidad de propietarios a los compradores del local que lo agruparán al propio local que les venderá su propietario. Tal vez se podría evitar la agrupación para no ocasionar gastos, pero dejar un elemento privativo de un par de metros cuadrados y no dejar resuelta la salida al local no me parece conveniente. Dar salida a la vía pública es inviable por tratarse de un semi sótano.
Una segunda alternativa sería explicar en la escritura que como ese elemento común no tiene aprovechamiento para la comunidad y va a ser agrupado una vez se venda, que no se le atribuye cuota con lo que no tocaríamos la de los demás y se facilitaría la resolución del problema al no ser ya necesario el consentimiento de los titulares de cargas sobre el resto de los inmuebles de la división horizontal que se pudieran ver afectados por la modificación de cuotas. Especialmente hay que pensar en los Bancos por razón de sus hipotecas. Esta segunda alternativa es algo imaginativa y no se podría utilizar sin estudiarla bien a fondo, pero resultaría más que razonable justificarla en la ausencia de una salida a elementos comunes del local a vender o en su complicada salida a la vía pública (al tratarse de un semi sótano lo que limita enormemente su aprovechamiento, circunstancia que ahora se podría corregir).
La otra (crear un elemento con cuota y tal … ) no tendría problema, excepto el de que todos consientan y firmen y tal vez la de los gastos e impuestos, aunque una agrupación de algo que tiene un par de metros no puede ocasionar gran problema de gastos ni, sobre todo, de impuestos, puesto que poco valor tendrá. Notaría y registro, sí que se encarecerán.
Si esta es una operación complicada más que por sus posibles gastos e impuestos, lo será por razón de reunir los consentimientos necesarios para llevarla a cabo, lo que puede ser algo realmente difícil en cuanto te encuentres con divorcios sin resolver, familias peleadas, herencias sin repartir, mayores o enfermos sin capacidad suficiente y con los acreedores y sus asesorías jurídicas que no lo pondrán nada, pero que nada fácil.
En mi experiencia como Notario, las modificaciones de las divisiones horizontales son siempre difíciles de llevar a cabo y en la mayoría de las ocasiones acaban en agua de borrajas después de habernos hecho perder bastante tiempo. Aún recuerdo la del edificio Atlántico en mi primera notaría o la de la obra en construcción que nunca se terminó en la segunda o la de la Calle San Pancracio de mi actual destino.
Una señora vende hace muchos años en documento privado una vivienda. Nunca se elevó a público y sigue siendo titular registral. La vendedora falleció. Los compradores llevan años sin pagar la comunidad de propietarios. Se entabla demanda contra los herederos de la vendedora por los gastos de comunidad.
En mi opinión, los herederos de la titular registral tendrían que requerir fehacientemente a los compradores para que se eleve a público el contrato de compraventa, y si no obtienen ningún resultado tendrían que demandarles y alegar un litisconsorcio pasivo necesario respecto del pleito de la comunidad de propietarios intentando meter en él a los compradores.
Está claro que la afección del inmueble por los gastos de comunidad, afecta a quien sea su propietario y el propietario no es el titular registral, pero si el titular registral no puede acreditar que no es dueño (por ejemplo si el documento privado o no aparece o le faltan firmas) la cosa se les complica.
Corto y dentro
Con esto de la pandemia tengo la sección Manducare algo abandonada así que me apetecía volver a escribir algo en la materia. ¡Ea! me lo ha puesto en bandeja.
Manzaneque ya era una garantía. Me gustó el nombre del vino. ¡Ea! es una expresión muy habitual en la zona y mi mujer y su familia la usan mucho puesto que son oriundos de Albacete, como estos vinos. La selección que compré (faltan dos botellas en la foto) tiene un precio fantástico.
Estoy ahora mismo (sí en este instante) con el ¡EA! añada 2017. El maridaje se lo proporciono con un moje que dirían en Albacete o con una ensalada murciana que dirían en Murcia y unas buenas chuletas de cordero compradas en El Secret de Pinoso.
Lo tengo genial de temperatura. Abro la botella. Tengo una buena copa preparada. Me voy a servir. Veo cómo cae. Qué bonito color oscuro tiene y ¡qué buen cuerpo!
Mis primeras sensaciones son muy agradables para un inexperto como yo que solo sabe de momentos, algo de maridajes y de buenas compañías. Tengo una nariz débil o poco educada (no será por falta de entrenamiento) y soy mas de boca.
No sé si la palabra carnoso es adecuada pero …. es cuerpo, es madera, es sabor, densidad y buena potencia (pero no en grado alcohólico)
A ver que dice la etiqueta … Pues está en inglés: Un proyecto personal. Retorno a los orígenes. Selección de los mejores viñedos. Un vino muy especial con un limitado número de barrels.
Pues que querréis que os diga: Que very good y que habéis hecho un vino muy bueno con una calidad precio excepcional.
Ya es la tercera que cae de las siete que venían en el lote. Seguiremos informando ….
Mira que he tenido la suerte de que me hagan unos cuantos regalos a lo largo de mi vida profesional, pero estoy absolutamente seguro de que este cordero segureño de Cosegur es, sin duda, el más sorprendente y peculiar (amén de uno de los más exquisitos) que he recibido (y que creo que recibiré nunca). Enorme detallazo de Raquel y Julián.
El caso es que una mañana me encuentro en mi despacho una caja de corcho blanco como las que utiliza Mariskito.com y pregunto a mi gente de la oficina: “¿Han dado alguna instrucción para este paquete?”. “No”, me dijeron. ¿Quién me lo mandará? No me pude resistir y despegué el sobre que desvelaría mi incógnita. El regalo me lo enviaban una compañera de promoción y su marido en agradecimiento por la reciente organización de un evento de nuestra promoción (del que pronto hablaré) y para felicitarme por la concesión de una distinción de la que también pronto diré algo (aunque ya lo he contado aquí). La verdad es que me emocioné aún sin saber lo que era.
Entonces decidí meterle mano a la caja. Pensé que serían dulces, pero al abrirla me encuentro en perfecta colocación y mejor aspecto un medio cordero de casi 6 kg que te hacía salivar solo con verlo y eso que eran así como las 11 horas A.M.
Inmediatamente llamé a mis amigos para agradecérselo.
Por la tarde me llevé el bicho a casa y decidimos cenarnos una primera tanda de chuletas y congelar (solo somos tres en casa) el resto para futuros homenajes.
Tras la cena le escribí a Julián por el Whatsapp:
“¡Acabo de llegar (eran las 9 de la noche) pero continúa en perfectísimo estado. El embalaje es perfecto! Las primeras caen para cenar y el resto al congelador. Muchísimas gracias. Es un detalle maravilloso”.
“Pues cuando lo sabores se te va a antojar mejor todavía. Ya me contarás. No hay de qué” -dijo.
“Magníficas. Y con tomate y lechuga. Cuando le meta unas patatas al ajo cabañil … me muero. Y, para acompañar, un vinito extremeño (Habla del Silencio, regalo de una opositora también por mi condecoración)“.
Después han caído dos tandas de chuletas más (la tercera ayer mismo). Con la pierna haré un asado para mis amigos “Los Palacios” y aún me quedarán un par de bolsitas más que creo que admiten plancha y también un asadico, como dicen por aquí.
Por si alguien quiere contactar con Cosegur, puede pinchar aquí y aquí. Mi amigo FerFer ya lo ha hecho.
¿De qué se habla en un chat de Notarios? Pues de pasta, claro está …
¿Cómo hago los espaguetis carbonara para mis hijos?, – dice uno de los nuestros que enumera los ingredientes que ha comprado para hacerlos.
Lo primero, dice el cocinero, tira la nata. Nada de bacon, mejor panceta y aún mejor guanciale o papada de cerdo.
Se sofríe mantequilla, la panceta y un ajo.
Cuando el ajo esté dorado, se retira.
Se añaden los espaguetis y les echas la mitad del pecorino que hayas rallado (se acepta parmesano).
Remueves bien y retiras del fuego.
Nada más retirarlo del fuego, le echas huevo batido, removiendo a la vez para que se ligue bien. No se pueden ver grumos de huevo. Se tiene que ligar perfectamente. Es una buena opción hacerlo en pareja para que uno eche el huevo poco a poco y el otro remueva.
Luego, la pimientita negra recién molida.
Después echas la otra mitad del pecorino que previamente habías reservado y remueves para que se ligue con todo.
Lo más importante es laminar el ajo, dejarlo fino, plano e igualado, apuntillaron.
Listo.
Prometió enviarnos foto y nos encomendó al libro “La cuchara de plata”, la biblia de la cocina italiana.
Hoy me ha llegado un un encargo que casi había olvidado que había hecho. Venía en un caja con la fachada de la catedral de Mondoñedo con su “Paula” y su “San Rosendiño” y en su plaza, con el Palacio Episcopal anexo al que Monseñor Gea Escolano nos invitó varias veces a merendar aunque nunca fuimos.
El otro día escuchando “Peces de ciudad” de Ana Belén me acordé de Mondoñedo por esa parte de la maravillosa canción que dice “en Macondo comprendí que al lugar donde has sido feliz no debieras tratar de volver”.
Yo siempre estoy intentando ir a Mondoñedo; saldría ahora mismo hacia allí y dormiría en el Parador de Tordesillas o en el de Benavente o, si me diera tiempo, en el Palacio de Canedo o incluso en el Parador de Villafranca del Bierzo o me llegaría hasta Lugo gritando el “yabadabadú” que entonaba mi padre y que luego empecé a entonar yo al pasar el mítico puerto de Pedrafita do Cebreiro. Me costaría trabajo decidir donde cenar en la noche de ese largo viaje pero creo que acabaría haciéndolo en “El Ermitaño” o en el propio Palacio de Canedo.
Esa caja que me ha hecho recordar hoy, contenía una docena de cañas de la fantástica confitería “La Alianza” de Mondoñedo con su manga pastelera incluida con la crema para montarlas. Las tengo desde el viernes en mi poder pero hasta hoy domingo no hemos podido encontrar el momento para prepararlas y comerlas. Mi mujer me ha dicho, ¿las vas a montar todas? Lo que venía a significar un “no las montes todas” así que le he hecho caso y he montado solo seis, pero nos hemos acabado comiendo la docena y aún ha sobrado crema para que mi hijo se pusiera un cacharrito adicional con ella.
El hojaldre estaba exquisito y ha aguantado el trasiego y los días transcurridos a la perfección (para ser sinceros una venía un poco rota). La crema estaba espectacular.
El momento nos ha llevado a rememorar Mondoñedo y hasta nos ha parecido que sonaba alguna gaita por la parte del Castillo de San Julián.
Así que amigos de La Alianza, ya sabéis que las cañas llegan perfectas a la otra punta de España y que desde ahora no habrá fiesta que se precie en mi casa que no termine con vuestras cañas o, porqué no, con una Tarta de Mondoñedo a la que ya dedicaré otro capítulo de mis “Corto y dentro”.
Desde la última vez que me di una vuelta por bodegas y tiendas on line, he recopilado unas cuantas recomendaciones de aquí y de allá. Algunos son vinos que he probado y quiero repetir (como el blanco de Cristina Calvache o alguno de los de Hispano Suizas); otros no los conozco más que por la referencia que me han dado y otros considero que son vinos de buena relación calidad precio a los que quiero dar una oportunidad. En los próximos días, “me voy de compras”.
Vinos Bigardo
Loess es una marca de vinos de alta gama de Ribera del Duero y Rueda – Loess Rueda
Bodegas Hispano+Suizas
http://bodegashispanosuizas.com/
El Valle – Secastilla – Tinto Secastilla
http://www.pagodesecastilla.com/
Bovial – Vinos de la Tierra de Castilla – Bodegas y Viñedos Alcarreños – Pioz – Guadalajara
Bodegas Lavia – Vinos DO Bullas (Murcia) | MGWines Group Vinos – Lavia 2012
https://www.mgwinesgroup.com/bodegas-lavia/
Pazo Pondal – Vinos Albariño – D.O. Rías Baixas – Viña Pondal
Bodegas Condes de Albarei – Albarei Aine
https://www.condesdealbarei.com/
El Primero, el vino de maceración carbónica de Fariña
https://www.bodegasfarina.com/primero/
BODEGAS LEZAUN • Vinos de Agricultura Biológica
Monólogo vino
Portia – Portia Verdejo
http://www.bodegasportia.com/es
Prada A Tope
Bodegas Carchelo – Canalizo
Vinos Cristina Calvache . Blanco Jaén
http://www.vinoscristinacalvache.com/
Bodegas y Viñedos Mengoba . Brezo
Veleta Wines . Veleta Chardonney
BodegaG6. La última
Bodegas Hydria. Blanco 4 Cuerdas.
https://www.bodegashydria.com/
Bodega Condado de Ojancos
http://www.condadodeojancos.com/
Ave María Purísima, cómo está de bueno este queso. Se llama Caprichos de la Pastora y es un queso cremoso de oveja elaborado a base de leche cruda de oveja de Quesería La Antigua de Fuentesauco, Zamora. “Se parece a los quesos de la Serena, el Casar y a otros de la raya”, me dijo un amigo que anduvo destinado cerca de la frontera portuguesa. “También a algunos quesos gallegos similares”, le dije yo.
Al ver que costaba casi 22 pavos, me lo pensé un momento. Pero esa venda que lo rodeaba y esa textura tan blandita hacía pensar en lo mejor. Acerté. El queso se desparrama en cuanto lo abres. Quitada la venda, hay que meterlo en algún recipiente (quizá uno de barro mejor que un tuper, aunque con el tuper el queso puede coger olor a plástico y sin él será la nevera la que desprenda olor a queso). Tal vez lo mejor es comérselo a toda prisa y aseguro que no os costará lo más mínimo. Lo compré el pasado domingo y ha durado seis días. Ayer hicimos una comida improvisada en casa y le encantó a todo el mundo. Conviene disponer de un buen pan o de unas buenas tostadas para untarlo. La otra opción es mancharse los dedos al comerlo.
La variedad de quesos de la Quesería La Antigua es enorme. Hay para comer uno distinto a la semana durante unos cuantos meses. Pero este, ¡ay este¡ ¡es brutal¡ Me recuerda a esos quesos que comíamos en casa de mis amigos César y Ana en Mondoñedo. Solían traerlos de La Coruña, si no me equivoco, y caían casi del tirón en una de aquellas improvisadas cenas que hacíamos cualquier día de la semana en su casa, justo debajo de la nuestra cuando yo estaba allí destinado en Mondoñedo. Que si queso, que si alguna latita de Conservas Remo, que si aquellas enormes aceitunas picantes que dejaban su rastro por todo el tracto pero que no podías dejar de comer, que si los chorizos de Pacio y Fraiz que César cortaba con exquisito mimo, que si alguna tapita de algo que había sobrado de la comida, que si una botellita de vino y hasta algún chupito, si se ponía a tiro. Otros días comer en casa de mis amigos eran “palabras mayores”, con José Luis, con Don Pedro, con Eladio y Salomé. En fin, grandes momentos que este queso de Fuentesaúco me ha traido a la memoria.
Tras la publicación de este post mi amigo Pedro Antonio me aconseja que no deje de probar el queso “marantona” típico de La Solana, Ciudad Real. Tomo nota.
En la notaría de Pinoso somos muy polivalentes así que no solo hacemos escrituras como si fueran para nosotros mismos. También le damos a la cocina. Aquí tenemos una muestra …
Ingredientes para dos personas:
2 pimientos rojos.
110 grs de arroz (bomba mejor).
100 grs de lomo fresco en un trozo.
1 tomate.
4 dientes de ajo.
Perejil.
Aceite de oliva.
Azafrán de hebra.
Pimienta y sal.
Preparación:
– Se corta el lomo en trozos y después lo aderezamos con un diente de ajo, perejil, un poco de azafrán de hebra, dos cucharadas soperas de aceite, y salpimentamos al gusto, dejándolo reposar desde la noche antes de su preparación o con una antelación de dos horas a la preparación de la comida.
– Se sofríe la carne con dos cucharadas de aceite y lo rehogamos un poco junto dos dientes de ajo enteros; y cuando la carne esté en su punto, echamos el tomate rallado previamente, y ponemos a fuego lento, hasta que se reduzca, para acto seguido echar el arroz y rehogarlo todo junto durante un minuto a fuego más alto.
– Lavamos los pimientos, y los cortamos por el pezón en forma de tapadera, quitando semillas y nervios, y acto seguido los rellenamos, no del todo; y después los envolvemos en papel de aluminio, intentando que queden bien tapados, para ponerlos en la fuente del horno.
– El horno se pondrá a precalentar a una temperatura de 180º, y cuando haya cogido temperatura, se pone la fuente con los pimientos, durante una hora y cincuenta minutos.
Y listo.
Me encanta la oreja de cerdo. La compro de la marca Chico que la preparada salada y la envasa al vacío. Yo la congelo y el día que me apetece la descongelo y la meto a la olla exprés tal y como viene (bueno, sin el plástico).
Un buen rato de cocción potente que ablande bien y luego la corto por la mitad de la base a la punta. Una mitad la troceo del mismo modo en porciones y la aliño a la gallega: aceite, pimentón dulce y algo de picante. Nada de sal.
La otra mitad la echo a la sartén y la voy troceando según se va friendo con un par de dientes de ajo enteros, un buen chorrillo de aceite y un poco de cada uno de los dos pimentones (nada de sal). La churrusco bien y me sale espectacular.
La gallega me la como yo solito. La otra la comparto con la familia.
Me encanta la orella desde los viejos tiempos del A Nosa Terra en Lugo. Aquella letanía de Manolo y de su padre … “macarrons, ventrullo, rabo y orella”. ¡Que bien se ha comido siempre en esa casa¡
Mi amigo Óscar me decía el otro día que “la orella hay que comerla con morro”. Yo le dije que por aquí no hay mucho morro, de cerdo claro ….
Para 4 personas (la medida es una taza de café).
Ingredientes:
- 5 tazas de arroz.
- 1 y 1/2 de aceite de oliva virgen.
- Una pizca de azafrán.
- 8 tazas de agua.
- 1/2 conejo.
- 1 cuarto de pollo, troceado.
- Butifarrón (negro) a rodajas que salga como 6 o 7 rodajas.
- 3 longanizas blancas (troceada).
- 2 longanizas rojas. (troceada)
- Sal.
- 2 tomates pequeños maduros o 1 grande.
- 8 huevos.
ELABORACIÓN:
- En la sartén se echa el aceite y se fríe todo el embutido. Cuando este hecho se aparta y se fríe la carne y se sazona con la sal, se aparta y se sofríe el tomate ya rallado, se le añade la sal, cuando esta casi frito, se rehoga con el arroz y se aparta del fuego.
- En un perol ponemos el agua y cuando empiece a hervir se echa la carne (no el embutido) se le añade la sal y un pizca de azafrán, lo dejamos hervir a fuego lento durante 10 minutos o 15.
- A continuación se echa el arroz (fuego fuerte) y cuando empiece a hervir se baja, (10 minutos en total), cuando este casi hecho, se echa todo el embutido, y teniendo todavía un poco de caldo se añaden los huevos batidos y se mete al horno que ya estará caliente, cuando empiece a subir (si el horno es muy ponente) se puede apagar, se calienta el horno con el gratinado y abajo.
Esta mañana me pongo a preparar un plato típicamente murciano: Conejo al ajo cabañil. Escribí una pseudo receta hace un tiempo que he revisado hoy.
Todo iba a las mil maravillas hasta que llegué a este momento:
“Después piqué los ajos echándole a los dientes pelados ese poquito de sal que evita que se escapen del mortero”
Me voy al cajón de las patatas, de las cebollas y de los ajos y … no me queda ajo. ¡Ni un átomo de ajo¡ No tengo demasiado trato con mis vecinos de planta, no tenía ningún bote de ajo molido entre las especias, el plato no tenía marcha atrás, el conejo estaba en la sartén, las patatas cortadas … así que he mantenido la calma y he echado un par de chorros de vinagre sobre la patata en crudo ya cortada y, después de sazonarlo, he añadido una buena rociada de pimentón picante. Con ese preparado, me he llevado las patatas a la sartén, mientras el conejo seguía su ritmo.
Cuando la patata estaba hecha, la he llevado un rato con el conejo pero como veía que se me podía pasar la patata antes de estar listo el conejo, la he retirado, he añadido un chorrito de vinagre al conejo, he terminado de dorarlo y luego utilizando como lecho la patata frita ya retirada, he colocado el conejo bien refrito encima de la patata dejando el plato ya preparado para servir.
Como teníamos una ensaladilla rusa para empezar, lo he metido al horno (que estaba apagado) para mantener el calor y, al terminar el primer plato, cuando le ha tocado el turno al conejo nos lo hemos manducado resultando que estaba xxjonudo. Así que me acabo de inventar un plato: el conejo frito al pimentón picante al estilo de Justito. Mi digestión agradecerá la ausencia de ajo, se lo aseguro.
Nos hemos dado a un par de vinos. Uno ha sido el Madreselvas en Flor. Fallé en la predicción de lo que tardaría en ventirlarme una caja porque hoy ha caído la última botella de las doce que me merqué hace un par de meses. He tenido pocos saraos este trimestre. Sin duda me hago mayor a pesar de que he adoptado la filosofía de Dorita (“se está mejor en casa que en ningún sitio”) y todo acabo celebrándolo en mi cocina.
¡Viva el conejo¡ Apuro mi copa y me voy a dormir la siesta …
Medio pollo troceado al gusto de cada cual.
Ocho dientes de ajo.
Sal al gusto y el zumo de dos limones.
Se pelan los ajos y se trituran. Cuando ya está frito el pollo, en el mismo aceite pero retirando aproximadamente la mitad, se añade el zumo de los dos limones y el ajo y se deja a freír el pollo de nuevo pero a bastante menos ritmo para ir evaporando el limón y consiguiendo que el limón y el ajo vayan empapando bien el pollo. Cuando la absorción sea suficiente y el aceite restante haya vuelto a espesar se le puede dar un apretón de fuego antes de retirarse para servirlo y comerlo.
Fantástico. Me encanta.
En la notaría de Pinoso somos muy polivalentes así que no solo hacemos escrituras como si fueran para nosotros mismos. También le damos a la cocina. Aquí tenemos otra muestra …
COMPARECENCIAS, perdón quería decir, INGREDIENTES:
– 3 huevos.
– 100 gr. azúcar.
– 2 tarrinas queso mascarpone (de Mercadona).
– 1 paquete de lengüetas (de Mercadona que van 24).
– chocolate o Cola Cao.
– café (2 cafeteras) medida de 5 personas.
– licor (opcional).
EXPONEN.. PERDÓN, PREPARACIÓN …
1º.- Se hace el café (tiene que estar frío).
2º.- Se separan las yemas de las claras, y se ponen en un bol las tres yemas junto con el azúcar, y se baten (con lo de montar las claras), cuando este blanquinoso y muy mezclado se va echando el queso, poco a poco y se mezcla todo bien.
3º.- En otro bol se montan las claras a punto de nieve (tiene que estar espeso).
4º.- Se mezcla de forma envolvente con una cuchara la mezcla con el merengue.
5º.- Se mojan en el café una a una las lengüetas, meter y sacar de forma rápida y se coloca una tira de seis y otra tira de seis, a continuación se pone una capa de la mezcla y encima se espolvorea chocolate o Cola Cao, a continuación se repite la operación y se termina con el chocolate.
Voilà ce fini. Bon profit.
Estuvimos anoche cenando en Timber Yard en la plaza de San Francisco número 2 (tienen otro Timber en la calle Jara, que no hay que confundir con este).
Están en un momento de transición a punto de abrir el restaurante de la planta primera del bonito edificio cuyos bajos ocupan actualmente. Será en cualquier momento y más pronto que tarde aunque ya es posible disfrutar de una parte de la carta que tendrán en el restaurante junto con la que han tenido hasta ahora para la planta baja y la terraza de este local que goza de una gran ubicación, de un excelente servicio, de una cocina con experiencia a pesar de su juventud y de unas instalaciones cuidadas que te hacen sentir muy a gusto.
Tanto nuestros amigos como nosotros, aún sabiendo que quedaríamos para cenar allí, habíamos comido normalmente y no teníamos excesivo apetito así que optamos por “picar algo” compartiendo todos los platos.
Nos decidimos por cuatro buñuelos de bacalao de los que llevan trozo dentro y son de masa y rebozado muy ligeros; después continuamos con una ensalada de algas con carabineros (que estaban exquisitos, aunque creo que normalmente se hace con vieiras) y terminamos con la tierra de humus, suave y también ligera con sus trocitos de zanahoria, brócoli y coliflor y su espolvoreado de semilla de amapola y con una gran ración de los nachos de la casa con su carne picada, su guacamole y su pimiento (repárese en la foto) que estaban riquísimos.
El vino estuvo a cargo de Casa Rojo que va a tener gran protagonismo en la carta de este local que están aún pendiente de cerrar. Probamos el Musso Monastrell uno de los monovarietales de la casa que como los demás vinos de esta gama de Casa Rojo tienen una apreciable calidad precio y un diseño superior como todo lo que sale de esta bodega y de las cabezas de Laura, José Luis y su equipo. Además cayeron cuatro cervezas y un asiático helado que al parecer estaba muy bueno. Para terminar unos chupitos de hierbas y así coger con gusto la cama.
Precio: 65,00 € personas propina incluida.
Sin duda que Timber Yard pasa a la siguiente fase de “El Club de los Viernes” de Justito El Notario.
Corto y fuera
En el camping naturista de El Portús, hay un restaurante y lo lleva nuestro amigo Moncho.
Yo no soy nudista, así que solo voy por allí en temporada baja en días de buen tiempo para pasar un buen rato con los colegas y disfrutar de sus fantásticas vistas mediterráneas. Del aperitivo a la comida, de la comida a la copa y, generalmente, de la primera copa a la segunda. Hemos hecho allí auténticos fiestones de los que mejor será no dar demasiados detalles. En temporada baja, los textiles molestamos poco (o nada) a los nudistas. Generalmente los nudistas que coinciden con nosotros son de los que no parecen tener el más mínimo problema aún existiendo gente vestida a su alrededor, pero por eso (para no interferir ni molestar) vamos solo cuando llega algo de fresco por estas tierras (a finales de Octubre, habitualmente) y desaparecemos hacía el mes de Abril. Precisamente hoy hemos estado pensado en ir.
Así que lo primero que hay que saber es que se puede entrar vestido, aunque, por supuesto, hay gente desnuda, lo que para muchos representará un inconveniente. Lo segundo y lo recalco es que hay unas vistas maravillosas de la costa cartagenera y un sol, en el interior o en la terraza, que es una maravilla durante todo el año y lo tercero es que encima se come bien. En mi última visita comimos ensaladilla, salpicón, queso en aceite, tortitas de camarones, jamón, ventresca con pimiento piquillo y anchoas, secreto ibérico y delicias de pollo. También puedes encargarte un arroz. Moncho a menudo tiene uno de esos vinos cosecheros o de relación calidad precio que a todos nos gusta descubrir.
Encima tienen spa y piscina cubierta … ¿el paraiso en Cartagena?
Por sus especiales características es un sitio en el que conviene reservar. Venga … podéis ir de mi parte.
Es inexcusable la visita a O Valeco si se pasa por Mondoñedo (o cerca).
En un bonito rincón en el Barrio de Os Muiños y ocupando una casa de varias plantas Pepe de O Valeco (continuador de su padre y hombre tranquilo donde los haya) deja contento a todo el que visita su casa: en la barra buenos vinos con abundantes tapas, en los barriles, a modo de mesas, con enormes tablas de embutidos y quesos, y en los comedores con una amplia carta de comida casera, platos gallegos y (cuando toca) caza que deja contentos a todos. Incluso si se pide algo fuera de carta y se puede hacer, te lo hacen. Los postres pueden ser espectaculares cuando le toca a la temporada (filloas u orejas, por poner un par de ejemplos).
Menudos cocidos se comen allí en la época de carnaval (¡que ganas tengo de volver a una de aquellas cenas¡) y menudas comidas por encargo se pueden montar.
Un clásico desde hace 70 años en Mondoñedo.
Las normas de la casa de Piedad
Norma número 1: En esta casa de comidas es indispensable encargar previamente, si no puede que no comas.
Norma número 2: Toño en la barra y Piedad en la cocina y en el comedor.
Norma número 3: Tómate un vino en la barra con su tapa.
Norma número 4: La tortilla y el pulpo son indispensables.
Norma número 5: Si tienes ocasión no dejes de tomar caldo y raxo con patatas y pimientos.
Norma número 6: Para el postre, queso con membrillo para acabar “o viño” y un licor de arándanos.
Norma número 7: Déjate llevar y cómetelo todo.
Norma número 8: Disfruta de una buena sobremesa.
Norma número 9: Sé un estómago agradecido.
Norma número 10: Vuelve.
En Monastiraki es difícil decidir donde sentarse, puesto que los cafés y restaurantes se suceden unos detrás de otros. El ambiente, la decoración y los platos que ves servir y degustar a la gente de cada terraza, las cartas que exhiben, la simpatía de sus dueños y camareros al pasar son determinantes. Bueno, pues Antica nos gustó por eso, porque parecía un sitio chulo, con platos ricos, con agradable ambiente, y pequeños detalles de buen gusto así que nos sentamos y, sin duda, comimos francamente bien. No es un sitio rancio, de cartas con platos numerados, corriente y moliente, como muchos otros de la zona. Antica tiene un toque especial, sin duda. Pero hay unos cuantos más como el Antica, así que, ¿cuál elegirás tú? …
Organicé allí hace un tiempo una comida para 25 personas. Concertamos un menú de 70 Euros (que con las copas se fue a 80) y nos situaron en uno de los “camarotes” de la planta de sótano.
Empezamos con unas caipirinhas, que algunos no dejamos hasta el final, y nos sirvieron unos aperitivos que no me convencieron demasiado. Mejoramos con un par de entrantes (empanadilla y brandada) y culminamos con carnes o pescados, según gustos. No puedo hablar del pescado, pero la carne era sensacional. Es un restaurante argentino-brasileño y en esto no podía fallar. No recuerdo el vino que tomamos (¡ay la caipirinha estaba demasiado fuerte para mi gusto¡), pero estaba muy bueno. Rico postre y buenas, y tranquilas, las copas. No nos metieron prisa al final (hubo discursos y todo) pero si al principio y salimos hacia las seis de la tarde.
Es caro, no cabe duda, pero lo recomiendo y el sentir general fue positivo.
Le pregunto a mi amigo Andrés que donde puedo cenar en mi próxima visita a Badajoz y me dice…
“Veamos:
El de toda la vida. Apuesta segura, cocina sin modernidades, pero sin riesgo: Marchivirito.
Otro que está, pese a estar en Badajoz (ya sabemos que hoy en día llega fresco a todos lados) es uno cuyo nombre no engaña: Sanxenxo.
Restaurantes más en la línea de hoy en día en los que se come bien y tienen buena oferta:
Recomendable también, si prefieres algo informal, para tapas y raciones son las calles que suben desde el centro hasta la zona de la Plaza Alta-Alcazaba, donde hay 200 sitios de todo tipo”.
Gracias Andrés. Ya te contaré.
Por su parte Luis Plá me recomienda tener en cuenta: DROMO y el GALAXIA.
El cochifrito
La verdad es que no recuerdo si les conté a Andrés y a Luis lo que pasó aquella noche. Tal vez lo contara en otro lugar de mi ya inmenso blog pero qué mas da si me repito, ¿no?
El caso es que llegamos a Badajoz con un calor como pocos que recuerde haber soportado. Llegamos a ver, tras salir del hotel en que nos alojamos (en cuya piscina pasamos unas horas en remojo), 46º en un termómetro callejero.
Cuando anocheció la cosa mejoró bastante (al menos para uno que ha vivido en Murcia veinte años).
Yo venía ya un poco castigado de los excesos del mes de Julio y algunos días de Agosto y, a pesar de eso, no tuve otra ocurrencia que cenar cochifrito a 40º. Cenamos en una terraza a pie de la alcazaba. Hubo también croquetas, creo recordar que un buen jamón (puede que también queso pero me baila la memoria y es que lo estoy contando 5 años mas tarde) y … cochifrito (que me encantó). Cayó una botella de vino blanco que no recuerdo cuál era ni cómo estaba.
El castigo de las semanas previas mas el cochifrito causaron sus efectos en la tórrida noche de Badajoz. Miren que no nos gusta dormir con el aire acondicionado puesto, pero lo hicimos.
Para mas inri, estando en la piscina del hotel se me cayó el móvil al suelo, se fastidió el enganche (no me sale la palabra) de la clavija del cargador y me pasé todas las vacaciones (íbamos camino de Comporta) con el móvil racionado y gorroneando el de mi mujer.
Creo que podré recuperar mas recuerdos de aquel viaje porque han aparecido fotos en un viejo móvil que he rehabilitado para un sobrino y precisamente han sido las mas antiguas las de aquella noche de Badajoz. Las he convertido en galería recordatorio de nuestro paso por allí.
Y cuidado que al día siguiente en Elvas la cosa no mejoró. Mi estómago estaba tocado y no pude emplearme a fondo. El calor era asfixiante. Ni paramos a ver el Cromlech de los Almendros que Andrés me había recomendado encarecidamente que no nos perdiéramos. Temíamos derretirnos con aquel calor. Al llegar a Montemor O Novo (un pueblo que me pareció sobredimensionado y, de hecho, creo que Andrés me recomendó otro de cuyo nombre no me acuerdo sin mirar un mapa) llegamos al paraíso gracias al hotel que elegimos y a que por la noche bajaron los termómetros de manera inaudita.
Siempre que alguien me pregunta, ¿dónde has pasado mas calor en tu vida?, yo respondo que en Cagliari y en Badajoz.
Ha estado bien recordar todo esto gracias a las fotos.
Este local abrió cuando yo tenía 2 añitos faltando muchos (29 años exactamente) para que recalara en Cartagena. En cincuenta años imagino que tres generaciones de la familia habrán estado al frente de este estupendo bar de tapas de Los Dolores a pocos minutos del centro de Cartagena.
Es una lástima que lleve 16 años en Cartagena y que hasta ahora nunca hubiera ido al Ambi. A partir de ahora espero volver (y que haga menos frío que hoy o que, por fin, hayamos superado la pandemia y podamos apretujarnos bien juntitos en el interior del local que al parecer tienen previsto ampliar en breve).
Situados en tres mesas altas en el exterior y organizados por Antonio, “el Diábolo”, hemos empezado el condumio con una riquísima ensaladilla rusa, extra de mayonesa; un par de generosas raciones de gambas rojas a la plancha; dos de mejillones al vapor de muy buen tamaño y con su poquito de limón; dos calamares rebozados y una de calamar a la plancha; una ración de buñuelos enormes (hemos querido repetir pero no quedaban más); dos raciones de croquetas de jamón con patatas fritas y un poquito de jamón; dos raciones de carrillera; dos estupendos entrecots servidos en fuente caliente para redondear el punto y mantener el calor y un inmenso plato de paella. Creo que no me olvido de nada. Además, en la parte del bebercio, 37 cañas, 9 vinos tintos y 1 vino blanco (47 consumiciones y éramos 10, así que sale una ratio de 4,7 por barba en la línea de lo habitual en el “Ola ke felisitamos”). Para finalizar los asiáticos y otros cafés diversos, y casi ronda y media de chupitos de hierbas. En total 185 Euros a 18,50 más la propina por cabeza.
Al terminar nos hemos ido a hacernos unos gintonics y unas partidas de dardos al Cachemir para redondear una jornada estupenda con una retirada a tiempo (para la mayoría) que nos ha dejado las fuerzas intactas para el primer domingo del año.
Gracias a Antonio por la organización y al Ambi por sus estupendas tapas y su atentísimo y familiar servicio.
A Cacheiras de toda la vida se va a comer la tortilla en casa de Armando Blanco, “La casa de las tortillas”. Tortilla de patatas, de patatas y cebolla, de chorizo, huevo muy poco cuajado, como mandan los cánones gallegos y nada más. Un poco de jamón y queso del país y si no reservas a hacer cola, porque hay tortas para sentarse en sus desperdigados y destartalados comedores. El sitio tiene fama, hay fotos desde Manolo Escobar hasta Benedicto XVI (que no ha estado pero que debe ser tortillero …). Vino de Ribeiro, tinto de Barrantes, postres caseros (pero vulgaris) y precios de bolsillo. Me debí comer más de una tortilla entera. Pasaré más veces por allí.
Nota: La foto de la tortilla, no es de Cacheiras …
“Bienvenidos a Canales 5 Brasserie Moderne. La Brasería más chic de Cartagena. Un concepto innovador que reúne productos locales orgánicos, carnes atentamente seleccionadas con la brasa a carbón y sabiduría culinaria testada. El lugar perfecto donde se unen productos cuidadosamente preparados, atención al detalle, ambiente cálido y acogedor con amantes del Bien Comer“.
Pasábamos el otro día por la Calle Canales con el ánimo de tomar algo antes de comer y reparamos en el Canales 5. Echamos una visual a la carta que estaba en la calle y cogimos una tarjeta. Tenemos que venir, pensé.
Ayer viernes ya tenía ganas de ir y hoy sábado tenía un buey de mar y unas almejas traídas por Mariskito así he pensado en que iríamos mejor mañana. A última hora de la mañana el chaval, que tenía que comerse las almejas, se ha ido con los amigos a comer por ahí y hemos decidido dejar el buey ya cocido esta misma mañana y las almejas para comer mañana y nos hemos ido los dos para Brasserie.
La web es magnífica y la carta resulta muy atrayente. Al reservar me han ofrecido fuera o dentro, pero aquí donde el frío y la lluvia nos amilanan rápido no somos de terrazas si el sol no luce como debe hacerlo, así que he optado por reservar dentro.
El local es pequeño y acogedor y el trato excelente. Amable, no invasivo, ni confianzudo. Las mesas están juntitas como debe ser en una brasserie que se precie. Vistazo al QR de la carta y difícil tomar la decisión entre muchas cosas apetecibles, pero hemos optado (ya volveremos otro díaa) por el torrezno y emulsión kimch y la sardina, dijonnaise, pan tostado y lardo, para empezar. Después un plato V/VE (la berenjena, granada, menta y pecorino) y luego para cada uno su plato principal: la panceta de cerdo, salsa verde, au jus, manzana y cogollo para mí, y el atún, fois 100%, tomate y wakame para mi mujer. En el vino, insólito en mi, nos hemos decantado por un blanco veneciano (sí, no valenciano, veneciano) llamado Monte Tondo, pinot grigio. Nada, un capricho a pesar de que yo no bebo vinos de fuera de la península ibérica. Para el postre una panna cotta, maracuyá, crumble y merengue. Muy especial el postre, riquísimo el atún y muy bueno todo lo demás.
El precio ha estado por los 75 Euros que incluye dos combinados Aperol Spiritz.
Estoy seguro de que repetiremos. Se agradece muchísimo en una ciudad pequeña como la nuestra que se alegre el panorama con nuevas aperturas. Mucha suerte.
Hacía mucho que no me paseaba por el Manducare de mi blog. A ver si las cosas vuelven a la absoluta normalidad y también lo pueden hacer en mi blog.
Situado en un pueblecito al que hay que ir aposta, una buena razón para visitarlo puede ser Casa Asunción. Sencillo y cuidado exterior y algo menos modesto, e igualmente cuidado, el interior. Atendido por estupendos profesionales. Puedes decantarte por los gazpachos o el arroz con conejo y caracoles o como hemos hecho un par de veces, dejarles a ellos la iniciativa y que te sorprendan con los huevos revueltos, los mejillones (de lata, pero enormes), la ensalada con capellán o con el exquisito conejo frito (el mejor conejo que he comido en mi vida). Postres normales. Vinos de la tierra y algunos más de aquí y de allá. Precio más que razonable: 25 por barba.
Creo que a Casa Asunción, le ha llegado el turno de repetir así lo pondremos el primero en la lista de espera de la reconstituida Penya Els Galls.
La comida en el interior de Alicante tiene otro toque distinto al de la costa. No nos dio tiempo, pero la ginebra japonesa que nos ofrecieron al terminar me supuso una cierta tentación de tomar un gintonic. Unas semanas después tuve ocasión de hacerlo. Muy buena. Seca pero “a partir de la tercera de Martin Millers“ como dijo uno.
Después vino una competición de fotos de huevos fritos en el chat de Whatsapp de mi promoción en el que compartí alguna foto y en el que llamó la atención el impar número de huevos que nos ventilamos. Todo tenía una fácil explicación: éramos tres los comensales y los huevos fueron un mero acompañamiento al resto de la manduca.
Sitios así necesitaba Cartagena. Lástima que no esté en el centro.
Se encuentra en la planta baja de una antigua casa palaciega obra del arquitecto Víctor Beltrí que forma parte del Huerto de Los Bolos. He celebrado allí algún acontecimiento con amigos y en familia.
Se mantienen las paredes, suelos y techos de la vieja casa y se ha modernizado toda la decoración. Dispone de un par de comedores de enormes ventanales y super luminosos con altos techos. Practican la cocina japonesa y la española y la fusión entre las dos, con un resultado muy satisfactorio.
Nosotros nos inclinamos por los entrantes japoneses y terminamos con lomo alto de buey y lomo de atún. Los postres están espectaculares: el coulant, el mouse de mango o la sopa de chocolate blanco.
De bodega nos inclinamos por un vino de la tierra.
El servicio algo estresado.
El menú de los niños hay que mejorarlo.
Recomiendo al llegar, una vuelta por el Huerto (id con tiempo) y al terminar hacerse un gintonic en la zona de terraza.
En una zona sin interés para el turista, se encuentra Casa Benigna.
El exterior del local es algo “raro”; amplia cristalera que no permite ver el interior puesto que está dibujada, empapelada, entelada o pintada (no lo sé con exactitud) y puerta de recia madera, en plan mazmorra, con aldaba.
Al entrar un primer comedor con dos o tres mesas y la barra, para uso interno y para las esperas; el primer comedor se comunica con el segundo, más grande, a través de un mini pasillo o corredor donde está la caja y la zona de los baños (con mini-toallas y colonia). En el segundo comedor habrá sitio para unos treinta comensales, como mucho, distribuidos, en unas seis mesas aproximadamente. En un nivel más alto está la cocina que es visible a través de un cristal que da al segundo comedor y a la que se accede mediante una puerta que da a éste comedor.
Es un sitio cálido y agradable, bien decorado y con un servicio (casi todos orientales) muy profesional y educado.
Norberto, el propietario, parece un hombre accesible, cortés y mundano, que sabe tratar a su clientela.
La comida me gustó mucho en términos generales, pero lo qué más, los arroces preparados en finísimas capas en una original (y patentada) paellera. Solo para tomar estos arroces merece la pena acercarse por allí. Buen vino (Rioja Pierola), buen postre (de sorbete de frambuesa y tejas). Con suerte, Norberto y algún amiguete te amenizarán la velada con sus canciones y guitarras que cantan y tocan como si estuvieran en su casa y entre amigos.
¡Ah¡ para empezar, como aperitivo pídele un “kirsch” de la casa.
Algún día volveré.
En Portmán (de Portus Magnus y con acento en la a), a donde se puede llegar a pie por la antigua calzada romana sin demasiado esfuerzo o en coche, recorriendo la sierra minera, se encuentra Casa Cegarra.
La bahía de Portman castigada por años de acumulación de estériles minerales y en proyecto de recuperación, es un paraje sorprendente que bien merece una visita, y si ésta termina (o comienza) con un caldero en Casa Cegarra, mejor que mejor, porque en Casa Cegarra hay que comer caldero, o caldero y lo que quieras, o lo que quieras y caldero, pero el caldero es absolutamente imprescindible en en esta casa.
El local, con comedor interior y terraza exterior, está a años luz del antiguo pero es sencillo y sin pretensiones y está bien atendido.
Puede que Casa Cegarra no tenga el “glamour” de Cabo de Palos (la Tana, el Miramar, el Mosqui…) pero muchos dicen que hacen el mejor caldero del mundo. Para mi, si no es el mejor, ¡poco le falta¡
Cuando era niño iba con mis padres a comer a Lucio de vez en cuando. “De mayor” solo he ido dos veces (que yo recuerde). La primera de esas dos fue ya hace unos cuantos años. Fuimos con otra pareja de esas que son de cenar poco y que no son disfrutones en un buen restaurante, así que entre los “no tenemos hambre“, los “somos de cenar poco”, los “a ver si será mucho” o los “nos van a pegar un polvo” me quedé con tres palmos de narices y juré que algún día volvería a Lucio a ponerme hasta las trancas.
Hace unas semanas le llegó su hora.
El exterior no hace sospechar nada. Todo está como siempre.
Entras y hay una pequeña cola para ubicarte en mesa. En la barra caben unas seis personas y hay un par de mesas altas. Además hay otra mesa para seis y un par de ellas más hasta la pared del fondo. A partir de ahí ya no se divisa nada.
A cada poco comparecía un camarero que preguntaba “¿tienen ustedes reserva?” y que te acompañaba hasta la mesa. Al poco podía regresar con algún abrigo al guardarropa que está situado allí mismo en la entrada.
En poco tiempo nos tocó el turno y traspasamos la zona de entrada. Vamos a la derecha, luego otra vez a la derecha, traspasamos un comedor, subimos unas escaleras con dos tramos, aparecemos en otro comedor de bastante peor aspecto, torcemos otra vez a la derecha y allí te encuentras con dos filas de mesas, unas contra las ventanas y otras contra la pared. La nuestra está contra la pared. “No te sientes ahí Justito, que no vas a caber”, me dice mi mujer. Así que me siento en el otro lado.
Tengo la sensación de que estamos clasificados por castas. La casta noble, los conocidos y habituales o los que se saben el truco, están abajo; el resto de mortales en el comedor de arriba. Arriba es peor que abajo y ya no ofrecen el guardarropa. “Ponga usted el abrigo en la silla”.
El que nos atendió abajo nos deja con el camarero de arriba. Es un grandullón parecido a aquel que le decía “Papito” a Luis Ciges en “El milagro de P. Tinto”. El tipo no esbozó más allá de una forzada sonrisa en algún momento; ni solo un comentario agradable en toda la cena. Todo completamente mecanizado. La mesa ramplona y las sillas incómodas. La vallija está desgastada. Nada puede destacarse. Casi me entran ganas de irme. Ni me traen, ni me ofrecen, la carta de vinos. Cuando el vino llega, pedimos una copa más apropiada y traen una tan vulgaris como la que ya teníamos para disfrutar de un joven reserva que costaba treinta pavos. En cambio, a los jóvenes ingleses de la mesa de al lado, que han sido recibidos muy amablemente, les ponen una copa decente.
Pedimos los famosos huevos y repetimos, también unas anchoas pues le gustan mucho a mi hijo y luego un escalope y el jarrete de ternera (que me supo ácido). No niego que los huevos sean geniales, las patatas también y la cocina cuide este plato, pero a partir de ahí son “huevos con patatas”. Se come mejor en algunos restaurantes de la A6, allá por tierras castellanas o leonesas, que en Casa Lucio. Ese jarrete lo hago yo mejor en mi casa y eso que no tengo ni idea de cocinar. Me pareció ácido y las patatas ni las terminé. En la carta de postres solo les faltaba poner el pijama.
Al final estaba deseando irme. Me sentía incómodo. Me dijeron que estaba sobrevalorado y que era caro pero es mucho peor que eso … no volveré nunca más. Satisfice mis ganas de regresar pero conmigo que no cuenten para otra. Francamente es un mérito que sigan teniendo el local casi lleno a estas alturas (pero ojo, que era un viernes navideño y no llenaron segundo turno y hasta diría que hubo gente que entró sin reserva).
Mi hijo decía: “Papá, ¿y Lucio cuando sale?”
Salgo mañana para Madrid para asistir el lunes a algo más que un evento. Se trata de un acto muy relevante para mi vida personal y profesional y la noche previa queremos celebrarlo como se merece volviendo a nuestros orígenes gallegos. Los asistentes serán mi Santa Madre que siempre me acompañó a los exámenes de la oposición (la única que siempre estuvo disponible) y que disfrutó a mi lado el momento del esperado aprobado, mi mujer (que es la misma que cuando aprobé hace 17 años y la misma que cuando empecé con la oposición hace 28 años) y mi sobrina Beatriz que trabaja y vive en Madrid desde hace una temporada y con la que ya pasé una noche loca hace no demasiado tiempo.
Anticipo que al final iremos a Carbón Negro, pero con algo de apuro estaba ayer intentando localizar un buen gallego para rememorar aquellas noches felices de los aprobados en los orales de un par de convocatorias a notarías celebradas en el Colegio Notarial de Madrid que siempre celebrábamos en el Hogar Gallego que se encontraba en la Plaza del Comandante de las Moreras, junto a otro clásico, el Moaña, en el que le gustaba actuar (que diría mi amigo Marful de Mondoñedo) a mi padre. Solo una vez, con mi único oral suspenso, no fuimos allí. No se podía empañar la asociación de ideas positivas y celebraciones que en mi familia teníamos con aquel local que ahora ocupa un restaurante brasileño.
Pero antes de decidirnos por el Carbón Negro, busqué frenéticamente un buen gallego en la capital con el handicap de que un domingo por la noche cierran un montón de locales.
Por razón del hotel elegido y del lugar donde se celebraba el lunes el evento, mi preferido fue Alabaster, pero consideré también estos otros:
- Casa Gallega: Le vi claroscuros y aunque estaba abierto no me convenció.
- O Caldiño: Demasiado clásico para mi gusto, aunque también estaba abierto.
- O Pazo: Cerrado.
- La Penela: Cerrado.
- La Trainera, que no es propiamente gallego: Cerrado.
- Portonovo: Demasiado lejos.
- Casa d`a Troya: No seguí mirando porque me decidí por Carbón Negro.
- Villa de Foz: Idem.
- Sanxenxo: Recomendación tras publicar esta mini entrada de RDV.
- Adriano: Idem (más modesto pero imponente).
Por supuesto que hay listas y más listas, pero solo comento aquellos que tuve en mente en mi acelerada búsqueda.
Para otra ocasión recuperaré este artículo de Carlos Maribona.
Por cierto, tras mi penúltimo paseo por el centro apunté algunas ideas:
UN HOSTAL CON MUY BUENA PINTA (Lisboa).
UN HOTELAZO PARA OTRA OCASIÓN (Urban).
CEBO: Un estrella Michelín que tiene un menú de 17 platos (uno por Comunidad Autónoma)
ATLANTIK. UN PORTUGUÉS SENCILLO pero agradable (ya tengo dos, el otro se llama Tras Os Montes).
El Inti de Oro. Hace un siglo que fui con mi amigo Pedru y pasamos un rato fantástico. Tengo ganas de volver. Ojalá fuera con Peter, con el que aseguro que nunca te aburres.
Hace unos días comí en Valencia con una opositora, en principio ya ex, con la que me vengo tratando desde hace un tiempo y a la que no conocía personalmente. Considero que si teniendo oportunidad de desvirtualizar a los nuevos amigos, no lo hacemos cuando surge la ocasión, la cosa (esa amistad) pierde bastante su sentido. Así que en esta nueva visita a Valencia no dejé pasar la ocasión de conocer personalmente a mi amiga.
Me propuso que comiéramos en Commofusión, un restaurante peruano en Pascual i Genís, la misma calle donde se encuentra el Colegio Notarial de Valencia, así que me venía de perlas.
El local es más bien pequeño y el espacio está bien aprovechado, pero no llega al concepto europeo de mesas superpegadas las unas a las otras que hacen necesario cuchichear para que no te escuchen los de la mesa de al lado y no interferir en sus conversaciones. Ya se sabe que los españoles somos un poco gritones …
Sugirió mi amiga que comenzarámos con el Ceviche de Corvina (patata amarilla, ají amarillo, pollo deshilachado y aguacate) y la Causa Limeña de Pollo (con zumo de lima, cebolla, cilantro, maíz y boniato). Ambos platos los compartimos y resultaron más que suficientes. Me gustó el tamaño de los trozos de corvina en el ceviche y me resultó refrescante y muy rica la causa limeña. Luego ella se decidió por una (inmensa) Ensalada de lechugas con queso Brie crujiente, mango, aguacate, frutos secos y vinagreta balsámica y yo me fui a por el sustancioso Lomo Saltado con solomillo de ternera, cebolla, tomate, cilantro y soja acompañado de arroz blanco y patatas. Un plato contundente al que solo le fallaron las patatas que me gustan más finas y crujientes. El plato era muy sabroso y también abundante. Me gustan las buenas raciones y aunque no soy de compartir, no me importa si las cantidades que se piden son suficientes.
Agua, un par de cervezas y dos cafés. Ambos trabajábamos por la tarde y prescindimos del postre. Creo que repetiré cuando tenga otra ocasión.
Mi amiga me invitó y quedamos en que la siguiente visita sería de mi cuenta. ¡Gracias amiga¡
RESTAURANTE RINCÓN HUERTANO (TORREAGÜERA-MURCIA): La ubicación de El Rincón Huertano es una ventaja y un inconveniente. Es difícil de encontrar pero cuando lo encuentras te das cuenta de que estás en plena huerta del Segura. ¿Qué mejor sitio entonces para disfrutar de la comida murciana? Porque El Rincón Huertano respira huerta y murcianismo por los cuatro costados: en el nombre, en la ubicación, en la decoración y en la carta. Es de lo mejor en su estilo y no es una venta o un merendero cualquiera, es un restaurante de verdad. Ideal para celebraciones y para ir con niños. Precios medios.
FINCA SANTIAGO, EL PUNTAL, MURCIA: Precursor de los menús a caballo entre el menú del día y el menú degustación, Finca Santiago es una finca con piscina, amplio aparcamiento, limoneros y naranjos, y restaurante con zona interior y terraza, que está siempre a parir y que funciona a base de un menú con entrantes abundantes y variados y un plato principal de carne (que determina el precio). El postre variado con fruta y dulce precede al café de puchero con Anís Machaquito, bizcocho y chocolate. Rápidos y bastante serviciales. Precio aceptable, tratándose de un menú (aunque con los niños puede desequilibrarse el presupuesto). Me gusta mucho. Está cerca del cementerio de Murcia.
LA TANA (CABO DE PALOS, CARTAGENA, MURCIA: O La Tana o El Miramar, porque a El Pez Rojo lo tengo castigado. En el concurrido, al menos en fines de semana y vacaciones, Paseo de La Barra de Cabo de Palos hay dos posibles elecciones: La Tana o El Miramar. En el propio paseo y alrededores hay otros sitios (y la oferta ha cambiado en los últimos años). Yo he sido últimamente más del Miramar (al que voy a tomar el arroz perlines) pero La Tana es La Tana, y su caldero es de los mejores. El éxito les tiene un poco apalancados y “subiditos de tono y de moral” y eso no es bueno, pero así son las cosas para algunos. Así que caldero, arroces, pescados y mariscos, buenos pero caros. De postre el arrope y un asiático y a hacer la digestión. Estupendo sitio con gran ubicación. La terraza es una buena, aunque calurosa, opción.
Mi primera visita hace unos cuantos años, me dejó con muchas ganas de volver. Lo hice, por fin, hace poco y me reafirmó en lo que pensé la primera vez: que es un magnífico restaurante.
El Callejón dispone de un enorme local de ambiente taurino, de esos plagados de fotos de famosos, famosillos, famosetes, amigos y amiguetes, en el que te encuentras a gusto, sin estrecheces, bien atendido y que dispone de una carta importante y amplia en la que destacan los platos de la tierra, algunos con novedosas elaboraciones, sin dejar de lado el marisquito, los pescados y las buenas carnes. Buena bodega y precio alto.
Siempre quiero ir cuando voy por Albacete y no siempre lo consigo.
Oye, y además, ¡qué buena barra¡
Allí tuvimos una noche épica hace años, con un vaquilla de por medio, pero casi que prefiero no contarlo.
Pocas veces he comido y cenado en un mismo sitio que no sea mi propia casa. Y es que nosotros somos así de animalicos. Salimos a picar algo y tardamos doce horas en volver.
El Cantón está en el principio de la céntrica, tradicional y, en algunas épocas, muy bulliciosa Cuesta de la Baronesa ocupando su terraza buena parte de la Calle de San Isidoro, peculiar donde las haya, pues da entrada a un solo portal, a otro local que creo que se llama El Chipé y a El Cantón, que tiene entrada por la cuesta y por San Isidoro.
El caso es que tras tomarnos una croquetas en La Fortaleza, nos encaminamos hacia El Cantón y allí ubicados en una de sus mesas altas nos dejamos llevar por el dueño, un veterano de la hostelería de Cartagena, que nos preparó unas cuantas cosas. como la tosta con jamón serrano y alioli, la de tocino y cebollino, las bolitas de foie con crocanti, la longaniza con almendras y el tomatito con ventresca, que ahora sea capaz de recordar. De allí, casi a punto de comenzar el atardecer, nos fuimos a tomar una copa al garito de más arriba de la Cuesta y luego otra (u otras) a un karaoke situado a escasos metros (en la Calle Cañón) para, un par de horas después, acabar volviendo para la cena, con el mismo grupo y con otros amigos que se apuntaron, a El Cantón. La atención fue fantástica por la mañana y por la noche. Una pena que haya tardado varios meses en publicar esta entrada porque, como siempre ocurre si te retrasas en contarlo, mis recuerdos han perdido bastante nitidez.
Un día fantástico si no fuera porque supuso un tropezón en el comienzo de las Navidades que costó un par de días remontar … Hasta dio lugar a un elocuente artículo de mi amiga Esther Baeza en El Diario Montañés. Que sepan que, en ese caso, el centollo era yo.
Meses después ..
Otro día de esos que empiezan a la hora de comer y terminan ocho horas más tarde y que te dejan baldado para el día siguiente. Estas fueron las estaciones:
- La Fuente
- Rincón Manchego
- Maridaje
- Café Lab. Tras el gintonic yo me hubiera ido, pero a pesar de que intento e intento retiradas a tiempo, casi nunca las consigo con lo que, tras recoger a un amigo que trabajaba por la tarde y terminaba la faena, ya de retirada nos fuimos a …
- El Cantón (de Lucio) donde tomamos la Tosta Gloria Bendita, las Cucharitas del Cantón, el Revolucionario, la Tosta de Crema Lomo ibérico y la Tosta de Crema de Chorizo. Con nueve cervezas (yo creo que se equivocaron) y cuatro copas de blanco: 62 Euros.
Un sitio de juventud donde armábamos buenos follones cuando íbamos a cenar (me refiero a risas, cánticos, bromas al dueño y los camareros y esas cosas).
Volví por recomendación de un amigo hace poco sin saber que El Carpi fue El Huertecito. Ahora que lo pienso no estoy seguro del antiguo nombre, pero desde luego es el mismo sitio.
En este reencuentro nos endiñamos este plato de tocino con ajo. El ajo a pelo es para campeones. Alguna lámina cayó pero eso no hay quien se lo coma (esa cantidad).
También hubo gambas con gabardina o caballitos.
El vino pudo ser uno de los de Casa Roja. Mi suegro no perdonó las chuletillas y yo no perdoné los callos. Del resto, no me acuerdo porque escribo esto muy tiempo después.
Un sitio sencillo para un Manducare sin condicionantes actuales.
Portmán (no es pronunciación inglesa porque viene de Portus Magnus) es un sitio singular. Llevo una temporada sin ir y no sé como irán las labores de recuperación de la bahía. Por allí uno siempre puede ir a Casa Cegarra, al chiringuito de turno de la playa del extremo sur (con su fantástica y puede que contaminada arena negra) y comerse un pescado enorme y bien trabajado en El Cubano.
Eso sí, vayan sin prisa.
Aconsejados por la cobradora del peaje de la A-55, nos plantamos en El Patas en nuestra primera parada camino de Santiago de Compostela.
El Patas debe ser una institución en la zona; cuenta con amplios salones de celebraciones y con un restaurante, en el que, sin duda, habrá que comparecer en próximos viajes. El mostrador frigorífico exhibía buenos pescados y mariscos y los platos que tuvimos ocasión de ver pasar, no pintaban nada mal. Además la decoración era agradable.
Nosotros nos conformamos, por esta vez, con las mesas próximas a la seguramente concurrida (a otras horas) barra del local.
La parada no fue tan rápida como esperábamos y queríamos puesto que el servicio fue lento (probablemente por la celebración de algún evento en los salones). El condumio consistió en unos notables berberechos, unos calamares a la romana, que no gustaron, y en unos “paletos”. El paleto es una gran rebanada de pan de pueblo con tomate rallado y acompañamientos diversos: jamón serrano, jamón serrano plancha, jamón serrano y huevos, ternera … Cada uno de nosotros tomó uno distinto y creo que quedamos todos satisfechos.
Como digo, creo que algún día habrá que parar a “comer, comer”. Si se va con tiempo (hay que abandonar la A-55) pienso que es un lugar recomendable cuando se viaja por la zona.
El sitio de moda en Águilas catapultado desde su vieja y modestísima ubicación cerca del Placetón es, para mi gusto, lo mejor de lo mejor de la historia de la gastronomía aguileña a distancia del mítico Las Brisas o de los más actuales Poli, Ginés, Menéndez o Pecado Gastrobar. Este sitio promete y tiene un gran futuro por delante.
Comenzamos la velada con un par de cañas.
Me encantó el detalle de la hogaza de pan partía con su aceite, su pimentón y su sal. Me recordó a aquellas noches de juerga de la juventud que terminaban en la panadería del Igor comiendo pan caliente y empanadillas o cruasanes recién hechos.
Para los entrantes elegimos el tartar de atún (brutal), las croquetas del día (que eran de cocido y estaban buenísimas), las almejas flambeadas (hace mucho tiempo que no probaba unas almejas tan ricas) y el rollito de bogavante y pollo (que fue lo que menos me gustó de la cena por el contraste de sabor).
Los segundos platos fueron una espectacular y abundante presa ibérica y un rape frito que yo hubiera pedido solo frito pero que finalmente pedimos al curry rojo que le daba un toque picantito muy interesante.
Para el postre el mango con chocolate blanco y la leche frita que no resultó tan espectacular como nos aseguraba el camarero.
Intenté pedir un Cárabo de Confesionario blanco y no lo había y un Muga blanco y tampoco lo había con lo que fue el camarero quien me trajo tres botellas de blanco a la mesa para elegir decidiéndome por un Finca de Valdelagunde que me gustó mucho y estaba a óptima temperatura, si bien creo que es un fallo considerable en un local que aspira a lo máximo que le fallen dos referencias de la carta aunque en estas extraordinarias circunstancias hay que intentar pasarlo por alto.
Terminamos con un par de copas de Oporto.
Precio para tres: 141 Euros.
Al entrar hacía bastante frío pero la sala se fue aclimatando conforme se fue llenando (y el local estaba casi lleno).
El staff es joven y le pone ganas pero van algo aturullados especialmente a la hora de renovar y retirar servicios de la mesa.
Lo que menos me gustó es la excesiva rapidez con la que se sirvieron los platos. Prefiero la rapidez a la lentitud, pero que se acumulen los platos en la mesa tampoco me gusta nada, aunque demuestra que la cocina trabaja a muy buen ritmo y saca adelante las comandas de un montón de mesas en los dos servicios diarios de comida y cena.
Muy bonita la vajilla de porcelana de Turquía.
Tienen tomadas todas las precauciones y medidas para el COVID-19.
Por cierto Juanfran, un sitio con aspiraciones no puede tener una televisión y menos para repetir incansablemente un mismo vídeo relativo al restaurante que uno que se sienta (como fue mi caso) justo enfrente llega a ver trescientas veces durante una cena. Por favor, ¡quítala y llévatela a casa¡
Conozco a Miguel, aunque él a mi no, desde que trabajaba en el Mesón de Jesús de la Calle Mayor, un experimento que fracasó en Cartagena a pesar de lo bien que a Jesús siempre le ha ido en Murcia. En fin, esta Cartagena es así.
El Rincón de Miguel fue el Rincón de Pepe. Cambio de nombre y continuación de la línea del precursor. Que si cantonal, que si fronterizo, que si campero, que si buena hueva y almendras, y cada vez un poco más hasta llegar a tener una respetable terraza (algo incómoda), mesas dentro y mesas en el comedor del sótano, extendiéndose cada vez más la carta, sin pretensiones y una buena calidad y preparación.
El precio está bien, pero tampoco es una ganga. Solo me quejo del servicio que resulta en ocasiones más que displicente.
Cuidado con el éxito …
Este clásico aguileño ofrece unas instalaciones sin lujos pero aparentes, cuidadas y limpias y un trato familiar. Dispone de terraza y de comedor interior. La terraza es muy agradable en buena parte del año. El interior está suficientemente ventilado y refrigerado y es luminoso, aunque a veces puede hacer algo de calor.
Hacen bien las paellas, hacen buenas frituras y tratan bastante bien los pescados, manejando un género de buena calidad-precio.
Aconsejo un picoteo para comenzar e incluso en los platos principales (uy .. ¿he dicho yo esto?) o algunos entrantes con un arrocito.
Allí vamos en familia cuando no queremos sorpresas en la factura.
¿Y el nombre? No sé, no me lo pregunten a mi que yo también me lo pregunto. Tal vez estuvieron allí emigrados y en cuanto a lo de Mormar, pues ni idea. En el diccionario de la RAE lo más parecido es mormado (que padece muermo …) o mormarse (congestionarse la nariz). Tal pasaron mucho frío en Frankfurt….
Hasta el próximo verano.
Fantástico día de reunión de amigos y compañeros el pasado 27 de Febrero de 2020 en el Restaurante El Timón de Pinoso a propósito de la XX Mostra de la Cuina que sirvió de excusa para la presentación en sociedad de mi primer libro “Nada antes que opositar (Nihil prius oppositio)”. Fue, además, un día perfecto para homenajear (y habrá más homenajes) a Rosa María Amores Rico por sus cuarenta años en la notaría.
El libro está disponible aquí:
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Os dejo con la galería. ¡En 2021 más y mejor¡
Si fuimos a Jimmy & The Fish fue por ir al El Pireo y por la recomendación de la guía de viaje y de la recepción del hotel donde nos alojábamos. Cogimos un taxi desde el centro de Atenas que no tardó mucho y que fue razonable de precio (me acaba de venir un flash de aquel momento).
El local es pequeño y acogedor, bien decorado y con un público elegante.
Todo bien hasta aquí, pero a partir de aquí no nos gustó nada. No cenamos bien: el rissoto estaba insípido, los calamares solo sabían a plancha y el pescado que nos ventilamos, cuyo nombre no recuerdo, no tenía ningún fuste. De los postres ni me acuerdo. El camarero hizo lo posible por agradar, mientras que el que debía ser Jimmy (o the fish, vaya usted a saber) hablaba por teléfono y salía a fumar al exterior. Y lo peor de todo, nos pegaron un palo que nos levantaron en peso, muy caro. El de la guía tendría que revisar sus criterios y los del hotel también.
El típico caso en que te traen la bandejita con el bicho, le saludas y luego te frungen.
La enésima ocasión tuvo lugar ayer.
Lo de comer dos platos y postre ha pasado a la historia salvo que vayas de menú. Y casi que lo de comer un plato para ti solo. Ahora todo “se tiene” que compartir y, oigan, les digo que yo me quedo con hambre.
Entre los que no quieren gastar, los que quieren adelgazar, los que piden “en su propio nombre y derecho” y “en representación del resto de la mesa” pensando en su hambre y en el tamaño de sus cuerpos y estómagos, lo cierto es que me pasa en bastantes ocasiones que yo hubiera pedido (y comido) más de lo que se pidió (y me comí).
No nos fuimos mal ayer de “El Callejón de Cuqui” pero un poquito de ensalada de tomate y ventresca, un par de patatas “Macho”, una croquetita, un tapita de fritura y otra de pulpo, medio trozo de bacalao rebozado (buenísimo), la mitad de un volován de no sé que y un par de lascas de un lomo bajo de buey (más la tarta de cumpleaños) me supieron a poco y me hicieron pensar una vez más en aquello que decía Godofredo de Miramonte en Los Visitantes: “estas menudencias me han abierto el apetito, ¡que traigan los gansos, los capones y los jabalíes¡“.
Y, ojo, que la cosa no es solo de los comensales, también es de los restaurantes (y no lo digo por Cuqui, que conste) que desde hace tiempo, a mi modo de ver, se aprovechan de la tendencia del “to share” y disminuyen las raciones y aumentan los precios. Es más, ayer mismo les parecía que habíamos pedido comida suficiente cuando yo no tenía nada claro que así fuera. Es lógico que sean prudentes y deben serlo, pero también es lógico que a veces yerren.
Pues, “¡pide lo que tú quieras!”, podrían decirme, pero no es tan fácil. Luego vendrían las contrapartidas: “¡que caro!” o el “¿no ves?, al final ha sobrado comida”. Claro, si yo me pido un cachopo porque tengo hambre y me lo voy a comer y no sobra y vosotros pedís uno para los dos y os sobra, ¿qué teníamos que haber hecho? ¿pedir uno para que vosotros os quedéis a gusto y yo con hambre? Al final, el día de los cachopos, lo que sobró nos lo llevamos a casa y mi hijo quedó tan contento con su medio cachopo para cenar.
En fin, abogo por el “not to share” y porque nos sigan quedando de Madrid para arriba, donde las cosas no son las mismas, y mi querido Portugal, donde quedarse con hambre es más difícil aunque sea a base de arroz, ensaladas, patatas fritas y ¡mucho cilantro!
Años antes que yo, el inefable Salvador Sostres escribió Sólo para hombres. Que conste que yo no llego a tanto pero mi visión es próxima a la suya.
¡Pues ha estado muy bien otra vez¡ Mi anterior visita (y ya van nueve ediciones) fue hace dos o tres años. El menú ha sido el mismo excepto el cuarto plato que fue entonces un cordero en salsa y ahora el suquet de pescado. Más sustancioso el cordero aunque resultó demasiada comida después de habernos jalado una barbaridad de calçots.
Con la bebida (y se bebieron varias botellas de vino y unas cuantas cervezas) el precio se puso en unos 70 Euros por pareja o algo más (no me acuerdo). Estuvimos muy bien atendidos por los dos camareros que eran unos máquinas y pasamos un rato estupendo que continuó después con una copa y media hasta bien entrada la tarde del domingo.
A mayores, como dicen en Galicia, nos trajeron las alcachofas y las patatas asadas.
Sin duda hay que repetir en 2021 y asistir a otras jornadas gastronómicas de Jordi Paretas (las asturianas creo que son las próximas), el jefe de La Antigua Maestranza.
¡De categoría¡ Hasta me arrancaron el compromiso de intentar ir al padel …. cualquier día aparezco que estoy enrobinao.
Segunda visita en pocos días a La Cartela. En la primera ocasión estuvimos en una mesa alta en la zona de barra y en la segunda subidos al comedor del primer piso.
La carta es muy interesante, de esas en las que te cuesta trabajo elegir hasta cuando en el último día de un puente estás saturado de comer.
Como picoteo nos pedimos una de longaniza seca con patatas fritas de las gruesas, aceitunas y almendras. Después vinieron unas bravas y el exquisito tartar de atún que siempre te deja con ganas de pedirte otro. Los principales han sido la ternera en corte argentino marinado a la brasa (con su ensalada de patatas) que estaba fuera de carta, el costillar BBQ (con su ensalada de col), el cochifrito con trigueros (mi plato) y una urta (un pescado de roca similar a la dorada) que no me he fijado como le venía preparada a mi suegra.
El vino, tinto, ha sido de la zona de Cuenca: “Apóstata” se llamaba.
Me han encantado los postres: el pijama “moderno” (me han robado la idea), la tarta de queso y especialmente el chambi de corte mantecado que estaba delicioso.
Cuatro personas 142 Euros incluyendo el resto de bebidas (cocas, cervezas y agua).
La ubicación del local es magnífica. En el centro mismo de Cartagena y pertenece al grupo “Casa Tomás”, ¿what else?
Ahora lo dudo, pero juraría, y así lo comentamos Pablo (el dueño) y yo hace tiempo, que tuve “el honor” de hacer la primera crítica para Tripadvisor de “La Catedral”. No ha sido el único caso.
Llevábamos tiempo esperando este día y lo cogimos con ganas. Nos reunimos en la terraza del Bar Teatro Romano y mientras nos tomábamos unas cuantas cervezas y escuchábamos el buen sonido de una banda italiana venida a La Mar de Músicas, fuimos calentando motores para la cena.
Al anochecer nos llegamos hasta La Catedral, junto al Teatro Romano y la Vieja Catedral de Santa María, que le ha dado nombre, en la Cuesta de la Baronesa que fue el epicentro de la noche cartagenera durante unos años y que ha recuperado parte de su antiguo ambiente.
La edificación fue rehabilitada con mucho tiempo y esmero (¡y ha quedado fantástica¡) y cuenta con varias plantas dispuestas para comidas, cenas y copas.
Nos habían preparado el comedor del aljibe (todo el mundo pasa a verlo y causa sensación) con una enorme mesa con sillas y mesas altas, sin manteles.
Había mucha gente esa noche y nos advirtieron de que estaban a tope en el momento de nuestra llegada, pero lo cierto es que la cena fue fluida y no estuvimos para nada desatendidos por un servicio joven y con ganas que irá mejorando con el tiempo.
Teníamos un menú concertado en plan picoteo por 35 Euros. Empezamos con una ensalada, seguimos con un queso de rulo caliente, unos rollitos rellenos de morcilla, unos pinchos morunos muy sabrosos y terminamos, que ahora recuerde, con atún y entrecots troceados al centro. Los postres, a buen nivel, también fueron compartidos.
La calidad-precio fue muy buena y las cantidades más que suficientes; hasta diría que sobró comida.
Aparte de la cerveza, que se bebió en abundancia, tomamos un Ribera del Duero al que le sobraba temperatura.
Tras aquella primera visita ha habido unas cuantas más.
La Marquesita se encuentra en la Plaza de los Carros (Plaza Alcolea en el callejero oficial) y cuenta con agradable terraza (¡menudas hortensias y en Cartagena¡) y comedor interior. Hace pocos días, después de bastante tiempo sin ir, me he reencontrado con este restaurante y no volverá a pasar tanto tiempo sin que me pase por allí, porque salí muy a gusto. Atenta la propietaria (¿la marquesita?) y el servicio. Precio medio-alto. Buenos vinos (tomamos un Mauro crianza, perfecto de temperatura y conservación y a buen precio, para lo caro que suele ofrecerse). De entrantes tomamos quisquilla cocida (de la mejor de los últimos tiempos), manitas de cerdo (delicatessen), tempura de verduras (muy rica) y de platos principales carrillera de ternera (se deshacía pero con una salsa demasiado contundente), canelones (muy buenos y con la misma salsa que la carrillera), cabrito lechal (no es mi debilidad) y bacalao (con gran aspecto, pero que no probé). Los postres estaban BUENÍSIMOS (sobre todo la melosa de trufa). Volveré pronto.
La Teja Azul dispone de una zona de barra y de otra de comedor compuesta de varias dependencias que debieron ser las habitaciones de la antigua casa que allí existía. La estética y decoración de todo el local es rústica y acogedora. El servicio es esmerado. La presentación de las mesas, la cubertería, la vajilla y la mantelería están cuidadas y la comida, ¡ay, la comida¡, me gustó todo, pero el entrecot de angus fue sublime, tal vez el mérito sea del angus, pero también hay que saber prepararlo. Además, ahora te dan mucho angus por liebre. Buenos vinos. Buenos precios medios. Mereció la pena el viaje hasta Villena. Hasta pronto.
Mi falta de tiempo hace que no pueda dedicarme a escribir sobre el Manducare todo lo que me gustaría, entre otras razones, porque sin Manducare no habría blog de Justito El Notario.
No habíamos ido todavía a La Tía Juana (que ocupa el local que tuvo La Cangreja en la Calle del Carmen) y ayer sábado decidimos salir a comer y ver el ambiente del Carnaval cartagenero.
Intenté reservar a través de la web pero me pareció que solo podía apuntarse uno a la lista de espera (tal vez porque estábamos a menos de dos horas de la hora D), así que nos lanzamos a la calle con la idea de personarnos allí, reservar, tomar alguna cerveza y volver luego para comer.
Y así lo hicimos. Nos atendieron estupendamente al hacer la reserva que nos confirmaron con un SMS y nos fuimos a tomar un par de cervezas al “Vinagrillo” acompañadas de una tosta de garum, otra de sardina ahumada y una gilda.
Después volvimos a La Tía Juana y nos acomodaron junto al baño (siempre me fastidia que esto suceda). La única vez que comí dentro de La Cangreja me sentaron en el mismo sitio.
El local es chillón, super colorido e híper decorado pero nos gustó mucho. Es de esos sitios en los que te entretienes escudriñando las paredes. Tienen razón en eso de que el alcohol no contesta las preguntas pero ayuda a que no las recuerdes.
El trato en mesa siguió siendo estupendo. Tanto la chica que nos tomó la comanda como el chico que llevaba el curioso carrito de los mezcales y tequilas, estuvieron encantadores y dispuestos.
En la mesa, tapados por las cartas, te reciben con un tequilita completo y luego te ofrecen la bebida. Optamos por sendas Michejuana XXI.
Para comer nos tomamos unos nachos El Mentiroso con extra de guacamole (el extra no nos mereció la pena). Luego nos fuimos a los tacos. Nos pedimos dos cada uno e intercambiamos: El Perrón y La Quitamaridos. Me quedé con ganas de probar un hamburguesón que en vez de pan de hamburguesa llevaba donuts flambeados.
Con la comida en marcha nos visito el carrito de mezcales y tequilas y nos decantamos primero por un mezcal (400 conejos que no se nos aparecieron porque dicen que los ves si lo bebes) y otro del que no recuerdo el nombre y del que tengo una botella en casa que me regaló mi amigo Quino Cobos cuando se casó hace unos años. Aun no he podido con ella porque es enorme y en casa no hay muchas ocasiones de beber tequila. Esperen, que está el nombre en el ticket: Dobel.
Solo hay tres postres pero no probamos ninguno por falta de capacidad estomacal.
El precio rondó los 75 Euros pero la mitad fueron del bebercio.
Volveré, seguro que volveré.
El Vinagrero de La Unión no necesita recomendaciones. Es un clásico donde los haya y se come formidable. Lo que hay que hacer es ir y de paso disfrutar de algunos encantos de la ciudad minera.
Entre ellos está su bonito cementerio con su calle central dispuesta para lucimiento de los principales panteones.
Aquí va un reportaje del lugar y un par de fotos de la comida en El Vinagrero.
Algunos apuntes preliminares. Elegir zona (interior o terraza y terraza primer línea segunda o tercer porque puede molestar el sol). Muy bonito el baño. Demasiado tiempo para el segundo plato. Servicio acelerado. Una nueva discrepancia en el punto de la carne. Algunos locales creen que su punto es el punto, creen que el punto es universal y hay puntos que no son al punto y punto. En los últimos días en un par de locales me han servido agua en botellas vulgaris o en botella con marca. En este último caso la botella es marca de la casa. Agua del grifo no era porque la bebo a diario y conozco el sabor, pero casi tres euros por una botella de agua tratada de alguna manera me parece realmente caro. Se agradece el aperitivo y que no cobren el pan.
En los entrantes elegimos los dados de atún rojo con su toque picante (y dados grandes) y los boquerones fritos con un toque cítrico. Luego nos confiamos a los platos principales que fueron las verduras wok que estaban impresionantes y las carnes (solomillo y lomo bajo) dado que el establecimiento cuenta con una zona de brasas que no es usual por estos lares. Como he dicho de nuevo me encontré con una discrepancia en el punto. Pedí punto más por mi hijo y va el tío (mi hijo) y me sorprende diciendo que no, que quiere sangre, así que lo dejamos en el punto. Cuando las carnes llegaron estaban punto + o casi que más. Curiosamente los de la mesa de al lado la recibieron poco hecha y la devolvieron al parrillero, así que si yo pedí punto y la de al lado me pareció poco hecha, ¿la conclusión es que el punto de este cocinero no tiene muy afinado el punto? Yo diría que así es.
Por lo demás, la carne estaba buena pero me pareció escasa que quieren que les diga. El lomo bajo bueno pero mi solomillo era tres cuartos de solomillo. A lo mejor, al traerlo en tres trozos ganan un solomillo por cada tres que le piden y dan de comer a un cuarto. Pataticas y ricos pimientos con un toque dulzón.
El chaval se tomó un flan y la doctoressa y yo nos dimos a los quesos con una copa de tinto.
Me gustó mucho el godello berciano (Sangarida La Yegua) y el resultado en conjunto fue muy satisfactorio porque el sitio es fantástico. No hay nada igual en esta ciudad .. aunque .. pero … me fastidió lo de la carne y hay que poner platos generosos puñetas.
No dejen de visitar la tienda al salir porque es espectacular.
Segunda visita
Nos tocó en esta ocasión en el interior. Tomamos croquetas de jamón, boquerones fritos, almejas a la marinera (las babosas no me van), callos (sí, callos, qué buenos) y luego hubo paletilla de cordero glaseada, con su jugo y patatas al ajo cabañil, arroz de verduras y a los postres milhojas de crema y chocolate. Muy buen precio para los cinco comensales que éramos.
Hasta la próxima.
Desde el O Mar de Foz, Jorge Raúl, se nos perdió un poco, pero solo un poco. Cordido está a dos pasos de Foz, en medio del campo, donde se respira Galicia por los cuatro costados. El establecimiento tiene una pinta exterior estupenda; el interior no defrauda, aunque no opino del hotel puesto que solo fui a “yantar”. Lo hice en la terraza, suspendido en el aire, con buenas vistas, bajo una buena sombrilla, muy bien atendido por el propietario (que no pierde detalle de nada de lo que ocurre en su establecimiento). Nos invitaron a un poquito de cecina con queso rallado para empezar, luego nos pusieron unos chipirones con patata, (sabrosos y tiernos, bien combinados) y alguna cosa más que no recuerdo; los platos principales fueron en la línea Jorge Raúl para “peones camineros” (por la abundancia, no por otra cosa), tanto la carne, como el pescado (merluza) o los callos al estilo de Cordido (¡menuda digestión, a mediados de agosto y con casi treinta grados¡).
En el postre me sorprendieron con un yogur de oveja (La Coladilla) que me encantó. Bastante, y buen, vino (creo que tres botellas para cuatro … ) de Rioja y el precio no nos pareció mal: unos 160 Euros, cuatro adultos y un niño (que cumplió con sus huevos con patatas).
Y volver, volver, voooooooooooooolveerrrrrr ….
Para terminar de comer la pasada víspera de Reyes nos “conformamos” con cuatro raciones de mero con alguna verdurita pero antes del mero hubo gamba roja (terciadita pero muy rica y muy bien hecha), una de calamares andaluza, almejas al ajillo, tortitas de camarón, tortilla de chanquetes, mejillones y huevas a la plancha.
El vino fue un Terras Gaudas (que hacía tiempo que no bebía) y a los postres dos clásicos soufflés, pan de calatrava y alguna cosa más.
El sitio originario se ha remozado quitando el viejo biombo que separaba la zona de barra que ahora resulta más cómoda para comer en sus barriles (con mantel y todo). Contiguo al local de siempre hay otro en el que solo hay comedor. Además, tienen mesas en la calle.
Eché de menos una carta para valorar el precio y para enterarte bien de todo lo que hay.
Por cierto, el dueño (Antonio) se parecía (hace años) a Robert de Niro. Así que entre Robert y Paul (decían que mi suegro se parecía a Paul Newman), me pegué la víspera de Reyes un buen homenaje en un sitio que tenía completamente olvidado hasta que mis amigos Pepi y Alfredo nos dijeron que son habituales de su barra y que siempre tapeaban muy bien allí.
Lo del parecido con Robert de Niro lo dije en voz alta para hacerme la foto de portada y otro comensal opinó lo mismo que yo: Antonio se parecía a Robert de Niro. Entornen un poco los ojos para ver la foto ….
Nunca fue mal sitio pero con los años y las generaciones, con un equipo humano excelente ha tomado gran altura. Está siempre lleno. Barra, aledaños con mesas altas y comedor.
En el 87 cumpleaños del abuelo y el 18 del nieto (nacieron el mismo día con 69 años de diferencia), nos despachamos bien a gusto.
Al margen del bebercio hubo quisquilla cocida, torreznos de Soria, huevos con patatas al ajo cabañil, almejas al ajillo, mejillones a la brasa, ijada de atún y un cachotino.
Hubo Lagar de Pintos y Ribeiro Lalama.
No dejamos pasar la tarta (Lotus) porque había que soplar las velas y no habíamos llevado una nuestra.
Sin estrellas, soles, ni guías, ahí está La Tasca del Tío Andrés.
Después de haber oído muchas veces hablar del Mercado de Correos, en un inhóspito lunes de agosto, día nueve para más señas, aprovechando una visita a mi madre y después de tomarnos una primera ronda en el mítico Cafeto o Café Bar del Paseo Alfonso X El Sabio (el conocido como “tontódromo”), nos fuimos mi amigo Pedro Palacios y yo a tomarnos algo allí.
El sitio está muy chulo. Tiene una parte cerrada y otra abierta que me pareció que era para tomar copas. Los diferentes puestos están alrededor de una zona central de barra y entre las zonas de puestos y la zona central de barra se disponen las mesas. A diferencia de lo que ocurre en otros mercados similares diría que está orientado exclusivamente a la gastronomía y es posible sentarte en cualquier mesa disponible sin que haga falta que te vayas moviendo por los diferentes puestos. No sé si es cosa de la pandemia, pero de este modo puedes pedir a cualquiera de los camareros que lo son de todos los puestos lo que hace, sin duda, la experiencia mucho mas cómoda. La carta puede verse aquí.
Dicho esto, lo cierto es que no me gustó demasiado el Manducare y tampoco me pareció barato.
Tomamos un cartucho de hueva, mojama y almendras más bien escasito aunque también es cierto que costaba 3,50 Euros; unas zamburiñas de un tamaño muy respetable y que estaban bastante bien hechas; un chorizo criollo a la sidra que no sé si en realidad sería un chorizo de chato murciano; media ración de jamón ibérico muy normalito y media ración de de quesos del mundo también mas bien flojitos.
Nos tomamos cuatro copas de Itsasmendi un txacolí muy rico (y previamente habían caído dos copas de cerveza).
Resultado final 65 €.
Pedimos dos cosas que no había: ostras y steak tartar, con lo cual hubo un cierto grado de frustración que hace necesario darle a este sitio una segunda oportunidad en mejor fecha.
Increíblemente, después de haber comido en O Grelo, algunos teníamos suficiente para cenar algo. Así que debidamente recomendados nos plantamos en el Mesón J.M., casi enfrente del espectacularísimo Colegio de Los Escolapios, y allí nos jalamos un pulpo a feira, una de queso del país, una ensaladita de tomate (el tomate es diurético y nos vino bien para desengrasar) y una botella de mencía que estaba muy fresquito.
Nos costó 28,30 Euros. Nos atendieron francamente bien y por allí (estábamos en la terraza) circulaban botellas de vino y chuletones de mucho mejor porte que nuestro discreto yantar. Habrá mejor ocasión de degustar otros platos en el J.M. Entre tanto quede este aviso para navegantes.
En nuestra estancia en Monforte, otra noche cenamos en La Polar.
Esta es la carta del Mi Mare.
Comencemos por el vino PORTUGAL-FILIPA PATO DINÁMICA BICAL 2020: Un vino seco suave, cremoso y fresco a 27 Euros. Me ha gustado tanto que me he comprado 6 botellas de la cosecha (con nuevo etiquetado) de 2021. Y me ha costado encontrarlas. Se agradece mucho un vino portugués de calidad en la carta de un local cartagenero. Yo no bebo vinos extranjeros, excepto portugueses o caso de necesidad o estando de viaje.
Pan de masa madre. Espectacular. Viene caliente y te cuesta aguantar y no hincarle el diente.
Mini tortitas crujientes. No me sorprendieron porque en Pinoso venden unas un poco mas grandes pero igual de buenas. Creo que no son de Pinoso sino de algún pueblo cercano.
Tartar de atún rojo del Gorguel y arroz Calasparra. Ligeramente picante. Alguno lo hubiera preferido sin el arroz. Esos picatostes redondeaban el plato. Me encantan los picatostes y el pan frito a tamaño barra de pan.
Patatas bravas. Bastante bravas y con un ingrediente secreto que no conseguimos averiguar. Exquisitas.
Tabla de quesos seleccionados por Adrián de Marcos. El carro de los quesos de Magoga es mítico y aquí se han traído una buena selección.
Hamburguesa buey de raza Minhota 100% (200 gr), queso cheddar y patatas fritas. Buenísima. El punto de la carne, el pan y todo. Las patatas con piel de acompañamiento, estaban perfectas.
Pavlova. Por poner un toque dulce aunque estábamos muy llenos.
150 Euros. Me pareció correcto el precio para como está la hostelería de cara y para un sitio de este tipo, con un servicio profesional y esmerado, con una carta tan atractiva, con todos los detalles cuidados y con un buen vino, cuatro entrantes, dos segundos y un postre para tres personas.
Estoy ya con ganas de repetir en el hermano pequeñito del Magoga porque me quedé con ganas de probar el resto de la carta.
Por cierto, no estaba lleno del todo. Me sorprendió.
No sabía que el Minuto 90 existía hasta que habló de él Tomás Martínez Pagán en su sección dominical “Las cosas por su nombre” en La Verdad. El Viernes Santo hubo ocasión de actuar allí por vez primera y reservé una mesa a las 14:30.
El local está a la altura de la grada baja y situado hacia el centro del campo. A través del forjado de cemento y mediante una gran franja abierta y acristalada se divisa todo el campo. La decoración es (¡cómo no!) en blanco y negro, los colores del Efesé, los baños son los “Vestuarios” y la sala es rectangular (como la “cancha”) y de tamaño mediano. Algunos lemas alusivos al equipo se pueden leer por las paredes (por ejemplo, “Todo comenzó en El Almarjal”). Desde nuestra mesa a la altura de la pequeña barra, estaba la entrada de las cocinas. En el par de horas que estuvimos por allí vimos pasar al chef y una ayudante de cocina, nos atendió en mesa un camarero muy profesional y “tratamos”con la jefa de sala que nos recomendó y explicó todo a la perfección al ordenarle la comanda que incluyó, para comenzar, un espectacular jamón de bellota de Huelva, la quisquilla de la costa que venía sobre una base fría de caldero, las croquetas de merluza (aposentadas sobre un hueso de atún) y las muy espectaculares de jamón (con otro cortito por encima del mismo jamón de Huelva). Ya en los platos pasamos al calamar de costa, a la cazuela de alga nori, a las habichuelas con cerdo (que no fueron mi plato pero que probé y que pediré en alguna otra ocasión ya que encantaron) y a mi steak tartar que estaba muy bien aderezado y coronado con una yema de trufa. Con los postres no decayó el espectáculo porque nos encantaron los Ferrero con crema inglesa, la milhojas también de crema inglesa y las dos torrijas tan propias de estas fechas. En el vino, una de Tilenus Godello que siempre es garantía.
Últimamente se han abierto algunos locales que no están en pleno centro y que si superan esta teórico handicap tienen todas las posibilidades de triunfar. El Minuto 90 cuenta además con una propuesta singular por el lugar en donde se encuentra.
El precio fue asequible (48 Euros) para una comida con algún plato caro y muy completa a diferencia de muchas que se hacen actualmente donde el picoteo para todos es lo que impera. Yo prefiero mucho mas comer así. Es mas, no soporto el continuo picoteo en toda ocasión y lugar.
Con ganas de repetir y recomendable que es lo mejor que puede decirse de un restaurante.
Suerte.
Que sí, que sí, que es maravilloso y que hay que ir, pero le falta confort y calidez. Además el personal podría ser algo menos estirado pues contribuye a convertirlo en lo contrario de lo que debería ser, es decir, en una cafetería express en un sitio muy bonito:
“Tómese algo y disfrute de estar en el mejor café del mundo, pero no se me repantigue mucho que tiene que entrar el siguiente”.
En aquel viaje nos organizamos con la guía City Pack Budapest.
El Restaurante O Grelo de Monforte fue Premio Nacional de Gastronomía, aunque no sé en que categoría de las varias que hay. Este premio, que el propio restaurante se ocupa de publicitar (aunque algún camarero no tenga ni idea de en que año se les concedió) lo otorgan las Juntas Rectoras de la Academia Española de Gastronomía y la Cofradía de la Buena Mesa, y no digo yo que en el año (o siglo) que se lo concedieran (en la correspondiente categoría) a O Grelo, no lo mereciese, pero hoy, creo que más bien no lo merecería. Seguro que algún preboste de Monforte perteneciente a esas magnas Juntas y/o Cofradía tuvo alguna decisiva intervención en el otorgamiento.
Bueno, pues, aconsejados por gente que conoce Monforte, seducidos y casi abducidos por lo del Premio Nacional, nos presentamos a comer un día de Junio. El local es agradable, modernillo, justo de personal, atendido con cierta desgana y estaba (era miércoles) casi vacío (otra mesa y la nuestra).
Primero pedimos camarones y tuvieron que llevárselos a darles una lavadita porque estaban salados y no era, como dijo el jefe de sala, porque se les había echado sal por encima, era porque se habían cocido con sal de más; además de sabor los he probado bastante mejores. El pulpo con cachelos estaba de primera y el caldo gallego también. Los segundos platos fueron entrecot al queso y lacón con grelos, ambos correctos pero nada del otro mundo. El mencía que tomamos no nos gustó (era de la bodega de la casa), estaba además muy caliente y hubo que enfriarlo. Acabada la botella nos pasamos a un valor más seguro: Campillo Crianza de Rioja. Los postres eran ricos. De precio no estuvo mal: rondó los 50 Euros por cabeza.
Tal vez mi decepción esté relacionada con las expectativas generadas por el dichoso Premio.
Creo, a pesar de todo, que debe ser de lo mejor de Monforte y no me extrañaría que repitiera si volviera por allí.
Volvimos del fantástico Monasterio de Rila y tras un rato de descanso en el City Hotel BW Premier Collection de Sofia nos fuimos a la calle a buscar un sitio donde cenar en Nochevieja. Dimos un buen paseo. Todos confiábamos en José Luis. No habíamos reservado para cenar pero confiábamos en su instinto y en su buena suerte para encontrar un sitio bueno y bonito (barato en Bulgaria casi seguro que lo iba a ser). Después de un rato, el desánimo parecía cundir entre nuestras filas y .. de repente .. ¡va y lo encuentra¡ Lo habíamos intentado en un par de sitios y, cerca del Teatro Ivan Vazov apareció una calle, una luz, un recoveco, unas escaleras, un semi sótano, un bistro, ¡One Way¡ Sí, pero tenemos solo una mesa pequeña, en esa esquina, no sé si estaréis cómodos, es posible que estéis apretados. Ven Justito, ¿tú que dices Mamen? Pues a mi me gusta; una carrerilla; un silbido a Miguel, Pepa y Almudena, ¡oye que sí¡ ¡que tienen sitio¡
En unos minutos estábamos ubicados, las primeras cervezas, las tablas con quesos y embutidos, las ensaladas, las salchichas, una botella de Deja Vú (y con ganas de una segunda que no tenían), otra botella de un vino italiano, una camarera majísima, postres, buena música, unos gin tónics, gente que entraba y salía (sin parar) a fumar. Unas risas con el calor del cuarto de baño. Nos dio tiempo a cenar, a volvernos a abrigar y a salir a la calle para irnos a tomar las uvas (sí, las uvas que llevamos desde España). Y ¡menudo momentazo¡ … fuegos artificiales, abrazos con españoles e italianos, cánticos, promesas de matrimonio, risas, bailes … Fantástico e inolvidable.
Un momento Nochevieja de esos que no se olvidan por mucho tiempo que pase. Hubo otro hace tres años. Tal vez el año que viene sea en Armenia.
¡Abrazos amigos¡
La sensación del verano 2018 en Águilas ha sido sin duda el Pecado Gastrobar. Indispensable reservar con antelación, aunque no sabría decir con cuanta. Yo como mínimo lo he hecho de una semana para otra. El primer día reservé para mi segunda visita que iba a hacer dos semanas después. Se ubica en una antigua fábrica de esparto en desuso desde hace muchos años situada en el Paseo de La Colonia de Águilas. Yo llevo cuarenta años yendo a Águilas y siempre he visto esta edificación en primera línea exactamente igual que lo ha estado hasta ahora. La rehabilitación es excelente y el local muy agradable. Se han conservado algunos muebles y papeles de la antigua fábrica y oficina y se han abierto nuevos huecos en las paredes situando enormes ventanas por las que entra mucha luz y se disfruta de las vistas al paseo y la playa. Pensé inicialmente en que tal vez pudiera ser un sitio ruidoso pero no lo es. Se puede hablar perfectamente sin que te molestan ni los de las mesas de al lado ni los de la barra. Prefiero sin duda el interior a la terraza que no me aporta nada especial.
El servicio es joven, le pone ganas y asesora bien. Los platos no son pequeños. Era la comidilla en Águilas, “te vas a quedar con hambre y es caro”. ¡Que va¡ ¡en absoluto¡ Buenas y equilibradas raciones que no dejan a nadie con apetito y el precio resulta razonable. Noventa euros para dos adultos y un niño en nuestra primera ocasión, incluyendo aperitivo de la casa, cervezas y refresco, botella de vino, un postre y un gin tonic y entre los platos un solomillo ibérico (que quedó más bien seco por la manía del niño del bastante hecho), una fritura con migas negras, sashimi de salmonete, un contundente plato de pasta y unas patatas bravas. Siempre hay quien quiere llenar la barriga por cuatro perras y que encima esté todo impresionante.
Me pareció muy destacable la carta de vinos. En Águilas una carta de vinos con quince blancos (y que los tengan) es una proeza. Me decanté por un Dominio de Fontana, de Uclés. Solo 13 Euros para un vino muy, muy interesante que tengo que intentar conseguir para beber unas botellas en casa.
Tienen otro en Murcia (en el Mercado de Verónicas) y esta gente creo que viene de la zona de Jaén.
En una ciudad completamente desconocida y tan grande (aunque el distrito del castillo es manejable) es difícil acertar cuando vas buscando algo que te guste y sin ninguna referencia. Me gusto muchísimo el local. La atención fue excelente y tuvieron mucha paciencia con nuestro “inglés de los bosques”.
La pitanza consistió en un delicioso paté de ganso, un mini codillo, pato y pollo paprika. Compartimos algún postre y hasta me pusieron el cumpleaños feliz en español y una gran bengala para soplar las velas de mi cuarenta y tantos cumpleaños (¡las velas las llevaba yo!). Tomamos vino y cerveza. El vino fue recomendación del camarero que acertó plenamente con ella.
Fue la comida más cara de las que hicimos en Budapest (93 Euros, dos adultos y un niño).
En aquel viaje nos organizamos con la guía City Pack Budapest.
Tengo suerte con el Malvasía. Cada vez que voy, me invitan.
La primera vez fui con mis amigos El Señor de Cuenca y Rosa Palo y no me lo esperaba. Creo que ninguno de los comensales lo esperábamos. Hace ya un cierto tiempo de aquello y no recuerdo casi nada de lo que comimos y bebimos. Solo recuerdo un estupendo rato y un alborozo interior cuando llegó el momento de pagar y nos dijeron, “están ustedes invitados por Don G“. Gracias Don G. Le debo a usted una o varias, pero nunca nos hemos puesto a tiro. Es más desde este fin de semana, le debo a usted otra más.
La segunda vez, la segunda visita, ha sido este fin de semana. Mi amigo Chencho cumplía los 50 y reunío allí a un grupo de amigos del que me emocionó formar parte. Ya no se hacen amigos tan fácilmente a los 50 (Chencho y yo somos de la misma quinta), ni tan buena gente como lo es mi amigo Chencho.
Fuimos citados a las 21:12, hora exacta de su nacimiento 50 años antes, y tras irnos recibiendo y conociendo sus distintos sectores de amigos con una cerveza o copa de cava en la mano y algunas viandas de las buenas, pasamos a la mesa.
Nos anunció Pedro Montiel, el propietario, que haríamos cinco tiempos y postre. Luego hubo un par más totalmente improvisados.
Primer tiempo: Lomo de sardina ahumada con puerto y lágrimas de pimiento de Perú.
Segundo tiempo: Chips de manzana deshidratada con canela, azúcar, foie y perlas de tomate.
Tercer tiempo: Taco de salmón con mango y yuzu.
Cuarto tiempo: Carpaccio de alcachofas con trufa negra y lascas de gouda.
Quinto tiempo: Bacalao al horno con su brandada y cebollitas caramelizadas. ¡Dios mío como estaban esas cebollas¡
Tiempo extra: Chuleta de cerdo ibérica a la brasa con chips de patata agria y tartufo. Algunos ya se encontraban desfondados a estas alturas y otros (¿verdad Sele?) tuvimos que emplearnos a fondo.
Postre: Tarta fina de manzana con vainilla de Tahití.
Postre extra: Tarta de cumpleaños.
Especiales fueron las palabras a modo de trovo que le dedico Yolanda, su amiga desde los 17 años. ¡Brava¡
Luego charla y una copa. Poco más pude hacer puesto que la noche previa acompañé a otro cincuentañero en su tránsito a la cincuentena y mis fuerzas estaban algo justas. Pronto contaremos la historia de El Jardín de la Estación y el Hotel del polígono de Lorquí …
¡Gracias amigos¡
Nos marcamos el 3 de Enero de 2020 una cena en “A la brasa” muy ajustada de precio en una mesa de la planta baja en la que estuvimos muy a gusto y muy bien atendidos.
Este fue el menú:
- Ensalada clásica con nuestro atún casero al centro
- Jamón bellota y queso con pan y tomate
- Tempurizado de calamar y calabacín en bao
- Marinera de plato de pulpo y clásica
- Sushi variado dos bandejas de 18 piezas
- Plato fuerte chuleton ternera asturiana al centro
- Postre tarta de queso horneada, tiramissu o redvelvet
Bodega incluida 30€. La cerveza se bebió con alegría. El vino estaba tan ajustado al menú, que, particularmente, no me gustó nada. En cualquier caso fue más culpa del grupo que del establecimiento. No hay duros a cuatro pesetas. Además a mi eso de que lo importante es juntarse, me parece muy correcto pero también muy relativo pues para mi es importante juntarse y al mismo rango que juntarse comer o cenar bien. Para comer a salto de mata ya tengo cuatro días a la semana. El resto de la semana prefiero hacerlo a todo confort o en otro plan.
“A la brasa” y su hermano pequeño “A la barra” (para tapear) son dos de mis recomendaciones oficiales para los que visitan Cartagena y me preguntan.
6 de Noviembre de 2020
Al borde de un nuevo cierre de la hostelería fuimos a cenar a nuestro restaurante favorito de Cartagena.
En esta ocasión nos apañamos con un gigantesco tomate pelado y partido por la mitad para situar en el medio una burrata y un barnizado de tartufato. Brutal. Seguimos con un lomo de mújol preparado en parte modo tataki, en parte modo sashimi y el resto en modo lomo-lomo. Por supuesto hubo sushi a cargo de Ernesto-Sushiman y terminamos con un par de flamenquines y una burger “A la brasa”. Aún fuimos capaces de tomar riquísima la tarta de queso. El vino un Pio del Ramo de Jumilla, chardonnay. Cayeron 158 Euros más la propina. Fantástica cena, una gran despedida hasta que esta maravillosa gente pueda volver a trabajar. Ánimo.
26 de Noviembre de 2021
No llevo tanto tiempo sin ir. Simplemente no lo he contado. En esta ocasión hemos podido disfrutar de la nueva carta. No sabe uno por dónde empezar.
El 29 de Diciembre, aprovechando el paréntesis entre la Navidad y la Nochevieja nos fuimos a comer a Abrá Same. Había estado por allí unas semanas antes, picando algo, antes de asistir al concierto de Burning en la explanada de la Universidad.
La terraza de la plaza de San Francisco es tentadora, pero a mi apetecía comer dentro. Nos instalaron cerca de la zona de la cristalera que permite divisar la cocina, flanqueados por un lado por el cuarto Rey Mago, Artabán y por una mesa de jóvenes parejas con niños que pintaba que iban a dar bastante la lata y que luego no la dieron tanta. Artabén, de la asociación cultural Gaia Cultural, resultó ser un tipo muy parlanchín, con ganas de interactuar, de relacionarse y de agradar con el que nos acabamos haciendo una foto.
Para cuatro, esta fue nuestra elección:
- Croquetas de chipirón
- Dados de jamón y pistacho
- Caballitos
- Pulpo
- Y un Señor chuletón de Angus de 1,100 Kg
Todo, pero todo, estaba muy bueno. Aquí, la carta.
Pedí el vino del tío de los pelos, el Goru de Ego Bodegas y me supo a muy poco. No sé si el nivel de alcohol en sangre navideño fue el culpable, pero el caso es que no me gustó nada.
El camarero ya reconoció que “en los postres fallamos”. La verdad es que lo hacen muchos locales y no debería ser tan difícil mantener un nivel mínimo. Optamos por la lecha frita, que nos gusta mucho pero resultó un pelín basta con trozos demasiado grandes y frito en exceso.
No tenían vino dulce pero nos pusieron una copa de cava y unos dulces navideños.
El servicio estuvo muy atento e hizo todo lo posible por agradar. Lo consiguió.
El titular sería: “la carne no falló pero en el precio se notó”. También es verdad que no nos iba a llevar el viento.
Al terminar dimos una vuelta por el Belén municipal.
Pinoso es conocido en media España por su arroz con conejo y caracoles. Cuando decía estando en Es Mercadal que me venía para Pinoso (y ya hace de eso once años) me lo dijo mucha gente, “ah, muy buenos los arroces de Pinoso“. Es completamente cierto y el Alfonso es un sitio de primera categoría para tomarlo.
Se encuentra plena Plaza de España tiene una terraza para cuando el tiempo lo permite y dispone de un comedor con bastante clase en planta baja.
Podemos comenzar la actuación con un buen jamón, buenas ensaladas, salpicón de pulpo, gazpachos, el caldo con pelota y luego el arroz, o, tal vez, una buena carne.
Variedad de vinos de la tierra que merece la pena probar y algún postre destacable si queda hueco, lo que será difícil puesto a lo que pidas siempre se añadirá algún entrante de la casa, a al menos el pan tostado con tarrina de ajo y otra de tomate triturado con aceite. No pueden faltar para terminar las perusas y un vinito dulce.
Se nota la mano de la nueva generación (entre otras cosas en la fantástica web que he enlazado al principio de esta mini entrada).
A disfrutar …
Siempre digo que mi celebraciones navideñas tienen un colofón: el cumpleaños de Doña Justa que es el 8 de Enero y para el que hay que hacer siempre el último esfuerzo. Luego ya cerramos el pico por unos días.
Teníamos pensado ir al Pincho de Castilla (un clásico de los cumpleaños de Doña Justa) pero no estaba abierto. Me apetecía ir a la Taberna de Solita pero no teníamos ganas de coger el coche hasta La Unión, así que nos decantamos por efectuar nuestra segunda incursión en Alviento.
La primera fue con motivo de otro cumpleaños de Doña Justa pero se me pasó la oportunidad de escribir sobre aquella, para nosotros, inauguración. Este tipo de artículos gastronómicos hay que escribirlos cuando uno tiene aún muy cercano el sabor de la experiencia vivida.
A la entrada nos recibió el jefe de sala que nos acompañó a nuestra mesa situada en una terraza que se cierra en el invierno. El día se había presentado casi despejado pero hacía un viento frío e incómodo en la calle. En la terraza se estaba estupendamente. Ya pueden ver en las fotos la decoración del local y la presentación de las mesas para hacerse una idea del nivel del local.
Tras un rico aperitivo de bienvenida y una cerveza, nos tomaron nota de la comanda que consistió en un par de ostras (me tentó la opción de las seis ostras con botella de Anna de Codorniz), seis gunkam de pulpo, hueva de salmón picante y pulpo, el espectacular uramaki “Verde Dragón” y, para los segundos, la paletilla de cabrito con patas fritas y el steak tartar (punto medio de picante) con helado (no recuerdo ahora de qué).
Queríamos un godello y el único en carta estaba agotado por lo que nos ofrecieron un Veigamoura, Albariño de las Rías Baixas. Le faltaba un poco de frío cuando llegó pero la cubitera puso rápidamente las cosas en su sitio.
Como había que soplar las velas, pedir los deseos y hacer algún discurso, compartimos un trozo de tarta de la abuela para cumplir con todos los ritos del día.
Este va a ser un año estupendo… lo veo venir ;)).
Buen precio teniendo en cuenta el emplazamiento, las instalaciones, el servicio y el magnífico producto.
Enhorabuena al sushiman. Desde mi punto de vista para comer buen sushi en Cartagena hay que ir a Alviento o a A la brasa (donde trabaja Ernesto, “Sushiman”).
Hasta la próxima.
Domingo noche en Madrid. Principios de Abril. Todavía frío. Me lleva a Asturianos un amigo y compañero madrileño de buen estómago. Nos sitúan en una mesita coja de al lado de la puerta, en la zona de la barra. Doble incomodidad para empezar. Vislumbro desde donde estoy un comedor interior. Ya no hay más peros. A partir de aquí, disfruté como un enano: unas sardinas marinadas, un carpaccio de rape y huevas de oricio, unas albóndigas de boletus y una merluza a la sidra. De postre una mousse de chocolate con aceite y sal maldon. Para regar la plaza un Predicador. No llegó a 100 Euros los dos con la propina.
Anda que no he pasado yo horas en el Principal, hoy Chamonic.
Si cuando vivía en Murcia, los puntos de encuentro con mis colegas fueron El Refugio, el Nicolás (que en realidad se llamaba Casimiro) y La Taberna de Toni, en Cartagena fueron los dos Principales: el viejo Principal en la calle Bodegones que era un sitio fantástico que hasta había ganado algún premio de diseño, interiorismo, arquitectura o algo por el estilo y, años más tarde (creo que porque se tiraba el edificio), el nuevo Principal en la calle Cañón.
Primero se fue Moncho camino de El Portús, donde sigue, y luego lo dejó Pedro. Ha estado cerrado alguna temporada y abierto las demás con otros nombres y planteamientos pero sin tocarse el local, que era casi tan estupendo como el primero.
Ahora ha llegado Chamonic. Allí está Daniel un veterano de la hostelería cartagenera relacionado con el Saray y con la recientemente cerrada Mejillonera.
Con escasos cambios en el local (que está en perfecto estado) y a cargo de un equipo que en nuestra primera visita (que no será la última) estaba compuesto por al menos seis personas (él incluido), presenta una carta variada, de precios asequibles y amabilidad para dar y tomar.
Optamos por el pulpo con cachelos, los chips de berenjena (que me vuelven loco y estaban buenísimos), por el bacalao con tomate y por el rabo de toro con taco de patatas que me pareció muy sabroso (y no en exceso pues los hay con salsas contundentes de más) y también escaso al ser compartido con mi mujer (vamos, que me hubiera comido un par de trozos más sin ningún problema). El vino de Bodega Crusoe Treasure fue Garnax el Loco. Su uva garnacha me pareció no tan potente como la de otros vinos (y eso que es 100%) así que puede que haya quien lo agradezca. Un rico tiramisú dio término a la comida (bueno … y un par de chupitos) que salió por unos 65 Euros, para dos personas.
Justo al lado del Chamonic, la Cervecería Levante que también regenta Daniel, ha de ser declarada sucesora oficial de la Mejillonera para los nostálgicos de aquel local. Allí podrán ver (y beber) sus míticos cachis y sus tazas de Ribeiro.
Suerte.
Otro episodio más de “El Club de los Viernes” en este caso con parada en El Barrio de San Roque sito en la céntrica Calle Jabonerías en una zona que tiene un buen ambientillo gastronómico gracias al D`Almansa, el Sabor Andaluz, el Vinarte y el propio Barrio. Es un sitio al que voy de vez en cuando y al que habré ido cerca de una docena de ocasiones en los años que vivo en esta ciudad (que ya son 16). Es, sin la menor duda, uno de los mejores restaurantes de Cartagena desde hace años y una recomendación a seguir cuando uno tiene unos euros de sobra en la cartera (aunque puede aquilatarse a muchos bolsillos si uno es capaz de controlarse, claro está). Su carta es la clásica, clásica en su funcionamiento, porque regularmente van apareciendo y desapareciendo algunos platos (como aquella fantástica interpretación de la empanadilla preparada que se echa mucho de menos) y siempre cuenta con algunas cosas fuera de ella como han sido esta vez las zamburiñas (que casi casi parecían vieiras con lo que un par por comensal son más que suficientes), las alcachofas de Moratalla con su salsa romesco y los buenos pescados o las gambas de la costa. Al completo, puede verse aquí: Barrio San Roque.
Además de las zamburiñas que nos gustaron mucho con su aderezo oriental y las alcachofas tiernas y sabrosas, repetimos otra vez con el homenaje al pulpo de San Antón que se compone de una buena pata de pulpo cocida y luego pasada por la brasa, aderezada con unas pinceladas de una salsita que he olvidado de qué estaba hecha, de una sal ahumada de las salinas de San Pedro del Pinatar y de un meneito de aceite que era de Moratalla, si no recuerdo mal.
Después vinieron unas muy particulares croquetas (de acelgas y ajos tiernos con huevo frito y sardina de bota y de kinchi coreano y tartar de atún) y un fantástico steak tartar de vaca vieja de 17 años (era menor de edad, la vaca, así que después de todo no era tan vieja) aderezada a mi gusto y presencia en la mesa con prueba de cata incluida y petición expresa de un poquito más de salsa Tabasco.
El vino de la Ribera del Duero fue un Nabal que costo 30 pavos de los 125 Euros (más 5 de propina) del homenaje, me pareció extraordinario aunque no sé si tanto como para justificar su precio. Para el postre una tarta tatín de manzana Golden con helado de vainilla, aunque yo hubiera preferido el huevo de chocolate o, tal vez, unos quesos lorquinos para los que ya no me quedaba más hueco y que reservé para probar en otra ocasión.
Pasa El Barrio a la segunda ronda de El Club de los Viernes de Justito El Notario and Wife.
Por cierto, me quedé con ganas de probar los callos de ternera con garbanzos aunque el coste matrimonial de este plato en una cena puede resultar muy caro después de casi treinta años de pareja. Mi querido LFB sabe bien de qué le hablo.
Llegados a Olmedo y nos alojamos en la Gran Posada de la Mesnada: “En nuestra ruta hacia Santiago de Compostela, queríamos hacer noche en la provincia de Segovia. Buscando en Internet, acabamos encontrando un par de sitios interesantes pero en la provincia de Valladolid: uno en Pozal de Gallinas y el otro en Olmedo, la ciudad del Caballero, la villa de los siete sietes. Nos decantamos por Olmedo (lo del Pozal de Gallinas sonaba, como mínimo, inhóspito) y por La Gran Posada de La Mesnada, y creo que no acertamos. Nuestra conclusión es que ni volveremos, ni lo recomendaremos. La página web, por la que hay que darles la enhorabuena, dejaba entrever un cierto tufillo hortera. Al llegar nos dijimos, “de aquí ya no salimos hasta mañana”, pero en cuanto estás un rato (y dejando de lado la anécdota de que el gran bon vivant que fue Gonzalo de Borbón, sí Gonzalo de Borbón, el hermano de Alfonso, se casó allí con Mercedes Licer) empieza a entrarte un poco de asquito. Huele mal, hay humedades, está todo un poco sucio, un poco rancio, un poco a medias, un poco cutre, un poco descuidado. En fin, una pena, porque no se duerme todos los días en una edificación cuyos orígenes se remontan a 1517, ni en una propiedad tan singular, con capilla incluida, patio, fuente, gran escalera, jardín, piscina y además regentada por un tipo aún más singular, con un perfil egocéntrico y con ánimo de pasar a la posteridad. Por lo que parece, dormí en los aposentos que Manolete ocupó dos años antes de su muerte”.
Después de recomponernos del largo viaje y estando ubicados en la terraza del bar del Centro de la Tercera Edad, su amable camarero nos recomendó para cenar “El Caballero de Olmedo”, donde, por lo visto, él mismo había trabajado.
Así que nos fuimos para allá y nos encontramos con un local ubicado en una bonita zona del pueblo, muy bien decorado, amplio, despejado, con muy buenas vistas y situado sobre una bodega que se veía a través del suelo que era de algún material transparente (y resistente, claro está).
Mientras tomábamos una cerveza nos decantamos por unas croquetas, unos pimientos asados buenísimos, una morcilla exquisita y por un ESPECTACULAR lechazo. También se pidieron chuletillas y una hamburguesa riquísima, aunque demasiado poco hecha para mi gusto.
Nos dimos al Cigales, que es una D.O. que no es fácil de encontrar en una carta (pero no en aquella zona).
Nos invitaron a unos licores y pasamos un rato genial comenzando una ruta de Paradores que tuvo su primera parada en León.
La pena fue que no ganáramos Eurovisión con aquel algo pequeñito, ou, ou, o….
Un clásico de Murcia venido a más y remozado en los últimos tiempos. Bulliciosa barra, tranquilos reservados, todo normalmente a reventar. Amplia carta para empaparse de Murcia. Nosotros tomamos una buena quisquilla, jamón ibérico y queso, tomatico con bonito (hum, que rico, aunque para los foráneos fuerte de sabor) y luego hubo paletilla de cabrito, alcachoficas con foie, buñuelos de calamar y un entrecot (¡cachis, los he probado mejores¡). Nutrida bodega; tomamos el Fernández de Piérola, un Rioja que parece un Ribera y que cada vez me encuentro en más cartas (hasta ahora en El Churra de Murcia, antes en el Toscana de Cartagena y en Casa Benigna de Madrid).
De postre PAPARAJOTES, con MAYÚSCULAS, que con el PAN DE CALATRAVA son la gran aportación de MURCIA al mundo de los “desserts”. Precio medio. Servicio atento y profesional. Volveré.
El póker de ases de Pinoso es, sin duda, el que forman Paco Gandía, Alfonso, El Timón y Pere y Pepa.
El Timón es un local enorme. Dispone de un comedor para menú diario, de otro para comer a la carta y además tiene reservados y salones para celebraciones.
En cuanto al yantar (lo mejor sin duda alguna junto con el trato de Ramón Lozano), recomendaría dejarse llevar por los entrantes que la casa recomiende: el pan tostado con tomate rallado y ajo, típico de Pinoso, las aceitunas con guindilla y cebolla, el tomatito con calderón, los espectaculares buñuelos de bacalao (nada parecidos a los habituales), el boqueroncito de la zona de Cartagena, los chipironcitos, el queso fresco rebozado, el embutido de la zona … y de plato principal pues las paellas, los gazpachos o el cochinillo, aunque yo me quedo con la paella de arroz y conejo o con la de verduras (casi con ésta que se encuentra menos por la zona y resulta muy sabrosa).
Un variadito de fruta y/o dulce para el postre y luego unas “perusas pinoseras” con un vino dulce y a dormir la siesta. Bodega buena, con gran representación de los vinos de la zona (Pinoso, Monóvar, Jumilla y Yecla). Yo diría que sale por los 30-40 Euros, según vino.
En Febrero participan en las Jornadas Gastronómicas de Pinoso, que han cumplido, con gran éxito, su décimo octava edición. Todos los años me reúno con mi equipo y el de los compañeros del Distrito Hipotecario de Monóvar (notaría y registro de Monóvar), mis amigos ADP de Fincas Deltell, Olegario Jover y Luis Miguel Tormo y pasamos uno de los mejores momentos de todo el año. El Timón celebra a lo largo del año otras jornadas que le hacen merecedor de más visitas.
Una nueva visita (y hacía mucho tiempo desde la anterior) al Eszencia de Cartagena a cargo del chef Pablo Martínez.
Para empezar, me ha parecido que la carta estaba muy cambiada. Además, estaba animadísimo, mas que nunca en realidad, en un fantástico domingo de otoño. Lleno absoluto en la terraza y tranquilito en el interior (que se ha retocado en cuanto a mobiliario, vajilla y aderezos varios).
Tras unas cañas y el pan con aceite, hemos comenzado con las espectaculares marineras de la foto y continuado con la rica, bien aderezada y abundante ensalada de algas con vieiras y frutos secos. La ronda inicial ha terminado con el tartar de atún (un clásico ya en muchas cartas de la zona).
Para los principales, hemos optado por el taco de costilla de ternera con patatas y por el caldero con dados de atún y ali-olis caseros. Muy caldero, el caldero, nada espeso, nada amazacotado y de sabor muy intenso.
Para el postre la tarta de la abuela y el sorbete de limón y hierbabuena que estaba riquísimo.
Nos hemos bebido la última botella del Albariño DO Ferreiro, muy recomendable, aunque lo he comprado en bodega y en carta me ha parecido algo caro. Fue mi amigo Pascual, el segoviano, el que me lo recomendó.
En conjunto, 133,5o Euros.
Vivo muy cerca y tiendo a descartarlo, tendré que tenerlo mas en cuenta. Por cierto, se agradece la musiquita y el DJ.
Nos lo recomendó el conserje del hotel en el que nos alojábamos, así que por un momento pensamos en que nos había mandado al chiringuito de su primo. Al llegar vimos que estaba a reventar y nos tranquilizamos. A pesar de tener reserva (muy recomendable hacerla, por cierto) tardaron un rato en acomodarnos. El servicio fue diligente y agradable. Nos marchamos los últimos, sin que nos metieran prisa y pasamos un rato muy divertido. La cocina holandesa está a años luz de la nuestra pero tomamos unos arenques que estaban ricos, un paté aceptable y unos platos fuertes (el mío con puré, salchicha, bacon y judías con cebolla) interesantes. De postre nos dimos a una varieté de quesos holandeses y de vino un Rioja (sin comentarios). Me gustó el ambiente, la animación y el resultado final. Por cierto, decidimos ir a Suecia en el siguiente viaje, pero no sé si este grupo volverá a hacerlo algún día.
En La Torre uno no puede dejar de pedirse una gachamiga porque les salen espectaculares. Para mi son de los mejores en Pinoso haciendo la gachamiga que a pesar de ser un plato típico no se cocina tanto en los restaurantes. Pueden acompañarse de unas chuletitas de cordero y regarse con un buen caldo de La Bodega de Pinoso, que los tienen buenos y merecen probarse. Por cierto, la gachamiga es una gacha, elaborada con una masa de harina, agua, aceite de oliva y sal. Suele ir acompañada o aliñada de diferentes ingredientes, como ajos, panceta de cerdo o trozos de longaniza.
Antes, para empezar, unas atípicas gambas al ajillo en una cazuela-sartén, muy ricas y aceitosillas y una especie de tosta o panecillo con una brandada de bacalao o el queso rebozado o algo de embutido de la tierra. También tienen menú a buen precio. A la carta puede salir por unos 30 Euros por barba.
Y si alguno tiene interés en comprar gachamiga para llevar a casa que se ponga en contacto con mis amigos de La Abuela de Ubeda. Sí, Ubeda, no Úbeda. La de Jaén es esdrújula, pero la nuestra es llana y un pueblecito muy interesante por otra parte.
Mientras el chiquillo echaba su partido de futbol semanal, nos fuimos a dar una vuelta por la zona y llegamos hasta la Avenida del Pintor Portela.
Allí en el número 9 reparé en un local de nombre Marblan, sencillo pero correcto que al llegar a casa pude ver que estaba especializado en comida latina. “A este sitio hay que venir”, pensé.
Unos días después, sin nada en el horizonte de planes de un sábado lluvioso, nos acercamos a comer allí, previa reserva (y conviene hacerlo porque sus dos comedores estaban prácticamente llenos).
En apariencia, la mayoría de las mesas estaban ocupadas por latinos.
Nuestros amigos llegaron antes que nosotros y pidieron la tabla Marblan para picar. Me encantó el plátano macho frito con queso fresco. El abrevadero fueron tres cervezas Club Colombia. No la había probado nunca y me resultó muy parecida a las nuestras. Luego vinieron la bandera serrana, el ceviche mixto, la hornada y la tarta de dulce de leche. Cuatro personas poco más de de 60 Euros. El postre prescindible.
Si uno se informa en la cuenta de Instagram (Marblan, 19) se va a pensar que esto es más de lo que es y puede que quede decepcionado cuando vaya, pero como yo había pasado por delante el día del paseo ya me imaginaba que no podía ser lo que pintaba. Aún así, fue una buena experiencia y hasta me apetecería repetir.
En la cocina trabaja gente de varios países latinos, así que en la carta pueden encontrarse especialidades de varios países.
Vigilen lo que piden que las raciones son super abundantes.
Estupendo el servicio y trato.
Hasta otra.
Mi amigo Pipo conoce al dueño del restaurante y nos dijo de ir a comer un domingo. Para allí fuimos.
Buenas carnes que no se pueden dejar de probar. Es mas es un sitio para amantes de los buenos cortes que sean poco frecuentes.
Una nueva y esperada desvirtualización me lleva hasta Almoradí donde me invitan a comer (¡gracias, nos vemos en mi pueblo para la próxima¡) en el Restaurante Silvino. Salvo que es un sitio de primera para comer uno de los productos estrella de la tierra (la alcachofa) y también buen marisco no tengo muchas más referencias.
El exterior no llama la atención, pero el interior está mucho mejor. Pequeña barra medio conquistada por un grupo de hombres que somos los únicos que poblábamos el local el pasado jueves. Ni una sola mujer en las mesas del comedor principal ni en el anejo-reservado decorado con un cierto aire zen como dijo el amigo de mi amigo que quiso ser testigo del momento.
No llegué a ver la carta y me dejé llevar por las recomendaciones de mis acompañantes:
- Ensaladilla de bogavante.
- Salpicón de marisco.
- Langostinos de Guardamar con un cierto parecido en tamaño al del Mar Menor.
- Dúo de alcachofas (espectacular la alcachofa con fuá).
- Y dorada (una dorada para tres), con su cabeza frita, ajos tiernos y ñoras.
Luego vinieron los postres y un par de gintonics muy bien preparados que alargaron la muy agradable sobremesa hasta cerca de las 19:30…
Especial mención para los dos vinos:
Qué bonito cacareaba y Naiades. El primero es un blanco de barrica muy singular, muy distinto y, por lo visto, nada fácil de encontrar. Es de Bodega Contador (la de Predicador) y acabo de ver que no es precisamente barato. El segundo, otro blanco, verdejo, de la Bodega Naia (de la que conocía dos vinos que no me gustan lo que me gustó este) está en una horquilla de precio inferior que el primero y pudo ser un cambio arriesgado, pero no lo fue. Supongo que mis acompañantes sabían perfectamente lo que pedían y, a mis efectos, acertaron al 100%. Tanto es así que voy a intentar hacerme con algunas botellas de cada uno.
No sé si volveré a recalar por Almoradí, ni si habrá otros sitios que merezcan una visita, pero Silvino me ha parecido un sitio altamente recomendable.
Por lo demás, no sé que pensará mi amigo, pero yo creo que me doy buena mano a la hora de elegir amigos a desvirtualizar. Hay que repetir, sin duda …
El Verruga fue una auténtica institución en Lugo. No podía faltar en ningún listado-guía-recopilación o recomendación de restaurantes que se preciara, aunque era un sitio de los caros. Siempre tenía de lo bueno mejor y encima una buena barra. En una de mis últimas actuaciones allí, pagamos 360 Euros (éramos cuatro) y tomamos: cuatro cigalas (de tronco, pero no de las más gordas que he visto), medio kilo de percebes, una de pulpo, una de empanada, media docena de ostras (más unas sopas y unas croquetas para los niños), un par de botellas de albariño y filloas para todos.
A mi padre le encantaba el Verruga y me dio mucha tristeza que lo cerraran, pero no había quien continuara el negocio, así que pasó a mejor vida.
Por cierto, me quedé sin probar los callos con tortilla que tantas veces me aconsejó mi amigo César Marful.
Sirva de homenaje este recuerdo para aquel gran templo gastronómico lucense.
No estoy seguro, pero creo que este viejo recopilatorio me lo debió pasar mi tío político Jaime Bouzada Romero. Tiene la meticulosidad típica de mi tío. Me parecía una pena tenerlo perdido entre miles de documentos de la carpeta NOTARIO de mi PC de la notaría.
RESTAURANTES:
- Sin coche, ubicados en la Rúa del Franco.
- El 42 (fueron a cenar los Reyes de España en una visita a Santiago). Precio: medio.
- La Barrola. Tiene fuera piscinas de marisco. Precio: caro.
- El Sexto II. Precio: medio.
- El Gato Negro. Precio: medio. Es un clásico de Santiago, pero algo incómodo. Pequeño y con banquetas. Ya lo conoces.
- Sin coche, ubicados fuera de la Rúa del Franco
- La Tacita de Juan. Situado en la Rúa del Hórreo, a 300 metros de la Plaza de Galicia donde esta el hotel Compostela, muy famoso. Precio: caro.
- El Asesino. Te envío una nota sacada de Internet. Llamé por teléfono y está abierto el sábado 5 y cerrado el domingo día 6. Si queréis ir el día 5 hay que avisar al teléfono 981 581 568.
El Asesino, un clásico compostelano situado en la Praza da Universidade, frente a la iglesia de la Universidad (antigua iglesia de los jesuitas) un poco más abajo de la facultad de Geografía e Historia.
El Asesino es toda una institución en la ciudad. Abierto a principios del S.XX, por sus mesas ha pasado gente como Lorca, Hemingway (si estuviese junto a la Plaza Mayor de Madrid ya le habrían puesto el correspondiente cartelito conmemorativo), Torrente Ballester, Cela, alguna vez he oído incluir a Cary Grant, etc. Debe su nombre a la costumbre que tenía el primer dueño de sentarse en una banqueta a la puerta y matar las gallinas allí mismo, desplumándolas y sangrándolas posteriormente en plena calle. De ahí, también, lo del cartel.
- Asador Castellano. Situado en la calle Nueva. Comida castellana. Precio: caro.
- Terra Nosa. Situado en la calle Nueva. Precio: medio.
PULPERÍAS
- Con coche
- O Tangueiro. Situado en el nudo de comunicaciones del barrio de San Lázaro, donde comienza la carretera antigua (no autopista) al aeropuerto. Muy conocido. Se jubilaron los dueños y quedó al frente el encargado.
- Casa Fuentes. En la carretera de entrada al Monasterio de Conxo (antiguo manicomio). También muy conocida.
- Sin coche
- O Catro en la Rúa de San Pedro.
- Los Sobrinos del Padre (cerca de la Casa de la Troya, frente a la iglesia de San Martín Pinario).
Los Sobrinos del Padre, la casa del buen pulpo, encabeza la lista de pulperías históricas de Santiago, e é a única que segue co costume de facer as contas con lapis na barra de mármore. «Os alemáns tíranme fotografías facendo as contas enriba da barra porque detrás dela hai un ordenador e unha calculadora», afirma Juan Antonio, orgulloso da manter viva a tradición.
Dos en el mismo fin de semana. Dos bofetadas en sitios que están bien, pero que lo fastidian todo tratando así a los comensales.
A saber:
- El Faro, Águilas: Soy un incondicional. Mis hermanas se ríen de mi, porque cuando estamos en Águilas y me preguntan que ¿dónde cenamos esta noche?, casi siempre les diré que en El Faro, pero lo de este sábado de Carnaval ha pasado de la raya. No cojan tanta gente ¡coño¡ o cojan más personal o amplíen la cocina, pero llegar a comer pasadas las tres de la tarde y estar a dos velas hasta casi las cuatro, sin pedir nada del otro mundo, sin que le traigan de comer ni a los chiquillos, escasos de cerveza, sin poder pedir el vino, girando permanentemente la cabeza a ver si cruzas la mirada con un camarero que se apiade de ti, que no disimule, que no esquive mirarte, escuchando excusas de los demás (hable con su camarero, es que yo no soy su camarero … es que yo no tengo tablet para pedir) pues te hace pensar en qué haces tú comiendo fuera de casa, con lo bien que lo hago en la mía. Además, ¿a quién se le ha ocurrido quitar el pudin de pescado de roca de la carta? Seguro que voy a volver (¿la última oportunidad?), pero me quedé con muy mal sabor de boca y comprenderé que quién no les conozca se queje de lo que ha tenido que esperar para comer en un sitio bien ubicado pero, reconozcámoslo, que tampoco ofrece nada del otro mundo.
- El Cubano de Portmán o La Farola está en las mismas. Bueno, peor. Dos siglos y medio para que, por fin, llegara un espectacular gallo pedro con patatas fritas y pimientos. Hasta entonces, cerveza y pan. Lo siento, pero no me compensa. En El Faro sí, por tradición, pero al Cubano no vuelvo. Lo juro, no puede hacerse esperar tanto, por mucho que tenga buen género y lo prepare mejor todavía. Amigo, hay que ampliar plantilla, de lo contrario está usted tomándonos el pelo.
Parece que en las notarías no somos los únicos que hacemos esperar, con la diferencia de que comemos todos los días, pero no firmamos testamentos, ni compramos casas, ni hacemos hipotecas todos los días.
Luego está la manía de pedir poco y que tengas hambre a la hora de la merienda. Expliqué aquí lo que pienso sobre compartir platos, así que no insistiré con este asunto.
El penúltimo día en que los españoles fuimos libres de movimientos, estuve cenando en Ciudad Real en Sallys Cook. Compartimos mesa y rato tres grandes amigos y compañeros, Luis FB, Zetacé y el que escribe. Al día siguiente iba a ser (y terminó siendo aunque las circunstancias nos deslucieran bastante el acto) mi charla/ponencia sobre oposiciones, a modo de presentación de mi libro, en el XVIIIº Congreso Nacional de Estudiantes de Derecho. La charla está condensada aquí.
Tras un viaje de cierto nerviosismo por lo que se avecinaba, pero disfrutando de una buena carretera nacional y de estupendas vistas en el atardecer, me planté en el Hotel Doña Carlota, que se encuentra justo al lado del Paraninfo en el que se desarrollaría mi actuación al día siguiente (aunque finalmente tuvo lugar en el propio hotel).
Fuera corbata, dentro dress code casual, y al bar del hotel donde me zampé un par de dobles de cerveza en compañía de un candidato a opositor a notarías con el que me trato desde hace un tiempo. Luego se unieron Zetacé y Luis. Al rato nos marchamos hacia Sallys Cook.
El local tiene una enorme cristalera que permite ver las cocinas en las que Sally trabaja sus elaborados platos. Solo se puede ir con reserva y solo tiene un menú degustación que imagino se variará con frecuencia. El pasado 12 de Marzo este era el menú (a 35 Euros por barba, sin bebidas):
- Confit de alcachofa (un plato que por lo visto lleva un montón de horas de elaboración)
- Tempura de atascaburras (me encanta la tempura y me encanta el atascaburras, así que juntos me hubiera comido dos o tres “rollitos” más)
- Cremoso de calamares, merluza y coco (sorprendente combinación)
- Coulant de carrillera al chocolate (contundente y sabrosísimo)
- Crujiente canelón de arroz con crema de pollo (quizá lo me menos me gustó)
- Falso arroz con leche y chocolate (no diré de que estaba hecho el falso arroz, pero me encantó)
Nos zurramos una de blanco (Blas Muñoz) y otra de tinto (El Pícaro) y nos quedamos tan felices como para posar en uno de los rincones del comedor.
El local es muy espacioso y acogedor. No sé que tal andará de insonoridad porque estábamos completamente solos (bueno había una pareja en la zona de la entrada que cuenta con algunas mesas más). Es que … menuda nochecita nos dejamos caer por allí. ¡Que ganas tengo de salir ya a la calle¡
Fuimos débiles y al acabar nos endiñamos un copazo rápido en Deicy Reilly`s y nos fuimos a la piltra.
Ah .. el libro se compra aquí:
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Un par de cervezas, botella de sidra y chupito, claro así que luego dormimos como marmotas desde que embarcamos hasta que aterrizamos.
Compartimos una fabada con su compango y luego una paletilla de lechazo. Hasta tomamos una tarta de queso. Todo ellos por 73 Euros.
Sito concurrido con terraza a pie de asfalto y en un día fabuloso de sol. Estoy deseando volar a Asturias y repetir en esta sidrería.
- De visita turística gastronómica-aperitivo, mi amigo Don Sele, me aconseja que me vaya a otro mercado menos conocido: el de Ruzafa.
- Tras el aperitivo viene perfecto tomarse el vermú en el Bar Vermúdez, donde el aperitivo es sagrado.
- Central Bar.
- Lavoe que me recomendó mi amiga Elena.
- Restaurante El Gastrónomo.
- Merkato – Multiespacio gastronómico en el centro de Valencia.
- El citado Don Sele me recomienda que para la merienda me tome unas milhojas (y que hasta me traiga alguna para mi pueblo que es el suyo) en la Pastelería Montesol.
- En El Palmar y la Albufera, si quiero barca que la reserve, y si voy con niño que un sitio kid friendly y que no tiene problemas de espacio es el Nou Racó.
- Si me pongo pesado con lo de ir a La Malvarrosa, tal vez L´Estimat, La Pepica y Casa Carmela son buenas opciones.
- Pero muchísimo mejor, donde va a parar, es ir a la Pobla de Farnals y comerse un arroz al horno a leña en cazuela de barro en una auténtica barraca valenciana. En tal caso, hay que pasarse por Bergamonte.
- Bueno … tampoco he ido a Ricard Camarena.
- Q`Tomas.
- Algún día me podría hacer un poké, que están muy de moda.
- Convent Carmen.
- Café de las horas.
- La terraza de Blanq.
Pura casualidad encontrar el Szazeves Etterem. Buscábamos dónde cenar cerca del hotel y encontramos este local que tenía buena pinta por fuera y estaba recomendado por Tripadvisor.
Nada más entrar nos gusto la atmósfera del local y presumimos que habíamos acertado. Fue así. Nos acomodaron en una de las mesas-reservados y nos atendió un camarero con un buen nivel de español.
Sin él (gracias, amigo), no hubiéramos sabido que elegir. Nos decantamos por un pollo paprika, un cerdo mangarika en brocheta con verduras y una especie de calzone de goulash e hígado de oca.
Todo estaba buenísimo y cuando llego la hora de pagar, aún me pareció más bueno todavía. Precios de la España de antes del Euro. ¡Hay música en directo! ¡Una gran noche en familia¡
En aquel viaje nos organizamos con la guía City Pack Budapest.
Llegamos a Atenas a las cinco de la tarde horas y sobre las nueve estábamos cenando en la terraza (en pleno mes de Enero, abrigados eso sí) de Thanasis.
En una calle en que los restaurantes se suceden sin parar, nos atrajeron los platos que la gente tenía en las mesas y el tipo de público que parecía más bien “nacional”, así que nos sentamos.
No hablamos griego (bueno sé decir “ad dere gamisu” y “zelig naga misi nehemena”) y nuestro nivel de inglés es más bien bajo, pero nos entendimos con cierta facilidad con un camarero que sabía cuatro cosas de español y que con cierta gracia nos atendió perfectamente.
Tomamos la típica ensalada griega con queso, pimiento, tomate y pepino, una moussaka y un par de pitas con pollo y ternera con unas cervezas Mythos de medio litro para acompañar.
Cuando el día siguiente empezamos a patear la ciudad, descubrimos cientos de sitios donde comer, tantos que resulta difícil decidir.
No es un problema comer en Atenas y el Thanasis es una buena opción de éxito entre el público local, pero entre muchísimas otras dónde elegir y acertar.
¡Menudo descubrimiento en Valencia¡
Céntrico local (Calle de los Borja, número 4) con posibilidad de comer en el interior o en la terraza.
Comenzamos el homenaje con un matrimonio de boquerón en vinagre y anchoa del Cantábrico sobre tomate ecológico; luego llegaron las croquetas (jamón ibérico y rabo de toro). Un par para cada uno aunque yo me hubiera podido comer media docena. Después fue el turno de la anguila (lomo de anguila macerado con salsa teriyaki). Espectacular. En Valencia será relativamente frecuente, pero por otros lares no es fácil encontrarse con anguilas en las cartas. Que recuerde, la comí hace muchos años en un sencillo restaurante de Hombreiro (Lugo) invitado por mi abuelo al que las anguilas (fritas en este caso) le pirraban. Años después, la primera noche en la península después de casi tres años en Menorca, cené angula (ahumada en este segundo caso) en el Parador de Tortosa. Después he tenido que esperar casi doce años para volver a tomarla (macerada en este tercer caso). Me tocaron tres trozos en suerte pero me hubiera podido comer, al menos, otros tantos.
Y después vino la carne. Este wagyu japones, pasa directamente a los anales de mi historia. Recuerdo aquellas espectaculares costillas de cordero de ese restaurante de Santomera al que tanto le gustaba ir a mi padre; recuerdo aquel fabuloso entrecot del restaurante del Meliá Castilla y recuerdo la primera vez que probé el angus en “La teja azul” de Villena. Ahora recordaré este primer encuentro con el wagyu en The Rebel Pigs. Creo que, como me pasó con el angus en Villena, no voy a volver a comer otro igual en mucho tiempo. Aunque hay una opción bien sencilla … volver a repetir cuando me pase de nuevo por Valencia.
La pieza de carne que nos tocó en suerte pesaba 466 gramos (ni uno menos) y se presenta sobre piedra ligeramente caliente (se trata de conservar el calor y no de churrascar la pieza) y unas escamas de sal blanca y negra. Es una carne muy tierna con unas espectaculares y deliciosas vetas de grasa que te recuerdan a una especie de ventresca cárnica. Se acompañaba con unas patatas fritas que se hacían necesarias para procurar no dejar pasar el momento demasiado rápido.
El vino fue un Rioja muy interesante (incluso en el precio): Las Pisadas.
Para los postres quedaba algo de hueco y cayeron un par de helados, pero no unos helados cualquiera .. estaba el de mango y yogur y estaba el de turrón y chocolate ambos sobre tierra de galleta oreo.
Luego vinieron los tokajis y los gin tonics de Oxley …
Curiosa la pizarra con las raciones disponibles de algunos de sus platos y cómodos los bancos con esos cojines que te amparan los riñones a la perfección pues a fin de cuentas uno ya va teniendo sus años.
Dejo constancia de que la papada no se me escapa en mi próxima visita …
Tujuh Maret o Tashi Deleg dos nombres para el mismo sitio. El nombre indonesio y el tibetano. De puro rebote cenamos en este restaurante en nuestra primera noche en Ámsterdam. Como en los toros, tuvimos división de opiniones, aunque mayoritariamente salimos satisfechos de la experiencia.
Optamos por uno de los menús de la carta, como suele ocurrir cuando te encuentras con cocinas desconocidas y nos equivocamos al pedir tantos menús como comensales, puesto que sobró comida y se nos infló la cuenta innecesariamente (y no fue barato). Nos explicaron que había platos no picantes, picantes y muy picantes. Nuestros paladares no coincidieron totalmente con la clasificación que nos hizo el camarero y había platos no picantes que picaban, picantes que picaban, picantes que abrasaban y picantes que no picaban. Así que os conviene probar todo con cuidado y empezar por lo más suave. Tuve la sensación de que sin picante, con picante y superpicante todos los platos eran lo mismo y sabían por el estilo, por lo que cuando has probado tres o cuatro cosas, parece que las has probado todas. Por cierto, no sé si comimos indonesio o tibetano. Ya digo, interesante.
Pues que me voy a Valencia otra vez y aunque voy a un bautizo y tendré el tiempo ocupado, alguna cosa más seguro que podré hacer.
De visita turística gastronómica-aperitivo, mi amigo Don Sele, me aconseja que me vaya esta vez a visitar otro mercado: el de Ruzafa. Tras el aperitivo me viene perfecto tomarme el vermú en el Bar Vermúdez, donde el aperitivo es sagrado.
Para comer, Zetacé me manda al Canalla Bistro y me dice que me coma un sandwich de pastrami. Igualmente me aconseja el Central Bar, aunque creo que me gustaría más comer en el Lavoe que me recomendó mi amiga Elena.
Por su parte Carmelo Llopis me dice que me tome un curry (o cualquier cosa de la carta, en general) en Bouet Restaurante y que lo del sandwich de pastrami de Canalla Bistro lo suscribe plenamente y sin reservas. También Carmelo me habla del Restaurante El Gastrónomo. Creo que en Febrero nos vamos a buscar un hueco para cenar allí.
Otra opción sería esta:
Merkato – Multiespacio gastronómico en el centro de Valencia
Y otra más, esta:
Llisa Negra. Cocina de producto. Quique Dacosta
El citado Don Sele me recomienda que para la merienda me tome unas milhojas (y que hasta me traiga alguna para mi pueblo que es el suyo) en la Pastelería Montesol.
Un par de cosas más:
Buscar alguna cosa bizarra en el rastro junto al Mestalla (aunque parece que hay propósito de llevarlo pronto a otro sitio).
Cosas bizarras que te encuentras en el rastro de Mestalla – ValenciaSecreta
Subir al Micalet o Miguelete que suena más familiar.
Si alguien se anima a financiarme a mi o a los Amigos de Sivakasi se acepta …
Supongo que “El Buen Descanso” surgió como una venta de carretera, un restaurante de pueblo, que por su buen hacer ha ido ganando categoría y clientela. Suele estar lleno y han tenido que hacer varias ampliaciones del local. En esa línea de la “venta” de toda la vida es posible comer en este sitio buenos embutidos de la tierra con su pan de pueblo y unas buenas carnes, especialmente asadas. También se atreven con otros platos más elaborados que hacen la oferta muy interesante. Me parece un sitio altamente recomendable para una comida típica de la zona a precio interesante, aunque no sea especialmente barato. Algo más de simpatía en el personal no estaría mal, pero la masificación y el éxito son malas compañías a esos efectos. Buenos postres y bodega algo clásica, con un toque regional, que da buen resultado. Es un restaurante familiar, para familias, para comer y para cenar, cuyo principal handicap es que está en “el quinto pino”.
Tienen otro local en el centro de Cartagena, junto a la emblemática escultura del Icue. Paro poco por allí y hace mucho que no voy al de Tallante. Me apetecería volver a ver como sigue aquello.
¿Quién no puso cara de asco cuando probó la cerveza o el vino por primera vez? Yo, desde luego, lo hice y mirenme ahora…
El caso es que pensaba el otro día en esos vinos con los que uno se inicia; esos vinos que se encuentran en tantas cartas, que cuentan con excelentes distribuciones, de precios asequibles para bolsillos juveniles y que representan la primera parada (para algunos será la última o la que siempre transiten) a la que ya solo vuelves de vez en cuando.
Estoy hablando de aquellos Viña Albali, Estola, Ribeiro Pazo, Carrascalejo, Viña Esmeralda, Viña Sol, Peñascal, algunos Faustinos, El Coto o Barbadillo, que bebíamos en los restaurantes juveniles de mis veintitantos en Murcia o en Lugo como el Mickey, El Abanico de Cristal o el A Nosa Terra. Al Barbadillo he vuelto en los últimos tiempos a raíz de la visita a las bodegas en nuestro viaje a Sanlúcar.
Recuerdo también aquel vino de Toro que le comprábamos a Pascual de la bodega El Zamorano de Cartagena. Era un vino que bien conservado había salido ganando. Acabamos comprando todas las botellas que le quedaban de aquel tinto que estoy casi seguro que era un Cermeño y que nos vendía por un precio totalmente ridículo. Tal vez hoy me parecería infumable, pero entonces me parecía riquísimo.
Cuando vivía en Lugo a finales de los 80, bebía Ribeiro en taza, de aquel turbio gracias a los posos, aquel que le compraba por cajas a Manolo de A Nosa Terra, aquel que mi abuelo decía que hacía pssssshh cuando pasabas de Piedrafita y te adentrabas en el Bierzo, el vino de la risa que le llamaban mi hermano y su cuñado Jorge. También bebía Valdepeñas tinto frío de vez en cuando. Me recuerdo pidiéndolo en un clásico que cerró hace más de dos décadas que se llamaba La Cosechera en la Calle de la Cruz. Justo encima vivía una tía abuela mía que se llamaba Saleta y en la casa que hace esquina bajo los soportales de la Plaza del Campo, vivía mi bisabuela Josefina que era de Castrillo de los Polvazares, que casó en La Coruña y llegó a cumplir los 99 años allí en Lugo.
Pronto me aficioné al Martín Codax gracias a un regalo que Gerardo Landrove, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, le hizo a mi padre a quien le gustaba el vino mucho menos que a mi.
Covid-19
Dice uno que le dice otro que le han dicho en el Banco: “En los ICO, el ICO avala el 80 % por lo que el Banco solo arriesga un 20 %”.
Y además añade: “Ya me han llegado un par de personas que me dicen que el Banco les dice que ellos solo asumen responsabilidad por el 20 % y que con el 80 % que afianza el ICO ellos quedan liberados de la deuda en ese porcentaje. Dicho de otro modo: que el ICO no va a repetir lo que no se haya pagado, si llega el caso de que no se paga la deuda“.
Y dice otro: “El ICO es un simple avalista. No creo que ningún fiador que pague o que cumpla por el deudor no repita contra este. Luego si un cliente impaga a un Banco, este irá a por el ICO y una vez que el ICO pague, repetirá contra el cliente avalado por lo que hubiese pagado”.
Un tercero añade: “El Banco arriesga el 20 % y el cliente lo arriesga todo”. “Que va – dice otro que no había intervenido – el Banco no arriesga nada. Si la póliza es fallida, el 80 % lo reclama al ICO y el 20 % restante al cliente o a sus avalistas, si los hay. Luego el ICO ya reclamará a quien corresponda. Es un negocio redondo“.
Finalmente dice el que inició la conversación: “Pues así lo venden algunos Bancos. No aprenden”.
Termina la conversación The Boss cuando advierte: “Cuidado, hay una cláusula en pólizas en que la que el ICO faculta al Banco para que si paga el 80 %, le exija el 100% al cliente, el 20 % por principal y el resto como representante suyo por derecho de reembolso”.
Aunque parece que todos nos hemos centrado en el párrafo que dice que “tanto la decana del Colegio de Registradores, como el presidente del Consejo General del Notariado han agradecido al ministro la gestión que ha permitido que estos profesionales puedan disponer de material de protección sanitaria para la prestación de los servicios esenciales” puesto que por lo visto mayoritariamente no disponemos (digamos que aún no disponemos porque parece ser que sí que se está en ello) de material alguno, salvo que el que nos hemos procurado nosotros mismos o, en mi caso, que me ha proporcionado la distribuidora del programa de gestión del programa informático de mi notaría y que utilizamos para los que trabajamos en la notaría y para algún cliente despistado, a mi me ha parecido que hay algún otro elemento de importancia a efectos de la valoración de la urgencia para el otorgamiento de documentos que no formen parte del tráfico de las entidades financieras y aseguradoras.
Dice la nota:
- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, ha dejado patente en su texto la importancia de la intervención notarial y registral en el refuerzo de la seguridad jurídica en nuestro país.
- El ministro ha pedido que aborden (que abordemos) diversos escenarios para la vuelta paulatina a la normalidad para atender, desde el concierto del conjunto del sector, vías alternativas a la resolución de conflictos ante la previsión de aumento de la litigiosidad con la recuperación social y económica.
- Nuestras propuestas se tendrán en cuenta en el plan de reactivación de la Justicia que pondrá en marcha el Gobierno con la desescalada de las medidas adoptadas para la contención del coronavirus y en el primer paquete de medidas de #Justicia2030. Este documento incluirá lecciones aprendidas en esta crisis y actuaciones que se están llevando a cabo estos días por el conjunto del sector y que, más allá del escenario actual, pueden ayudar a la modernización y mejora continua de la Administración de Justicia.
- Mientras dure la crisis, se mantendrán reuniones periódicas con los representantes de ambas profesiones, a petición del ministro, para tomar el pulso de la actividad judicial. Sí, dice judicial pero habrá que interpretar que quería decir jurídica o notarial y registral, ¿no?
A mi me parece, como he dicho, que el texto de la nota de prensa nos da varias pistas para nuestra actuación durante el estado de alarma y para lo que vendrá después:
Nuestra intervención refuerza la seguridad jurídica y nuestra seguridad jurídica es preventiva. Nada podremos prevenir si no llegamos al otorgamiento y la autorización de nuestros instrumentos públicos. Puede que, en algunos casos (bien tamizados), la mejor sea firmar.
Se prevé un aumento de la litigiosidad, lo que nos lleva, una vez más, al famoso lema de Joaquín Costa: “A notaría abierta, juzgado cerrado”. No podremos evitar el aumento de la litigiosidad si no ejercemos nuestra función de seguridad jurídica preventiva, aunque sea unas circunstancias completamente diferentes a las habituales.
Estamos improvisando soluciones que pueden acabar implementándose a corto o a medio plazo. Las lecciones aprendidas van a contribuir a la modernización y mejora de nuestro servicio público.
Nos van a seguir tomando el pulso. Esperan por tanto que lo haya (no que estemos muertos) y para que lo haya tenemos que seguir trabajando.
Terminaré diciendo que por muchas pistas que puedan darnos, por mucha interpretación que hagamos de cada norma o de una nota como esta, no debemos olvidar que somos los Notarios los que debemos llevar las riendas de la situación y nunca, en ningún caso, nuestros clientes. La última palabra es LA NUESTRA.
“A los efectos de lo establecido en el apartado 17 del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo de 2020, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para los trabajadores de los servicios no esenciales, deben ser definidos, con carácter restringido, los servicios notariales esenciales, como aquellos servicios mínimos básicos para el mantenimiento y desarrollo imprescindible de la actividad económica, societaria y financiera, así como cualquier otro necesario para evitar daños patrimoniales graves e irreparables.
Particularmente, tienen carácter esencial los servicios relativos a las siguientes actividades:
a) Las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
b) El cumplimiento de obligaciones tributarias y tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo.
c) Actividades de financiación y de seguros.
d) Los servicios notariales en relación con servicios profesionales en la medida en que sus actividades sean esenciales, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 29 de marzo, y normas que desarrollen éste.
e) Los que se deriven de la no interrupción a día de hoy de los cómputos civiles, así como los actos de naturaleza personal de carácter urgente.
f) En general cualquier otra actividad notarial necesaria para el desarrollo de actividades que sean esenciales, según lo previsto en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo de 2020 que siempre ha de ser interpretada estrictamente”.
Creo que soy sector minoritario en la doctrina, pero a mi me parece que la Instrucción es bastante restrictiva fuera de lo que es el ámbito de las entidades financieras.
En un solo párrafo utiliza los siguientes términos o frases: restringido; esenciales; servicio mínimos básicos para el mantenimiento y desarrollo imprescindible; necesario; y daños patrimoniales graves e irreparables. ¿Cuántas operaciones hay de estos tipos? Pues yo diría que muy pocas, aunque luego cuando se hace la enumeración de las que particularmente (lo que deja claro que hay más) lo son, deja alguna puerta abierta al referirse a la no interrupción de los cómputos civiles, a los actos personales urgentes (testamentos) y a otros esenciales. También hay quien ve una puerta abierta en lo de los servicios profesionales. Sin duda, sigo pensando que la urgencia ES EXCLUSIVAMENTE CONSIDERADA POR EL NOTARIO.
Sea lo que sea lo que cada uno entienda, haciendo de su capa un sayo, mi impresión es tras una primera semana, una segunda semana y estando como estamos en la tercera semana del estado de alarma, la caída de la actividad es gigantesca tanto en lo financiero como en lo no financiero (que ha desaparecido casi por completo). Más vale que nos pongamos a preparar todo lo que hemos reputado no urgente y, además, todos los chirimbolos que teníamos arrumbados en nuestros despachos para darle un empujón a esto, ojalá sea, a partir del 13 de Abril, aunque mucho me temo que la cosa no va a terminar a partir de ese día. Era lógico que la gente tardara unos días en desaparecer de las notarías, aunque a alguno más que firmarle su operación financiera, le hubiera dado un par de bofetadas como a aquel que se comió un bocadillo delante de mis narices hace un tiempo.
Por cierto, vaya chorrada lo de las personas trabajadores por no decir trabajadores o trabajadores y trabajadoras.
Y, también por cierto, hoy me han vuelto a parar en la carretera. El primer día fueron los municipales de mi pueblo.
¿A dónde se dirige? Soy el Notario, les dije. Anda, no te había reconocido. Y me dejaron continuar.
Hoy en plena autovía había un control de la Guardia Civil. Me han preguntado que a dónde iba. Soy Notario de mi pueblo, les he dicho. ¿Se dirige usted a su domicilio? Sí. Entonces me ha hecho un gesto con la cabeza que no he sabido interpretar indicándome con la mano que podía continuar. De momento viajo con mi DNI, mi tarjeta de Notario (aunque en la foto parezco mi hermano pequeño y ya me lo estoy renovando), un autosalvoconducto que me he hecho y el salvoconducto de mi Delegado de Distrito. Mañana espero incorporar el de mi Colegio Notarial y una declaración responsable en base a este anexo. Menudo dossier … pero desde que multaron a Begonusa el otro día, más vale prevenir.
Dentro de este enlace está todo lo que he escrito sobre el asunto del Covid-19.
¿Que hay notarías en las que si el cliente dice que quiere firmar se firma …? En las primeras horas del estado de alarma circuló por los chats notariales esta advertencia que en cuanto tuvimos la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado quedó, en mi opinión, completamente superada (con lo que imagino que no se estará usando sin haberla, al menos, mejorado):
“Yo, Notario, dejo constancia expresa de que la presente escritura se ha otorgado a petición de las partes, quienes me han manifestado, bajo pena de falsedad en documento público, que su otorgamiento es por causa de fuerza mayor y situación de necesidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 7 .1, letra g del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Yo, Notario, he advertido a las partes de las consecuencias de la falta de veracidad de tales afirmaciones y del régimen sancionador establecido por la norma citada.”
Que sí, que sí, antes de que vuelvan a decírmelo, que conforme al Reglamento Notarial advertimos lo que creemos oportuno y el que quiera advertir que advierta, pero ¿y lo que dice la Circular 2/2020 del Consejo General del Notariado?, ¿dónde queda? Vamos a recordarla:
“Primera.- Reglas Generales.
1.- La intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias por lo que la urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado.
2.- La urgencia no debe identificarse con la fuerza mayor o fuerza irresistible. El notario tendrá que apreciar las circunstancias concurrentes a fin de formar su juicio sobre este particular con antelación a la posible citación del interesado en su notaría.
En su apreciación el notario habrá de ponderar la naturaleza de la operación, la existencia de plazos perentorios y otros extremos, como la existencia de graves perjuicios derivados de la denegación, que revelen en su caso la apremiante necesidad del interesado o de alguno de ellos.
Hagamos un inciso: ¿de dónde se sacan los que se lo saquen que si el cliente alega urgencia es suficiente? ¿El que quiere firmar firma? Repetición de la jugada:
- El notario tendrá que apreciar.
- Formar su juicio.
- En su apreciación.
- Habrá de ponderar.
Continuemos con la Circular:
Segunda.-Reglas especiales:
A) Rogación:
El interesado habrá de ponerse en contacto con la notaría previamente por teléfono o correo electrónico, a fin de solicitar la pertinente cita y dejar constancia de la causa de urgencia por la que solicita la intervención notarial. Por ello, a fin de justificar la urgencia y facilitar los datos del otorgamiento, el correo electrónico debe ser el medio preferente, siendo excepcional el encargo telefónico, que deberá utilizarse sólo para aquellas personas que carezcan de medios telemáticos.
En alguna escritura he visto que se indica “previo requerimiento y acreditación por los comparecientes del carácter urgente”. Lo que dice la norma es “dejar constancia de la causa de urgencia”. Dejar constancia es una cosa, acreditación es otra bien distinta. ¿Cómo se acredita? ¿qué se pide? Además se dice que “a fin de justificar” el correo es el medio preferente y que es excepcional el encargo telefónico y siendo así ¿que rayos pinta eso en la escritura? Si se hubiera querido que fuera en la escritura, así se hubiera dicho, ¿no? Además, como ahora veremos la constancia por escrito de la urgencia, se efectúa en archivo separado y es cosa exclusiva del Notario entenderla justificada. En fin, que no comparto criterio.
B) Citación:
El notario, si considera justificada la urgencia, citará para un día y hora al solicitante, por los mismos medios no presenciales, advirtiéndole que deberá acudir a la notaría con aquellos medios de autoprotección que garanticen la seguridad sanitaria.
De la causa de urgencia habrá de quedar constancia por escrito que se llevará a un archivo separado en el que se reseñe el número de protocolo o asiento del Libro Registro y que permita de este modo justificar el cumplimiento de las medidas impuestas por el Gobierno a raíz de la declaración de alarma. Este archivo deberá conservarse durante un plazo de cuatro años, para su puesta a disposición de la actuación inspectora de las Junta Directivas de los Colegios Notariales, de las autoridades administrativas o judiciales.
Sin perjuicio de la exigencia de rogación y cita previa, no hará falta justificar ni archivar la causa de urgencia en el supuesto de las operaciones que luego se indican, que además de típicas conllevan por su naturaleza la urgencia. En los demás casos, se requerirá la apreciación por el notario de las circunstancias de urgencia concurrentes“.
Repetimos: El notario, si considera justificada la urgencia.
Vamos ahora a por la constancia por escrito. A mi se me ocurren tres opciones:
- El escrito lo firma el que alega la urgencia.
- El escrito lo firma el que alega la urgencia y también el Notario que, por supuesto, se moja admitiéndola (si no la vas a admitir, simplemente sobra).
- El escrito lo firma el Notario.
Me inclino por la tercera opción y ya tengo cuatro casos que pueden verse aquí. Estoy dispuesto a admitir la segunda opción, pero la primera me parece completamente infumable e inadmisible. Tuve claro desde el primer momento, y lo sigo teniendo, que ese escrito es cosa del Notario pues debe ser un escrito con un juicio de valor eminentemente técnico basado en la situación fáctica alegada por el interesado. El que se tiene que mojar es el Notario aunque acepto que el interesado alegue y el Notario de su visto bueno, valorando la situación, pero endiñar el escrito al interesado sin más, me parece simplemente demencial.
Espero que los órganos de la administración de los que dependemos jerárquicamente y los corporativos apliquen con todo rigor el régimen disciplinario a quienes puedan estar actuando de manera completamente irresponsable en esta gravísima cuestión.
Dicen que vamos a cambiar como sociedad y que los individuos vamos a mejorar después de todo esto. ¿Alguien realmente se cree ese mantra? Hay que ser muy iluso para creer en ello. Yo no tengo ninguna confianza en la sociedad en su conjunto, ni en casi ningún colectivo humano. Solo creo en las personas individualmente consideradas (y en muy pocas, por cierto). Luego que si el gobierno nos miente…
Se reivindicaban hace unos días por su papel en esta crisis unos amigos que son maestros y al hacerlo uno de ellos comentaba que le hubiera gustado que los aplausos de la gente desde los balcones durante las semanas que se fueron sucediendo tarde tras tarde (y en los que, por cierto, no he participado ni una sola vez) hubieran estado también dedicados a su colectivo profesional puesto que él sí que había aplaudido por los sanitarios en general, por los camioneros, por los cajeros de supermercado, por los bomberos, por los policías, por la guardia civil, por los agricultores y no sé por cuantos colectivos más, considerándose, por su esfuerzo (por el esfuerzo de su colectivo), merecedor de esos aplausos. Así me lo parecía a mi también (sin la menor duda además), pero fue entonces cuando yo le dije (con ánimo jocoso), “bueno y también por los Notarios, ¿no?, ¿por los Notarios no aplaudías?”. Y el tío va y me responde algo así como “¿pero es que tú has trabajado?”. Pues sí, le digo, desde el 16 de marzo hasta el 19 de junio, de lunes a viernes, todos los días de 9:30 a 15 horas, añadiendo, para defender y dar a conocer el papel de los Notarios en la sociedad y en estos trágicos momentos, que “una buena parte del tráfico económico de estas semanas se ha movido gracias a las notarías, es decir, gracias a los Notarios y a los que trabajan en las notarías”. A este buen amigo, pareció sorprenderle mi respuesta pero lo único que dijo fue algo así como que “yo por los Notarios no aplaudo”.
Lástima que no recuerde cuál fue la frase exacta pero o fue eso o fue algo como “por los Notarios no aplaudo ni loco”, “por los Notarios sería por los últimos que aplaudiría”, “o jamás aplaudiría por los Notarios”.
No, no me acuerdo, pero (recojones) pensé, ¿y qué le hemos hecho los Notarios y todos los que trabajan en las notarías a este imbécil para que salga con esa estupidez? Se puede meter sus aplausos donde le quepan porque no los necesito. Lo mío fue una broma, pero lo suyo no me lo pareció y me reveló una animadversión, una inquina hacia mi colectivo profesional que no sabía hasta ahora que este amigo pudiera tener y que no tengo la más remota idea de las razones en que podría estar fundamentada. No me consta que mi amigo sea un experto en el sistema de seguridad jurídica preventiva español, en la fe pública o en la función notarial, así que, dejando a salvo que la cuestión que trato no tiene la menor importancia y que tal vez fuera una broma suya, no puedo evitar pensar que este tipo es un memo respecto del que mi consideración personal ha bajado muchos puntos.
Al final a estos sujetos lo único que parece que les vale son los tópicos y saben perfectamente cuales son los que lastran a su colectivo: que ganan poco y que tienen muchas vacaciones, frente a los nuestros que son que ganamos mucho y que no damos ni golpe.
En fin, que poco me gusta la gente que no sabe de lo que habla o que no piensa lo que dice.
Por cierto, mi amigo no me ha comprado mi primer libro, pero buena falta le haría leerse el segundo que, en pocas semanas, estará a la venta y del que ya anticipo el título: “Crónica notarial de una pandemia”, distribuido en exclusiva por Basconfer.
Sobre el asunto de los aplausos cuenta Javier Gomá Lanzón (por casta sabe bien lo que es un Notario) en “Filosofía mundana (Microensayos completos)” que: “Fernando Fernán-Gómez, durante una conferencia pronunciada en una fundación que yo me sé, expresaba su asombro porque los actores de teatro tuvieran la expectativa de merecer aplausos al final de la representación pues no conocía ningún caso de, por ejemplo, un notario que, tras estampar su firma al pie de una escritura, se levantara de su poltrona y se inclinara ante los comparecientes esperando recibir de ellos una ovación, cuando, si bien se mira, los actores, lo mismo que los notarios, simplemente están haciendo su trabajo”.
Me ha parecido completísima la comunicación recibida del mediador concursal que lleva el único acuerdo extrajudicial de pagos que se me ha quedado enganchado por el estado de alarma, así que no quiero perderla.
Yo le escribí al mediador y le dije:
“Estimado Sr. xxx: El motivo del presente correo es el de tener noticia del estado en que se encuentra el ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS de DON xxxx, comenzado el xxx y para el que usted aceptó nombramiento el xxx. En el actual estado de alarma entiendo que no se ha podido cumplir el plazo de dos meses para intentar cerrar un acuerdo, pero si me comunicara usted su completa imposibilidad, podríamos proceder al cierre y continuar las actuaciones para el concurso del Sr. xxxxx. A la espera de noticias, saludos, Justito El Notario”.
A los pocos días recibí esta detallada contestación que me lo dejó todo claro:
“Con referencia a la información que me solicita le indico que como usted bien sabe el pasado 14 de marzo de los corrientes, se produjo en España la interrupción de plazos procesales y administrativos producidos por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Posteriormente, el Real Decreto 537/2020 de 20 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su artículo 8 establece que, con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.
Como consecuencia de esta situación, los plazos establecidos en el art. 242 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal que regula las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, se han visto interrumpidos; lo que ha llevado a esta mediación concursal a variar el calendario establecido para la mediación de D. xxx, con DNI xxxx.
Así, en la comunicación que les hizo esta mediación concursal el pasado 20 de febrero a D. xxxx y 4 de marzo a los acreedores les indicaba que la reunión para alcanzar un ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS se celebraría el día 20 de abril de 2020, a las xxx horas en primera convocatoria, y a las xxx horas en segunda convocatoria, en las oficinas de este mediador concursal; si bien por los motivos anteriormente expuestos no pudo llevarse a efectos dicha reunión y el plazo de celebración de la misma quedó interrumpido.
Como consecuencia de ello, tras el alzamiento de plazos procesales, y atendiendo al calendario establecido en el mencionado art. 242 bis de la Ley Concursal, les he procedido a comunicar tanto al Sr. D. xxxx como a los acreedores que la REUNIÓN con los acreedores para la finalidad de alcanzar un ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS se va a celebrar el próximo martes 7 de julio de 2020, a las xxx horas en primera convocatoria, y a las xxx horas en segunda, en las oficinas de este mediador concursal.
Por otra parte le informo que le he remitido a los acreedores la Propuesta de Acuerdo Extrajudicial de Pagos que me ha hecho llegar el deudor D. xxxx, para que procedan su estudio y valoración; recordándoles lo establecido en el art. 236 de la Ley Concursal, respecto a la posibilidad de presentar propuestas alternativas a la que se les ha remitido; así como del art. 237 de la mencionada Ley Concursal, respecto a la participación de los acreedores en la reunión prevista al efecto.
Una vez efectuada la reunión prevista le haré llegar el acta de la reunión.
Con respecto al plazo de dos meses que establece la Ley Concursal para continuar las actuaciones para el concurso consecutivo, entiende este mediador concursal que ha quedado igualmente interrumpido, y que el mismo finalizaría el 18 de julio, por lo que es a partir de esa fecha cuando debe de interponerse el concurso consecutivo, ello sin tener en cuenta lo establecido en el art. 11 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, donde se establece que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y que hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma.
Esperando haber dado respuesta a su correo, quedo a su disposición. Atentamente”.
Da gusto encontrarse con profesionales así.
Por último, para centralizar en esta entrada por relativo a acuerdo extrajudicial de pagos y COVID-19: Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Artículo 17: Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.
A mi me habían dicho que alguna entidad incluía en el clausulado un apoderamiento para poder llevar a cabo la elevación a público ella sola sin que el cliente viniera a firmar, pero también puede no tratarse de eso sino más bien del caso que una póliza ya esté firmada por el Banco y electrónica (o presencialmente) pactándose en el clausulado la elevación a público de la misma. El poder para la elevación a público parece claramente insuficiente conforme al Artículo 1.280 del Código Civil.
La solución podría ser firmar de nuevo en presencia del Notario con esa fecha de intervención. Convendría – me comentaba una compañera – añadir una cláusula en la que se dijera que se dan por buenas las liquidaciones de intereses hasta la fecha para evitar problemas de conformidad con la liquidación en caso de una ejecución. Se indicaría, además, que a partir de la fecha de la intervención tendrá eficacia ejecutiva sin perjuicio de los efectos atribuibles entre partes desde la fecha indicada en el propio documento. ¿También se podría hacer indicación de efecto retroactivo al día que ellos quieran? ¿Podría ser prudente que firmaran también la diligencia de intervención?
Procedente de un Colegio Notarial llega una nota:
“Probablemente sea más correcto recoger la manifestación de la parte deudora de que el otorgamiento ante Notario supone la elevación a documento público del consentimiento prestado con anterioridad, en la fecha que se indica en la póliza …. puede ser útil la inclusión en dichas pólizas de anexos o referencias a que la intervención implica elevación a documento público o que la misma despliega sus efectos desde determinada fecha. Dichas referencias o anexos debieran estar amparadas por la firma de los interesados ante notario. Si la póliza ya se hubiere otorgado ante notario sin esas referencias, podría ser útil complementar la intervención haciendo constar la existencia en la póliza de firmas manuscritas o electrónicas y la fecha en las que fueron realizadas, según conste en la póliza, como referencias de hecho”.
En cuanto al tema de los apoderamientos se dice que: “Otra cosa sería que en virtud del apoderamiento contenido en la póliza ya intervenida se pretenda realizar alguna modificación o complementar ésta con alguna referencia al cumplimiento de la condición suspensiva que suele acompañar a estos contratos”.
Algunos modelos más:
“Especialmente se hace constar, conforme a indicaciones de los intervinientes, que esta intervención implica la elevación al rango de instrumento público del préstamo suscrito privadamente por las partes el día X, desplegando sus efectos desde dicha fecha”.
“Don xxx y Don xxx, en el concepto en que respectivamente intervienen, comparecen ante mi, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX, a efectos de ratificar este contrato formalizado por las partes con fecha XX, según reconocen en este acto, y del que el presente anexo formará parte, aceptando íntegramente su contenido y dándole efectos desde la citada fecha de su firma”.
Tengo 8 chats de Whatsapp activos. Diría que en todos se comparten noticias sobre la pandemia del covid-19, pero hay dos que son especialmente activos. En uno parece que todos pensamos poco más o menos lo mismo, aunque alguna persona participa bastante poco. En otro predomina una visión y los que no la comparten muestran con respeto (con mucho más respeto del que muestra el resto compartiendo su visión como si fuera la de todos) su propia visión. No me sorprende que los que lo ven del mismo modo hablen sin tapujos. Tampoco es sorpresa para mi que otros crean que sus posiciones son correctas e irrebatibles y que supongan que todos pensamos exactamente igual que ellos y hablen como si así fuera.
Sin embargo, me sorprende (y mucho y lo valoro negativamente) un tercer chat en el que a pesar de que hay gente que se conoce desde hace casi 50 años, no se dice ni mu de política (o prácticamente nada). No lo entiendo, la verdad. Somos amigos teóricamente íntimos ¿pero no hablamos para nada de lo que pensamos de todo esto? ¿por qué?
“Pues habla tú”, me dirán. Pues no me atrevo. No quiero discutir. Tengo temor de que no guste lo que pienso o digo. Tengo miedo de que no me guste lo que piensen o digan los demás. Temo los enfrentamientos que luego pasen factura. “Pues ya tienes la respuesta”, me dirán.
No sé, tal vez, pero no lo entiendo. Al menos en ese chat, no lo entiendo.
Menudo pedazo de escritura que nos ha quedado hoy.
Tras darle un comienzo normalito al asunto y señalar que “las oportunas actualizaciones de superficies y linderos y la expresión de los datos catastrales de la finca que acaba de ser descrita, se realizarán y consignarán a continuación al practicar la declaración de obra nueva terminada que se otorga”, cogemos la directa hacia la parte dispositiva y decimos:
“A).= El compareciente declara que, en el interior de la finca descrita en la presente escritura, al amparo de la Licencia de obra que luego se refiere, con fondos propios, y sin adeudar cantidad alguna por razón de mano de obra, materiales, dirección ni ningún otro concepto, ha construido una VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA y un TRASTERO no colindante con la vivienda que por la presente DECLARA TOTALMENTE TERMINADOS, y cuya inscripción solicita, con las precisiones que más adelante se indican, con la siguiente descripción actualizada de la total finca:
= RÚSTICA:
Superficie: DEFECTO DE CABIDA.
Dentro de cuyo perímetro existen las siguientes edificaciones:
A). Vivienda
Distribución:
Linderos:
B). Garaje
Linderos:
La total finca linda:
Según título y registro actual:
Según catastro y realidad:
VALORACIÓN DE LA OBRA DECLARADA: XXXXX.
B).= DATOS CATASTRALES y SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL:
.= DATOS CATASTRALES: Constituye la parcela XXX del polígono XXX del Catastro de Rústica de XXXX, catastrada bajo la siguiente referencia:
XXXX.
Yo, el Notario, doy fe, bajo mi responsabilidad, de que he obtenido por los procedimientos telemáticos seguros habilitados, la certificación acreditativa de la referencia catastral y descriptiva y gráfica y el anexo de coordenadas georreferenciadas vértices de la parcela catastral, solicitada por el compareciente a efectos del presente otorgamiento, que incorporo a esta matriz y en la que figura como titular catastral Don XXXX”.
Y aquí viene el órdago:
“.= SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL: El compareciente habida cuenta, según manifiesta, ante mi el Notario, que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura reviste el carácter de urgente a fin de posibilitar el otorgamiento posterior de una operación de préstamo con garantía hipotecaria de la finca de referencia (con la obra nueva declarada e inscrita) la cual tiene aprobada por la entidad financiera “xxxxx, S.A.” cuyo préstamo será destinado a realizar pagos vencidos y no satisfechos devengados por la ejecución de la obra declarada, solicita del Registro de la Propiedad la inscripción del acto documentado por medio del presente instrumento de Declaración de Obra Finalizada conforme a la descripción del suelo total de la finca que consta en el Registro, dado que la tramitación del procedimiento del Artículo 199.1 de la Ley Hipotecaria (a la que en el párrafo siguiente se hace referencia) podría quedar suspendida en virtud de lo establecido en las Disposiciones Adicionales Tercera (Suspensión de plazos administrativos) y Cuarta (Suspensión de plazos de prescripción y caducidad) del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Coordinación de Catastro y Registro: Sin perjuicio de la inscripción registral solicitada en el párrafo anterior, en los términos que allí constan, manifiesta el compareciente que es correcta la superficie de suelo total de la finca que refleja el Catastro, por lo que solicita del Registro de la Propiedad para cuando finalice la suspensión de plazos ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo que inscriba los linderos actualizados de la finca y la modificación de cabida del total suelo de la finca puesta de manifiesto (defecto de xxxx m2), superior en más del 10 por 100 de la cabida inscrita (cabida inscrita xxx m2 y cabida real y catastral xxxx m2), todo ello, para cuando proceda, con arreglo al procedimiento regulado por el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, realizando la coordinación Registro-Catastro que regula el apartado 1 del citado precepto, para lo cual, ha quedado unida la correspondiente certificación catastral antes mencionada”.
Y ya el resto, continúa normalmente hasta el final, aunque me he marcado una legitimación de firma electrónica en estos términos:
“.- Y Certificación firmada electrónicamente el día xxxx por el Arquitecto Autor del Proyecto y Director de la obra, Don xxxx, Arquitecto Colegiado número xxxx del Colegio de Arquitectos de xxxx, cuya firma electrónica yo, el Notario, legitimo tras comprobar en el correlativo documento electrónico en formato pdf, la identidad del firmante, que su certificado es reconocido y no está revocado, todo ello conforme al REGLAMENTO (UE) N o 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de Julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Eidas) y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuya certificación es acreditativa de la descripción y finalización total de las obras, conforme al proyecto por él redactado y para el que se obtuvo la licencia antes referida, en términos coincidentes con la descripción que consta en esta escritura, lo que yo, el Notario, compruebo”.
Ya había experimentado sin estado de alarma con otra fórmula:
“.- Certificación firmada electrónicamente por el Arquitecto Autor del Proyecto y Director de la obra, Don XXXX, Arquitecto Colegiado número XX del Colegio de Arquitectos de Alicante, que impresa a papel reproduce su firma manuscrita que legitimo por ser análoga a la que figura en otros documentos de mi protocolo, tras comprobar en el correlativo documento electrónico en formato pdf, la identidad del firmante, que su certificado es reconocido y no está revocado, todo ello conforme al REGLAMENTO (UE) N o 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Eidas) y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuya certificación fue expedida el día 10 de Julio de 2019, y es acreditativa de la representación gráfica de la parte de suelo ocupada por la edificación que se declara finalizada”.
Y he usado esta otra para el depósito del libro del edificio:
“Y de diligencia de entrega con fecha xxxx firmada electrónicamente por el Arquitecto Autor del Proyecto y Director de la obra, Don xxxx, Arquitecto Colegiado número xxx del Colegio de Arquitectos de xxx con fecha xxxx, cuya firma electrónica yo, el Notario, legitimo tras comprobar en el correlativo documento electrónico en formato pdf, la identidad del firmante, que su certificado es reconocido y no está revocado, todo ello conforme al REGLAMENTO (UE) N o 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de Julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (Eidas) y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuya diligencia es acreditativa acreditativa de que el referido Libro corresponde a la VIVIENDA objeto de la presente y de que dicho Libro le ha sido entregado al promotor”.
La cosa no ha acabado aquí, porque había que justificar la urgencia conforme a la Circular 2/2020 del Consejo General del Notariado y lo he hecho en estos términos:
“Yo, XXX, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de declaración de obra nueva terminada, otorgada bajo mi fe, el día XXXX, con el número XXXX de protocolo y el acta de depósito de libro de edificio de la misma fecha (relativa a la obra declarada) y número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dichos documentos han sido otorgados en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
El compareciente ha manifestado, ante mi el Notario, que el acceso y/o inscripción en el Registro de la Propiedad de dichos documentos reviste el carácter de urgente a fin de posibilitar el otorgamiento posterior de una operación de préstamo con garantía hipotecaria de la finca de referencia (bajo la condición de estar la obra nueva declarada y ya inscrita en el Registro) cuya operación ya tiene pre-aprobada por la entidad financiera “BANK, S.A.” cuyo préstamo será destinado a realizar pagos vencidos y no satisfechos devengados por la ejecución de la obra que se declara, habiéndose solicitado (en la escritura de declaración de obra) del Registro de la Propiedad el acceso o inscripción de los actos documentados por medio de dichos instrumentos conforme a la descripción del suelo total de la finca que consta en el Registro, dado que la tramitación del procedimiento del Artículo 199.1 de la Ley Hipotecaria (que se solicita) debe quedar suspendida en virtud de lo establecido en las Disposiciones Adicionales Tercera (Suspensión de plazos administrativos) y Cuarta (Suspensión de plazos de prescripción y caducidad) del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente para éste otorgamiento, la cual le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo un intercambio de correos electrónicos entre el técnico certificante, el interesado y mi notaría desde principios de este año en relación a este asunto.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo estos instrumentos dentro del citado marco legal.
En XXX, a XXXX”.
Comentó el asunto Rosa Belmonte en este artículo diciendo: “Tras los trámites, hay un momento en que te dice (el Notario): «Quítese la mascarilla». Momento en que comprueba que tu cara es la misma que la del carnet de identidad. Es tiempo de llorar. Es tiempo de reír”.
No le sacó Rosa Belmonte toda la punta a la situación. Pensando debía estar ella en que la exigencia del Notario era necesaria para la identificación de su cliente pero olvidaba una cosa importante: con la mascarilla puesta (y algunas son muy grandes), solo te quedan los ojos y solo con los ojos es francamente difícil apreciar el estado de ánimo o la receptibilidad y comprensión de los que escuchan tus explicaciones.
Me pasó el otro día con un matrimonio de mediana edad para arriba. Les pedí que se sentaran porque íbamos a tardar un poco. Enseguida él dijo: “¿vamos a tardar?” Sí, nos llevará un rato. Pero no se sentó, ni se sentó ella. Él parecía decidir lo que hacían ambos. Asintió con la cabeza y comentó mis explicaciones sobre la marcha en unas cuantas ocasiones. Ella también dijo alguna cosa. Sin embargo, yo estuve algo tenso toda la firma. El tipo me pareció antipático. Él estaría a disgusto por la situación o por lo que fuera, pero, oigan, yo también. Trabajar así no es nada cómodo, ni fácil.
Conforme fuimos avanzando me di cuenta de que la culpa de lo que me estaba pasando la tenía la enorme mascarilla del tipo que me estaban impidiendo ver 3/4 partes de su cara y por tanto ninguno de los gestos que pudiera estar haciendo con el resto de las facciones de su cara. Tal vez le prejuzgué aunque yo creo que bajo el tono y se relajó hacia el final del otorgamiento y que se fue contento tras firmar su acta de transparencia material previa a la firma de una próxima hipoteca.
Ah .. y todo ello tras sentirse uno un poco como un vulgar Darth Vader explicando las cosas con la mascarilla puesta. Estaría bien ponerles un distorsionador de voz. La gente no dejaría de prestarnos atención ni un segundo. Y al que se despiste, le sueltas un “yo soy tu padre” y ya verás como te atiende. Me la voy a comprar por si vuelve el del bocadillo.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con las escrituras de elevación a público de acuerdos sociales relativos al cese y nombramiento de administradores sociales, otorgadas bajo mi fe, el día XXX, con los números XXX y XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dichos documentos han sido otorgados en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que las escrituras de referencia me fueron encargadas con anterioridad al comienzo del estado de alarma con la finalidad de reactivar a las sociedades otorgantes que se encontraban inactivas desde hace tiempo y ello por razón de que el ayuntamiento correspondiente les había comunicado a las mercantiles la situación ruinosa de ciertas obras de su propiedad que podría hacer necesaria su demolición o, tal vez, acometer obras de aseguramiento de las mismas sin que fuera posible, al parecer, la resolución de la situación relativa a las mencionadas obras sin antes proceder a la reactivación de las sociedades para lo que era necesario modificar su órgano de administración, elevar a público los acuerdos adoptados, presentar cuentas en el Registro Mercantil, e inscribir las escrituras en el mismo, sin que en estas semanas de estado de alarma se haya producido avance alguno en la resolución de ese asunto a instancia de la asesoría fiscal y contable de las mercantiles o por parte de las propias instancias municipales por lo que se me ha pedido considerar la urgencia del otorgamiento a fin de desatascar de algún modo esta situación puesto que en el ayuntamiento podrían comenzar algunos trámites sin que se presenten las cuentas o sin que se inscriban las escrituras en el Registro Mercantil por causas que yo, el Notario, no alcanzo a entender pero por las que me inclinan a aceptar la necesidad de estos otorgamientos.
Los interesados han solicitado su cita telefónicamente y les ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio considerable de llamadas, de algunos e-mails y de documentos desde el día en que se produjo el primer contacto que tuvo lugar pocos días antes del comienzo del estado de alarma.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de subsanación de otra de declaración de obra nueva terminada y el acta de subsanación de otra acta de depósito de libro de edificio, otorgadas bajo mi fe, el día XXXX, con los números XXXX y XXXX de protocolo, respectivamente, HAGO CONSTAR:
Que dichos documentos han sido otorgados en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que el día xxxx, con los números xxx y xxx de protocolo, durante la vigencia del estado de alarma, el compareciente otorgó la escritura y el acta objeto de subsanación en el día de hoy a cuyo efecto manifestó, ante mi, el Notario, que el acceso y/o inscripción en el Registro de la Propiedad de dichos documentos revestían el carácter de urgente a fin de posibilitar el otorgamiento posterior de una operación de préstamo con garantía hipotecaria de la finca de referencia (bajo la condición de estar la obra nueva declarada y ya inscrita en el Registro) cuya operación ya tenía pre-aprobada por la entidad financiera “BANK, S.A.” cuyo préstamo (respecto del que ya ha sido firmada la preceptiva acta de transparencia también bajo mi fe hace pocos días) sería destinado a realizar pagos vencidos y no satisfechos devengados por la ejecución de la obra que se declara, habiéndose solicitado (en la escritura de declaración de obra) del Registro de la Propiedad el acceso o inscripción de los actos documentados por medio de dichos instrumentos conforme a la descripción del suelo total de la finca que consta en el Registro, dado que la tramitación del procedimiento del Artículo 199.1 de la Ley Hipotecaria (que se solicitaba) debe quedar suspendida en virtud de lo establecido en las Disposiciones Adicionales Tercera (Suspensión de plazos administrativos) y Cuarta (Suspensión de plazos de prescripción y caducidad) del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, por lo que la subsanación de dichos documentos en base a lo comunicado verbalmente por el Registro de la Propiedad competente al propio otorgante a efectos de su indispensable inscripción reviste el mismo carácter de urgente.
El interesado sido avisado telefónicamente de su cita para estos otorgamientos, los cuales le han sido comunicados por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo un intercambio previo de llamadas telefónicas y de correos electrónicos entre el interesado (que se ha comunicado con el técnico necesario a los fines de las presentes subsanaciones), el Registro de la Propiedad competente y mi notaría desde que la necesidad de subsanación quedó claramente establecida.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo estos instrumentos dentro del citado marco legal.
En XXX, a XXXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX en relación con el acta de final de obra, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la citada acta lleva en preparación en mi despacho profesional desde hace muchos meses habiendo planteado numerosos inconvenientes de tipo técnico, de financiación del gasto notarial, del registral y del derivado de la actuación de otros profesionales así como para la obtención de la documentación necesaria para el otorgamiento conforme a la legislación vigente, habiendo sido reclamada su autorización tanto por la entidad bancaria que financió las obras de la división horizontal existente, como por varios vecinos interesados en proceder a actualizaciones descriptivas en sus viviendas por razón de obras en las mismas, como por otros que pretenden la venta de su vivienda (con obtención de financiación bancaria vía hipotecaria en algún caso), por lo que se me ha solicitado considerar la urgencia de su otorgamiento con el fin de facilitar a los vecinos sus propósitos y a la entidad acreedora que quede regularizada la situación de las viviendas que tiene hipotecadas en su favor y cuyo final de obra debió haberse declarado hace unos quince años no efectuándose en su momento por el incumplimiento de quien fue la promotora de la edificación.
El interesado, que ha estado inmumerables veces en la notaría a mi cargo, ha solicitado su cita telefónicamente, y le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, un largo y abundante intercambio de correos electrónicos entre mi notaría, los clientes, los técnicos y el Registro de la Propiedad competente.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxxx en relación con la escritura de poder para pleitos, otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xx de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que desde el despacho legal del letrado xxx, me ha sido comunicado por e-mail que: “Por medio del presente correo le solicito tenga a bien acordar el otorgamiento de poder para representación procesal y extraprocesal por Doña xxx, residente en xxx. La extrema urgencia de la situación deviene de la negativa por parte de la aseguradora “xxxx”, y muy concretamente de su tramitadora Doña xxx, a tratar con el que suscribe el abono de un seguro de vida e invalidez contratado por la Sra. xxxx, salvo acreditación mediante poder suficiente de mi condición de letrado de esta señora. Le reenvío la tajante negativa de Doña xxx a tratar ninguna cuestión sin este requisito en correo electrónico adjunto. Dada la cuantía de la prestación a percibir, como al nivel de necesidad que para la Sra. xxx supone percibir la indemnización en el actual estado de cosas, considero que el supuesto reúne los requisitos previstos en el Real Decreto que regula la actividad profesional durante el estado de alarma“.
La interesada ha solicitado su cita telefónicamente, la cual le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas, existiendo, adicionalmente, el citado intercambio de correos electrónicos entre mi notaría y el mencionado despacho de abogado.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXXXX, a XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de poder para pleitos, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que desde el despacho legal XXXX, Abogados XXX y por la Letrada XXXX, me ha sido comunicado a mi requerimiento previo por e-mail y por el mismo conducto que: “El acto de juicio se encuentra señalado para mañana, día XXXX, conforme acreditamos con el documento adjunto, y puesto que el juzgado lo ha tramitado como despido con vulneración de derechos fundamentales, se encuentra entre las excepciones a la suspensión recogidas en la disposición adicional segunda (apartado 3 b) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19″.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente, la cual le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, el citado intercambio de correos electrónicos entre mi notaría y el mencionado despacho de abogados.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, a XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxxx y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX en relación con la escritura de poder para pleitos, otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que he recibido del Letrado del otorgante un correo electrónico en el que me comunica que “el próximo día xxxx está señalada la vista en el procedimiento SSS SEGURIDAD SOCIAL xx/xx, que se está tramitando ante el JUZGADO DE LO SOCIAL N xx xxx, habiéndome contratado el PODERDANTE, para la dirección técnica de su defensa en el mismo. Dicha vista me coincide con el procedimiento xxxx, que se está tramitando ante xxxx, el cual goza de preferencia en su celebración. Este procedimiento tiene señalados como fecha de vistas los días: xxx. Que al día de la fecha no ha sido suspendido ninguno de los dos procedimientos. Por ello, me veo en la necesidad de personarme en forma en el SSS SEGURIDAD SOCIAL xx/xx, que se está tramitando ante el JUZGADO DE LO SOCIAL N. xx xxx, en el que todavía no estoy personado, para solicitar la SUSPENSIÓN de la vista. Para ello, debo acreditar la representación que ostento, por lo que es necesario acompañar Poder de representación. Dado lo perentorio del plazo, la urgencia es notoria. Consciente de la situación actual, gracias por sus servicios de antemano”.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente, la cual le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas, existiendo, adicionalmente, el citado intercambio de correos electrónicos entre mi notaría y el mencionado despacho de abogado.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxx en relación con el testamento abierto, otorgado bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que el testador se encuentra en mi pueblo accidentalmente por causa del estado de alarma residiendo en la vivienda de su madre de avanzada edad, al cuidado de la misma y fuera de su domicilio conyugal, considerando que, aún estando razonablemente capacitado para recurrir a los mecanismos del testamento ológrafo o en caso de epidemia, los trámites posteriores de adveración y protocolización de dichas modalidades testamentarias pueden suponer un obstáculo para su futura sucesión que, de ninguna manera, desearía que pudiera llegar a ser una sucesión intestada, en perjuicio especialmente de su viuda, razón por la que me ha solicitado considerar la urgente necesidad del presente otorgamiento por su naturaleza, por sus efectos y consecuencias y por las circunstancias del momento actual de pandemia, estado de alarma y confinamiento.
El interesado ha obtenido su cita telefónicamente con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio previo de llamadas y correos electrónicos con el fin de procurar este otorgamiento.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con el testamento abierto, otorgado bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que el citado testamento revoca otro recientemente otorgado bajo mi fe por el testador y tiene un contenido dispositivo para el que los mecanismos del testamento ológrafo o en caso de epidemia no parecen adecuados al prever y regular una sucesión compleja que requiriría un conocimiento técnico del que el interesado carece, por lo que se me ha solicitado considerar la urgencia de su otorgamiento con el fin de evitar complicaciones en la futura sucesión del testador.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente y le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio de llamadas desde el día en que se produjo el primer contacto que tuvo lugar el pasado XXX.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con los testamentos abiertos, otorgados bajo mi fe, el día XXX, con los números XXX y XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que los citados testamentos han sido otorgados por un nacional extranjero y por su cónyuge (nacional español) y siendo la sucesión testada y más especialmente la intestada de los ciudadanos extranjeros (residentes o no residentes en España), por lo general, considerablemente más complicada que la de los nacionales españoles y teniendo en cuenta que los mecanismos del testamento ológrafo o en caso de epidemia no parecen adecuados para sucesiones más complejas y con un competente internacional que requirirían un conocimiento técnico del que los interesados carecen y, tal vez, un análisis cuidadoso de su validez en el caso de un nacional de otro país, se me ha solicitado considerar la urgencia de sus otorgamientos con el fin de evitar las complicaciones inherentes a una sucesión con elementos internacionales y al tratarse de dos testamentos vinculados entre sí.
Los interesados han solicitado su cita telefónicamente, y les ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio considerable de llamadas desde el día en que se produjo el primer contacto que tuvo lugar el pasado xxx y hasta una media hora antes de la cita concertada.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, a XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con el ACTA DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA INMATRICULACIÓN DE FINCAS, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que el otorgante solicitó a través de su representación letrada por medio de e-mail dirigido a mi correo electrónico el otorgamiento del documento en base a los particulares siguientes que transcribo literalmente:
“En relación a la solicitud de información sobre razón de la urgencia del otorgamiento del Acta de Iniciación de Expediente de Dominio para la inmatriculación de fincas, se informa de que dicha razón de urgencia radica en que los titulares de la propiedad de dichas fincas y promotores del expediente, que carecen de título inscrito, precisan la inscripción registral de la escritura de propiedad a su favor, a fin de poder obtener liquidez para el caso de serles necesaria para su sustento personal (siendo Doña XXXX de edad avanzada y estando su hermano Don XXX, también de edad avanzada y además incapacitado judicialmente con lo que ello supone para la futura disponibilidad inmediata de sus inmuebles) y dado que la tramitación del procedimiento que se solicita iniciar resulta alargada en el tiempo por lo que se precisa su iniciación lo antes posible a fin de poder lograr la inscripción interesada en el Registro de la Propiedad y así poder tener las fincas preparadas para una posible obtención de liquidez a través de su venta y para el sustento de sus propietarios”.
Considero que las razones de urgencia alegadas son suficientes, dada la edad de una de las propietarias de las fincas y el estado de incapacidad declarada judicialmente del otro propietario, y, por tanto, justificada la necesidad alegada de tener las fincas objeto del instrumento inscritas lo antes posible y puesto que, además, los promotores no comparecen personalmente sino representados por el tutor y al tiempo apoderado que utiliza un apoderamiento otorgado bajo mi fe días antes del estado de alarma con la finalidad, entre otras, de poder proceder al otorgamiento de este expediente o de cualquier otra documentación que pudiera necesitar la poderdante siendo dicho poder de carácter general y asimismo preventivo para caso de incapacidad.
La representante de los promotores ha solicitado su cita telefónicamente tras el envío por correo electrónico de la documentación precisa para la preparación del documento, habiendo sido comunicada la cita para el otorgamiento también telefónicamente con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo un intercambio adicional de información, ya mencionado en el presente escrito, con el letrado de los promotores.
En xxxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX en relación con el acta para la declaración de herederos abintestato (requerimiento inicial), otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que para la presente acta la asesoría encargada de los trámites de la herencia del causante, a cargo de Don xxx, me ha comunicado por correo electrónico que “el Banco ya nos ha advertido de que va a bloquear las cuentas si no se tramita la herencia en breve. Por otra parte, existe un seguro de vida de una importante cantidad pendiente de cobrar que se necesita para pagar deudas pendientes. Espero que estos motivos sean suficientes para acreditar la urgencia”, a lo que yo le contesté que “lo cierto es que iniciar el trámite no tiene mucho sentido, puesto que no podré emitir el juicio de notoriedad en tanto no transcurran los 20 días reglamentarios que no se iniciarán hasta que termine el estado de alarma. No obstante, si la iniciación del procedimiento puede contribuir a ir avanzando algún trámite con la compañía de seguros o a evitar ese bloqueo bancario, aceptaría sus alegaciones y firmaríamos mañana” a lo que he recibido la siguiente respuesta “si es posible iniciar el procedimiento mañana con la firma, nos sería de gran utilidad, porque nos permitiría gestionar incluso un anticipo con el seguro y conseguir que el Banco no bloquee las cuentas“, razones por las que he decidido autorizar dicho instrumento por las citadas circunstancias de urgencia y necesidad indicadas.
La otorgante y los testigos han sido avisados de su cita por teléfono y correo electrónico con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una serie de conversaciones telefónicas previas y correos electrónicos entre mi notaría, la viuda del causante y el citado asesor, a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios para ello.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal
En XXX, a XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de Valencia en relación con la escritura de compraventa, otorgada bajo mi fe, el día XX, con el número XX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la presente compraventa tiene por objeto dos fincas rústicas vendidas por una persona de muy avanzada edad que recibió una parte importante del precio hace más de dos años, si bien el otorgamiento de la escritura no se había producido hasta la fecha porque se pretendía por la parte compradora regularizar previamente la situación registral de las fincas que disponen de titulación pública pero no inscrita y cuya inscripción probablemente requiera la tramitación de un expediente adicional que se encontraba en estudio antes del estado de alarma y que se ha decidido no acometer por el momento, evitando que la avanzada edad de la vendedora pudiera impedir que el otorgamiento se llevara a cabo, razón por lo que ambas partes me solicitaron la autorización de la presente escritura a lo que yo he accedido valorando todas las circunstancias de urgencia y necesidad indicadas.
Los interesados han sido avisados de su cita por teléfono con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una larga serie de conversaciones telefónicas previas con la parte compradora que también ha comparecido fisicamente en mi notaría antes del estado de alarma, todo ello a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios para ello.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de compraventa, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la presente compraventa tiene por objeto una finca rústica sobre la cual su nuevo propietario tiene prevista la construcción de una edificación que se encuentra proyectada, presupuestada y precontratada desde hace semanas, habiendo asumido compromisos varios por razón de la misma y respecto de la cual fue suscrito por las partes un contrato de arras o señal próximo a su vencimiento por lo que vendedor y comprador están interesados en que no se frustre la celebración del negocio jurídico previsto el cual ha quedado consumado definitivamente hoy mediante la firma del instrumento referenciado, razón por lo que ambas partes me solicitaron el otorgamiento de la presente escritura a lo que yo he accedido valorando todas las circunstancias de urgencia y necesidad indicadas.
Los interesados han sido avisados de su cita por teléfono y correo electrónico con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una larga serie de conversaciones telefónicas previas y correos electrónicos entre mi notaría, las partes y el constructor proyectado para las obras, a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios para ello.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal
En xxx, a xxxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de compraventa, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la presente compraventa constituye la consumación, por un lado, de un documento privado entre las partes de mediados del año xxx que dio lugar a la entrega de una importante cantidad en concepto de parte del precio y, por otro, de un expediente de alteración de la cabida de notable dificultad que ha afectado a la mayoría de las fincas objeto de la misma el cual ha sido tramitado en la notaría a mi cargo durante unos seis meses de los años xx y xxx y que ha requerido numerosas actuaciones técnicas y trámites catastrales y que fue objeto de una consulta previa con la Registradora competente evacuada por el Abogado que ha llevado la dirección de dicho expediente en el que ha habido numerosas visicitudes que se han ido resolviendo a lo largo de múltiples diligencias incorporadas a las correspondientes actas de inicio y final del expediente, constituyendo además los inmuebles vendidos un activo esencial de la vendedora y una operación de cuantía muy relevante para la compradora que urgía consumar sin esperar a la finalización del estado de alarma ni al comienzo de fase alguna de desescalada o normalización, estando, en realidad, previsto su otorgamiento para cualquier momento (de haber sido posible) hasta con anterioridad al comienzo de la alarma, por lo que ambas partes me han solicitado el otorgamiento de la presente escritura a lo que yo he accedido valorando todas las circunstancias indicadas.
Los interesados han sido avisados de su cita por correo electrónico con Firma Electrónica Reconocida Notarial con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una larga serie de conversaciones telefónicas previas y correos electrónicos entre mi notaría y los representantes y asesores de las partes, a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios para ello.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de DONACION, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la referida escritura, según informan los otorgantes, se enmarca en un conjunto de operaciones económicas familiares conexas entre si y pendientes de formalizar, del que la presente donación constituye el paso previo imprescindible para la materialización del resto de acuerdos alcanzados por los otorgantes y otros familiares, de tal modo que sin el presente otorgamiento no se puede llevar a cabo la formalización del resto de operaciones, siendo por tanto la donación, según informan los otorgantes, presupuesto básico y punto de partida para llevar a cabo el resto de actos que conforman la total operación acordada entre ellos y que se documentará pública o privadamente, siendo además determinante en la urgencia de la firma la circunstancia de la avanzada edad y delicada salud de la donante.
Considero justificada la urgencia alegada, por lo que he autorizado dicho instrumento dentro del citado marco legal.
Los interesados han solicitado su cita telefónicamente encontrándose depositada la documentación necesaria para la preparación del documento en esta oficina notarial desde fechas muy anteriores a la entrada en vigor del estado de alarma y habiendo sido comunicada la cita para el otorgamiento también telefónicamente con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de DECLARACIÓN DE OBRAS TERMINADAS, DE DIVISIÓN HORIZONTAL Y DE DONACIÓN, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la presente escritura lleva en preparación en mi despacho profesional desde, al menos, el mes de XXX habiendo planteado numerosos inconvenientes de tipo técnico y para la obtención de la documentación necesaria para el otorgamiento conforme a la legislación vigente, habiéndose prestado especial atención a las cuestiones fiscales (es decir, a su tributación) las cuales han sido fundamentales para llegar a este día y por las que, fundamentalmente, se me ha solicitado considerar la urgencia de su otorgamiento con el fin de evitar que pudiera sobrevenir cualquier cambio legislativo que afectara a los impuestos directos o indirectos que se han devengado por razón de la misma.
Los interesados han solicitado su cita telefónicamente, y les ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, un largo y abundante intercambio de correos electrónicos entre mi notaría, los clientes, los técnicos, el Registro de la Propiedad, el Ayuntamiento y la Oficina Liquidadora competente.
Habiéndose comenzado los trámites relativos a este otorgamiento hace, al menos, XXX meses y estimando justificado en la situación de crisis económica derivada del estado de alarma motivada por la crisis sanitaria, el riesgo de un cambio en la tributación directa o indirecta de la escritura, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia/necesidad, cuya urgencia/necesidad ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la otorgante de la herencia, esposa del causante, nació en 194X y tiene dos hijos de un anterior matrimonio a quienes desea dejar los bienes heredados ya a su nombre y con sus descripciones debidamente actualizadas; que si bien la herencia de su difunto esposo fue liquidada de impuestos a través de una asesoría/gestoría (Asesoría XXX) en las entidades bancarias en las que su difunto esposo y ella misma son titulares de diversos productos bancarios le exigen (indebidamente) el otorgamiento de la escritura de herencia para permitirle la libre disponibilidad de sus saldos bancarios especialmente la de un plazo fijo comprendido en la liquidación de gananciales y adjudicación de herencia, por lo que estima urgente, por razones de liquidez, el otorgamiento de una escritura que es de considerable complejidad técnica por el número de fincas que comprende y por las actualizaciones que las mismas requieren, razón por la que fue encargada en mi notaría por la citada Asesoría, que aportó los documentos necesarios, cuatro meses antes del comienzo del estado de alarma.
La solicitud de la cita se ha formulado telefónicamente y ha sido comunicada del mismo modo a la otorgante de la escritura, con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX en relación con la escritura de ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA Y DE DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia/necesidad, cuya urgencia/necesidad ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la defunción de la causante de la herencia tuvo lugar el XXX, por lo que el vencimiento del plazo para liquidar el Impuesto de Sucesiones tendrá lugar el XXX conforme al artículo 9 del Decreto Ley 1/2020 de 27 de Marzo del Consell de la Generalitat Valenciana que ha ampliado los plazos de presentación y pago para los impuestos cuyo plazo finalice durante la vigencia del estado de alarma que, a día de hoy, se encuentra decretado hasta el 12 de Abril de 2020 y en trámite de ampliación hasta el 26 de Abril de 2020 por lo que, en este estado de cosas, el vencimiento de la herencia tendría lugar en la fecha antes citada del XXX pudiéndose producir el caso de que si el estado de alarma terminara el día antes (XXX) y no se produjera modificación alguna de dicha norma, no hubiera capacidad de reacción por parte de los otorgantes ante la eventual avalancha de casos similares que pudieran surgir y que tendrían que resolverse entonces, ocasionándoles la eventual extemporaneidad un perjuicio económico en forma de sanciones que pudieran ser de cuantía relevante en comparación con el caudal heredado y con lo que corresponderá pagar por el citado Impuesto de Sucesiones, por lo que estiman necesario este otorgamiento dadas las circunstancias en que vivimos en las que toda medida de ahorro y restricción o contención del gasto será prudente y hasta, probablamente, insuficiente.
Al ser uno de los otorgantes xxx la solicitud de cita, en sentido estricto, no se ha formulado ni telefónicamente, ni por correo electrónico, sino verbalmente, y ha sido comunicada del mismo modo a los demás otorgantes de la escritura (a quienes conozco personal y sobradamente), con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, xxx, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxx en relación con la escritura de constitución de sociedad limitada, otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la citada escritura de constitución de una sociedad limitada incluye el certificado justificativo de la aportación dineraria efectuada con fecha xxx el cual conforme al artículo 189 del Reglamento del Registro Mercantil podría ser utilizado hasta el día xxx, en el caso de que dicho plazo no se encontrara suspendido, circunstancia que no es posible asegurar con absoluta rotundidad, cuyo día podría ser el segundo día posterior a una más que previsible ampliación del plazo del estado de alarma lo que podría complicar (o imposibilitar) el otorgamiento de la correspondiente escritura habiéndose solicitado por el otorgante, por criterio de su asesoría legal que pidiera a la notaría que “soliciten ellos el NIF y que tramiten telemáticamente la inscripción en el Registro Mercantil, porque así se agilizan mucho los trámites, más aún con la situación actual con toda la administración cerrada al público“.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente y le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, un intercambio de correos electrónicos entre mi notaría y el cliente para el suministro de la documentación necesaria.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX en relación con la escritura de RATIFICACIÓN, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número xxxxx de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que conforme al Artículo 1.259 del Código Civil al haberse otorgado (antes del comienzo del estado de alarma) la escritura ratificada sin haberse acreditado la representación del otorgante de la escritura a la que se refiere el presente documento, el acto o negocio jurídico comprendido en la misma es nulo por lo que es urgente su ratificación con el fin de que produzca sus plenos efectos evitando riesgos por causa de fallecimiento o enfermedad del otorgante, dadas las circunstancias en que vivimos.
El interesado ha solicitado su cita telefónicamente tras el envío de copia del documento a ratificar desde la notaría en el que fue otorgado, la cual le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo un intercambio de correos electrónicos entre mi notaría y la del otorgamiento del documento ratificado.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxxx, a xxxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de rectificación descriptiva de finca y compraventa, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la representante del vendedor e hija del mismo, solicita el otorgamiento de la presente escritura mediante correo electrónico (tras una serie de conversaciones telefónicas previas en los días previas) indicando que “mediante la presente solicito autorización para poder realizar la venta de la finca registral número xxx a nombre de mi padre Don XXX debido a la necesidad de liquidez económica para poder cubrir sus gastos derivados de los cuidados personales que exige su dependencia por razón de su avanzada edad“.
Los interesados han sido avisados de su cita por teléfono con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una serie de conversaciones teléfonicas previas entre mi notaría y la representante del vendedor a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios para ello.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXXX y del Ilustre Colegio Notarial de xxxx en relación con la escritura de renuncias de derechos hereditarios, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la herencia objeto de renuncia en dicha escritura únicamente está constituida por la partida de pasivos dejados por el difunto a su muerte, razón por la cual la viuda e hijos del causante no están interesados en recibir la herencia del mismo y consideran urgente proceder a renunciarla a fin de no verse afectados por la que consideran segura reclamación de sus acreedores, habiendo sido asesorados además en tal sentido por su abogada.
Los interesados han sido avisados de su cita por e-mail con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, una serie de conversaciones telefónicas previas entre mi notaría y una de las herederas denunciantes a fin de tomar las decisiones que han conducido a la firma y a recabar los documentos necesarios.
Por todo lo expuesto, considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En xxx, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la ESCRITURA DE SUBSANACIÓN DE OTRA DE ACEPTACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE HERENCIA PREVIA DECLARACION DE AMPLIACIÓN DE EDIFICACIÓN Y SEGREGACIÓN, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
- Que la citada escritura de subsanación era de necesario otorgamiento para conseguir la inscripción de la escritura subsanada que no fue objeto de calificación registral al aceptar el presentador de la misma retirarla sin que fuera calificada por el Registrador de la Propiedad competente, tras ser verbalmente advertido de los defectos de que adolecía y que impedían su inscripción.
- Que el Registro competente se encuentra vacante y tendrá que ser nombrado un nuevo titular por lo que sería posible un cambio de criterio si el otorgamiento se demorará.
- Que en la escritura subsanada se incluyó un apoderamiento de tipo subsanatorio que ha permitido firmar a uno solo de los causahabientes (junto con el técnico certificante) evitando la presencia del resto, especialmente la de la viuda del causante que es una persona mayor con limitaciones de su movilidad y persona de riesgo en esta crisis sanitaria lo que aconsejaba el urgente otorgamiento que por su naturaleza subsanatoria de una serie de actos y negocios jurídicos ya celebrados (y con su coste abonado) suele percibirse como perentorio y necesario para los afectados, que firmaron la escritura subsanada (autorizada también por mi) en XXXX de 2019, es decir, hace más de un año y ansían resolver definitivamente las cuestiones hereditarias relativas al causante, padre y esposo de los otorgantes, mediante este otorgamiento que será probablemente condonado en cuantos a honorarios notariales se refiere.
Los interesados, a quienes conozco, han solicitado su cita telefónicamente y les ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas existiendo, adicionalmente, un intercambio de correos electrónicos entre mi notaría, el técnico compareciente y certificante y el Registro de la Propiedad para la resolución de dudas y para la orientación adecuada del documento, así como para el suministro de la documentación necesaria para su otorgamiento.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, a xxx.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con la escritura de capitulaciones matrimoniales post-nupciales, otorgada bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la determinación del régimen económico matrimonial de un matrimonio celebrado en España entre un nacional extranjero y una nacional española puede resultar en muchos casos especialmente dudosa por lo que siempre puede resultar prudente fijarlo con claridad mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales y especialmente ante la proximidad de algún tipo de operación financiera (que no me es exactamente precisada) por razón de la cual en la entidad bancaria con la que uno o ambos cónyuges se encuentran negociándola, se le ha (o se les ha) exigido la presentación de copia del instrumento de referencia, por lo que de mi se ha solicitado considerar la urgencia del otorgamiento a fin de efectuar dicha aportación documental.
Los interesados han solicitado su cita telefónicamente y les ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas, habiéndose producido un intercambio de llamadas en los días previos a fin de procurar el otorgamiento y justificar su necesidad.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con el testamento abierto, otorgado bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que el testador es una persona de muy avanzada edad que podría no haber otorgado testamento anteriormente y que carece de herederos forzosos por lo que resulta de vital importancia evitar que su fallecimiento intestado pueda dar lugar a que a su herencia sean llamados otros parientes distintos de los que desea instituir herederos no aparentando el testador ser, principalmente por su edad, una persona capacitada para recurrir a los mecanismos del testamento ológrafo o en caso de epidemia que además, por sus trámites posteriores de adveración y protocolización, podrían (de usarse) no convertirse en título sucesorio de la herencia del otorgante, frustrando su intención de dejarla a los parientes que desea, por lo que se me ha solicitado considerar la urgencia del otorgamiento con el fin de evitar una indeseada futura sucesión.
El interesado ha obtenido su cita telefónicamente con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio previo de llamadas con el fin de procurar este otorgamiento.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, XXX.
Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX en relación con el testamento abierto, otorgado bajo mi fe, el día XXX, con el número XXX de protocolo, HAGO CONSTAR:
Que dicho documento ha sido otorgado en el día de hoy y, por tanto, durante la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
En consecuencia y conforme a la Instrucción de la DGSJFP de 15 de Marzo de 2020 y a las Circulares 1 y 2 de 2020 del Consejo General del Notariado, se ha solicitado la función notarial como servicio esencial por razón de urgencia, cuya urgencia ha sido apreciada por mi en base a los siguientes hechos y circunstancias:
Que la testadora no es capaz de asegurar, ni resulta completamente acreditado por la documentación que aporta, si ostenta el estado civil de separada judicialmente o el divorciada, ni tampoco si en un anterior testamento, que este de hoy dejaría revocado, pudo atribuir derecho sucesorio alguno (de carácter exclusivamente legitimario o no) a favor de su ex esposo, a pesar de lo cual es firme su propósito de otorgar este nuevo testamento ante la posibilidad de que otro anterior pudiera atribuir esos derechos sucesorios a su citado ex-cónyuge, cuyo eventual testamento anterior desea dejar sin ninguna clase de efecto ni posibilidad de reclamación basada en el contenido del mismo, circunstancia que no me es posible asegurarle en caso de que recurriera a los mecanismos del testamento ológrafo o en caso de epidemia por los trámites de la adveración y protocolización que los mismos exigen y que de no cumplirse podrían frustrar su expectativa de revocar ese eventual testamento anterior que no puede asegurar que otorgara, por lo que se me ha solicitado considerar la urgencia de su otorgamiento con el fin de evitar complicaciones en su futura sucesión.
La interesada ha solicitado su cita telefónicamente y le ha sido comunicada por la misma vía con apercibimiento de la situación de alarma y de la necesidad de acudir con su propio equipo de protección personal conforme a las indicadas normas habiéndose producido un intercambio de llamadas desde el día en que se produjo el primer contacto que tuvo lugar el pasado XXX.
Considero suficientes los motivos alegados y autorizo este instrumento dentro del citado marco legal.
En XXX, XXX.
Minutación de anexos y elevaciones a público de la póliza originaria
Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-1
Artículo 13.1 b): “Los derechos arancelarios notariales derivados de la intervención de pólizas en que se formalice, en su caso, los aplazamientos previstos en esta norma derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria serán los establecidos en el Decreto de 15 de diciembre de 1950 y se bonificarán en un 50 por ciento. En todo caso, la suma de todos los aranceles notariales aplicables a la póliza será de un mínimo de 25 euros y un máximo de 50 euros por todos los conceptos, incluyendo sus copias y traslados”.
Artículo 13.2: “Lo previsto en los apartados anteriores también será de aplicación para aquellos supuestos en los que, con motivo de la formalización del aplazamiento, se proceda a la elevación a público o intervención de la operación de financiación objeto del acuerdo”.
Estoy de acuerdo en que al legislador, en muchas ocasiones, le hace falta un intérprete pero a mi me parece que en este caso la única interpretación es que si elevación a público y anexo se intervienen sucesivamente, la elevación a público devengará un arancel de entre 25 y 50 Euros (que mi Programa de Gestión calcula en base al importe del préstamo o crédito) y el anexo (ya sea elevación a público del documento firmado en otra fecha o no) exactamente lo mismo (y que será generalmente el mínimo, por no decir que siempre lo será).
Otras posiciones:
- La elevación a público no goza de la reducción, ¿y entonces qué quiere decir la norma?
- El límite de 50 Euros, con el mínimo de los 25 Euros, se aplica una sola vez. Supongo que esta tesis implica que todo accede al Libro Registro bajo un mismo número y que ambos documentos (contrato y anexo) son de la misma fecha (la de su firma privada o la de intervención). Tampoco me convence esta posición, salvo que intervenirlo todo junto pueda ser una exigencia del ICO (como ocurría cuando rectificábamos las pólizas que firmamos en las primeras semanas de la pandemia que se nos pedía no fueran en número aparte).
Para mí, insisto, la norma esta clara.
Intervención unilateral
Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.
Artículo 1.6: “Cuando los aplazamientos previstos en esta norma se vayan a formalizar en documento público, la entidad financiera elevará a público o requerirá la intervención del acuerdo de financiación, unilateralmente y, en su caso, la garantía del Instituto de Crédito Oficial y otros fiadores y avalistas, siempre que el deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el Notario para el otorgamiento bilateral”.
Es decir, que ya se trate de un anexo que se pretende elevar a público como de un anexo que se lleve a intervenir sin estar firmado, el Banco puede actuar unilateralmente. Vale, pero ¿y la coletilla de que el deudor no manifieste expresamente su voluntad de comparecer ante el Notario? ¿a quien se le hace esa manifestación? (de momento ya he visto una póliza donde dice que lo contrario, es decir, que el deudor quiere intervenir).
Todos sabemos la variedad de situaciones que se han dado para la firma tanto de la operación de financiación como para la firma de los anexos, ¿verdad? Contratos no firmados, contratos firmados con el DNI electrónico, contratos firmados mediante otro tipo de aplicativos electrónicos (Logalty es el que más veces he visto yo), contratos firmados de puño y letra, contratos firmados en tablets, contratos con todas las firmas o sin ellas, contratos en los que unos han firmado por otros, en fin … seamos serios y confiables, sigamos vendiendo seguridad jurídica que es lo que nos toca ¿o ahora va a venir un Banco a elevar a público unilateralmente el contrato de financiación y/o el anexo y nos lo vamos a tragar todo (incluido que el deudor ha manifestado a no sé quien la voluntad de no comparecer ante el Notario)?
Mi criterio es que si tengo claro, hasta donde pueda tenerlo claro, que han firmado todos el documento que voy a elevar a público y el Banco declara en el documento que el deudor le ha manifestado expresamente su voluntad de no comparecer para el otorgamiento bilateral, iremos por buen camino porque habrá una justificación a mi actuación en el propio documento.
Sobre el asunto de la unilateralidad ha sido emitida “NOTA INFORMATIVA SOBRE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE CONTRATOS AFECTADOS POR LAS MORATORIAS LEGALES O CONVENCIONALES” por el CGN con fecha 31 de Marzo.
Desde mi punto de vista deja claro que los anexos pueden ser unilaterales, pero ¡atención! que habla de “la acreditación ante el Notario por la entidad acreedora del cumplimiento de los requisitos legales establecidos” y de que se trata de un beneficio consentido por el deudor (acreditación de la negativa del deudor, ¿no?), añadiendo que este régimen excepcional no es aplicable cuando lo que se pretende es la elevación a público o la intervención del contrato originario que unilateralmente otorgado no tendría eficacia ejecutiva como tampoco la tendría la moratoria si el contrato originario no se eleva a público o se interviene (“la eficacia ejecutiva depende de que la posea el título originario o primordial; en otro caso, tampoco tiene eficacia ejecutiva la moratoria aisladamente considerada”).
“Por consiguiente – continúa la nota – si ese contrato originario se presenta juntamente con la moratoria de que se trate para su intervención o elevación a público, aunque se pretenda su inserción en un único documento notarial, hay que tener en cuenta que, en tal caso, se reunirán en este documento notarial dos conceptos o documentos distintos, por lo que habrá que aplicar al contrato originario las reglas generales de toda intervención que conllevan la comparecencia del deudor principal y, en su caso, de los fiadores o garantes. No cabe título ejecutivo extrajudicial si no se incluye en el mismo el consentimiento del deudor (reminiscencia de la antigua cláusula guarentigia y que constituye a todas luces una exigencia constitucional)” … “Si no concurrieran, la elevación a público equivaldría a una mera protocolización y no tendría ningún efecto ejecutivo”.
A pesar de esto, alguna entidad va a lo suyo porque hace unos días me ha llegado un pantallazo recortado que dice más o menos esto: ” ….a lo que hemos hablado esta mañana: “Operaciones de 15.000 a 60.000 €: si el cliente no quiere comparecer ante Notario, intervendremos tanto la operación original como la novación aplicando la unilateralidad”. … instrucciones de qué Notarios aceptan estas condiciones, aunque la póliza original no esté xxxx. Te lo envío de forma confidencial. De todos modos, a día de hoy está todo atascado por el ICO. … pues bien comentando con jurídica de nuestra DT ante estos casos se recomienda: En notarías de LOCALIDAD: Si el Notario la unilateralidad no lo expide con efectos ejecutivos, reconducir las operaciones en los siguientes Notarios que si lo aceptan“ … y cita dos nombres. SIN COMENTARIOS.
El Consejo en su nota no comenta la norma arancelaria pero sí que deja claro que contrato originario y anexo podrían ser un único documento notarial (con dos conceptos y con dos documentos distintos). Esperemos que a los que estamos optando por dos números de asientos luego no nos venga el ICO a enmendar la plana.
ANEXO A LA PÓLIZA DE MODIFICACIÓN DE CONTRATO DE PRÉSTAMO número xxxx
Por último, en las elevaciones a público si la entidad no trae un anexo y el contrato no deja claro el tema, preparo yo ese anexo indicando de qué manera (manuscrita o electrónica) se ha firmado la póliza o el anexo que se elevan a público.
Modelo:
COMPARECIENTES:
PARTE PRESTAMISTA:
“xxx.”, con NIF: xxxx.
PARTE PRESTATARIA:
DON xxx, con DNI/NIF xxx.
La entidad “xxxx” y DON xxxx, en el concepto en que respectivamente intervienen, comparecen ante DON xxx, Notario de xxxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxxx, a efectos de elevar a público el citado anexo al contrato de préstamo, del que el presente documento formará parte, formalizado por las partes prestamista (con la firma electrónica, según manifiestan, de DOÑA xxx, DNI/NIF xxx, en su calidad de apoderada de la entidad), y prestataria (con la firma electrónica, según manifiestan, de DON xxx) con fecha xxxx, según reconocen en este acto, aceptando todas las comparecientes, según intervienen, íntegramente, el contenido de la póliza y dándole efectos desde la citada fecha de su firma (xxx).
En xxx, a xxx.
Lo digo porque me llega ahora a mí la primera cuando otros han hecho ya cientos. Entiendo que hay mucho otorgamiento unilateral y pocas actas de transparencia previa cosa esta última que no me cuadra demasiado porque muchas moratorias entran en modificaciones que podrían exigirla.
En mi primer caso recibí la documentación por SIGNO y fijamos fecha para la firma. Al parecer había mucha prisa. Yo di por hecho que hacía falta acta. Luego pensé que no y ha sido el Banco el que me ha dicho que en este caso hacía falta porque hay otras modificaciones. De ahí que me extrañe que en otros sitios hagan cientos, ¿o no?
En el acta habrá que hacer algunos ajustes e incorporar o mejor hashear los documentos recibidos (algunos de los cuales vuelven a incorporarse a la propia moratoria) y la moratoria en sí no tiene especial dificultad aunque habrá que mencionar todo lo habitual de una hipoteca respecto de las actas.
Iré añadiendo otras cosas en esta entrada pero ya saben que el cuadro de Vicente Martorell es la piedra roseta de este tema. Aquí puede localizarse y téngase en cuenta que está siempre actualizándose. De mis conversaciones con Vicente en estos días extraigo algunas cosas que me han sido muy útiles:
- En las moratorias sectoriales hipotecarias la información simplificada sustitutiva del régimen de la LCCI no es un problema notarial, más allá de una simple manifestación, máxime cuando la formalización pública puede ser unilateral.
- Si es pura moratoria sectorial, que hayan subido la operación a SIGNO es su problema aunque también el del Notario porque la operación siempre te quedará en pendientes.
- Si es moratoria sectorial, ni siquiera hace falta adaptarse al régimen sustantivo LCCI (comisiones y demás). El problema es que si hacen esa adaptación, las nuevas condiciones sean peores a las que tenían (fácil que pase con el interés demora).
- Cuidado con lo que no sea pura moratoria si están aprovechando para algún tipo de novación adicional.
- A la moratoria sectorial, también la denominan “convencional” como contrapuesta a legal. La legal puede imponerla el deudor y la sectorial hay que acordarla (sin perjuicio de que su formalización pública pueda ser unilateral). Es lo que en los cuadros Vicente Martorell llama “Eficacia”.
La factura ha salido de 50 Euros con IVA antes de la retención. Probablemente había razones para cobrar por novación adicional. De hecho esa novación adicional es la que ha propiciado, a mi modo de ver, que haya habido que realizar el acta previa de transparencia con tres pinceladas que la diferencian de las de los supuestos habituales. Son estas:
“PRIMERO. Que se encuentra en fase precontractual una escritura de elevación a público de acuerdo de moratoria sectorial y modificación de préstamo hipotecario, sujeta a las normas de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI) en el que intervienen como partes: …
SEGUNDO. Libre elección de notario. Por tratarse de uno de los elementos esenciales en la citada LCCI, los comparecientes hacen constar que han elegido libremente el otorgamiento tanto de ésta acta como, si procede, de una escritura de elevación a público de acuerdo de moratoria sectorial y modificación de préstamo hipotecario, en la notaría a mi cargo. En consecuencia, expresado su interés en la formalización de dicha escritura y en función de la obligación, que a la vez es derecho irrenunciable, de recibir el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la LCCI, ME REQUIEREN para la tramitación de la presente acta. …
TERCERO. Entrega de documentación. De conformidad con las Instrucciones de la D.G.R.N. de 14 de Junio de 2019 y de 20 de Diciembre 2019 dictadas al efecto, considero el día xxxx como día de entrega de la documentación, y hago constar que es la de inicio del plazo de 10 días previsto en la Ley como período de reflexión, antes de cuyo fin no podrá otorgarse la escritura de elevación a público de acuerdo de moratoria sectorial y modificación de préstamo hipotecario, de lo que expresamente informo.”
Entre unas cosas y otras hemos empleado varias horas de trabajo en la notaría para una facturación de 50 Euros. “Es lo que hay”, que diría mi madre.
Seguiremos estudiando aunque no hayamos sido elegidos por la Diosa de la Fortuna como “moratoteitors”. Canceleitors, ratifiqueitors, sefardieitors, moratoteitors … En fin, yo solo soy un triste actualizeitor y muy pronto explicaré porqué.
¿De verdad que a alguno le hace falta que le expliquen lo que tiene que hacer si una póliza ICO ya firmada con algún tipo de error, tiene que completarse, anularse o sustituirse por otra? Admito que uno pueda tener que hacer una consulta fiscal o contable sobre el tema de una factura ya generada y que deviene en factura de difícil cobro al anularse la operación, pero imagino que tendrá que preguntárselo a su asesor contable o fiscal, no a quien ejerce responsabilidades corporativas y contesta, como es lógico, por puro sentido común y desmarcándose de una respuesta oficial o corporativa.
Vaya pandilla de nenazas (con lo bonito que era decir aquello de que “eres una nenaza” o “¡no seas nenaza¡” y ahora resultará que también es posible que no se pueda decir). ¡Hombre¡, un Notario inexperto, con dos o tres años de ejercicio a lo sumo, vale, pero ¡por dios bendito¡ – que diría mi padre-, que algunos parece que están a punto de llamar a su mamá. Entre los machóferes a los que les da igual ocho que ochenta y tragan con todo y aquellos a los que les falta la mili, un hervor o, tal vez, un par de bofetadas, yo ya estoy hasta los mismísimos y no tengo reparo alguno en reconocerlo, en escribirlo y en gritarlo a los cuatro vientos.
Luego que si el gobierno vacila o no sabe que hacer ante esta dramática situación, ¡si algunos parece que no saben ni abrocharse los cordones de los zapatos¡ En fin, me da igual que me odien, estoy desatado y hasta los perendengues. A algunos les hace falta una dosis de espabilina, ¡vaya falta de criterio¡
Lo cierto es que ya he tenido que levantar un poco la voz esta mañana para poner orden y repasado la forma de proceder a mis empleados. Las máximas son estas dos:
- Ya no hace falta acreditar al urgencia ni dar preferencia a lo urgente.
- Todo lo demás, sigue exactamente igual.
Mañana tendremos colocado en la puerta de abajo y en la de entrada de la notaría el siguiente cartel:
“Yo, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de xxxx, HAGO CONSTAR:
Que los interesados en firmar todo tipo de documentos urgentes o no urgentes en la notaría de XXX, han de contactar previamente con nosotros para obtener cita previa para el otorgamiento y para los demás trámites necesarios para la preparación de sus documentos, incluyendo también las consultas de todo tipo, así como para la retirada de documentos ya firmados y para su pago, que se procurá hacer directamente en las entidades bancarias o por Internet o Bizum.
Tanto para los otorgamientos, como para la presentación o retirada de documentos, deberán comparecer las personas estrictamente necesarias.
Pueden contactar con nosotros en los siguientes correos electrónicos:
1
2
3
4
O en los siguientes teléfonos:
xx Y xx
O, incluso, por fax:
xxx
Dada la situación de alarma por el Covid-19 se advierte de la necesidad de acudir EN TODO CASO con su propio equipo de protección personal (guantes, máscarilla o máscara y bolígrafo).
En XXX, a XXX”.
Son muchos los que no pagan el máximo a la SS y yo, que sí que lo hago, periódicamente me planteo cuando me lo dicen si estoy haciendo lo correcto o mejor dicho si estoy haciendo lo mejor para mis intereses personales que, después de todo, son los más importantes para mi y mi familia, sin olvidar que sin una cierta dosis de solidaridad por parte de todos, el sistema no funcionaría o funcionaría (aún) mucho peor. Siempre que veo a los pensionistas manifestarse no puedo evitar ponerme a pensar en muchas cosas analizando la grave problemática que les afecta. Yo llevo años cotizando al máximo aunque no me garantice mi futura pensión y con esa máxima cotización, de momento, ya estoy contribuyendo más de lo estrictamente necesario a una hucha que sirve para pagar a todos los actuales pensionistas. También me estoy poniendo a salvo de ciertas contingencias al margen de la jubilación, pero también es lícito y normal pensar que cómo yo no me garantizo nada, entonces no quiero pagar más que lo indispensable. Yo en cambio, prefiero hacer otro tipo de apuesta.
Hace años estimé que para cubrir con la máxima cantidad posible (con la mejor pensión) las situaciones de incapacidad, me era conveniente pagar lo máximo y así empecé a hacerlo. Mi asesor en la época de Mondoñedo así lo veía: “Justito, no pienses solo en la jubilación, piensa también en la enfermedad y en la incapacidad”. No solo quería tener una interesante pensión si llegaba a la jubilación, también quería tenerla si quedaba incapacitado para hacer mi trabajo, hasta con más razón si cabe que en el caso de jubilación o de muerte, en este último caso, en beneficio de mi mujer y de mi hijo. He tenido a mi padre enfermo en la cama durante ocho años y el dinero vuela muy rápido cuando uno necesita costearse (si puede hacerlo) la ayuda necesaria para vivir lo mejor que se pueda en esa situación.
Otros opinan que prefieren pagar el mínimo e invertir la diferencia en un plan de pensiones y en un buen seguro de vida (siendo Notarios creo el mejor es, sin duda, el de Notesva). Yo les insisto en la idea de la incapacidad y en que esa diferencia entre la pensión mínima y la máxima, multiplicada por doce meses al año (catorce pagas) y por los años que vivas y tengas derecho a ella, puede ser una cantidad muy importante, por lo que puede quedarse muy corto lo ahorrado, lo invertido, y hasta llegar a agotarse, si estas enfermo e incapaz, mientras que con la pensión siempre tendrás una cifra “respetable”, porqué sí, los Notarios tuvimos una cifra muy respetable de pensión mientras que la pagó la Mutualidad Notarial y también en estos tiempos del RETA (con el complemento de la Mutualidad a quien le corresponda como es mi caso aunque será muy exiguo la que me toque cobrar de la vieja institución de previsión notarial), por supuesto, siempre que hayamos cotizado para que esa pensión sea cuantiosa.
Probablemente lo mejor sería pagar el máximo y ahorrar otro tanto (la diferencia entre el mínimo y el máximo), si es que te lo puedes permitir, y para reforzar aún más la seguridad contratar el seguro de vida de Notesva (que yo tengo desde el año 2002).
Tras estas reflexiones consulté el tema con mi actual asesor laboral y fiscal quien me dijo:
“Este es el típico asunto de “para gustos colores”. Todos los argumentos son válidos, lo ideal es hibridar y cuanto más cuota mejor, cada uno según sus posibilidades y convicciones: RETA + PLAN DE PENSIONES + SEGURO DE INVALIDEZ + SEGURO DE INCAPACIDAD. De esta manera diversificas riesgo y cubres más todas las contingencias.
A favor del RETA, que la cuota es deducible en el IRPF por lo que al menos un 30% lo recuperas sin pérdida de prestaciones (ESTE ES UN GRAN ARGUMENTO). Ahora bien, ¿es bueno tener todos los huevos en un solo cesto ? Yo pienso que no y a la historia reciente me remito: ya he visto como muchos clientes ingleses perdían más del 50% de sus inversiones en planes de pensiones, los especialistas no hacen más que amenazar con dudas acerca de la viabilidad futura de las prestaciones públicas, las compañías de seguro a veces quiebran … Si todo fuera estable, como pensábamos antes de la crisis, la mejor apuesta sería el RETA ya que de una forma u otra pienso que los políticos se las arreglaran para que cobremos, so pena de que no les votemos. Mi opinión: un poco en cada cesto, bien repartido y quizá con cierta prevalencia del RETA“.
Voy a tener que hablar con Notesva para hacerme también con ellos un plan de ahorro.
Hagamos ahora un pequeño cálculo
Un compañero que ingresa como yo en el Notariado a los 34 años, paga hasta los 70 años en que nos jubilaremos el mínimo a la Seguridad Social mientras que yo, durante ese mismo tiempo, pago el máximo. Estamos hablando de unos 400 Euros frente a unos 1.100 Euros. El compañero aporta los 700 Euros restantes a un plan de pensiones, así que ingresa 302.400 Euros en treinta y seis años y tiene una rentabilidad del 28% (tomo como referencia mi propio plan de pensiones) lo que le sitúa en una cifra de 387.000 Euros de los que Hacienda le quita un 35% cuando lo recupera, lo que deja la cifra en 357.000 Euros. Yo, por mi parte, no tengo ni un chavo cuando me jubilo pero me he asegurado una pensión por incapacidad del triple que la suya en el caso de que no llegue trabajando a los 70 años.
Ahora ya estamos en 2038. Los dos tenemos 70 años y nos jubilamos. Él percibe una pensión de 800 Euros y yo la percibo de 2.400 Euros. Ambos tenemos 14 pagas. Él recibe 11.200 Euros al año y yo recibo 33.600 Euros. Cada año que estemos jubilados le recorto 22.400 Euros por lo que en 16 años, él se ha gastado su dinero (bueno, podría haberlo hecho) y se queda con su pensión de 800 Euros y yo sigo sin tener un duro, pero cobrando mi pensión de 2.400 Euros. La esperanza de vida en España para los hombres no llega actualmente a los 81 años (y seguramente bajará con el coronavirus), pero podría ser de 84 años para el año 2038 y algo más alta para 2052 que será cuando lleguemos a los 84 años. Dejémoslo en unos 85 años.
Su apuesta habrá salido bien si no sobrepasa los 85 años. Si los sobrepasa seré yo quien haya acertado en el planteamiento. Por supuesto, a su favor juega que en todo momento será dueño de su dinero que es un dinero real y que todos dicen que la Seguridad Social acabará quebrando antes o después porque es insostenible (su interés en divulgarlo tendrán los que venden lo productos alternativos, claro). Por supuesto, él no podrá descuidar su estrategia de ahorro (ni yo disminuir mi base de cotización) pues como lo haga su tranquilidad durante la vejez tendrá un horizonte mucho más corto.
Ojalá yo fuera capaz de pagar el máximo y dotar un plan de pensiones al mismo tiempo, pero como no soy capaz de hacerlo prefiero jugar la baza de llegar a viejo. A fin de cuentas, la media de mis ascendientes (y aún me queda uno sumando años) la tengo en 81,8 años. Toco madera y cruzo los dedos.
Para terminar, llega el coronavirus y nos coloca a muchísimos autónomos y pymes en la tesitura de presentar un ERTE
Ahora que no me lee nadie, voy a decir que observo poca capacidad de aguante en algunos que presentan solicitudes de ERTE a las primeras de cambio en perjuicio de sus empleados y en perjuicio de los que no lo son y, por tanto, en perjuicio de la sociedad en general. Un ERTE innecesario es una carga para el Estado; es una carga para toda la ciudadanía y una injusticia para nuestros empleados. Veo completamente imposible presentar un ERTE con todos sus requisitos a las pocas horas, a los pocos días del comienzo del estado de alarma cuando todavía es completamente inviable valorar si con lo urgente financiero y lo urgente no financiero vamos a poder sostenernos. Por este ventanuco que nadie va a leer, lo voy a decir: yo a dos meses vista del comienzo del estado de alarma no he presentado ERTE y no pienso hacerlo hasta que haya verdaderas causas técnicas (si es que las llega a haber). Este gobierno para mi no lo merece, pero yo voy más allá de ellos y hago lo que considero que debo hacer sin aprovecharme de ninguna circunstancia.
Queda dicho. Luego que si vamos a cambiar como sociedad y como individuos y tal. A freír puñetas … aquí el que no corre, vuela.
Lo tengo claro: El primer sitio al que voy a ir cuando esto termine es a casa de mi madre para verla después de unos dos meses que calculo llevaré sin hacerlo. Ella está aguantando esta situación de soledad con gran entereza sin vernos a ninguno de sus hijos, ni a sus nietos, ni a su biznieta.
Después a mi, lo que me vienen a la cabeza son viajes. La pandemia se ha cargado el Congreso Notarial (que opino tendrá que repensarse mucho si se celebra en Octubre, cosa que yo no tengo nada claro con lo que está cayendo, con todas las novedades notariales que se avecinan y estando los bolsillos como van a estar en esas fechas) y se cargará casi con un 100% de seguridad las vacaciones de verano que tenía programadas en Sicilia y Malta.
Ya tenía un par de noches en Catania, un vuelo visto desde Madrid, el ferry desde el sureste de Sicilia hasta La Valeta y un fantástico hotel allí reservado.
Pero me temo que no habrá vacaciones y que me quedaré (como mucho) en mi playa de toda la vida en donde procuraré hacer todos aquellos planes que dejé pendientes el año pasado.
Hace un año pasé un aniversario de boda en Roma, luego nos fuimos la noche de San Juan a Estocolmo y disfrutamos unas vacaciones de verano fantásticas en Istria. Después de eso, como presagio de lo que se avecinaba, no he hecho nada. He tenido un otoño y un invierno anodinos, concentrado en el trabajo, en el estudio, en la escritura y en la promoción de mi libro que salió a la venta en estos meses y que, bruscamente, ha dejado de venderse. Una lástima con lo costoso que ha sido todo el proceso.
Me encantaría poder hacer ese viaje pero lo veo difícil y, además, me da miedo. Va a ser difícil irse lejos en una temporada. Tal vez, podríamos volver a Portugal. Me he escrito con mis amigos de la Quinta da Várzea do Farelo en Portimao y no me importaría pasar otros diez días en su casa.
Pero tal vez lo que mas me apetezca sea sentarme en una terraza al sol con buenas vistas, con viejos y nuevos amigos e inflarme a tomar quintos como si no hubiera un mañana.
Un oficial de notaría me preguntaba el otro día como tenía organizado el tema de los cobros en mi notaría. La pregunta rápidamente nos llevó a hablar de la morosidad. Le comenté que mi morosidad era muy pequeña porque estaba personalmente encima de la persecución al moroso recalcitrante, al jeta, al remolón, al despistado, al procastinador, al desorganizado o al simplemente plasta o pesado, géneros todos ellos que me hacían perder mucho tiempo aunque ninguno supiera que mi paciencia, tras haber aguantado casi once años de oposición, es bastante equiparable a la de Job. Así que, poco a poco, dedicando un rato todas las semanas al asunto, voy cobrando y cobrando todo lo que voy facturando hasta el punto de que en el periodo 26/2/2008 (fecha de mi llegada a mi pueblo) hasta el 31/12/2019, mi morosidad es tan solo del 0,38%. Me dejan sin pagar muy poca cosa, aunque ojalá pillará de golpe ese 0,38% que les aseguro es un buen pico y, desgraciadamente casi en su totalidad, de imposible cobro. Las facturas incobradas hasta el 30 de Junio de 2018, irán al apartado correspondiente de mi IRPF de este año y si las cobrara en algún momento, volveré a incluirlas en la renta siguiente a la del año de su abono. El IVA lo pierdo y si tengo algún suplido abonado pues también. A estos elementos si pudiera les haría un poco de vudú contratando a un gran maestro haitiano que conozco, pero me conformo con aquello del “arriericos somos” pues antes o después volverán por mi notaría o, con suerte, no reaparecerán jamás con lo que me habré librado de un mal cliente.
Si tengo en cuenta la morosidad hasta el 17/4/2020 (año en curso y con un mes de estado de alarma) se produce un ascenso hasta el 0,89% y, sin embargo, si añadimos los morosos hasta 24/4/2020 bajamos al 0,866%. El aumento del porcentaje es lógico pues son las facturas más recientes y hay gente que no domina otro medio de pago que no sea acudir a su oficina bancaria por lo que no nos queda otra que ser un poco pacientes. No obstante, esta misma mañana ya he actualizado uno de mis listados y dejado instrucciones al respecto a los del turno de tarde para que procedan a realizar algunas gestiones para su cobro.
A partir de ahora y mientas esto dure, actualizaré el dato cada semana.
30/4/2020 (Jueves): Mañana es festivo. El Día del Trabajo que ironía …. De 0,866 % SUBE A 0,933%. No hay que inquietarse. Unos días se factura y otros se cobra. No es representativo.
8/5/2020 (Viernes): Otra subida pues de 0,933% pasa al 1,00%.
15/5/2020 (Viernes): Una de las peores semanas de firma desde que esto empezó ha sido, por el contrario, una de las mejores semanas de cobro. La morosidad sufre una espectacular bajada hasta quedar en el 0,77%. Se factura poco, pero se cobra mucho. Todo no puede ser bueno.
22/5/2020 (Viernes): Pues la cifra sigue bajando. Nos situamos en el 0,722 %. Repito lo de la semana pasada: parece que aunque facturemos poco, estamos cobrando bien. A ver si subimos en lo primero y mantenemos el ritmo en lo segundo. Estar encima (especialmente del cobro de las pólizas ICO) está siendo fundamental.
29/5/2020 (Viernes): La cifra sube a 0,754% y casi que me alegro de que suba. La semana ha sido normal. Normal de pandemia, pero normal. Pocas pólizas. Desaparecen las grandes cifras y vuelven las pequeñas y del resto un poco de todo. Yo sigo manteniendo el tipo.
5/6/2020 (Viernes): Sube el porcentaje al 0,81%. No me parece representativo y de nuevo vuelve a alegrarme el dato en una semana que no me ha ido mal.
12/6/2020 (Viernes): Sube el porcentaje al 0,882%. Una semana de menos a más. Muy flojo, flojo, algo, bueno, muy bueno … Venga, vamos.
19/6/2020 (Viernes): Idéntico porcentaje: 0,882%. Una semana de nuevo de menos a más, pero la semana que viene tengo una agenda cargadita.
26/6/2020 (Viernes): 0,820%. Bajamos el porcentaje. Ha sido una buena semana de cobros. Por cierto, el pago mediante Bizum se va animando. Prevalece la gente más joven a la hora de utilizar este mecanismo. Una semana con un festivo por San Juan que estuvo animada lunes y martes y algo menos animada el jueves y el viernes. Seguimos manteniendo el tipo respecto de 2019.
3/7/2020 (Viernes): 0,809%. Seguimos bajando el porcentaje. Una buena semana en todos los sentidos.
10/7/2020 (Viernes): 0,769%. Seguimos bajando el porcentaje. Una semana mala de firma pero buena de cobros da lugar a la segunda mejor cifra de la época de la pandemia.
17/7/2020 (Viernes): 0,703%. Seguimos bajando el porcentaje. Casi prefiero que no baje tanto si no entra trabajo con cierta alegría. Nuevo mínimo de la serie histórica.
24/7/2020 (Viernes): 0,724%. Una ligera recuperación de la cifra tras unas cuantas semanas bajando. Quien me iba a decir que preferiría que no bajara tanto.
31/7/2020 (Viernes): 0,862%.
7/8/2020 (Viernes): 0,829%.
14/8/2020 (Viernes): Vacaciones. Solo una semana. Hay que facturar y estar al pie del cañón. Es lo que toca, aunque los que mandan parece que viven una realidad paralela.
21/8/2020 (Viernes): 0,740%. Bueno poca facturación y cobros = a bajada de la morosidad. Agosto va a ser un desastre como siempre, pero con una única semana de vacaciones será la mitad de desastre que habitualmente. Algo es algo.
28/8/2020 (Viernes): 0,824%. El encargado de la contabilidad está de vacaciones, así que tenemos el cierre de caja pendiente y, por tanto, se ha facturado y no hemos dado de baja casi ningún abono.
11/9/2020 (Viernes): 0,713%. El contable volvió pero no hemos podido actualizar caja hasta esta semana. Muchos cobros anotados y unas semanas post-vacaciones más bien flojas dan como resultado una de las cifras más bajas de la serie histórica.
18/9/2020 (Viernes): 0,706% del que el 0,321% corresponde a 2020. Empiezo a controlar este baremo que creo que puede ser relevante. Una semana floja en todo: facturación y cobros. De todas formas, mantengo el tipo respecto de mi peor año (2019), así que hay que estar tranquilos y sin quejarse lo más mínimo.
8/10/2020 (Jueves): 0,801% del que el 0,469% corresponde a 2020. Llevamos dos semanas buenas. En mi notaría es excepcional decir esto. Estoy al borde de las 600 escrituras y cerca de 200 pólizas. Ya casi soy un macro … De momento la pandemia diría que no incide en la morosidad.
16/10/2020 (Viernes): 0,875% del que 0,534% corresponde a 2020. Otra semana buena. Mas excepcional todavía y más increíble en este momento, pero tengo que pegar un apretón a los cobros, especialmente a los de las pólizas porque me ha subido la cifra de este año considerablemente en estas tres últimas semanas.
23/10/2020 (Viernes): 0,84% del que 0,50% corresponde a 2020. Una semana floja en todo. Poca firma y poco cobro, así que no me explico la bajada .. hasta pienso que me puedo haber equivocado en el cálculo.
30/10/2020 (Viernes): 0,91% del que el 0,57% corresponde a 2020. La semana ha remontado el jueves a mediodía, pero para la que viene la agenda es un erial. Veremos que somos capaces de sacar adelante. La morosidad sube pero es que hemos cobrado poco. La semana que viene hay que hacer un apretón con el cobro (viene el segundo plazo de la renta).
06/11/2020 (Viernes): 0,84% del que el 0,503% corresponde a 2020. Tres semanas seguidas flojas aunque hemos regularizado la libreta de las perras y hemos anotado bastantes cosas pendientes de ahí el bajón general y el de 2020. A ver qué tal la semana que viene, aunque la agenda no pinta muy bien.
13/11/2020 (Viernes): 0,87% del que el 0,531% corresponde a 2020. Bueno, hemos empeorado los datos de la semana pasada pero se ha facturado bien y se ha cobrado poco. Las dos siguientes semanas pintan bien.
20/11/2020 (Viernes): 0,977% del que el 0,641% corresponde a 2020. Una semana interesante con la peor morosidad acumulada desde que empecé el cómputo. Cuidado. La semana que viene pinta bien y habrá que pegar un apretón.
27/11/2020 (Viernes): 1,08% del que el 0,751% corresponde a 2020. Una semana como hace tiempo no recordaba. Creo que el repunte de la morosidad es debido a mucho facturar y poco cobrar, pero ojo que llevamos retraso con las pólizas por culpa de esas entidades que ya no las abonan. Están en su derecho y, evidentemente, yo en el mío de no enviar mis documentos a través de sus portalitos.
ADVERTENCIA: Esta es una nota de consumo personal y para quien pudiera aclararle algo sin efectos vinculantes que yo soy un mortal como cualquier otro. Quede claro.
VALENCIA (TPO y AJD y Sucesiones y Donaciones):
.= Se suspende la atención presencial.
Artículo 9. Ampliación de los plazos para la presentación de autoliquidaciones y pago de determinados impuestos: Los plazos para la presentación y pago de las autoliquidaciones de los impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como los de los tributos sobre el juego que hayan finalizado durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, se amplían hasta un mes contado desde el día en que se declare el fin de la vigencia de este estado de alarma. Si el último día del plazo resulta inhábil, el plazo finalizará el día hábil inmediato siguiente. En caso de declaraciones periódicas, se presentarán tantas declaraciones como trimestres naturales resulten afectados.
Así que:
.= Los plazos que finalicen durante la vigencia del estado de alarma se amplían un mes a contar desde que finalice el estado de alarma.
Un rumor de OOLL:
Podrían admitirse prórrogas por correo electrónico de los plazos de liquidación de sucesiones (imagino que formuladas dentro de plazo). Yo ya he pedido una y, de momento, tengo la callada por respuesta. También la he presentado a efectos de la liquidación de una plusvalía municipal a través del e-mail de la ventanilla única del Ayuntamiento de mi pueblo. Tampoco me han contestado.
MURCIA (para los mismos impuestos):
Todos los vencimientos del periodo de pago voluntario de Tributos Cedidos a la CARM comprendidos entre el 14 de Marzo y el 30 de Junio quedarán prorrogados tres meses. Así pues un vencimiento del 15 de Marzo quedaría prorrogado hasta el 15 de Junio y un vencimiento del 30 de Junio quedaría prorrogado hasta el 30 de Septiembre.
¿Y si se trata de UN DIFUNTO murciano del 1 DE MARZO QUE VENCERÍA NORMALMENTE EL 1 DE SEPTIEMBRE? ¿todo sigue igual? Sí. Los VENCIMIENTOS entre el 14 de Marzo y el 30 de Junio son los que se prorrogan 3 meses, y ese supuesto no vence en ese periodo. Y ojo que aún hay casos peores: la herencia del difunto del 1 de Enero, seguirá venciendo el 1 de Julio. Particularmente, me gusta mucho más la opción valenciana que la murciana. La valenciana ha dejado resuelto el asunto dure lo que dure la alarma (incluso para lo que se firme mientras estemos en alarma). La murciana, en cambio, tiene el inconveniente mencionado. ENTONCES, de algún modo, hay que seguir trabajando, ¿NO? Pues, SÍ, hay que seguir haciendo cosas. AHORA poco se va a poder hacer, pero CUIDADO que HAY estar pendiente (o informado). El que se duerma en los laureles podría verse apurado dentro de unas semanas o meses. Llame a su notaría y consulte su caso específico. Todos tranquilos, pero alerta.
Y ahora viene el triple mortal hacia delante:
Artículo 53. Suspensión de plazos en el ámbito tributario de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Lo dispuesto en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, será de aplicación a las actuaciones, trámites y procedimientos que se rijan por lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y sus reglamentos desarrollo y que sean realizados y tramitados por las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, siendo asimismo aplicable, en relación con estas últimas, a las actuaciones, trámites y procedimientos que se rijan por el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
El artículo 33 es una sábana santa y nos dicen ahora que será aplicable a todo lo que se indica en este otro RDL.
Intentaré digerir que quiere decir ese artículo 53, pero, en principio, me atengo, para las dos CCAA que me interesan, a que:
- Murcia: Los plazos que finalicen entre el 14 de Marzo de 2020 y el 30 de Junio de 2020 se amplían tres meses desde la finalización del plazo inicial.
- Valencia: Los plazos que finalicen durante la vigencia del estado de alarma de amplían un mes a contar dese que finalice el estado de alarma.
Pues a mí me parece que hablar con la mutua de salud laboral correspondiente es una gran opción. Para eso les pagamos y dado que hacemos muy poco uso de sus servicios es un buen momento para sacar rendimiento a este gasto obligatorio que parece caer siempre en saco roto.
Creo que es mucha mejor opción a la de la propia SS. Seguro que nos atienden rápido y bien y que nos mandarán información precisa sobre cómo proceder.
Sin duda que habrá que enviarles los datos del trabajador afectado y los de las personas que constituyan contacto estrecho, teniendo en cuenta que a mi ya me avisaron hace semanas de que: se considera como tal al trabajador que ha estado en el mismo lugar que el caso, a menos de 2 metros y durante más de 15 minutos, sin las medidas de protección adecuadas, 2 días antes de la fecha de aparición de síntomas, o si el caso no ha presentado síntomas, 2 días antes de la fecha de PCR positiva. Aún sin contacto estrecho deben tomarse máximas precauciones durante diez días desde el último contacto con el caso diagnosticado aunque no es necesario aislamiento si no ha habido contacto estrecho. Hay que tomarse la temperatura por la mañana y por la tarde y llevar un registro de ello, así como controlar síntomas como tos, incidencias respiratorias, diarrea y los sentidos del gusto y el olfato. Si notamos alguno de esos síntomas hay que llamar a nuestro Médico de Atención Primaria y a la propia mutua, así que puede que no haga falta que toda la oficina se haga las pruebas mientras que no nos digan otra cosa.
La mutua se debería de encargar del rastreo laboral y social del caso detectado en base a la información proporcionada desde la oficina, correspondiendo a la SS (una vez comunicada la baja) el rastreo sanitario que se encuentra a cargo de personal sanitario y, entre otros, de la Guardia Civil y el ejército que pueden pedir algunos datos para facilitarles su labor de seguimiento (fecha de nacimiento, tarjeta sanitaria, dirección, correo electrónico …).
Habrá que limpiar a fondo la zona de trabajo y tránsito del caso detectado.
Por razón de protección de datos no se debería informar a nadie de que un empleado tiene COVID, así que no daremos detalles.
Instrucciones de la Generalitat Valenciana para el aislamiento domiciliario:
- Permanezca en su domicilio en aislamiento hasta la fecha que le comunique su médico de atención primaria.
- Deberá permanecer en una habitación individual bien ventilada y preferiblemente con la puerta cerrada.
- Si es posible, use su propio baño, es decir, no lo comparta con ninguno de sus convivientes.
- Lávese las manos con frecuencia con agua y jabón, especialmente después de toser o estornudar o manipular pañuelos que haya usado para cubrirse. También puede utilizar soluciones hidro-alcohólicas.
- Las personas que entren en su habitación o se acerquen a menos de 2 metros de usted deben restringirse al mínimo imprescindible y, cuando lo hagan, deberán llevar puesta una mascarilla (una mascarilla quirúrgica normal es suficiente) y lavarse las manos al salir.
- Se recomienda destinar enseres para su uso exclusivo, es decir, que no comparta con sus convivientes. Esto incluiría vajilla, sábanas, mantas etc.
- Las personas que entren en contacto con sus enseres (vajilla, sábanas etc), deberán llevar mascarilla y guantes. Todos sus enseres se deben lavar meticulosamente con agua y jabón, sin requerir precauciones adicionales. Es importante no sacudir ninguna prenda de ropa o sábana, ya que puede liberar al aire pequeñas partículas que se hubieran depositado
- Restrinja al mínimo imprescindible las salidas de la casa y, cuando sea necesario salir, lleve siempre una mascarilla (una mascarilla quirúrgica normal es suficiente).
- Si entra en contacto con los enseres del caso (vajilla, sábanas etc), deberá llevar mascarilla y guantes.
- Mantenga el aislamiento hasta que el personal a cargo de su seguimiento se lo indique
Declaración de obra
En mi opinión un ayuntamiento no puede exigir que una obra sea declarada en escritura pública, puesto que no es obligatorio hacerlo.
Sin embargo, lo cierto es lo que hacen. Y, ¿en qué casos lo hacen?
Pues yo solo tengo controlados un par de ellos:
- Cuando una obra (o ampliación de una existente) no está de alta en el Catastro y el ayuntamiento está interesado en que lo esté para así poder cobrar el IBI y las plusvalías. Es lícito y comprensible (y, además, justo para todo el conjunto de la ciudadanía), pero para eso basta con realizar el oportuno trámite catastral, sin necesidad de otorgar la escritura. Sin embargo, puede ocurrir que vaya uno al Catastro y que también lo remitan a la notaría. Pienso que lo que ocurre realmente en Catastro es que te dan la opción de iniciar el expediente allí llevándoles la solicitud y la documentación oportunas o la de ir a la notaría, en cuyo caso, la escritura firmada terminará en Catastro para el alta de la obra acompañada de la correspondiente solicitud. Muchos suelen resumir la situación diciendo “en el Catastro me han dicho que venga a la notaría”. En la notaría explicamos la situación y si el interesado lo tiene claro, se le prepara su escritura.
- Cuando durante la obra se ha tenido autorizado un contador de agua de obra, la obra termina y se quiere pasar del agua de obra a agua doméstica. El ayuntamiento pide escritura de propiedad que incluya la declaración de obra. En mi opinión la solución al asunto podría estar en la vía catastral como en el supuesto anterior.
Dejo abierta esta FAQ por si aparecen más casos. Por supuesto, lo conveniente es tener suelo y obra declarados y registrados pero conveniencia y obligatoriedad son cosas distintas.
“Cuando fui a firmar la hipoteca de un piso de segunda mano, el Notario se dio cuenta de que en la nota simple ponía que la vivienda está en construcción. Ante la sorpresa, la gestoría llama al registro y le dicen que mande un correo y que el Notario haga mención indicando que se encuentra finalizada. Yo insisto en que quiero que esto se solucione por lo que llamo a la semana siguiente a la gestoría para decir que qué pasa con eso de que ponía en construcción y me dicen que no me preocupe que cuando me den la documentación eso ya estará solucionado porque verán el anexo del Notario. La semana pasada recogí las escrituras y sigue poniendo en construcción. Llamé a la gestoría y me dicen que eso es algo de la finca donde está constituida y que es cosa mía arreglarlo. Llamo al registro y me dicen que lo más probable es que la constructora no entregara toda la documentación, pero que si tengo la licencia de primera ocupación, se solucionará. La licencia la tengo pero me dicen que como ya me han entregado las escrituras, que cuesta dinero cambiarlo. ¿Ahora quién se tiene que hacer cargo de esos gastos?“.
No sé si ha leído este artículo sobre Obra nueva en construcción.
La historia que me cuenta tiene varias lagunas que no permiten hilarlo todo a la perfección, ni atribuir responsabilidades a nadie (cosa que por otra parte no me compete), pero voy a intentar darle una respuesta.
En mi opinión, más que preocuparse de los gastos (impuestos no los habría), debería preocuparse de saber si la vivienda está o no en construcción. Parece que si existe licencia de primera ocupación no debe ser el caso. Una cosa es que físicamente no lo estuviera (aunque imagino que sí que estará terminada la obra) y otra que no lo esté “jurídicamente”. Si no lo está jurídicamente, el que debe “pagar la fiesta” es el que le vendió, que es quien tenía que tener todo en orden, a no ser que no lo pactaran o usted no se lo exigiera. Si no lo pactaron o no lo exigió y tiene usted una vivienda que jurídicamente está en construcción, mucho me temo que el problema es suyo (salvo que la hayan engañado).
Me sorprende, eso sí, que el Banco no pusiera pegas para concederle la hipoteca y no le exigiera que el final de obra fuese declarado (tal vez en la compraventa previa que no me queda claro si fue previa o no lo fue). Tal vez la obra sea lo suficientemente antigua para no necesitar el final de obra (hace años no se hacían como ahora), tal vez sea suficiente la licencia de primera ocupación. Si bastara la licencia de primera ocupación, y así se lo dicen en el registro, en mi opinión cabe:
- Firmar ese final de obra en escritura independiente.
- Subsanar la escritura de compraventa para incluir el final de obra.
- Subsanar la hipoteca para incluir el final de obra, aunque no sea usual incluir otra clase de actos o negocios jurídicos en una hipoteca.
- Y, con todas las reservas, intentar que el registro acepte la licencia para inscribir el final, sin necesidad de inscripción.
En cualquier caso, resolverlo no será caro. Ese final de obra en notaría inscrito posteriormente en el registro, no le generará muchos gastos.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Me consultan desde una de las puntas de España por este asunto.
“Tenemos una obra que en Catastro tiene una antigüedad suficiente para ser declarada de acuerdo con la normativa autonómica aplicable – pongamos que fuera la Comunidad Valenciana y que esa fecha es anterior a agosto de 2010 –, ¿podemos estar tranquilos de que al declararla no habrá problemas?”
Bueno, podemos estar relativamente tranquilos porque cuando se firme la escritura (salvo que hubiera una certificación municipal de inexistencia de expediente de disciplina urbanística) y se lleve al registro de la propiedad, este hará la preceptiva notificación al ayuntamiento que podría comunicar al registro la existencia de una ilegalidad urbanística no prescrita. Si no hay antigüedad catastral suficiente, evidentemente, no podemos utilizar el Catastro para declarar la obra, aunque podría certificarse otra antigüedad por técnico competente que sí sea suficiente y de nuevo ocurrir lo mismo tras la comunicación del registro (a salvo IEDI). Por tanto, el registro en TODAS las obras nuevas que se declaran por antigüedad se lo comunica al ayuntamiento correspondiente que podría efectuar alguna actuación al respecto. Es usual encontrarse referencias a esas comunicaciones en las notas simples y de información continuada.
(Un paréntesis respecto de la comunicación del Registro
A propósito de esta nota y de sus consecuencias. Hoy mismo alguien me ha citado en un tuit que decía: “Compra un piso en Vigo y a los seis meses le llega una orden de derribo ¿No se lo advirtió el Notario? ¿No estaba inscrito en el registro?” y se enlazaba esta noticia: “Compra un piso en Vigo y a los 6 meses le llega una orden de derribo“. Mi respuesta ha sido que: “La verdad es que la noticia está muy bien contada. Si no había anotación preventiva, ¿de qué iba a advertir el Notario?; que ¿por qué no había anotación? pues porque se solicitó tarde, al parecer”. Y he concluido: “Yo creo que no es bueno generar confusión al respecto de estos temas”. Claro, porque parece que el Notario o el Registrador han podido tener alguna culpabilidad y eso no es posible en ningún caso excepto, y la noticia no entra en las motivaciones de la orden de derribo, que la obra hubiera sido inscrita por antigüedad y no se hubiera practicado la oportuna comunicación al ayuntamiento (cosa del registro) y posterior anotación en la hoja registral de la finca por parte del Registrador, con lo que nada pudo tener que ver el Notario con la problemática acaecida. Sin embargo, esto me lleva a pensar que esas notas que pueden parecer bastante irrelevantes y de tipo informativo, deben transcribirse en el apartado de cargas a fin de que constituyan una advertencia a un eventual comprador que así sabrá que la obra que compra fue declarada por antigüedad con lo que es posible que el ayuntamiento de turno pueda ejercitar la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. En mi registro el tenor de esa nota es este: “PUBLICIDAD INFORMATIVA: AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN PRIMERA SE HA HECHO CONSTAR LO SIGUIENTE: ** NOTIFICACIÓN ** Con fecha de hoy, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 54 del R.D. 1.093/97 de 4 de Julio y art. 28, punto 4, apartado b) del Real Decreto 7/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, se ha notificado la adjunta inscripción al Ayuntamiento correspondiente. Fecha xxx. ** LEY DEL SUELO ** De conformidad con lo dispuesto en el art. 65.3 de R.D. 7/2015 de 30 de Octubre, Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana que sustituye a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de Julio, que daba nueva redacción al artículo 51.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de Junio, se comunica a la Consellería d’Infraestructuras, Territori i Medi Ambient de Valencia, el contenido de la inscripción adjunta. Fecha xxx.“. ¿Convendría ante estas nota para la operación y pedir un certificado municipal de inexistencia de expediente de disciplina urbanística? Pues no sé, pero tal vez sea lo prudente (lo demasiado prudente). Cuestión aparte sería la de la protección por el registro del adquirente de buena fe en el caso de la noticia o en el caso que yo planteo, es decir, cuando llega esa orden de derribo que te deja “compuesto y sin casa”. En realidad, mucho me temo que ese titular registral solo tiene la posibilidad de reclamar contra su transmitente y este al suyo hasta llegar a quien declaró la obra ilegal pero el registro no puede ampararles por su paraguas de la fe pública registral porque aquí la controversia no es en cuanto al dominio) … CIERRO PARÉNTESIS Y CONTINÚO ….).
Según la ley valenciana (la LOTUP) el plazo de prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística es el que está en vigor al acabar las obras. Dice el Artículo 236.6 (Obras terminadas sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones. Plazo de caducidad de la acción para ordenar la restauración de la legalidad urbanística) que: “El plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de la Administración que se aplicará será el que establece la ley urbanística en vigor, a fecha de finalización de la actuación urbanística” (introducido por el artículo 95 de la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat en vigor desde el 1 de Enero de 2020).
Esta norma supone que para la prescripción de la acción tenemos dos plazos distintos y que el aplicable es el correspondiente a la fecha de terminación de las obras:
- Obras terminadas antes del 20/8/2014: 4 años (plazo vigente hasta esa fecha).
- Obras terminadas después del 20/8/2014: 15 años (plazo vigente desde esa fecha).
Así que, actualmente, no es necesario que las obras sean anteriores al 20/8/2010 para que puedan declararse. Fue así desde el 20/8/2014 hasta el 1/1/2019 pero desde esta fecha se ha producido esa modificación que es poco conocida y genera bastante confusión.
Otro ejemplo: Tengo una obra en la que el técnico certifica en Abril de 2021 que tiene una antigüedad superior a 10 años (es decir, al menos 10 años y un día). Eso nos lleva a Marzo-Abril de 2011 lo que supone que la acción ha prescrito porque a las obras declaradas terminadas en esa fecha el plazo de prescripción que les es aplicable es el de cuatro años y no el de quince. Lo mismo ocurre con todas aquellas obras cuya antigüedad sea anterior al 20/8/2014. Olvidemos por tanto el 20/8/2010 que pasó a la historia.
El criterio ha sido reconocido por la RDGSJyFP de 7/9/2023: Creo que no hace falta desarrollarla mas. La cosa queda clarísima y la registradora se lleva un zasca: “Finalmente, no se puede compartir la interpretación que de esta norma hace la registradora en su informe (planteando extemporáneamente lo que debiera haber alegado en la nota de calificación, con clara merma de las posibilidades argumentativas de la recurrente”.
Algunas fórmulas:
Prescripción:
“Asimismo se solicita la inscripción de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6º del artículo 236 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunidad Valenciana, añadido por la Ley 9/2019, de 23 de diciembre, que establece que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística aplicable es el que esté vigente en el momento de la terminación de la obra (el plazo de cuatro años vigente en el año 2010) sin que se le pueda aplicar la norma posterior que establece un plazo superior (plazo de 15 años introducido por la citada LOTUP), al haberse iniciado ya el plazo de caducidad anterior, aunque no se haya consumado en su totalidad en el momento de la entrada en vigor de la norma que establece un plazo superior“.
Terminación de elementos comunes en las divisiones horizontales:
“Como propietarios de las indicadas fincas que aparecen en construcción, solicitan se haga constar su terminación, al tener una antigüedad de xxx, según resulta de las certificaciones catastrales descriptivas y gráficas que quedan incorporadas a la presente, apareciendo también en el Catastro como terminado el resto de los elementos privativos que componen la propiedad horizontal, por lo que los elementos comunes están también terminados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997 y en las resoluciones de la DGRN de 18 de julio de 2018, 28 de junio de 2016, 13 de noviembre de 2012 y 5 de julio de 2012“.
Régimen de las edificaciones una vez transcurrido el plazo para dictar la orden de restauración de la legalidad urbanística
Artículo 256 de la LOTUP de Valencia: “El mero transcurso del plazo de quince años al que se refiere el artículo anterior no conllevará la legalización de las obras y construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y, en consecuencia, mientras persista la vulneración de la ordenación urbanística, no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o consolidación de lo ilegalmente construido. Ello no obstante, con la finalidad de reducir el impacto negativo de estas construcciones y edificaciones, la administración actuante podrá ordenar la ejecución de las obras que resulten necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno”.
Gracias, una vez más, a Sergio Mocholí.
Lo que yo creo que usted me pregunta es si puede tasar un piso cuando en la escritura de declaración de la obra nueva del mismo, se encuentra declarada esa obra en construcción y no como obra finalizada. Vea que le digo en “escritura”, pues es en la escritura dónde corresponde hacerlo (declarar la obra) y de dónde resulta . Cabe incluso que la nota registral no haga mención al final de obra y que éste, sin embargo, sí que exista.
Así que: cerciórese de que el final de obra no se ha declarado ya en escritura; lleve la escritura al registro si es que se hizo y no se llevó y tase la finca, bien en su actual estado o bien por el valor que tendrá cuando se termine.
Todo dependerá de para qué quiera hacer usted esa tasación (normalmente para un préstamo hipotecario o para fijar el valor de venta o para una herencia).
Existe mucha confusión con la dichosa nota simple.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El buen humor que no falta que, en caso contrario, nos volveremos todos locos.
Se vende una rústica y en la nota de información continuada se dice:
– Publicidad informativa. Al margen de la inscripción 1ª, se ha hecho constar a efectos informativos y de publicidad, que de conformidad con lo establecido en el artículo 53.3 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, se deja constancia de que esta finca está, totalmente dentro de zona afectada por peligrosidad geomorfológica según el PATRICOVA (DECRETO 201/2015, de 29 de Octubre del Consell, por el que se aprueba el Plan de acción territorial sobre prevención del riesgo de inundación en la Comunitat Valenciana); recomendando la consulta con las autoridades ambientales competentes a los efectos oportunos.
Se le dan a los compradores cumplidas explicaciones pero el intermediario comenta que no es correcto que toda la finca esté dentro de zona afectada por peligrosidad geomorfológica, así que se hace constar lo siguiente:
“Al respecto manifiesta el vendedor que la totalidad de la finca no está dentro de zona afectada por peligrosidad geomorfológica como puede observarse en el Visor Cartográfico del Instituto Cartográfico Valenciano aportándose impresión a papel con un grafiado aproximado de la parte norte de la finca que está completamente fuera de dicha zona”.
Por supuesto, yo no puedo asegurar que fuera como decían pero en el visor la cosa parecía estar clara. El visor del Patricova es este.
En esta firma uno de los intermediarios comentó que le habían dicho que el Patricova puede salvarse si la edificación que se construye tiene escaleras para subir al tejado de la edificación. A mi me pareció una estupidez porque en tal caso, que sirva también tener una barca a motor que te permita escapar de la inundación, ¿no? Porque, ¿cuál es el objeto de Patricova? ¿evitar edificaciones en zonas inundables o que las edificaciones en zonas inundables cuenten con elementos que permitan a las personas ponerse a salvo? Yo diría que claramente lo primero.
Sobre zonas inundables he leído esto en ENSXXI: “OBRA NUEVA “ANTIGUA” SOBRE FINCA SITA EN ZONA INUNDABLE Resolución de 18 de enero de 2024 (BOE 23 de febrero de 2024). Descargar La Dirección General afirma que el notario autorizante de la escritura calificada negativamente hace un uso correcto de la posibilidad contenida en el artículo 153 RN para subsanar por sí mismo “errores materiales” cometidos al transcribir determinados extremos del informe técnico que quedó incorporado a la escritura matriz; pero no al introducir argumentaciones jurídicas para intentar rebatir una calificación registral negativa “a solicitud del titular de la finca”, ni para pedir que “se tenga por interpuesto el oportuno recurso gubernativo”, sin que conste quién lo interpone. Por otro lado, señala que es necesaria la constancia registral de la condición de inundable de una finca con carácter previo a la inscripción de una obra nueva, aunque sea declarada por antigüedad (art. 14 bis RD 849/1986, de 11 de abril, Reglamento del Dominio Público Hidráulico)”.
Hacia marzo de 2025, una alumna de mi CURSO FEAPEN que firma cosas en mi notaría me dice que en una escritura firmada en otra notaría, “le han puesto esto”.
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 Ter.2 y 9 Quater.2 ambos del, Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, para el caso de encontrarse la edificación que se declara en zona inundable o de flujo preferente, se solicita del señor Registrador de la Propiedad que practique la anotación prevista en dichos preceptos”.
Ni lo pongo ni he tenido problemas pero para que suene.
“Mis suegros nos dan permiso para construir una casa en una finca urbana de su propiedad. Una vez que esté construida, ¿mi mujer y yo podremos escriturarla y registrarla al no ser los propietarios de la finca?”
No, no podrán. Lo que les conviene, a mi juicio, es ser dueños del terreno y construir y declarar la obra como tales dueños. Tal vez (dependiendo de su Comunidad Autónoma) lo que podría interesarles es que sus suegros le donen a su mujer y que luego su mujer aporte a gananciales (si es que están casados en gananciales) el terreno. Si el terreno es grande, tal vez segregando un trozo que les sea suficiente podrían resolver la cuestión.
En fin, hay varias opciones pero, en cualquier caso, lo que dice no se puede hacer y no le aconsejo lanzarse sin ser dueño del suelo.
“Tengo que agrupar una serie de registrales que constituyen una sola catastral. La cabida según Catastro es bastante mas grande que la suma de las registrales. Sobre ellas hay una edificación que no es la que consta en el registro y que puede declararse por antigüedad catastral. En el registro me hablan de que tenemos que aportar no se qué informe. ¿Qué informe? ¿Qué hay que hacer?”
Uno de los alumnos del Curso Feapen de este año, dice:
Creo que este caso sería agrupación con arreglo a Catastro (que no requiere aportación de IVG+ para AGRUPACIÓN ni supone trámite alguno en la SEC porque lo que resulta de la agrupación ya consta en el Catastro) y de ampliación de edificación existente por antigüedad catastral o declaración de obra nueva por antigüedad (con mención o no de la demolición de obra antes existente).
PERFECTO.
En la agrupación de las fincas registrales, es obligatoria la coordinación de la finca resultante de la misma por lo que en este caso si la superficie de la parcela catastral, que ya aparece como una sola finca, es correcta, podría solicitarse la coordinación de la total finca por el procedimiento del 199.1, LH aunque en caso de que la superficie catastral fuera muy superior al 10% de la superficie inscrita, quizá conviniera el expediente notarial de cabida del 201-203 LH.
MUY BIEN.
En cuanto a la obra, si es correcta la descripción catastral de la obra y su antigüedad catastral, podría declararse la obra por antigüedad catastral si se ha prescrito el plazo para la acción del ayuntamiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Podríamos solicitar que se aporte el IEDI (informe municipal de inexistencia de expediente de disciplina urbanística) o prescindir de él. Si lo tenemos, el ayuntamiento no estará obligado a contestar a la notificación que el registro deberá remitirle. Si no lo tenemos, el ayuntamiento estaría obligado a contestar a la notificación registral.
SEGUIMOS POR BUEN CAMINO.
La declaración de obra podría hacerse por antigüedad catastral: En caso de que constara una edificación en el registro diferente a la catastral y real, podríamos hacer previa a la agrupación y declaración de obra, una mención a las obras anteriores y a su demolición, incluyendo en la escritura la licencia para demoler, si la tuviéramos, aunque creo que no sería indispensable en virtud del artículo 202 LH y la Resolución DGRN 4/09/2019. Creo que no haría falta ICUC, al constar ya las obras en Catastro.
BIEN. NO TENGO CONTROLADA LA RESOLUCIÓN QUE CITA.
Felicidades. La resolución del caso es perfecta. Yo en la demolición no había reparado.
Me preguntaba una compañera hace unos días si podría sustituirse para la declaración de obra nueva de una edificación destinada a apartamentos turísticos sita en la Comunidad Valenciana, la licencia de primera ocupación por una declaración responsable.
Al habla con uno de mis habituales, me comentó que la ley urbanística valenciana permite la declaración responsable aunque cabe la posibilidad de que la norma de planeamiento del municipio en cuestión no esté adaptada o desarrollada y que no sea posible su utilización.
La duda al final es doble:
- Por una parte, parece que es necesario saber si el planeamiento municipal admite la declaración responsable.
- Y por otra parte, no tenemos claro qué clase de edificaciones podrían no necesitar primera ocupación y, por tanto, no exigirían ni tan siquiera la declaración responsable.
La cuestión queda totalmente abierta porque no creo que ayude lo que tengo contado aquí:
LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN: Sería necesario contar con ella, por aplicación del citado Artículo 202 de la Ley Hipotecaria y del Artículo 28.1 Texto Refundido de Ley del Suelo de 30 de Octubre de 2015 que establecen:
“Las nuevas plantaciones y la construcción de edificaciones o asentamiento de instalaciones, tanto fijas como removibles, de cualquier tipo, podrán inscribirse en el Registro por su descripción en los títulos referentes al inmueble, otorgados de acuerdo con la normativa aplicable para cada tipo de acto, en los que se describa la plantación, edificación, mejora o instalación. En todo caso, habrán de cumplirse todos los requisitos que hayan de ser objeto de calificación registral, según la legislación sectorial aplicable en cada caso“.
“Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, (los Notarios) exigirán, además de………… los documentos que acrediten los siguientes extremos:
a) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios.
b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna”.
“¿Cómo se acredita que el CD que se lleva al registro es el mismo que se ha depositado en la notaría? ¿Lo certifica el técnico en la notaría o en el Registro?
Me dicen que en la notaría de Talsitio, hacen el acta del Libro del Edificio sin mencionar los documentos que comprende el libro que te traen en el CD y que simplemente se hace un certificado escueto en el que el técnico declara que el libro depositado contiene todos los documentos que no se enumeran. La notaría se queda su ejemplar, expide copia del acta y al Registro se lleva la copia del acta, el certificado del técnico y grapada a este (y sin más) otro ejemplar del CD. ¿Y cómo hago para poner en relación con el depósito el CD que llevan al registro? Llevarlo grapado a un certificado del técnico es un mecanismo bastante endeble notarialmente hablando, ¿no? ¿El Notario está obligado a acreditar lo que lleva el Libro?
“Entiendo – me dice un compañero y coincido con él – que sí que debe comprobar el Notario que el CD contiene el Libro del Edificio, aunque el contenido exacto es competencia de los arquitectos o técnicos correspondientes, a semejanza de lo que ocurre con el proyecto de obra. A mí el promotor me trae el acta de entrega del Libro del Edificio, junto al certificado firmado por el arquitecto y dos CD, uno para depositar en la Notaría y otro para acompañar junto a la escritura de obra nueva al Registro. En esos CD pongo una pegatina circular como esta que pego en el CD diciendo: “DILIGENCIA.- La pongo yo, xxxx, Notario de xxx y del Ilustre Colegio Notarial de XXXX, para hacer constar que el presente soporte informático es copia exacta del que ha sido depositado en mi notaría mediante ACTA DE DEPÓSITO DE LIBRO DEL EDIFICIO, autorizada por mí, el día xxx, con el número xxx de protocolo. En xxx, a xxx. DOY FE“. Sobre la etiqueta estampo el sello de la notaría“.
Por cierto, a partir de ahora no voy a hacer más actas y simplemente me voy a limitar a decir en el final de obra lo siguiente:
“SEGUNDO.- DEPOSITO DEL LIBRO DEL EDIFICIO. El compareciente me entrega el Libro del Edificio antes referido, que va recogido, debido a su volumen, en un soporte informático, es decir, en un CD, del cual me entregan dos ejemplares, uno de los cuales queda depositado en mi Notaría y el otro se acompañará, rubricado por mí, a la primera copia que de la presente se expida”.
Gracias a MAC, Eduardo Amat y Sergio Mocholí por su ayuda.
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Léase como si la Resolución Conjunta no existiera … por si acaso si bien en el artículo décimo que afecta a las obras nuevas (y tengo varias preparadas y no tengo claro si el mecanismo está implementado o no) hace referencia a un nuevo informe (el informe catastral de ubicación de construcciones en parcelas catastrales) que habrá que unirlo a las escrituras (salvo que se declaren con arreglo a Catastro).
Al principio (en los albores de la Ley 13/2015) no teníamos ninguno, luego comenzaron a aparecer los primeros y ahora los piden hasta cuando no hacen falta (con catastro bien, con catastro mal o sin catastro).
Unos se justifican: “El registro tiene que tener el IVG porque siempre utiliza su aplicación para comprobar que las coordenadas están dentro de la parcela y que no se invade otra propiedad, ya que en ese caso el informe sería negativo y no aceptaría la declaración de obra”.
Otros pensamos que el IVG es necesario en el caso de que se modifique la superficie de suelo de la finca con arreglo a base gráfica alternativa (es decir, con catastro mal en cuanto al suelo), ya que el registrador lo que necesita son las coordenadas de ocupación de suelo de la obra en formato GML que es lo que le va a indicar si la obra esta o no dentro del suelo y eso lo comprueba:
- Si el suelo se coordina con arreglo a catastro con las coordenadas de suelo de catastro, vierte las de la obra y, si están dentro del suelo catastrado, inscribe.
- Y si el suelo se coordina con arreglo a base gráfica alternativa, con las coordenadas gml que el técnico tiene que dar del suelo. El técnico le da ambas coordenadas, suelo y obra, y tienen que encajar. ¿Asunto finiquitado?
Por si acaso, vamos a decirlo de otro modo
Si el SUELO está MAL EN EL CATASTRO y ESTAMOS ARREGLÁNDOLO CON BGA: Hace falta IVG de suelo positivo (téngase en cuenta que el negativo puede convertirse en positivo pero de eso hablamos otro día).
Si el SUELO está BIEN EN EL CATASTRO: No hace falta nada.
Y en cuanto a las OBRAS
Obras declaradas por antigüedad con arreglo a catastro, no hace falta informe de ubicación de construcciones porque todo está en Catastro.
Obras declaradas por antigüedad mediante informe técnico: hace falta informe catastral de ubicación de construcciones.
Obras declaradas con proyecto y licencia, ídem anterior.
Días después me he preguntado si ese informe podríamos obtenerlo los Notarios en la SEC
Recordemos la norma de la reciente Resolución Conjunta: “Décimo. Ocupación en planta de las construcciones. 1. Mediante el informe catastral de ubicación de construcciones en parcelas catastrales (ICUCPC), obtenido a través de la Sede Electrónica de la Dirección General del Catastro, el notario autorizante de una escritura de declaración o de ampliación de obra nueva terminada podrá verificar que las coordenadas de los vértices de la huella de la edificación (la ocupación en planta) se hallan dentro del perímetro de la parcela catastral. Para ello el otorgante deberá aportar el mencionado informe, en el que constará la superficie ocupada por la edificación …”.
A destacar:
- Con el informe .. el Notario … podrá verificar …
- El otorgante deberá aportar …
Desde luego en la SEC dentro de nuestro acceso como fedatarios no existe (o yo no lo veo) el correspondiente apartado (ICUC) por lo que como fedatarios no podríamos obtenerlo. Sin embargo, en la página de inicio de la sede (abajo hacia el centro) pone: “VALIDACIONES GRÁFICAS. Informe de validación gráfica de parcelario e informe de ubicación de construcciones”. Si entramos, en la última línea vemos: “Informe Catastral de Ubicación de las Construcciones (ICUC)”. Si continuamos, ya nos pide CERTIFICADO DIGITAL o CL@VE. Los Notarios podríamos entrar con la FEREN. Pues vale, lo hago a ver qué pasa. Accedo a una nueva pantalla donde se nos dice: “Este servicio comprueba si la huella de unas construcciones aportadas por el usuario en formato GML Inspire están ubicadas dentro de la parcela catastral indicada. En caso de ser un trabajo realizado por técnico competente, cumplimente los datos administrativos del formulario”. Hay cinco pasos y lo primero que te preguntan es si intervienes como técnico competente o no. Voy a decirle que NO. Llego a segunda fase: Inserta RC; luego iría a Inserta GML, luego COMPROBACIÓN y lo último obtienes el INFORME.
Pues parece fácil. Si tengo el GML tal vez pueda llegar hasta el final. Para los técnicos esto debe ser pan comido y para los Notarios con el GML puede que también. Se trata del GML de las construcciones. ¿Será una locura hacerlo nosotros? Pues probablemente lo sea porque la verificación del Notario se limita a ver si el ICUC es positivo por lo conviene dejar la responsabilidad a quien le corresponde que no es otro que al propio otorgante y/o al técnico que lo obtiene para su cliente.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Cuando habla del exceso o defecto del 10% de metros en una vivienda que no viene en la nota simple del registro de la propiedad ni en el Catastro dice que hay un modo de hacerlo de manera telemática y dándole vueltas me ha surgido una duda. Si hay un exceso (o defecto) de metros será porque está mal hecha la medición y entonces:
1.- Si ese exceso de metros es porque tenemos una vivienda unifamliar de dos plantas y nos dejan una buhardilla de obra. ¿Qué pasa ahí? Es un caso típico en chalets que dejen la buhardilla de obra y luego el propietario hace la escalera y la habilita como otra planta sin hacer el trámite en el registro de la propiedad por lo que no constan esos metros ni en la escritura original ni en la nota simple del registro de la propiedad. ¿Eso también se puede hacer de modo telemático?
Lo de las diferencias de cabida se refiere al suelo, no a las obras. En consecuencia, una obra siempre puede declararse: con licencia y proyecto o por antigüedad catastral o certificada por técnico. Eso sí, si no tiene suficiente antigüedad no se podrá declarar. Puede que lo necesite solo sea una licencia de obra menor. Distinto es que la obra no quepa en el suelo porque si el suelo está mal habrá que arreglarlo. Además para inscribir la obra el suelo tiene que coordinarse y ajustarse a lo que “se quiera” (medición técnica o Catastro). No obstante puede haber aun registros que no exijan las coordenadas del suelo en todos los casos. En conclusión: las modificaciones de cabida del 5, del 10 o del 80… se refieren al suelo, no a las obras.
Por otra parte, lo que se hace telemáticamente es la subsanación de discrepancias catastrales pero no todo exceso o defecto implica que haya que subsanar el Catastro. Ya sabe que tengo escrito un libro con dos versiones y le anticipo que preparo una adenda a la versión 2.0. Creo que saldrá en breve al mercado.
Por último, si la buhardilla se dejó de obra y no consta en escritura ni el registro de la propiedad se abre un abanico de posibilidades que requeriría contar con su documentación.
Sobre la diferencia entre nota simple y copia simple, tengo esto.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Esta entrada “Escritura de compraventa de una finca rústica con una edificación que ya no existe y catastrada junto a otras fincas del comprador con algunas nuevas advertencias para las rústicas” me daba pie para tratar este tema, pero he preferido abrir una entrada independiente porque el asunto tiene cierta entidad y lo merece. Iré añadiendo las novedades que vayan surgiendo.
Una vez mas en Vanguardia Notarial hizo un compañero un comentario de máximo interés. Dijo que sobre las demoliciones conocía dos Consultas Vinculantes de la DGT, “de 2018 y 2020. Son bastante extrañas, pero sirven para no pagar. Es mas claro y sencillo el argumento de la segunda”.
Por otra parte en la RDGRN de 4/9/2019 se señala que no es precisa ni licencia de demolición ni que la de construcción haga referencia a la demolición de la edificación anterior para declarar una obra nueva. Aunque la demolición exija licencia por la normativa autonómica correspondiente, la legislación hipotecaria no se refiere a ese hecho, sino a los requisitos para la constancia de una obra nueva:
“En este sentido, el artículo 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al igual que el artículo 202 de la Ley Hipotecaria, se refieren exclusivamente al acceso al Registro de la descripción de una edificación, y no a las obras de demolición de edificaciones, cuya adecuación a la ordenación no es preciso que haya de promoverse o garantizarse, especialmente si se tiene en cuenta que el hecho de la desaparición de una obra, como circunstancia definitiva e inamovible, puede resultar también de actos ajenos a la actuación del titular registral e independientes de la previa obtención de una licencia, debiendo así distinguirse entre los supuestos sujetos a fiscalización administrativa y aquellos otros en los que la justificación de dicha fiscalización es premisa necesaria para la inscripción. En consecuencia, la sujeción del acceso a Registro de un hecho modificativo de la realidad física, previo a la justificación de un acto administrativo de fiscalización, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, de forma que sea aplicable sólo a aquellos supuestos en que expresamente así se prevea por el legislador, lo que no ocurre en el supuesto de este expediente”.
Decreto Ley 6/2020
Cabilando sobre el asunto de las notas simples, me hacía a mí mismo la pregunta del encabezado….
Efectivamente – respondía el compañero con el que comentaba el tema – así es, pero se ven afectadas de diferente manera:
- Si es vivienda libre: Solo en los casos tasados.
- Si es vivienda de protección pública de promoción privada: En todos los casos, si la calificación es posterior al 2005.
- Si es vivienda de protección pública de promoción pública: Parece que en todos los casos, aunque la calificación sea anterior al 2005.
Entre tanto el procedimiento telemático no esté habilitado, la comunicación que prevé el Decreto con la Generalitat se deberá realizar a los servicios territoriales, que son los siguientes:
- REGISTRO DEL SERVICIO TERRITORIAL DE VIVIENDA Y ARQUITECTURA BIOCLIMÁTICA – VALENCIA. C/ GREGORIO GEA, 27. 46009 València.
- REGISTRO DEL SERVICIO TERRITORIAL DE VIVIENDA Y ARQUITECTURA BIOCLIMÁTICA – ALICANTE. AVDA. AGUILERA, 1. 03007 Alacant/Alicante.
- REGISTRO DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE VIVIENDA, OBRAS PÚBLICAS Y VERTEBRACIÓN DEL TERRITORIO – CASTELLÓN. AVDA. DEL MAR, 16. 12003 Castelló de la Plana.
Pues hay que notificar a posteriori por si se quiere ejercitar el retracto. Tengo un cliente que ha podido hacerlo con su certificado digital (bueno era un API) y necesitó además escrito de representación). Ahora les queda esperar 60 días laborales.
¿Y podríamos utilizar el mismo mecanismo los Notarios o tenemos que esperar a tener un canal propio?
Bueno, si tenemos la autorización previa ya incluida en la escritura, puede que sí, dejando claro que actuamos como Notarios (tal vez en el escrito de representación), pero tratándose de un retracto sin previa autorización, parece un poco forzado ahondar en la metedura de pata.
Creo que el API lo ha hecho a través del trámite con certificado digital que aparece en este enlace de Consellería: TECG – Ejercicio de los derechos de adquisición preferente, tanteo y retracto, por parte de la Generalitat Valenciana en las transmisiones de viviendas contempladas en el Decreto Ley 6/ 2020, de 5 de junio, del Consell, para la ampliación de vivienda pública en la Comunidad Valenciana.
Quedamos a la espera de novedades ….
¡ATENCIÓN!
Ya tenemos la Orden 2/2021 de la Consellería de Vivienda que recoge el catálogo de áreas de necesidad de vivienda. Téngase en cuenta para todas las referencias a esas áreas que hago en las entradas de esta “saga Decreto 6/2020”.
Tengo intención de sacar una nota extensa sobre el dichoso Decreto Ley 6/2020 pero como ando a salto de mata en este maldito verano de 2020 creo que mejor voy a ir recopilando los casos que se me presenten y luego ya procuraré unificarlos, junto con otras cuestiones de indudable interés sobre el asunto, en un único post.
Gracias al Instituto Valenciano de Estudios Notariales (IVEN) por desbrozarnos el camino y por batirse el cobre ante la autoridad (in)-competente.
Por cierto, creo que conviene dejar muy clarito en cada escritura sí hay o no hay tanteo y retracto y porqué, puesto que la norma es totalmente interpretable. Ante una explicación de la decisión/actuación en cada caso concreto, tendremos las de ganar si surgen problemas más adelante.
Vaya agujero que les han hecho a los Bancos que ejecutaron hipotecas o aceptaron daciones en pago y vaya ruina que pueden causar a los pobres ciudadanos que les adquirieron después esas viviendas.
Primer caso. Vivienda que no es de protección pública situada (provisionalmente hasta que se desarrolle el Decreto) en área de necesidad de vivienda.
“SEXTO.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. Los comparecientes manifiestan a mi requerimiento, que no les consta ninguna transmisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 de 20 de Octubre de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que determine la sujeción a los derechos de adquisición preferente en los supuestos de transmisión previstos en el Titulo II del Decreto Ley 6/2020, por lo que la presente transmisión, aun radicando el inmueble en área de necesidad de vivienda, no está sujeta a derecho de tanteo y retracto a favor de la Generalitat Valenciana.
Yo, el Notario, advierto expresamente que el art. 68 apartado 20 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la vivienda de la Comunitat Valenciana, tipifica como infracción grave, transmitir o adquirir una vivienda o edificio sujetos a los derechos de adquisición preferente sin notificación a la consellería competente en materia de vivienda, así como transmitirla sin autorización, transmitirla después de haber caducado los efectos liberatorios de la notificación de la transmisión realizada o transmitirla en condiciones distintas a las autorizadas”.
Elementos para resolver el caso:
- No es vivienda de protección pública.
- Está en zona de necesidad de vivienda.
- No se ha transmitido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2004.
Conclusión: No está sujeta a tanteo y retracto.
Seguiremos informando….
Segundo caso. Vivienda que fue de protección pública situada (provisionalmente hasta que se desarrolle el Decreto) en área de necesidad de vivienda.
Veamos primero las matizaciones que se van haciendo a lo largo de la escritura:
RÉGIMEN DE PROTECCIÓN: Según manifiestan sus propietarios la vivienda objeto de la presente tuvo la calificación de Vivienda de Protección Oficial siendo 1977 (con fecha exacta que no pueden precisar) la de su calificación definitiva por lo que el periodo de protección finalizó en el año 2007.
TÍTULO: El de compra a la entidad “Bank”, en virtud de escritura autorizada por Don xxx, Notario de xxxx, el día 25 de Febrero de 2010, con el número xxx de protocolo, habiendo adquirido dicha entidad la finca mediante adjudicación derivada de procedimiento de ejecución hipotecaria número xxx seguido en el Juzgado de Primera Instancia de xxxx y dictado en Auto de fecha 25 de Abril de 2008.
….
SEXTO.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. La presente transmisión NO está incluida en el ámbito de aplicación del Decreto Ley 6/2020, de 5 de Junio, del Consell, para la ampliación de vivienda pública en la Comunitat Valenciana mediante los derechos de tanteo y retracto, aunque se trata de una transmisión singular de inmueble situado en zona declarada de necesidad de vivienda de los previstos en el Titulo II del Decreto Ley 6/2020 y en sus Anexos, puesto que la transmisión subsiguiente a la ejecución hipotecaria reseñada en el apartado título se efectuó antes de la fecha de entrada en vigor del mencionado Decreto (12 de Junio de 2020).
Elementos para resolver el caso:
- No es vivienda de protección pública (lo fue, pero ya no lo es).
- Está en zona de necesidad de vivienda.
- Se ha transmitido dos veces (a título oneroso) con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2004. Una mediante ejecución hipotecaria y otra por el Banco adjudicatario a un particular en el año 2010.
Conclusión: ¿No está sujeta a tanteo y retracto? Pues hay muchas interpretaciones posibles de la norma.
Son estas (y son reinterpretaciones mías de las interpretaciones recibidas de la doctrina autorizada):
- La norma no se puede aplicar retroactivamente. Se aplica desde el 12/6/2020 y una sola vez (o sea al que adquiere del Banco que haya adquirido a su vez por dación/ejecución). No sería nuestro caso.
- Ídem pero a todas las transmisiones posteriores a dicha fecha. Tampoco sería nuestro caso.
- La norma se aplica retroactivamente y a todas las transmisiones posteriores a la adquisición del Banco si esta es posterior a la entrada en vigor de la Ley de 2004. Este sí que sería nuestro caso (y la solución aplicada en el caso concreto).
- No se aplica a transmisiones subsiguientes a las adquisiciones por el Banco efectuadas (las transmisiones subsiguientes) antes del 12/6/2020. Si se aplica, por tanto, si son adquisiciones posteriores subsiguientes (a la del Banco) al 12/6/2020.
¿Con cuál hay que quedarse?
Ya he comentado (y en tal sentido está orientada esta pequeña entrada de mi blog) que me decanté por la número 3 (que venía respaldada por interpretaciones serias de la norma), pero si nos atenemos a la contestación a una consulta efectuada por el Colegio Territorial de Registradores de Valencia a Consellería hace pocas fechas, hay que aplicar la tercera opción que exige notificación previa y comunicación a posteriori.
Conviene señalar que los casos que contempla la norma para que pueda existir tanteo y retracto en caso de vivienda en zona de necesidad (protegida o no protegida) son estos:
- Hay derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de viviendas y sus anejos que hubieren sido adquiridas mediante dación en pago de deuda con garantía hipotecaria.
- Hay derecho de tanteo (la norma no cita el tanteo pero parece un error a corregir) y retracto en las transmisiones de viviendas y sus anejos que hubieren sido adquiridas en un proceso judicial de ejecución hipotecaria o en un procedimiento de venta extrajudicial en sede notarial.
- Hay derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de edificios, con un mínimo de cinco viviendas, cuyo destino principal sea el residencial, cuando se transmita un porcentaje igual o superior al 80 % de dicho edificio y aun cuando dicha operación se realice mediante la venta de acciones o participaciones sociales de mercantiles cuyo objeto social esté vinculado con la actividad inmobiliaria.
- Y hay derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta referidas a diez o más viviendas y sus anejos, y aun cuando dicha operación se realice mediante la venta de acciones o participaciones sociales de mercantiles cuyo objeto social esté vinculado con la actividad inmobiliaria.
Seguiremos informando….
Tercer caso. Vivienda de protección pública situada (provisionalmente hasta que se desarrolle el Decreto) en área de necesidad de vivienda.
Veamos primero las matizaciones que se van haciendo a lo largo de la escritura:
RÉGIMEN LEGAL: Es Vivienda de Protección Oficial, expediente número xxx con cédula de calificación definitiva de fecha 11 de Marzo de 1991.
TÍTULO: El de compra efectuada a Doña xxx, en virtud de escritura autorizada por Don xxx, Notario que fue de xxxx, el día 17 de Diciembre de 2004, con el número xxx de protocolo.
…
QUINTO.- INCORPORACIÓN DE DOCUMENTOS Y DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. Se incorpora testimonio de la comunicación de información de precios máximos de venta o renta de viviendas protegidas (VPO/VPNC), expedida con fecha 10 de Junio de 2020 por la Dirección General d´Habitatge, Rehabilitació i Regeneració Urbana de la Generalitat Valenciana, Servicio Territorial de Alicante.
La vivienda objeto de la transmisión formalizada en la presente, no obstante ser de protección pública, no está sujeta en cuanto tal a los derechos de adquisición preferente regulados en el Decreto Ley 6/2020 por no cumplir con los requisitos en cuanto al régimen de su calificación y la fecha de adquisición de la misma determinados en dicho Decreto Ley.
Los comparecientes manifiestan a mi requerimiento, que no les consta ninguna transmisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 de 20 de Octubre de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que determine la sujeción a los derechos de adquisición preferente en los supuestos de transmisión previstos en el Titulo II del Decreto Ley 6/2020, por lo que la presente transmisión, aun radicando el inmueble en área de necesidad de vivienda, no está sujeta a derecho de tanteo y retracto a favor de la Generalitat Valenciana.
Yo, el Notario, advierto expresamente que el art. 68 apartado 20 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la vivienda de la Comunitat Valenciana, tipifica como infracción grave, transmitir o adquirir una vivienda o edificio sujetos a los derechos de adquisición preferente sin notificación a la consellería competente en materia de vivienda, así como transmitirla sin autorización, transmitirla después de haber caducado los efectos liberatorios de la notificación de la transmisión realizada o transmitirla en condiciones distintas a las autorizadas”.
Elementos para resolver el caso:
- Es vivienda de protección pública pero no se ha transmitido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2004.
- Está en zona de necesidad de vivienda pero no estamos en ninguno de los casos que da lugar al tanteo y retracto.
Conclusión: No está sujeta a tanteo y retracto, aunque sí a precio máximo.
Seguiremos informando …
Datos de interés:
TÍTULO: El de aportación social en virtud de escritura otorgada ante Don xxx, Notario de xxx, el día 22 de Julio de 2018, con el número xxxx de protocolo.
SÉPTIMA.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. Queda incorporado a la presente, a solicitud de los clientes, la Resolución de Tanteo y Retracto, expedida con fecha 4 de Agosto de 2020 por la Vicepresidencia Segunda y Consellería de d´Habitatge i Arquitectura Bioclimática, Servicio Territorial de Alicante.
Elementos para resolver el caso:
- No es vivienda de protección pública.
- Está en zona de necesidad de vivienda.
- Se ha transmitido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 y podría ser uno de los supuestos que están sujetos a tanteo y retracto pues pertenece por aportación social a la inmobiliaria de un Banco efectuada por el socio único de la misma que presumiblemente la adquirió por dación o ejecución.
Esos supuestos (recordemoslo) son estos:
- Hay derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de viviendas y sus anejos que hubieren sido adquiridas mediante dación en pago de deuda con garantía hipotecaria.
- Hay derecho de tanteo (la norma no cita el tanteo pero parece un error a corregir) y retracto en las transmisiones de viviendas y sus anejos que hubieren sido adquiridas en un proceso judicial de ejecución hipotecaria o en un procedimiento de venta extrajudicial en sede notarial.
- Hay derecho de tanteo y retracto en las transmisiones de edificios, con un mínimo de cinco viviendas, cuyo destino principal sea el residencial, cuando se transmita un porcentaje igual o superior al 80 % de dicho edificio y aun cuando dicha operación se realice mediante la venta de acciones o participaciones sociales de mercantiles cuyo objeto social esté vinculado con la actividad inmobiliaria.
- Y hay derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta referidas a diez o más viviendas y sus anejos, y aun cuando dicha operación se realice mediante la venta de acciones o participaciones sociales de mercantiles cuyo objeto social esté vinculado con la actividad inmobiliaria.
Conclusión: Sujeta a tanteo y retracto al tratarse de una aportación al capital social de una gran inmobiliaria pudiendo previamente haber existido alguna dación o ejecución.
¡Ojo! que se ha de notificar (de momento por correo ordinario) la compraventa a Consellería una vez firmada.
Seguiremos informando….
Particularmente aún no he incluido nada en mis peticiones de notas simples de información continuada, aunque estoy a punto de hacerlo y de incluir la solicitud cursada en la correspondiente escritura y ello aunque ya van avisando los compañeros de que por sus zonas de influencia se extienden respuestas como esta a nuestras peticiones:
“Respecto de los extremos solicitados en el apartado de las observaciones de la petición cursada por usted, se pone de manifiesto lo siguiente: En cuanto al apartado A): La información emitida por el registro de la propiedad debe adaptarse a la forma, contenido y valor jurídico legalmente establecido en el artículo 222 de la Ley Hipotecaria, por tanto, solo comprenderá los asientos vigentes, anteriores o posteriores al 21 de abril de 2005. Por otro lado, no corresponde al registrador de la propiedad emitir informe alguno sobre la procedencia o no de un derecho de adquisición preferente de origen legal respecto de una finca, si no es por el cauce reconocido en el artículo 355 del Reglamento Hipotecario. Y, y en cuanto al apartado B): Este registro de la propiedad ya informa en su publicidad sobre si la finca tiene o no el carácter de vivienda de protección oficial, siempre que dicho régimen esté vigente, ajustándose al contenido que debe tener la nota de información continuada solicitada por el Notario, de conformidad con el artículo 354.2.a del Reglamento Hipotecario”.
Luego resuenan golpes de pecho en las redes sociales y en otros medios sobre la salvaguardia y protección de no sé que intereses. Si yo estuviera cumpliendo con mi estricta obligación sin salirme ni un centímetro de ella, en estos momentos estaría en La Manga pegándome un baño y no escribiendo en mi despacho donde ya no queda nadie desde hace más de una hora y media. Es simple cuestión de asumir responsabilidades, colaborar y proteger los intereses de titulares actuales y futuros adquirentes. Bueno, al menos así lo veo yo.
Este que recojo a continuación sería mi modelo de solicitud de nota simple. Creo que es bastante sencilla y que no pide dando explicaciones de porqué se ha de atender la petición (cosa que siempre puede molestar porque parece que va uno a meterse donde no le llaman y a opinar sobre lo que no es de su competencia justo como estoy yo haciendo ahora). Tal vez de este modo el registro pueda contemplar la opción de darnos alguna información más. Iría en mayúscula para que se vea más (no por aquello de que las mayúsculas emulan gritos o tonos airados). Véase:
“EN APLICACIÓN DEL DECRETO LEY 6/2020 DEL CONSELL, SE SOLICITA EXPRESAMENTE SE HAGA CONSTAR:
- TODAS LAS TITULARIDADES INSCRITAS CON POSTERIORIDAD AL 21 DE ABRIL DE 2005 Y EL TÍTULO DEL QUE SE DERIVAN (no es mucho pedir, ¿no? … esto no lo pongan).
- Y, EN CASO DE TENER EL INMUEBLE LA CONDICIÓN DE VIVIENDA PROTEGIDA CALIFICADA DEFINITIVAMENTE ANTES DEL 21 DE ABRIL DE 2005, LA MODALIDAD DE PROMOCIÓN PÚBLICA (tampoco es pedir demasiado, ¿no? … esto tampoco lo pongan)”.
Si nos dieran esta información sería un gran avance. Además, les daríamos mucho menos el coñazo porque les vamos a acabar llamando para preguntárselo un día sí y otro no.
Otra alternativa surgida tras las conversaciones entre unos y otros es esta:
“EN APLICACIÓN DEL DECRETO LEY 6/2020 DEL CONSELL, SE SOLICITA EXPRESAMENTE SE HAGA CONSTAR:
- Sobre si se ha inscrito alguna adquisición producida a partir del 21 de abril de 2005 y que derive de un título de dación en pago de deuda con garantía hipotecaria o de adjudicación en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria o de venta en procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.
- Y, en caso de tener el inmueble la condición de vivienda de protección pública, sobre la calificación de la misma, el número de expediente y la fecha de la calificación definitiva.
Se solicita dicha información mediante nota simple informativa, en base al artículo 222.5.2 de la Ley Hipotecaria, y si en atención a las circunstancias del caso el registrador estimase que la nota simple informativa no es el medio adecuado para dar publicidad de los datos solicitados, que expida certificación de los mismos o negativa en su caso“.
Escritura de compraventa con nota solicitada en base a mi petición:
INFORMACIÓN REGISTRAL Y PRESENTACIÓN TELEMÁTICA:
xxx.
La descripción de la finca, su titularidad y situación de cargas, en la forma expresada en los apartados anteriores, resultan de las manifestaciones de su propietaria, de los títulos reseñados y de nota simple del Registro de la Propiedad, obtenida por telefax, conforme al citado Artículo 175 del Reglamento Notarial, el día 28 de Septiembre de 2020, que yo, el Notario, tengo a la vista e incorporo a la presente junto con la solicitud formulada.
xxx.
…
CUARTO.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. Los comparecientes manifiestan a mi requerimiento, que no les consta ninguna transmisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 de 20 de Octubre de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que determine la sujeción a los derechos de adquisición preferente en los supuestos de transmisión previstos en el Titulo II del Decreto Ley 6/2020, por lo que la presente transmisión, aun radicando el inmueble en área de necesidad de vivienda, no está sujeta a derecho de tanteo y retracto a favor de la Generalitat Valenciana.
Así resulta de la nota simple registral remitida en la que se ha hecho constar por la Sra. Registradora que no existen títulos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 que determinen la sujeción de la presente transmisión a los derechos de adquisición preferente a favor de la Generalitat. Queda protocolizada la solicitud de información registral enviada por mí, el Notario, y la nota simple informativa remitida por el registro competente a efectos de este otorgamiento.
NOTA: ESTO DECÍA LA NOTA: Habiéndose solicitado información expresa efectos de si el inmueble se encuentra dentro del ámbito del Decreto Ley 6 2020 de 5 de junio del Consell para la ampliación de vivienda pública en la Comunidad Valenciana mediante los derechos de tanteo y retracto, se hace constar: que sobre la finca número de finca no ha sido inscrita adquisición derivada, en su caso, de un título de dación en pago de deuda con garantía hipotecaria o de adjudicación en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria o de venta en procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria con posterioridad al 21 de abril de 2005 (disposición transitoria segunda). En caso de tratarse de un inmueble de V. P. O. se incorpora, en su caso, a su descripción la calificación definitiva del mismo, número de expediente y fecha de calificación definitiva. En X a X de X.
Yo, el Notario, advierto expresamente que el art. 68 apartado 20 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la vivienda de la Comunitat Valenciana, tipifica como infracción grave, transmitir o adquirir una vivienda o edificio sujetos a los derechos de adquisición preferente sin notificación a la consellería competente en materia de vivienda, así como transmitirla sin autorización, transmitirla después de haber caducado los efectos liberatorios de la notificación de la transmisión realizada o transmitirla en condiciones distintas a las autorizadas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Véase esta otra entrada: Decreto Ley 6/2020, Comunitat Valenciana (Derechos de tanteo y retracto): Supuestos no incluidos, ni excluidos
En caso de herencia, no hay tanteo ni retracto en ningún caso. En consecuencia, no hay que indicar absolutamente nada.
En el caso de las donaciones, sí que hay tanteo y retracto en las viviendas de protección pública (sean de promoción pública o de promoción privada), salvo que el donatario sea descendiente, ascendiente, cónyuge o pareja de hecho pero siempre que se trate de vivienda que vaya a ser habitual del donatario.
Así que si no estamos en esos casos, no hace falta poner nada en la escritura.
¿Y si es transmisión singular en zona con necesidad de vivienda y donación a favor de dichos sujetos? No hay problema siempre y cuando se destine a residencia habitual y permanente del donatario.
Tengo pendiente buscar una fórmula para este caso (las que tenía hasta ahora, ya no me convencían).
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Antes de empezar lean esto aunque es de 2021 (pero no se asusten que no llegan a 240 e imaginen las que se habrán firmado): La Generalitat Valenciana multiplica por 8 la compra de viviendas con el derecho de tanteo
Una sociedad en concurso de acreedores vende, de acuerdo con el plan de liquidación, en subasta notarial una vivienda a otra sociedad. Ahora, esa otra sociedad vende esa vivienda a un particular, ¿hay tanteo y retracto a favor de la Generalitat Valenciana?
Pues esta es la CIRCULAR 1/2021 de la Dirección General de Vivienda y Regeneración Urbana, para la aplicación del Decreto ley6/2020, de 5 de junio, del Consell, para la ampliación de vivienda pública en la Comunitat Valenciana mediante los derechos de tanteo y retracto. [2021/5653] que señala las excepciones, en las que no se interpretará necesaria la notificación por la persona transmitente ni la persona adquirente, ni la comunicación notarial y registral respecto de los siguientes supuestos de hecho del título I y del título II del Decreto ley 6/2020:
1.1. Transmisiones mortis causa.
1.2. Adjudicaciones derivadas de los convenios en la partición deherencia.
1.3. Transmisiones gratuitas inter vivos de vivienda protegida a favor de descendientes, ascendientes, cónyuge o pareja de hecho debidamente acreditada salvo que no vaya a ser destinada a residencia habitual y permanente de la nueva persona titular.
1.4. Aportaciones por cualquier título a la sociedad de gananciales o a cualquier otro régimen económico matrimonial de comunidad, nacional o extranjero.
1.5. Adjudicaciones a cualquiera de los cónyuges en caso de acordarse la disolución de la sociedad de gananciales o de cualquier otro régimen económico matrimonial de comunidad, nacional o extranjero.
1.6. Transmisiones que tengan su origen en actos de extinción delcondominio.
1.7. Transmisiones de garajes y trasteros no vinculados a las viviendas.
1.8. Transmisión de cuota indivisa de la vivienda a favor de una persona, ya sea copropietaria o no, si tras la transmisión subsiste laindivisión.
1.9. Transmisión gratuita con carga o donación modal de la vivienda que imponga prestaciones personales o patrimoniales a la persona adquirente como cuidados personales, prestación de alimentos, a cambio de pensiones o rentas periódicas.
1.10. Transmisión de la vivienda derivada del contrato de alimentos de los artículos 1791 y ss. del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
1.11. Permutas de viviendas.
1.12. Operaciones de modificación estructural de sociedades mercantiles reguladas en el Real decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital y la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
1.13. Transmisiones concursales de viviendas o edificios por la persona deudora, ya sea en la fase de convenio en cumplimiento de este otras la apertura de la fase de liquidación por la administración concursal en cumplimiento de un plan de liquidación aprobado judicialmente, y en las transmisiones en cumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos de la legislación concursal, siempre y cuando resulte adquirente alguna persona de entre las acreedoras de la entidad concursada.
El caso no esta incluido y, por tanto, a priori no estaría excepcionado por lo que habría que entender que es necesaria la notificación, o por el contrario, todo lo que no esté expresamente excepcionado, ni claramente incluido ¿ha de entenderse también excepcionado?
Otro caso dudoso: Las daciones en pago que se estructuran como compraventa. Estas sí que están sujetas al tanteo y retracto. Véase aquí:
“¿Qué es adquirir una vivienda mediante dación en pago? Toda adquisición de vivienda en la que la persona propietaria la transmite con el propósito de saldar una deuda hipotecaria con la entidad acreedora. Esta adquisición puede hacerse bien directamente por parte de la entidad acreedora o bien indirectamente por una sociedad vinculada a la entidad acreedora a través cualquier operación que suponga la extinción del saldo deudor”.
Una fórmula, quizá innecesaria, para un caso de disolución de condominio entre cónyuges extranjeros en separación de bienes que, en principio, tenían prevista una compraventa y habían comunicado su intención de venta de un 50% a la GV: “RÉGIMEN LEGAL: Es vivienda de VPO, expediente *, Cédula de Calificación definitiva de fecha *. La Circular 1/2021 de la Dirección General de Vivienda y Regeneración Urbana, para la aplicación del Decreto Ley 6/2020, de 5 de Junio, del Consell, para la ampliación de vivienda pública en la Comunitat Valenciana mediante los derechos de tanteo y retracto, recoge entre las excepciones a la norma en las que no se interpretará necesaria la notificación por la persona transmitente ni la persona adquirente, ni la comunicación notarial y registral, las transmisiones que tengan su origen en actos de extinción del condominio”.
Primera nota que me llega con información adicional (y no la había solicitado por las prisas de quién la pedía … ¡ainsssss para que estudio tanto!) y que sin embargo no aclara todas mis dudas puesto que como dije aquí (“¿Para qué queremos saber la modalidad si todas se ven afectadas?”):
- Si es vivienda libre: El régimen se aplican en los casos tasados (y para áreas de necesidad de vivienda).
- Si es vivienda de protección pública de promoción privada: En todos los casos, si la calificación es posterior al 2005.
- Si es vivienda de protección pública de promoción pública: Parece (PA-RE-CE) que en todos los casos, aunque la calificación sea anterior al 2005.
Y hoy, precisamente, estábamos en el PA-R-ECE .. ASÍ QUE ante la duda de fuera promoción pública (y al parecer solo hay dos en mi pueblo), lo hemos resuelto (tras re-consultar con el Registro … ¡gracias Adolfo!) de este modo:
= URBANA (VPO):
TÍTULO: El de compra xxxxx, el día 18 de Septiembre de 1976, con el número xxx de protocolo.
…
RÉGIMEN LEGAL: La finca descrita, se halla sujeta a las prohibiciones y limitaciones derivadas del régimen de viviendas de protección oficial, según cédula de calificación definitiva de 21 de Mayo de 1975, expediente xxxx, plazo de protección, 50 AÑOS (finaliza el día 21 de Mayo de 2025), precio libre (RD 727/1993).
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QUINTO.- DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DECRETO LEY 6/2020. La vivienda objeto de la transmisión formalizada en la presente, no obstante ser de protección pública, no está sujeta en cuanto tal a los derechos de adquisición preferente regulados en el Decreto Ley 6/2020 por no cumplir con los requisitos en cuanto al régimen de su calificación y fecha de la misma determinados en dicho Decreto Ley.
Tampoco queda sujeta como transmisión singular, habiéndome manifestado a mi requerimiento los comparecientes, según intervienen, que no les consta ninguna transmisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2004 de 20 de Octubre de la vivienda de la Comunidad Valenciana, que determine la sujeción a los derechos de adquisición preferente en los supuestos de transmisión previstos en el Titulo II del Decreto Ley 6/2020, por lo que la presente transmisión, aun radicando el inmueble en área de necesidad de vivienda, no está sujeta a derecho de tanteo y retracto a favor de la Generalitat Valenciana.
Yo, el Notario, advierto expresamente que el art. 68 apartado 20 de la Ley 8/2004 de 20 de octubre de la vivienda de la Comunitat Valenciana, tipifica como infracción grave, transmitir o adquirir una vivienda o edificio sujetos a los derechos de adquisición preferente sin notificación a la consellería competente en materia de vivienda, así como transmitirla sin autorización, transmitirla después de haber caducado los efectos liberatorios de la notificación de la transmisión realizada o transmitirla en condiciones distintas a las autorizadas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Bueno, creo que el registro no es nuevo pero sí que lo es su puesta en funcionamiento que ha llevado un “tiempecito”.
Gracias a una amiga portuguesa que conocí bajando del Monasterio de Ostrog y camino de Budva en un agradable restaurante de carretera a la sombre de una parra donde comían ella con su familia y yo con mi mujer, tuve la primera lección práctica sobre este registro y sobre la problemática que podía plantear en la venta de una VPO. Mi amiga se inscribió en el registro y con la solicitud de inscripción (que está basada en una declaración responsable que se puede cumplimentar telemáticamente), no tuvo problemas (de hecho hoy me ha comunicado que ya tiene inscrita su nueva casa). Mucho mas lío y dudas le ocasionaron el maldito tanteo y retracto del Decreto 6/2020 y la averiguación de si existía o no precio máximo de venta (dos cuestiones distintas que se le planteaban como si fueran una sola cuando no lo son).
Si esto que cuento (no lo de Ostrog, lo de la compra de mi amiga), sucedió a principios de Julio, ha sido a principios de Septiembre cuando me encontrado el primer caso (desde que la norma entró en vigor) de una compraventa de VPO cuya calificación tenía fecha de hace casi 50 años.
En cuanto comencé el repaso de la escritura y vi que se trataba de VPO, me saltaron las alarmas. ¿De qué fecha es la calificación? ¿Qué plazo de protección tiene esta vivienda? ¿Es necesaria la inscripción en el registro de solicitantes o demandantes de VPO?
Y para resolver el tema (con respuesta positiva para ambas preguntas: 1978, 50 años y sí que lo es, me ha sido fundamental (y eso es lo quería contar yo hoy) este documento: PRECIOS MAXIMOS VPO 2ºT.
Échenle un vistazo y verán que no les engaño.
Cuando tenga algún otro caso, si es interesante, lo cuento.
Por cierto, también en estos días hemos visto que en las notas simples de los simples mortales (no en las de los Notarios) aparece (bueno, en un caso concreto) la información relativa al tanteo/retracto del Decreto 6/2020. Un pequeño paso para el hombre pero un gran paso para la humanidad ….
Sobre lo que se entiende por necesidad de vivienda:
C) De la necesidad de vivienda: Se entenderá que existe necesidad de vivienda cuando ninguna de las personas integrantes de la unidad de convivencia sea titular de un derecho, personal o real, en pleno dominio o usufructo, u otros derechos de uso, posesión o disfrute de una vivienda o cuando concurra alguna de las siguientes situaciones: 1. Que la persona titular de los derechos señalados anteriormente se encuentre privada del uso y disfrute de la vivienda por haber sido asignada judicialmente como vivienda habitual de su cónyuge tras un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial o de extinción de unidades de hecho. 2. Que una de las personas que integran la unidad de convivencia acredite una situación de discapacidad, diversidad funcional o dependencia para la cual la vivienda habitual no es accesible y no puede ser adaptada. 3. Que la persona titular de la vivienda sea mujer víctima de violencia de género y necesite cambiar de domicilio por esta circunstancia. 4. Que la persona titular de la vivienda sea víctima de trata de seres humanos o de un delito de odio y necesite cambiar de domicilio por esta circunstancia. 5. Que la vivienda resulte inadecuada por razón de superficie respecto a la unidad de convivencia atendiendo a la normativa vigente. 6. Que la vivienda no cumpla con las exigencias de funcionabilidad, calidad, habitabilidad, seguridad y accesibilidad en los términos previstos por la normativa aplicable y las deficiencias no sean subsanables. 7. Que la unidad de convivencia sea titular del derecho de realojo por actuaciones urbanísticas de iniciativa pública. 8. Que la unidad de convivencia sea titular de un derecho de arrendamiento sobre la vivienda y la renta arrendaticia suponga más del 25% de su capacidad económica. 9. Que la unidad de convivencia se encuentre en circunstancias de vulnerabilidad o riesgo de exclusión que impidan el uso de la vivienda, acreditadas por acto administrativo que así lo declare o sentencia judicial.
Esta es la solicitud de inscripción
NECESIDAD DE ESTAR INSCRITO EN EL REGISTRO DE DEMANDANTES DE VIVIENDA. Decreto 106/2021, de 6 de agosto, del Consell, del Registro de Vivienda de la Comunitat Valenciana y del procedimiento de adjudicación de viviendas queda modificado como sigue: artículo 9 apartado 5º: “5. La inscripción en el Registro de demanda de vivienda será preceptiva para el acceso a todas las viviendas de protección púbica de promoción pública y para aquellas de promoción privada que obtengan la calificación provisional”.
El requisito de la inscripción en el registro de demandantes, ¿se tiene que controlar por el Notario y por registro de la propiedad? Pues no está nada claro. Podría bastar con la declaración responsable; podría bastar con la solicitud de inscripción; podría ser necesario estar inscrito o hasta podría modificarse la norma y dejarlo regulado de otra forma mas clara y efectiva.
Por supuesto, aunque a la vivienda le queden 5 meses para salir del régimen de protección estamos en la misma situación y en la misma duda.
Comunicación de la Dirección General de Vivienda y Regeneración Urbana, sobre los distintos procedimientos y trámites telemáticos habilitados, especialmente para la remisión de copia simple establecida en el Decreto Ley 6/2020 de 5 de junio del Consell para la ampliación de vivienda pública en la Comunidad Valenciana.
“Siguiendo con las mejoras en la aplicación del derecho de tanteo y retracto que ostenta la Generalitat desde la aprobación del Decreto Ley 6/2020, de 5 de junio, del Consell, para la ampliación de vivienda pública en la Comunitat Valenciana, les comunicamos, para su información y efectos oportunos, los distintos procedimientos y trámites telemáticos que se encuentran actualmente habilitados:
Así que tened en cuenta que cuando hay tanteo y retracto (si procede), es necesaria la comunicación posterior de la escritura, que antes se hacía por correo postal y ahora se puede hacer por esa vía telemática que puede darnos algunos problemas (el primero si uno se empeña en usar el Chrome y no el Explorer que es el que funciona) y hacer necesaria la descarga de algún programa de firma que no tengamos.
Además del certificado de renuncia al retracto, lo que quieren es que se comunique el otorgamiento de la escritura a la Generalitat para ver si la venta se ha hecho por el mismo precio que se dijo en la solicitud de renuncia al tanteo y retracto.
Téngase también en cuenta que parece ser necesario disponer de la nueva tarjeta “FEREN” (aunque no esté aún caducada la actual) para realizar el trámite, pues la anterior no es compatible con una de las páginas por las que se ha de pasar en el proceso. Solicitándola al Colegio Notarial, se recibe en un solo día. Gracias a Majo por la información.
Unos días después …
Por el chivatazo de mi amiga decidí pedir una nueva tarjeta aunque abandoné la idea cuando supe que tenía que recogerla personalmente en mano en Alicante. Esperaré a que no haya mas remedio porque sea obligatorio o porque la mía me dé problemas pero comunicar la transmisión de una vivienda sujeta a derecho de retracto de la GV no me los ha dado. Utilizando el enlace anterior conseguí efectuar la comunicación en pocos minutos. Hubo un par de momentos en el proceso en los que me temí lo peor pero al final conseguí comunicarla y descargar el justificante que uniré mediante diligencia a la escritura.
Esta es la diligencia en cuestión (me ha pillado con prisa y no le he dado mucha literatura):
Escriturar la venta con comunicación y sin renuncia
Por cierto, ¿es posible escriturar habiendo comunicado la intención de vender a la Generalitat y sin esperar a que se renuncie por esta a ejercitar su derecho de adquisición preferente? No, no se puede salvo que hayan pasado los dos meses sin respuesta que señala la norma para tal caso (lo que tal vez podría plantear un problema de acreditación). Sin que haya pasado ese plazo, no es posible. Gracias una vez más a Sergio Mocholí.
Deontología
Que si en la cuenca minera de Talsitio:
“Precios de notarios (estos se merecen la minúscula) en Talsitio nunca vistos”
Que si en la margen izquierda de Talotro somos los más baratos.
Pues yo ahora voy a presumir de caro:
“Precios de Notarios nunca vistos: le cobramos lo que corresponde, pero hacemos las mejores escrituras. No se arrepentirá. Sus hijos y sus nietos y su cónyuge o pareja también se lo agradecerán. Inscripción casi garantizada y muchos más efectos, TODO por el mismo precio. Venga a conocernos, no hacemos nada gratis, ni regalamos nada, pero su satisfacción será 100%, PORQUE NUESTRAS ESCRITURAS SON SIEMPRE … ESCRITURAS CON FINAL FELIZ“.
Y hablando un poco más en serio …
¿Usted cree que le merece la pena ahorrarse cuatro perras en notaría (sí, cuatro perras) y tal vez algunos días que puede que se requieren para hacer las cosas a conciencia, cuando usted pone en juego muchísimo más y otros “intermediarios” se le llevan un beneficio muy superior al del coste de la notaría?
Por ponerle algunos ejemplos, arriesga usted:
- No actualizar descripciones, superficies y catastros.
- No poder subsanar su escritura, si no se adoptan las máximas precauciones.
- O que se le desentiendan de sus problemas posteriores con el fisco, los Registros, el Catastro o con cualquier otro implicado.
Tenga en cuenta que no se le revisará igualmente su escritura, ni tendrá un trato directo y reposado con el Notario cuando ni él mismo valora suficientemente su propio trabajo y el de su gente dado que parece que algunos tienden a regalarlo y abaratarlo.
Usted verá, pero mi, además, mi porcentaje de escrituras subsanadas es irrisorio. ;)))
Elijan un buen Notario y déjense de estupideces.
Compraveeeentas,
Hipoteeeecas,
Obras nueeeevas,
Testameeeentos,
Contraavaaaales,
Testimoooonios…
Lo decía Notario Radioactivo el otro día en Twitter ironizando (protestando a su manera, haciendo humor) sobre un tuit de un compañero en el que tras un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre el pago del Impuesto Sobre Actos Jurídicos Documentos, acababa diciendo:
“Firma tu hipoteca en la notaría de Perico de los Palotes” (la suya).
Me sorprendió que se ligara el tema de la Sentencia con el “firme en mi notaría”, pues las minutas hipotecarias dicen (según entidades) siempre lo mismo, con lo que el margen que podemos tener los Notarios ante una hipoteca es más bien pequeño y nuestro plus (nuestro valor añadido) lo podemos aportar fundamentalmente en el momento del otorgamiento a través de una completa y sosegada explicación a los otorgantes. En cuanto a la forma de pago de gastos e impuestos el margen es absolutamente nulo, salvo cuando todos se imponen al deudor y se vulnera la Sentencia del TS que abrió la espita en este asunto, porque en tal caso el Notario deberá formular las oportunas advertencias y hacer una explicación reforzada de la cuestión. Aunque, estoy pensando, que también puede luego uno ponerse pesado cuando tras emitir tus facturas te pretenden convencer para que las hagas de otro modo que, según ellos, es el recogido por la escritura cuando manifiestamente no lo es. No obstante las entidades ya han blindado sus minutas en el asunto de gastos e impuestos y algunas se atribuyen gastos solo en determinadas hipótesis de futuro o actúan de manera tramposilla para evitar los gastos derivados de la firma de la hipoteca. Tengo escritos un par o tres de posts sobre el tema. También puede uno luchar contra algunos aspectos de las minutas cuando se pretende reflejar alguna cosa que no procede o cuando algo no es exacto o directamente es incorrecto. Incluso puede negarse a expresiones manuscritas que no proceden o puede uno asesorar a los deudores hipotecarios que vienen por la notaría a evacuar consultas previas a sus firmas. En fin, que sí que tenemos nuestros márgenes de actuación y de imposición a los Bancos para procurar el mejor resultado posible a los consumidores.
¿Es esto lo que “vende” el compañero? ¿Está diciendo “firme en mi notaría porque dentro de los estrechos márgenes en que una notaría o un Notario, se puede mover en la brega de la contratación hipotecaria con los Bancos, aquí se lo vamos a hacer mejor que en otros sitios”? Por que si se pretende vender que se va a conseguir algo distinto a esto o que se hacen en esa notaría mejores hipotecas que en otras, me da la risa. Y si pretende vender lo que comento, el problema es que NO SE PUEDE HACER, es una actuación ANTIRREGLAMENTARIA recurrir a la frase que ese compañero emplea.
En mi opinión la cosa es mucho más sencilla. Es como aquel chiste del que va a poner una esquela y dice: “póngame María Muerta“ y le dice el del periódico, “hasta cinco palabras cuesta lo mismo”, y dice el tipo “pues entonces ponga María Muerta. Vendo Opel Corsa“. La diferencia es que la Sentencia sobre hipotecas y el “firme en mi notaría” tienen una cierta relación y la muerte de María y la venta del coche no la tienen, pero a fin de cuentas es lo mismo: ¿qué tendrá que ver escribir un tuit sobre la Sentencia con desmelenarse y soltar un descarado slogan publicitario antirreglamentario en una red social diciendo “firme su hipoteca en mi notaría”?
Nada, no tiene nada que ver, se lo aseguro. Seguramente es que le quedaba mejor que decir solo esto último.
Pues solo en cierto modo … En todas las notarías españolas se puede hacer lo mismo, es decir, en todas se puede hacer todo lo que se pueda hacer en una notaría en España.
Pero claro, empleados de notaría y Notarios podemos saber más o menos de una cosa determinada, ya sea porque lo hacemos más a menudo, porque lo tenemos fresco, lo hemos estudiado más a fondo, porque tenemos más demanda de ese servicio o contratación en la zona o por cualquier otra cosa, es decir, porque, y a fin de cuentas, somos especialistas o las circunstancias, sean las que sean, nos han especializado, pero de ahí a publicitarlo, a publicitarse de ese modo, va un trecho y vuelve, de nuevo, a suponer, a mi modo de ver, una forma incorrecta de promocionarse, cuando además se enumeran montones de cosas que son casi todas las que en una notaría pueden hacerse o como mínimo las más usuales y conocidas.
Lamentándolo mucho, aquí, en nuestro ámbito, no queda otra que el trabajo bien hecho y el boca a boca.
Puede que me digan que yo también me promociono, que me publicito con mi blog, pero no estaré de acuerdo. Yo en mi blog, escribo y lo hago en un formato digital. Nadie pondría pegas a quien escriba en otro medio tradicional, y este ha dejado de ser una rareza para convertirse en un modo más de escribir y publicar aquello que uno se vea capaz de transmitir y de aportar. Por decir, ni tan siquiera digo que soy Notario Especialista en STI.
Ya me pareció mal (y mira que es una cosa sin importancia) que un recién aprobado manifestara su nostalgia de la oposición a los quince días de aprobar sin respetar el duelo de los que atravesaban “El estado más infeliz del hombre”, así que ahora me encuentre con otro (al mes de empezar a trabajar) que ya tenga en el conocido buscador de Internet una veintena de reseñas positivas (yo no tengo ni una, ni positiva, ni negativa … soy un envidioso …) con una media cinco estrellas, es obvio que también tiene que parecerme mal (y esto sí que no es una cosa sin importancia).
“Justito, ahora la gente empieza de otra manera. Eres un antiguo”. Bueno yo aprobé en 2002, así que no hace tanto y las reseñas en Google hace años que se pueden hacer. El problema para mi es que cuando uno empieza, tiene que preocuparse de firmar bien, no de firmar mucho. Eso viene luego (o no) y preocuparse de las valoraciones no me parece oportuno ya sean ciertas (cosa que dudo), ya hayan sido espontáneas (cosa que también dudo) o ya te las hayan hecho tus amiguetes y familiares para tu mejor posicionamiento (cosa que no es seria). Si nos enfadamos cuando nos hacen injustamente una mala reseña, pienso que deberíamos evitar que nos hagan este tipo de reseñas buenistas. Seamos serios o no nos quejemos cuando luego venga una mala e injusta pues tendremos mucho que callarnos, ¿no?
En fin, es lo que hay. La gente llega con otros aires a la profesión. Espero que esos aires, con los que parece que estamos más a lo secundario que a lo principal, a la apariencia más que al fondo, no acaben con nuestra función (o no la resientan).
Dos reseñas negativas para mi y en pocos días
Y son de la misma persona. A ver si se cree que la policía es tonta. En la primera atacaba a una de mis empleadas. En la segunda, tras su visita a la notaría, me ataca a mí. Dice que estoy mas pendiente de ser influencer que de la notaría. Le he respondido que es falso y mal intencionado lo que dice y no solo por el trasfondo del asunto notarial que venía a tratar sino también en cuanto a lo de mi condición de influencer (de la que reniego en cierto sentido) y, especialmente, en cuanto a lo del descuido de mi despacho por atender mas a esa condición que a la de Notario. Caballero, me paso el día estudiando las cosas que surgen en mi despacho. Si ya están firmadas lo hago para mejorar y compartir mi experiencia y si no lo están para aclarar mis dudas y resolver mejor en beneficio de mis clientes.
Una cosa le voy a reconocer: Me lo paso mejor estudiando que firmando y ¿sabe por qué? Pues por gente como usted que hace insufrible el día a día y que convierte en desagradable algo que uno hace con el máximo interés, pasión y atención. Revise sus esquemas mentales y piense además que yo vivo de mi notaría y que no tengo un pelo de tonto.
A estas alturas, y salvo error, podría ser Notario de todos los municipios costeros de la provincia de Murcia excepto de los de los extremos (Águilas y San Pedro del Pinatar). En el interior, mucho más cotizado, podría haber llegado (al margen de Calasparra y Moratalla) a Jumilla, a Yecla y a Totana que ahora recuerde. He dejado pasar Elda, Novelda y Petrer en mi distrito. Podría también ser Notario de Crevillente, de Dolores, de Elche, de Santa Pola, de Torrevieja …. y hasta de Murcia y de Cartagena. Creo que también de Alicante, pero no estoy seguro. Claro, al final hasta mi hijo me dice: “Papá, tienes que irte ya”. Cuando te planteas irte a la ciudad, los de la ciudad te dicen “nooooooooo”, estás mucho mejor allí. Cuando digo que prefiero quedarme en el pueblo que aquí estoy muy bien, me dicen que tengo que arriesgarme, pero cuando pasas de la gente y simplemente te informas de una notaría que te interesa, te encuentras con datos económicos “increíbles”, con subterfugios laborales, con convenios antirreglamentarios que pertuban el normal desarrollo de la evolución en la carrera por antigüedad, con continuidades en los locales de titulares anteriores, con intentos de convencer al propietario del local arrendado por el antiguo Notario para que haga lo que a ti te interesa (lo que le interesa a uno que continúa en la plaza), con maniobras para llevarse expedientes pendientes, con salarios miseriosos para gente que lleva codo con codo trabajando años contigo, con cierres de notarías únicas alegando que no tienen personal, en fin lo que viene siendo un VERDADERO ASCO que me hace pensar en que como no quiero correr riesgos económicos con los diecisiete años de antigüedad en la carrera que tengo, ni meter la pata hasta el corvejón, que diría mi padre, tengo muy difícil arrancar de donde estoy, donde por cierto, me consumo batiendo récords mínimos cada año porque parece ser que debería ser, entre otras cosas, más comercial, más permisivo, menos riguroso y hablar y explicar mucho menos de lo que lo hago. Aviso: En el próximo concurso hay tres notarías que me interesan. Todas tienen el llamado convenio de plaza, es decir, lo que viene siendo un convenio antirreglamentario como la copa de un pino. Luego que si los políticos, que si tal, que si cual. ¡Anda ya¡ Y ahora que si la conducta cívica. La conducta cívica es cosa de todos los días de la vida de uno. Los políticos son todos iguales, pero los demás también somos todos iguales. El que esté libre de pecado que tire la primera piedra.
Tiempo después …
“¿Y por qué no se viene Justito?”, preguntaron varios a un compañero de mi confianza y aprecio. “Estará extraordinariamente a gusto allí. Quizá esté esperando una notaría que le dé más frutos”.
Sé que a la gente le “intrigará” porqué sigo aquí, en una notaría que presumen no es muy buena.
Se sorprenderían mucho si les dijera que no estoy a gusto pero que mi “disgusto” no lo resolvería en ningún otro sitio porque estoy “decepcionado” con la profesión. Al no jugar todos nuestro juego de la misma manera, mi intento de exquisitez y escrupulosidad es estéril. Firmo menos cada vez. El otro dia varios oficiales presumían en Twitter de todo lo que preparaban y firmaban con plantillas muy escasas. Es evidente que el tipo de contratación permite estas cosas pero también el descuido y el “churrerismo” a todos los niveles y efectos es patente. Luego entramos en los convenios. Yo no me convendré con nadie y, claro, si vas a sitio con convenio te reciben mal y si vas a uno sin pero que querría pasar a con, pues tres cuartos de lo mismo. Por supuesto, no entraré en el tema de los convenios anti reglamentarios, de las indemnizaciones, de los locales o de los topos de los concursos. Esto fue una profesión honorable y de caballeros que cada vez lo es menos. ¿Por qué no me fui a Cartagena cuando pude? Porque un compañero me dio un informe económico increíble y porque no tenía riñón para aguantar una temporada viéndolas venir. Aunque nadie me crea y se rían, yo soy un Notario “pobre” y no puedo correr riesgos.
Si una notaría anuncia que ofrece sus servicios desde hace cien años, y no me fallan las cuentas, el Notario debe tener 100 años, más los 25 años que creo que en 1918 hacían falta para aprobar. Así que el Notario en cuestión debe tener unos 125 años. Creo que es el hombre más viejo de España y puede que de la humanidad, exceptuando a Matusalén y a algunos otros personajes bíblicos más.
¿Nos hace falta recurrir a la publicidad engañosa para tener más clientes? ¿Nos beneficia como colectivo?
Tanto esfuerzo por explicar determinadas cosas (“¿has heredado la notaría de tu padre?, ¿te puedes instalar dónde quieras?”, etc…), ¿para nada?
No sé a quien se le ha ocurrido la idea y ya sé que es una “menudencia”. Pero muchas menudencias sumadas, la verdad es que hartan. Claro, otro dirá que yo me hago publicidad con mi blog. Y a lo mejor tiene razón …. pero debo haber firmado así como cero escrituras gracias al blog y a cambio ocupado cientos de horas en escribir y en resolver consultas.
Ya sé que se pretende asociar el nombre del titular actual con el de sus predecesores, alguno o algunos probablemente parientes, pero un Notario no puede estar prestando servicio desde 1918, aunque su notaría si puede llevar abierta todos esos años con distintos y sucesivos titulares, lo que no la convierte exactamente en la “misma notaría” o más exactamente no la convierte en “Notaría Perico de los Palotes desde hace más de cien años”. No sé si estará o no en el mismo local y hasta me resulta entrañable que exista una continuidad en la línea sucesoria por razón del local o de los titulares emparentados, pero ofrecemos al público una visión errónea y no están los tiempos precisamente para confundir. Nuestras notarías no están numeradas como lo están por ejemplo en México, de modo que la denominación de Notaría Número 156, tiene relevancia propia con independencia de su ubicación y de sus sucesivos titulares. Cuando un Notario en España deja su notaría por jubilación, fallecimiento, traslado o excedencia, todo lo más que se podría decir es que esta era la notaría de Fulanito, antes de Menganito y antes de Zutanito, pero nada más (decirlo, no anunciarlo, ¡ojo¡). En México el siguiente titular sí que será el Notario Número 156 del DF y así podrá anunciarse (si lo permite su Reglamento), en mi opinión.
Ya sé que en una web, como en un blog, las explicaciones que pueden darse son las que son y llegan hasta donde llegan pero al igual que dije aquí que:
“1.- ¿Es correcto, reglamentario, ético….registrarse el dominio notariadetalsitio cuando uno no es el único Notario que existe en tal sitio?
2.- ¿Es correcto anunciarse como Notario de Talsitio y de Talotro por el hecho de que estemos sustituyendo la Notaría del pueblo de al lado (la de Talotro)? Es decir, Fulanito que es Notario de Talsitio, se anuncia también como Notario de Talotro porque este pueblo está sin Notario temporalmente. Cuando deje de sustituir la notaría de Talotro, ¿será igual de diligente para dejar de anunciarse de este modo o seguirá haciéndolo más o menos tiempo? Las notarías en sustitución están vacantes y punto, no se puede uno designar como Notario de Talotro. Como dicen mis amigos del Grupo de Jurisprudencia, esto ¿es bien?”
Ahora añado:
3.- ¿Es correcto, reglamentario, ético, anunciarse como si tu notaría constituyese una empresa de 100 años de antigüedad significándose respecto de otras?
Que cada cual saque sus propias conclusiones pero si encima añades por algún sitio el gentilicio de la localidad donde está la notaría, no siendo el único Notario, ¡te cubres de gloria¡
Pues va a ser que no … ni te puedes anunciar como Notario de la comarca, aunque lo seas (como aquella de las “Tierras Fronterizas”), ni aunque la localidad de tu notaría tenga la misma denominación y extensión geográfica que la propia comarca, ni puedes anunciarte como Notario de parte de un municipio salvo que seas titular de una notaría demarcada en un barrio concreto.
Lo digo porque hoy me encontrado con una web en la que se anuncia un Notario y una notaría de este modo:
“Don Fulanito de Tal (que mal queda llamarse de Don a uno mismo) es el Notario titular correspondiente a la zona de La Talsitiada, en el municipio de Talsitio (provincia de Talsitito State)”.
- Notario titular correspondiente … FALSO
- Zona de La Talsititada … FALSO
- Municipio de Talsitio … VERDADERO
- Probablemente si fuera el único Notario en el municipio no estaría instalado en La Talsitiada, sino en Talsitio City, ni se anunciaría así.
Por cierto, firma así como diez veces más de lo que yo firmo en un año y aún le hace falta recurrir a esto. Puag …Luego a lo mejor le preguntas el tipo de gravamen para la declaración de una obra nueva y te contesta que eso no es cosa suya.
También puede que le eche la culpa al pobre informático …
Coño… ¡pues pregúntale a él y no a mi¡
Siempre que los oficiales me preguntan cosas que podrían preguntar a sus propios jefes, me hierve un pelín la sangre. Yo contesto a todo el mundo excepto que me pregunten cosas sobre las que no tenga ni idea y que me pongan a estudiar algo desde el principio, a no ser que se trate de un tema que motive por alguna causa. ¿Un ejemplo? Pues la constitución de un patrimonio protegido. ¡Si no he visto uno en mi vida¡ Para que voy a perder el tiempo en su estudio.
Sin embargo, y que nadie se ofenda o se reprima a partir de ahora y no pregunte, me siento un poco raro contestando al oficial de otro si encima lo que ocurre es que Don Fulanito no está en su notaría y está en su casa esperando a que le llamen. Entonces se te viene a la cabeza decir eso de “¿por qué no se lo preguntas a tu jefe?”. Si lo sueltas la respuesta es generalmente automática: “No, oiga (u oye), Don Fulano es un máquina, estudia un montón; además es muy buena persona y me trata muy bien“. Sí, sí y yo me caí ayer de un guindo y soy gilipuertas.
A mi particularmente me molestaría (más bien me daría vergüenza) que mis empleados estuvieran preguntando cosas a compañeros suyos o míos porque yo no estoy o no tengo respuestas. Que sí, que sí, que no pasa nada por preguntar pero tampoco pasa nada por decir lo que estoy diciendo. Yo lo que no sé, lo estudio y si tengo que recurrir a alguien lo hago (tengo montones de casos así en el blog y a alguno puede que lo lleve frito). Si hay que llamar a catastro, registro, hacienda o a donde sea, se hace, pero proporciono muchas más respuestas que preguntas hago.
He dicho …
Así quería llamar un Notario que yo conocía a su despacho profesional de abogado ejerciente cuando le llegara la hora de la jubilación. Se encontraba fuerte para seguir más allá de los 70 y pensaba que una vez jubilado como Notario podría seguir ligado al mundo jurídico (especialmente al mundo notarial) en un despacho desde el que viera los toros desde una ubicación distinta a la que había tenido durante tantos años. Este compañero enfermó al poco de jubilarse y su propósito se vio truncado.
¿Podía este compañero jubilado haber llevado a cabo lo que pretendía?
Por supuesto, sin lugar a dudas, cualquiera que fuera la especialidad que pretendiera desarrollar, incluida la del Derecho Privado en el ámbito notarial que le fue propia hasta su jubilación. Pienso, por tanto, que al margen de la denominación comercial de su despacho de abogado que podría representarle algún problema, que no existe ningún inconveniente siempre que los clientes del nuevo abogado, viejo Notario, no acudan a su nueva oficina (que podría ser la vieja oficina de Notario) pensando que aquello sigue siendo una notaría si el equívoco no fuera resuelto de manera inmediata con las explicaciones oportunas:
“Me he jubilado como Notario, pero me apetecía seguir trabajando, así que, si quiere usted y con estos honorarios podemos llevarle su asunto y encargarlo a la notaría que usted considere o si le da igual a la de Fulano de Tal que es con quien trabajamos actualmente”.
También está apareciendo otra figura relacionada con los jóvenes cachorros (y cachorras)
Muchos jóvenes cachorros ingresan en el cuerpo y su primera pregunta es ¿cuánto se gana aquí? Todos hemos llegado al Notariado preguntando los ingresos a los compañeros pues la petición de informes de las notarías a las que aspiramos lo exige pero siempre con cierto apuro o reparo. Ahora parece que se andan con menos chiquitas y a ese contribuyen esos que ya terminan, que se jubilan y que buscan sucesor a título de Notario: “Esto se acaba, voy a dar convenio a un juvenil. Cuando me jubile, yo me quedo por aquí pululando y dorando al pollo y el pollo entre tanto se queda con mi gente y me paga una pasta por el local”. Claro, el recién llegado se cree que es Champions League el primer día sin haber pasado por la Tercera Regional y se viene arriba, se deja llevar y se convierte, generalmente, en un firmón. Me decía alguien hace poco: “Conozco Notarios que no pinchan ni cortan en su despacho, sordos que ni oyen ni entienden las preguntas que les formula la pobre gente deseosa de hablar con la figura que un Notario representa. Notarías en las que el oficial desarrolla las más arduas y complejas escrituras, trata con el registrador de turno y pelea con la Oficina Liquidadora dado que el jefe, ¡ayyy! el jefe, vive ausente, únicamente preocupado porque no falte ni se haya omitido ninguna base. Hay mucha gente que no sabe que puede elegir Notario y otra tanta que se limita a acudir al de toda la vida porque no puede desplazarse mucho más allá. Estoy hablando de aquellas pequeñas poblaciones en las que el otro Notario más próximo esta a un buen puñado de km. Y leyéndole no se si es usted una especie en extincion o yo he tenido pésima suerte con los que he tratado….”.
“No solo estamos todos juntos sin poder hacerlo, sino que encima tenemos registrado un dominio, nos anunciamos por Internet y tenemos un solo NIF para todos…con un par”, deben de pensar algunos…
Los borrosos límites de nuestra reglamentaria publicidad (mucho más sencillo es decir que no podemos hacernos prácticamente ninguna publicidad) y los no tan borrosos límites de las uniones de despacho (tan desgraciada y fácilmente vulnerables cuando la realidad suele apoyarse sobre un par de apariencias fácilmente desmontables con una simple inspección), se convierten en una especie de burla para los que conocemos esos casos y nos vemos atados de pies y manos para protestar y denunciar unas situaciones injustas y rodeadas encima de unos tintes que resultan anti decorosos para aquellos que de esta forma se asocian y hasta publicitan. Es lo que se podría considerar una auténtica vergüenza.
En fin, que no solo estoy más que harto de tener que tolerar este tipo de situaciones, sino de que encima uno se las encuentre campando libremente por el Internet y las redes sociales, generando una engañosa y bochornosa apariencia.
Creo que voy a proponer que se cree una nueva modalidad de restringidas para cuando salga una de esas cotizadas plazas con convenio antirreglamentario, pues, a fin de cuentas, alteran el resultado de los concursos pues nos impiden a los que queremos acceder a ellas conseguirlas teniendo una antigüedad más que suficiente, al llegarles a compañeros con más antigüedad que de no existir estas antirreglamentarias situaciones no estarían interesados por ellas. También cabe que acceda a la plaza alguien con menos antigüedad que tú por estar dispuesto a aceptar la costumbre del lugar y el status quo, cuando tú no estás dispuesto a hacerlo, porque representaría, entre otras muchas cosas, llegar a tu nuevo destino (si te decides a concursar) seguramente sin personal alguno y con el hacha de guerra en la mano y el cuchillo entre los dientes para intentar hacerte un hueco a cara de perro con el lobby local o con el Master&Comander del cotarro hasta la fecha. Tal y como están las cosas alcanzaré sin mayor problema los quince años como Notario de Pinoso.
¿Respondo con esto al habitual “y a ti que más te da”? Esas situaciones me perjudican en mi carrera profesional y son simplemente antirreglamentarias por partida doble. ¿What else?
¡Que cambien la norma o la supriman o terminen estas situaciones o que no se permita ninguna nueva y dejaré de quejarme¡
Si acaso otro día hablo de “mentiras concursales” y “convenios colectivos” y ya se termina de hilar todo este tema un poco más…
En fin, un asco y luego “a Dios rogando y con el mazo dando…” y a poner el grito en el cielo porque hay que cumplir con esta o aquella otra nueva obligación.
Unos meses después recibo un e-mail
“Prueba técnicos. Disculpen las molestias. Fulano de Tal. NOTARIA. N.I.F.: xxx. TELÉFONO: xxx. DIRECCIÓN: xxx. e-MAIL: xxx. Confidencialidad.Este correo electrónico y, en su caso, cualquier fichero anexo al mismo, contiene información de carácter confidencial exclusivamente dirigida a su destinatario o destinatarios y propiedad de FEDATARIOS DE TALSITIO, C.B.. Queda prohibida su divulgación, copia o distribución a terceros sin la previa autorización escrita de FEDATARIOS DE TALSITIO, C.B., en virtud de la legislación vigente. En el caso de haber recibido este correo electrónico por error, se ruega notificar inmediatamente esta circunstancia mediante reenvío a la dirección electrónica del remitente y la destrucción del mismo”.
Y con traducción al inglés inmediatamente después.
“Hace falta ser tonto”, pensé, para enviar un e-mail con ese contenido a un montón de destinatarios constituyendo una prueba de que existe un C.A.R.
Entonces alguien me dijo que un C.A.R. no es un C.A.R. si resulta que existen más notarías en otras poblaciones del Distrito además de las que están anti reglamentariamente unidas en otra de las poblaciones de ese mismo Distrito.
Lo explico con otras palabras: en el Distrito de Talsitio hay notarías en Talsitio y en Talotro; los Notarios de Talsitio están todos juntos y (en principio) no pueden estarlo; el Notario de Talotro está solo porque no hay más notarías en Talotro. Vale, pues hay quien sostiene (bueno, es Competencia quien lo sostiene) que esa situación no vulnera la libre competencia y, en consecuencia, puede permitirse ya que que la competencia existe entre todas las notarías del Distrito. Como en nuestro ejemplo hay otra notaría más en Talotro, la competencia no se ve afectada. Supongo que a Competencia la vulneración del RN no le afecta (se la refanfinfla y no es su obligación velar por ella) y si a los Notarios tampoco nos preocupa pues asunto terminado. Lo malo (para mi, claro) es que yo no estoy de acuerdo con ese criterio que mantienen en Competencia … que a mi sí que me preocupa, y mucho, porque estoy atascado en mi carrera profesional por culpa de esta clase de situaciones que el reglamento por el que se rige mi profesión no permite, aunque Competencia sí que lo haga y los Colegios Notariales se amparen en ello para no perseguir estas situaciones. ¿Tendremos que profundizar en el fundamento de la norma?, ¿sería tal vez el de velar por el deber de residencia? ¿tal vez alguien pudo pensar en los concursos como yo lo estoy haciendo? ¿que me arriesgue a concursar? y ¿por qué tengo que hacerlo si existe una norma reglamentaria que ampara lo que estoy pidiendo?
Seguiremos con el tema en cualquier otro momento …
Visto en Instagram en la cuenta de una inmobiliaria. Habla un Notario que dice …. “posibles repercusiones fiscales que tiene esa escritura. Y eso es lo que nos diferencia del resto de notarías, estudiamos cada caso y asesoramos al cliente a la hora de hacer esa escritura para que tenga. De una manera legal la mínima repercusión fiscal que fuera posible. No es lo mismo hacer una donación, una compraventa, que una extinción de condominio, que una liquidación de sociedad de gananciales, tienen distintas liquidaciones de impuestos. Pues eso es lo que os pido. Cualquier persona que tenga de vuestro entorno que sepáis que tiene que hacer una escritura del tipo que sea, le asesoramos gratuitamente sin ningún de compromiso. Muchas gracias”.
¿Bien o mal? Bueno, yo siempre analizo las repercusiones fiscales en impuestos directos e indirectos (hasta donde alcanzo). ¿Eso nos diferencia del resto de notarías? Sí, creo que sí. Por supuesto, el asesoramiento solo puede ser legal. Pero, ¿qué les pide en el video el Notario a los que están reunidos con él? ¿qué le busquen y manden “asesorandos” (gente necesitada de asesoramiento) para que luego hagan con ellos las escrituras? Pues eso parece. ¿Y eso está mal? Pues para mi planteado en una reunión al margen de su propia notaría, sí.
De los creadores de “traedme a todo el que quiera asesoramiento”, me llega la siguiente oferta: “VPO de 1 dormitorio a 200 con Iva, de 2 a 250 y de 3 a 300. Con gestión (AL CONTADO): CONSULTAR. Aproximadamente y según tipología”.
Y esto, ¿bien o mal? Pues principalmente mal porque una escritura de compraventa de VPO (y mira que las reducciones que tiene la VPO en el arancel notarial son brutales) no puede costar eso (salvo que la mondes, es decir, no nota, no presentación telemática, no nada, de nada). Lo de la gestión, muy mal, fatal: EN NEGRO, SIN FACTURA.
En fin, esto fue una profesión de caballeros y ahora muchos han quedado un bastante lejos del concepto.
Cuando yo tengo que elegir un Notario para mis clientes (me dice con total confianza un buen amigo), lo cual hago bastante a menudo (dice de nuevo), mis criterios de búsqueda son los siguientes:
- ¿Se puede aparcar cerca de la Notaría?
- ¿Hay aparcacoches?
- ¿Tiene la notaría algún concierto con un parking próximo o dispone de aparcamiento propio o reservado?
- ¿El Notario habla idiomas y no necesita traductor?
- ¿Hay salas grandes en la Notaría para organizar una firma numerosa?
- ¿Puedo pagar con tarjeta en la notaria?
- ¿Qué horario tienen? ¿Se puede firmar muy pronto o muy tarde? ¿Están abiertos a mediodía? ¿Y por la tarde?
- ¿Tienen servicio de traslado desde/hasta el aeropuerto o la estación de tren?
Ninguno de estos criterios aparece (suele aparecer, diríamos él y yo) en las páginas webs de los Notarios y dudo que corporativamente se permitiera, pero es un factor diferenciador real para elegir un Notario cuando hay muchos disponibles y, sobre todo, en grandes plazas donde a veces están muy, muy juntos, unos de otros.
En todas partes hay condiciones de competencia, aunque el entorno sea diferente. Yo no tengo a nadie en leguas a la redonda pero también competimos los que estamos más o menos cerca.
¿Es necesario que se replantee (por quién y dónde corresponda), cómo y de qué forma debemos publicitarnos?
Lo de “el buen paño en el arca se vende no es posible cuando prestas (vendes) servicios”.
En mi opinión, querido amigo, regular todo eso podría tener un efecto contraproducente y, francamente, no sé si nuestro estatus podrá permitirlo en algún momento.
Puede que todos esos criterios resulten ser completamente accesorios pues lo esencial es lo esencial, pero sin duda influyen o pueden influir
Evidentemente, como me dice otro amigo, “los parámetros de todo el mundo no son los mismos para elegir el Notario; es más la gran mayoría de la gente sigue sin elegirlo, no sabría cómo hacerlo e iría a donde le lleven”. Craso error.
Otros criterios a tener en cuenta:
- Atención personalizada.
- Escrituras personalizadas.
- Horarios intempestivos.
- Disponibilidad del Notario para consultas.
- Accesibilidad al Notario.
- Resolución de problemas, incidencias, derivaciones y consecuencias de los otorgamientos: subsanaciones, inscripciones registrales, errores, Catastro, Hacienda, Ayuntamientos…
- Asesoramiento previo, simultáneo y posterior, especialmente en materia fiscal.
- Gestión.
- El personal de la notaría.
- Nivel tecnológico, modernización y uso de los servicios.
- Presupuestos.
- Esto sí es cosa mía.
¿Y por qué mantienen aún los anonimatos si el concurso tiene resultado aprobado?
Los suscriptores pagamos un dinero y no tenemos porqué estar buscando el resultado por otra parte perdiendo el tiempo en ello. Si quiero verlo entero tengo que irme a buscarlo. En beneficio de todos habría que facilitar el acceso al resto de la información indicando al menos dónde está disponible sin necesidad de tenerla que buscar. Los concursos han cambiado mucho y pienso que se ha de facilitar a todos los demás Notarios la máxima información. Cada vez se concursa más por Ancert y cada vez habrá más sorpresas y más disgustos y los no concursantes, también clientes del servicio de suscripción, tenemos también derechos e intereses a proteger, aunque no concursemos.
Tal vez un sistema un poquito más complicado para acceder a la información nos dejaría a todos más satisfechos.
No obstante, lo anuncio y que nadie se enfade luego: ya solo concurso por Ancert, aunque mantenga mi suscripción y no voy a avisar cuando me vea adjudicatario de una plaza que no salga en el avance. Bueno a lo mejor me tapo la narices y llamo desde una cabina de teléfonos al damnificado por mi instancia apercibiéndole de que “me temo que tu notaría no es tu notaría y es la mía”. A freír puñetas. Lo he avisado y como se sepa que he concursado y yo no se lo haya dicho a nadie me voy a mosquear muchísimo.
¡Porrr favorrrr, qué derroche!
¿Eso es una notaría o una tienda de moda?
Ayer me enviaron este enlace (me refiero a uno que ya tenemos en la blogosfera) y me puse a reflexionar.
¡Qué barbaridad¡ ¿Es necesario todo ese montaje? Es apabullante. Reconozco que lo mío es un cuchitril, pero esa oficina no es para que acuda cualquier clase de persona … Especial atención merecen:
- El mostrador
- Las fotos seductoras
- El vestuario y complementos
- Y las salas de firmas
En el portal parece que, en cualquier momento, te va a aparecer el mayordomo del príncipe Carlos de Inglaterra, para pedirte ticket de entrada. En fin, como diría Jesús Gil, todo muy estentóreo.
“Yo no sería nunca cliente de esa oficina, porque me sentiría como un pobre albañil entrando en traje de faena, paleta en mano, al Palacio de Buckingham para una recepción con la Reina de Inglaterra”. Me dijo un amigo que no es Notario.
Cuando alguno lo ve mal podría ser envidia. Cuando tantos (la inmensa mayoría) lo ven también mal, probablemente es que la mayoría lleva razón en lo que siente que no es otra cosa que se está transmitiendo una imagen perjudicial de la función notarial por mucho que haya un público que requiera ese tipo de prestaciones.
Todo ello por supuesto “sin entrar en detalles”.
Yo diría que estos están todos convenidos y que no pueden estar todos juntos, ¿no? Pregunto “inocentemente”.
“Pues creo que tienen un despacho pequeño en la misma calle para disimular, en el que supone que está uno de ellos, pero en realidad están todos en el despacho principal que es “el de toda la vida”.
Muy bien montado lo tienen entonces, creo que se turnan y hasta que tienen que quedar para comer para verse. Entonces viene la pregunta del “¿y a ti que más te da?”.
Cualquier día alguien solicita que eso se revise y nos vamos a reír (mucho).
Artículo 42 del Reglamento Notarial:
“En ningún caso podrán las Juntas Directivas conceder autorización para que dos o más Notarios tengan su despacho, separadamente, en un mismo edificio o para poder actuar en un mismo local, cuando lo pretendan todos los Notarios de la población”.
Lo comentaba con mi amigo Josep María de Tottributs hace unas semanas.
Desgraciadamente, yo percibo que mis intentos de buena gestión y buen asesoramiento no me dan el resultado que pienso que me deberían dar. Dependo mucho de otros profesionales (mercado de extranjeros y de intermediarios inmobiliarios, principalmente) a los que no suele interesarles mi forma de trabajar porque muchas veces les dejas en evidencia, les descubres las vergüenzas y, lo que es peor (para ellos), les retrasas o les fastidias las operaciones, con lo que huyen de mi, como de la peste. Debo estar perdiendo del orden de 150-200 escrituras al año (del 20% de mi trabajo potencial) por culpa de esta clase de profesionales que han encontrado refugio en otros sitios. Claro, lo que es bueno para sus clientes, no es lo bueno para ellos. Claro, claro … luego que si el gobierno, que si el master, que si la tesis … ya decía no sé quién eso de la paja en el ojo ajeno y la viga en el propio.
Es muy frustrante, pero NO ME IMPORTA, tengo la conciencia super tranquila, creo tener la razón y cada uno tiene que hacer lo que quiera (aunque si no es lo quiere tu cliente, sino lo que quieres tú, mala cosa es esa). Yo aspiro a otra clase de forma de hacer las cosas (y las hago), más allá del dinero.
Aspiro a que las cosas puedan ser de otro modo. Ya me llegará el turno tal vez en otro sitio (en el que estoy ya me conocen demasiado) o tal vez en la ciudad de hacer una notaría diferente en la que intentaré seguir firmando siempre un documento “perfecto”.
Había un chiste que decía algo así como que el Notario era el único animal que “manejando el instrumento, entraba en contacto con las partes…”.
Y ¡qué importante es entrar en contacto con las partes¡, y no solo en el acto, sino sobre todo en los preliminares.
Si ha habido preliminares, el contacto suele ser más satisfactorio.
Los aquí te pillo, aquí te mato son malos en presencia de Notario, porque a menos que tengas un coco de los buenos (el Notario digo) y, oiga, que aquí hay de todo, como en todas partes, puede pasarte que se te escapen (al Notario) cosas importantes y lo que es peor, que el diablillo que todos podemos tener en un momento dado sobre el hombro, nos diga, ¡bah..que más da¡, ¡pero si no es cosa mía¡, ¡pero si no se van a enterar¡, ¡oye, pues tal vez se libre¡, ¡pero si es una tontería¡, ¡pero como voy a decir algo ahora, me van a matar¡, ¡en fin que ya lo arreglaremos y luego las culpas al boggie que es muy socorrido y soporta todo muy bien¡
Un Robin Hood notarial que asiste a ancianitas desvalidas, a las que todos a quienes quieren engañar y que, a pesar de todo, ha convertido su notaría en un nicho de la honradez y que ha conseguido duplicar lo que firma. En cambio, a mi, la honradez me sitúa en una proyección de 750 escrituras este año (cálculo anterior al covid-19) porque la anciana desvalida que no firma en mi notaría sí que firma en otro sitio y su familia y los mamporreros que rodean la operación, no quieren volverme a ver ni en pintura en el resto de sus vidas. Donde pone ancianita desvalida, pueden poner cualquier hijo de vecino que, sin tener costumbre, vaya a una notaría con otros que teóricamente le protegen porque son profesionales de lo suyo, aunque más bien son profesionales de llevarse lo suyo por lo que cuando se les pone en peligro su tajada darás lugar a que emigren a otra notaría donde no se metan en berenjenales y se practique ese deporte nacional del “eso no es cosa mía”. Hubo un día en que yo en mi notaría firmaba 1.250 escrituras. Fue un espejismo. Duró solo un año. En cambio Robin Hood en tan solo cinco años de trabajo en la notaría ha duplicado las firmas en el despacho. ¿A quién se creen a Robin Hood o a mi? Seguro que a Robin Hood, claro.
El éxito radica, dice él, en hacerse entender, en no ser ni serio, ni técnico, en contar las cosas para que se comprendan por cualquiera.
Por lo visto tiene unas magníficas vistas en su despacho. En cambio en los ventanales del mío hay carcoma y mi casero hace meses que lo sabe y no me soluciona el problema. El jodío bicho que yo pensaba que funcionaba de otra manera, se comerá los ventanales y continuará comiéndose el despacho que heredé de mi padre. Lo conservo por amor a él, pero tampoco hubiera tenido pasta para comprarme otro de la misma calidad.
En el despacho de Robin Hood se hacen muchas mil firmas al año aunque hace cinco años se hacían la mitad. Por lo visto explicando las cosas de manera sencilla y protegiendo por igual al comprador y al vendedor se ha corrido la noticia por toda la ciudad y la gente se da tortas por firmar con él. A mi, en cambio, cuando explico al comprador la jugada que le quiere hacer el vendedor, consigo que ese vendedor no vuelva por mi notaría nunca más (salvo que quiera comprar, que entonces sí que me quiere volver a ver). Cuando, por poner otro ejemplo, le explico al vendedor (o a un pobre donante) que pagará por la ganancia en renta, el que le trajo a la notaría a vender procura elegir a otro que no se lo explique y que no le fastidie más operaciones. Ya filosofé sobre aquello de que mi notaría es mala para vender pero buena para comprar.
En mi notaría solo tenemos una maquina de agua y, hombre, si alguien necesitara de un café podría ofrecérselo, pero no veo porqué una notaría tiene que ofrecer cosas para beber. Si fuera en Mondoñedo, al primer día alguien diría: “¿Que tés de tapa?”.
Al final lo que pasa es que jugamos en distintas divisiones, aunque no lo olviden: las reglas del juego son las mismas para todos y lo que importa es el resultado final del partido (la escritura y los efectos y consecuencias que de ella se derivan), no las cuentas del Notario, ni sus mundos de Yupi.
Tengo escrito sobre la rúbrica un post que me parece que está bastante redondo y en el que me planteo el asunto de los que no rubrican o se plantean no hacerlo. Es este.
Sin embargo lo que planteo en esta mini entrada no es sobre el dilema “rubricar o no rubricar”, sino más bien sobre el dilema “¿rubrico yo o me rubrica un rubricator de mi oficina?”.
No soy perito calígrafo, pero, francamente, creo que este caso es clarísimo. Vean ustedes mismos. En la primera foto, la rúbrica sospechosa de no haberse hecho por el Notario:
En la segunda foto, la que sí parece que ha sido hecha por el Notario:
La rúbrica de la foto de la segunda foto es más corta, más firme, más segura y está hecha con un bolígrafo de tinta azul de tono más apagado que el de la primera foto. Además esa rúbrica, que está en el último folio de la copia (junto con el pie de expedición, el sello de seguridad y el de la notaría), sí que está hecha con el mismo bolígrafo que usó el Notario para firmar, signar y rubricar la expedición de la copia. Tal vez se la gastó la tinta o cambió de postura …
Conclusión: Alguien le rubricó las hojas previas de la copia limitándose el Notario a rubricar la última hoja y a firmar, rubricar y signar en esa misma hoja.
No me parece bien no rubricar pero muchísimo peor me parece que te lo haga otro. ¡Leche!, para eso, no lo hagas y ya está.
He leído recientemente, muy recientemente, en un periódico la noticia de que las notarías de Fulano y Mengana se fusionaban.
Inmediatamente me puse a pensar como les sentaría la noticia al resto de los compañeros de la plaza porque sí, hay más notarías: Fulano y Mengana no son los únicos Notarios de la plaza (si lo fueran, su fusión seguramente no hubiera salido en prensa).
Su fusión (su convenio, su unión de despacho) es completamente reglamentaria puesto que el número de plazas en la localidad lo permite (no entro en otras consideraciones que las “fusiones” han de respetar), pero ¿es correcto que la noticia se publique en un periódico (de gran tirada)?
Pues desde el punto de vista del periódico sin duda que lo es, pero desde el punto de vista de Fulano y Mengana pues no lo tengo tan claro, la verdad. Si yo estuviera en esa situación hubiera llamado a mi Decano y le hubiera preguntado: “Oye Decano, un periódico quiere publicar una noticia sobre el convenio entre Mengana y yo, ¿cómo lo ves?” y si el Decano me dijera que lo veía bien, pues venga que salga, que se publique, pero si el Decano me dijera que no lo veía, teniendo en cuenta que yo tampoco lo vería, pues creo que le hubiera dicho al periódico: “Oye mira, que no, que no me parece bien y que los compañeros de plaza se pueden sentir molestos. Creo que aunque el hecho sea noticiable (sin duda que puede serlo), nuestra condición de funcionarios públicos a cargo de una oficina pública pero con un componente tan especial y sensible como es el propio de una notaría nos debe mantener al margen de este tipo de cosas, así que mejor prefiero que no lo hagáis”. En realidad creo que ni hubiera llamado al Decano.
De todas formas, a fin de cuentas, alguien le habrá suministrado el periódico toda esa información, ¿no?
En fin, estoy condenado a jubilarme en el poble.
En mi opinión, antes no era necesario defender el Notariado porque no era prácticamente cuestionado. Los Notarios sufríamos los sambenitos clásicos y poco más (los Notarios solo firman, los Notarios son muy caros …). Sin embargo ahora sí que creo que hace falta una defensa más intensa y más que del Notariado en sí (como suma de los Notarios), una mayor defensa de la función que el Notariado tiene encomendada pues parece (solo parece, pues buena parte de la gente habla sin conocimiento de causa) encontrarse algo tocada y amenazada con el consiguiente peligro para toda la sociedad. Soplan vientos de desprestigio no siempre merecidos …
Hace unos días recibimos una propuesta interesante de actuación colectiva que se ha puesto en marcha por un Notario individual o de base. Me llamaron la atención unas cuantas cosas de su misiva y me gustaría hacer algunos comentarios en este recóndito apartado de mi blog.
Fueron estas:
- ¿La nueva Ley de Crédito Inmobiliario plantea un incierto escenario para todos los Notarios? Bueno, para unos mucho más que para otros. Ya lo dije aquí: “¿Cuántas hipotecas firmo yo? ¿Cuántas firmaré a partir de ahora con este nuevo lío con el AJD (o con la LCI)? En la sección Informes de mi Programa de Gestión de la notaría, he visto que llevo 35 hipotecas en 2018. Bueno no son 35 porque en esta cifra están incluidas novaciones y ampliaciones. Hipotecas nuevas serán unas cuantas menos. Efectivamente, son 25. He firmado 25 hipotecas en un año y eso representa el 6% de mi facturación hasta el día de hoy, así que aunque la hipoteca vaya a pique, yo, Justito El Notario, sobreviré a la hipoteca y hasta podría quitarme de encima muchas firmas a cara de perro de las que estoy absolutamente harto”. No obstante, no se trata solamente del volumen de trabajo que representan las hipotecas en nuestros despachos y cifras de facturación, sino que se trata también de la forma de tratarlas de cada uno; es el tiempo que empleabas en hacerlas y en explicarlas y el que vamos a emplear a partir de ahora (¿con qué resultado?). Tal vez algunos no se puedan permitir la “pérdida de tiempo” que representará dar tanta explicación.
- ¿Tienen todos los Notarios las mismas inquietudes o preocupaciones? Es obvio que no. Podemos compartir algunas pero existen profundas diferencias entre nosotros. ¿En qué me puedo parecer yo a un compañero que firme en un año más documentos de los que yo he firmado en dieciséis? A mi juicio, en absolutamente nada.
- ¿Tiene el Notariado o todos los Notarios trapos sucios que lavar? Mis trapos sucios caben en la lavadora del Baby Mocosete. A mi juicio hay más trapos sucios del Notariado individual que del Notariado colectivo. El que quiera lavar trapos sucios, lo que primero debería hacer es no ensuciar más trapos a partir de ahora, sino tendrá que continuar lavando. Si hay trapos colectivos, lo que debemos es arrimar el hombro para que las cosas cambien y que no haya ninguno más en el futuro. Los trapos sucios colectivos son además, en muchas ocasiones, derivaciones de los trapos sucios de las individualidades que no tendríamos porqué lavar, aunque pueda ocurrir y hasta sea comprensible y humano que suceda en todas las colectividades o grupos sociales.
- ¿Es posible una alta y recurrente participación de todos los Notarios en algo? A mi me parece que los enjambres funcionan para las abejas. Es muy difícil hacer equipo y más aún mantenerlo una vez que lo has conseguido formar. A medio plazo, los equipos se deshacen.
- ¿Se avecinan grandes cambios? Siempre hemos estado cambiando. Yo no tengo un temor especial a los cambios. Francamente, a nivel personal, tengo poco que perder (y probablemente aún mucho por ganar) por eso no tengo miedo. A nivel general, los grandes cambios afectan por igual a toda la sociedad y a todos los colectivos. Espero que seamos capaces de conseguir hacernos valer porque nuestra función bien ejercida no necesita defensa alguna.
- ¿Es un temerario el que no lo percibe así? A mi juicio temerario no es la palabra. Incauto quizá me guste más que temerario. En realidad, a mi me parece que la temeridad es hacer otro tipo de cosas que pueden acabar con la función y que constituyen esos trapos sucios de los que podríamos estar hablando.
Y todo por culpa de un presupuesto pedido a destiempo, porque si lo hubieran pedido a tiempo, esto no hubiera pasado.
Estoy más que harto de los que se llevan el gato al agua facturando a la baja y vulnerando las normas arancelarias.
Entre ellos habría que distinguir los que lo hacen mediante descuentos antirreglamentarios o incluso falseando los datos que les permiten una incorrecta facturación de una escritura (con el correspondiente fraude en los índices), de aquellos otros que simplemente se limitan a restar servicios haciendo correr riesgos a sus clientes pero asumiéndolos también ellos mismos y por ende el seguro de responsabilidad civil en cuyas cuotas acaba influyendo, no lo duden, la siniestralidad del colectivo en su conjunto.
En el segundo grupo están aquellos que juegan con no acreditar el Catastro, con no pedir información de deudas del IBI, con no solicitar nota continuada (si la piden y la mía está vigente debe llegarme el aviso de la nueva solicitud) o con no incorporarla, con no comunicar el hecho imponible de la plusvalía municipal, con no justificar los medios de pago manifestados, con no presentar telemáticamente o con no arrastrar las normas de comunidad o la descripción de un edificio en su conjunto.
Por supuesto, también están los que no se enteran de lo que se cuece en sus despachos y aquellos a los que les da igual ocho que ochenta.
Claro, así yo también facturaría por 250 Euros una compraventa de una plaza de garaje y nadie se me quejaría de lo caro que soy. No se quejaría, por supuesto, siempre que no le pase algo. Si le pasará, sin duda pondrá el grito en el cielo y considerará que el sistema de seguridad jurídica es una puñetera M que debería ser sustituido por la dichosa cadena de bloques o por cualquier otra cosa, mandándonos de paso a todos los Notarios al paredón, a ser posible.
Evidentemente a los ladrones de escrituras el cabreo que se pueda coger cualquier cliente (salvo aquellos que sean muy poderosos) les entrará por un oído y les saldrá por el otro, entre otras cosas porque no tienen redaños para hacer frente a la situación y dejarán la papeleta, como tantas cosas en su despacho, a su sufrido equipo profesional.
Esta es la mercantilización de la función de la que me hablaba el otro día una persona que sabe bien lo que dice. Lo que no dije entonces, cuando hablé de ello, es que lo que también me dijo ese amigo es que la función se nos ha prostituido (o la han prostituido algunos) en los últimos años.
Pues yo no, señores, yo no me he prostituido, ni me prostituiré. Yo soy un Notario cuyos servicios cuestan lo que cuestan por lo que sus facturas no son negociables. Estoy hasta los H de los que cobran mal y nos quitan el trabajo a los que sí que lo hacemos correctamente.
Algunos clientes, por supuesto sin mentarlo, dejar de ver que no les gusta el arancel, que no está proporcionado. Pues claro, a mí tampoco me gusta pero no es cosa mía cambiarlo sino aplicarlo correctamente para lo bueno, como podría ser una compraventa de una plaza de garaje por 400 Euros (los que yo había presupuestado con IVA e impreso de liquidación del impuesto incluido), y para lo malo como podría ser un testamento que te ocupa cuatro horas de trabajo y me deja 55 Euros.
Por supuesto, el cliente se va con la idea de que yo soy un ladrón y el otro es su P héroe, pero no, que se sepa: el ladrón, ladrón de escrituras con malas artes, es el otro que, además, es un desprestigio para nuestra otrora muy noble profesión sin casi excepción alguna a la regla general.
Lo tengo claro, me quedan años en el poble y firmando 700 escrituras, pero no van a poder conmigo.
Curiosamente en la misma mañana me cuenta uno de mis oficiales que mientras regaba las macetas en su casa, pasó de rondón una vecina para preguntarle sobre una escritura. Mi oficial le indicó que necesitaba su ordenador para proporcionarle los datos precisos. “Pásate y lo miramos”, le dijo. “No, dice la vecina, si la escritura la hemos firmado en Talsitio“. “¿Y ahora me vienes a preguntar a mi?” Sí, es que en Talsitio era más barato pero no me han explicado nada. Claro, por 250 Euros nadie te hace un completo. Nosotros en cambio por los 400 Euros asistimos en la fase previa, en el otorgamiento y en lo que les pueda venir después a nuestros clientes.
En fin, lo dejo ya que me estoy pasando a otros temas y voy a acabar hablando de la notaría de autor que implica una labor concienzuda (profesional, perfeccionista, escrupulosa, metódica, minuciosa, honesta …) con cada asunto que pasa por las manos de uno, que va mucho más allá de la simple consecución de los efectos propios de la escritura y de la simple actuación de uno como un Notario meramente instrumental que convierte los folios de papel timbrado en un documento público notarial con todas sus consecuencias pero sin entregar a sus otorgantes un producto de calidad más allá de lo que sea estrictamente indispensable por su inscripción en los registros oportunos (que no exigen generalmente nada del otro mundo, que no le engañen).
Por cierto, le agradezco mucho a la parte vendedora que haya tenido a bien darme una explicación y estar de acuerdo en la mía.
Por lo visto en las mejores notarías dispensan un trato personalizado. Se ve que en las demás debemos dispensar un trato impersonal o impersonalizado, vulgarizado, desconocido, anónimo, pecuario o borreguil y que cuando viene alguien le hacemos la escritura que le hacía falta al anterior cliente y no la que ese nuevo cliente necesita . Venga hombre, ¡vete por ahí¡ ¡menuda tontería¡ y lo jodido es que ese dichoso lema te lo encuentras en un montón de webs notariales. ¿Saben lo que digo yo a mis clientes? Que hacemos las escrituras como si fueran para nosotros mismos.
¿Mejores notarías? Supongo que las pichas se las miden entre ellos mismos porque no creo que exista una ATP notarial o similar o ¿es que yo me he perdido algo? Ellos se lo guisan y ellos se lo comen, no necesitan a nadie más, pero, oiga, ya aburren, la verdad. Siempre son los mismos y encima hay que llevar cuidado que son de piel fina y pueden demandarte en cualquier momento, por haber dicho alguna cosa que les ofenda, dicen que sin tener pruebas (¿?) y minando con ello su reputación.
¿Notarías colaboradoras? Esto que es ¿la red de amiguetes de Santiago Segura? Apostaría a que sé quienes son los de cada ciudad. Voy a levantar un acta notarial de esas que les gusta hacer a los políticos (pero por mi y ante mi) para dejar constancia fehaciente de mi apuesta; luego voy a mandar a un señuelo que llame a esas notarías para ver que otras notarías le recomiendan en esas ciudades y con lo que me cuente, contrastaré sus averiguaciones con mis manifestaciones.
Además, ¿no somos todos compañeros? Yo también prefiero a un amigo compañero que a un compañero no amigo cuando tengo que enviar a un cliente mío a otra ciudad, pero no se me ocurre montar una red de amigüitos o amiguetes en mi página web.
Yo no tengo empleados, ni empleadas guapis, ni salas de firma numeradas, ni vallijas para tomar el té, ni un gorila en la puerta, ni un jefe de protocolo. En fin, yo no tengo nada de toda esa mierda de la que ya, francamente, estoy bastante harto y de la que estamos hartos la inmensa mayoría de todos los demás.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El caso es que se firma una escritura cuyo título ocupa siete de las diecinueve líneas de un acta de subsanación ex artículo 153 del Reglamento Notarial. El acta tiene siete folios y en ella, después de centrar la cuestión con remisión a la escritura subsanada para evitar repeticiones innecesarias, se empiezan a enumerar las problemas que presentaba la matriz subsanada. Sin ánimo exhaustivo se habla de omisión de las fincas registrales objeto de aportación; de que había una serie de inmuebles aportados bajo condición cuyo cumplimiento se acreditaría bajo un procedimiento recogido en la propia escritura subsanada y de que en ejecución de ese procedimiento previsto en la escritura subsanada pues se incorporan un serie de documentos cuyas firmas se van legitimando por el autorizante que declara suficientes las facultades de los que los suscriben en base a una serie de apoderamientos. También se incorporan como anexos otros documentos relativos a inmuebles cuya aportación exigía algún requisito administrativo complementario. El procedimiento inicialmente establecido, alegando el cierre del protocolo anual, se altera en cierta medida y, sobre la marcha, en este singular 153 del Reglamento Notarial. Y para cerrar la jugada, el Notario, el solito declara que el procedimiento (del que se ha salido) ha quedado perfectamente cumplimentado. Con un par de huevos.
La cosa no acaba ahí porque a continuación se complementan datos omitidos de la descripción de unos cuantos inmuebles aportados (cosa que se dice que ya estaba prevista inicialmente) mediante la incorporación de notas simples (cosa harto curiosa, subsanar un defecto con lo que ya consta en el registro al respecto y este aporta) y luego, muy cumplidor, este fedatario efectúa la comunicación a efectos de la plusvalía municipal a los ayuntamientos afectados e incorpora los justificantes recibidos. Que suerte habrá tenido de no encontrarse municipios fuera del sistema en una escritura con tantos inmuebles y ese enorme volumen.
Finalmente se despacha con un “en estos términos quedan subsanadas las omisiones padecidas en la escritura”. AMÉN.
Al parecer, y como estaba prevista (¿es posible prever o pactar un 153?), la subsanación se cobra y Don Notario se cubre las espaldas incorporando documentos justificativos del compromiso de pago del preadvertido Paganini.
En fin … sin duda esto es hacerse un 153 a la carta. Una extralimitación clamorosa, a mi juicio, de lo que nos permite hacer ese artículo a los Notarios que no entiendo justificada de ninguna manera, ni por parte de las empresas afectadas que deberían tener interés en comparecer y firmar, ni muchísimo menos por parte de este Notario que me parece un auténtico Barrabás que hace uso de un procedimiento excepcional para darle un uso totalmente desproporcionado.
Estaría bien que apareciera el Registrador de Villatrucios de Abajo y le echara por tierra el inventito, pero claro en estos casos hace falta un valiente que diga que no a algo, cuando medio centenar de compañeros previamente no le han visto pega alguna. No perdamos la esperanza.
Por cierto, también media España notarial habrá tenido en sus manos esta subsanación.
Alcance de la rectificación de la escritura sólo por el notario
En dos recientes resoluciones, la Dirección General ha valorado sendos supuestos en los que el notario rectifica por sí solo la escritura, al amparo -se supone- del artículo 153 del Reglamento Notarial. Una de ellas es del día 11 y la otra del día 25, ambas de septiembre de 2023. Una es esta: 28-04-23 RESOLUCION.
¿Qué fue de aquéllos tiempos en los que llamabas a un compañero para interesarte por su notaría y casi que te mandaba la declaración de la renta?
Pedir informes es ahora una partida de póker. La notaría de Talsitio está vacante. ¡Hagan juego¡ Se reparten las cartas. Los jugadores son el titular saliente y los aspirantes a ser los nuevos titulares de la plaza. Se admiten apuestas. Y entonces el que se va se mete un farol o cambia de cartas o se pasa y se retira o hace trampas y se guarda un as en la manga de manera que cuando salen los resultados del concurso no se te queda cara de tonto, se te queda cara de lo siguiente.
En fin, es lo que hay, y llegará el día en que sea yo el que destape mis cartas y gane la mano y pueda decir “la Banca gana”; entre tanto, que siga pasando el tiempo y que cada uno sea consciente de sus derechos y de sus obligaciones, ya me entienden, ¿no?
Algunos casos
¿Cuántos empleados tienes y quiénes son? “No lo sé”. Me río (jajaja) por no llorar. “Eso se lo tienes que preguntar a mi compañero de despacho”. Era un C.A.R. En el siguiente concurso se fue. Resultado: La pido pero rezando que no me la den. Me la hubieran dado de no haberme ido a otra que puse antes (y que, tal vez, no hubiera puesto antes, de haber tenido más información sobre la plaza).
¿Me podrías dar alguna aproximación económica? “No doy datos económicos por teléfono”. Resultado: La pido. No me la hubieran dado aunque la hubiera puesto antes de la que finalmente sí que me dieron. Aquí sigo.
¿Me podrías dar alguna aproximación económica? “No. Tendrás que correr el riesgo”. Resultado: No la pido. No me la hubiesen dado.
¿Me podrías dar alguna aproximación económica? “Sí. Tanto” (cifra “increíble” por baja). Resultado: No la pido. Me la hubieran dado.
Yo siempre he dado el máximo de información a los compañeros que se han interesado por mis notarías. Que conste.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Micro: ¿Tu crees que hay alguien que ponga 3.300 artículos a disposición de todo el mundo en un blog? Yo no era (ni seré) ningún peligro y esto es un desacierto que tendría que haberse resuelto sin paños calientes, soluciones salomónicas o de complacencia. El acuerdo es un despropósito a mi modo de ver y se mire por donde se mire.
Macro: En esta profesión … hacer el ruido justo, ponerse de perfil y pasar desapercibido.
Micro: Lo mío no era un retorno, era una pequeñísima compensación por un grandísimo esfuerzo que intenté encauzar hacia esa obra social o con el detalle simpático de la caña. Ambas cosas las había que interpretar en el contexto de una web completamente independiente de mi notaría que funciona con una identidad digital. Son miles de contestaciones que he ido dando a lo largo de seis años. El asunto estaba llegando a ser asfixiante y por eso busqué esta “original” salida. En cierta medida, comprendo lo sucedido pero en mi blog no hay ninguna clase de asesoramiento porque no actúo como Notario de Pinoso que es lo único que pueden controlarme. Compensar, no me compensa casi nada de lo que hago. Podría vivir mucho mas tranquilo viniendo a firmar las cuatro o cinco cosas de cada día y volviéndome a mi casa. Fue un error contestar como contesté, pero te aseguro que me dan caña en redes y en el blog y que me reprimo muchísimo. No conté con que este señor iba a ser el que me pusiera en problemas en una de las tres o cuatro malas reacciones que he podido tener. Si pudiera volver atrás y no hacerlo, creo que ya no querría porque todo tiene su evolución, su fin y su principio y ahora “aprendo la lección” y me reorganizo. Solo me da pena por los Amigos de Sivakasi a los que les venía de maravilla. Curiosamente puedo subir al Everest aprovechando la publicidad que genero por ser Notario para recaudar fondos, pero no puedo recaudar con lo único que sé hacer bien: mi trabajo. No creo que nadie (salvo mi madre) esté para pedirme educación mas allá de las puertas de mi notaría. En fin, el asunto está aparcado definitivamente aunque no me voy a resistir a hablar del asesoramiento en el blog.
Macro: Mi experiencia personal es que no compensa contestar emails con asuntos de todo tipo. En lo que creo que te ha podido el carácter es en la respuesta. Todos tenemos un día malo y estamos cansados que nos tomen por tontos: “molestar sin querer pagar”, como si esto se mantuviese solo. Pero como soy más viejo, ya he aprendido que antes de contestar emails, webs o teléfono, debe respirarse y contarse hasta 100 (bueno, entre nosotros, no lo he aprendido del todo y el carácter a veces me puede …). No podían respaldarte en usar esas expresiones y estoy seguro que tú mismo estarás arrepentido de usarlas, pese a que fuese ofensivo el comentario del no-cliente. En definitiva, tómalo al revés y recuerda que “verba volant; scripta, manent”. Despreocúpate y pasa página
Micro (otro): Hay un elemento que no se ha tenido en cuenta: en todo juicio con posibles consecuencias punitivas relativo a injurias y similares, hay un elemento que el juez siempre debe apreciar si está presente, pues es su obligación ponderar atenuantes, y esa atenuante es la existencia o no de provocación, un concepto que aquí no se valora o cita en absoluto. Pueden pensar que ellos no son jueces y que solo tiene potestad para enjuiciarte a ti, y no para darle un tirón de las orejas al que se queja; pero nada les hubiera costado, a la luz de tu defensa, mencionar el tema de pasada.
Comarca: “Porción de territorio, más pequeña que una región, que se considera homogénea por diversos factores, como las condiciones naturales o la persistencia de demarcaciones históricas”.
¿Puede utilizarse una notaría como un factor homogeneizante en un sistema en el que no existe la competencia territorial en materia notarial salvo en contadas ocasiones?
¿Puede buscarse un vínculo territorial más allá del que le corresponda a esa notaría con arreglo a la denominación del municipio en el que se encuentre y del Distrito Notarial al que pertenezca?
Pues va a ser que no, porque sí es así, creo que yo hubiera podido anunciarme como Notario de A Mariña Central, de la Menorca Central, del Altiplano Bajo, del Vinalopó Medio o de las Tierras Fronterizas de Alicante y Murcia, ¿no? Pues no, yo fui Notario de Mondoñedo y de Es Mercadal y lo soy de Pinoso y punto.
De nuevo, cosas menores, pero que no se pueden hacer. No podemos dedicarnos a generar confusión, cuando mucha gente desconoce que puede elegir (con algunas excepciones) al Notario que le parezca oportuno aunque sea el de cuatro comarcas más allá o más acá, el de la provincia de al lado o el de la otra punta de España.
Existen, y conviene recordarlo, las notarías demarcadas en barrios concretos y también notarías que tienen que tener despacho abierto en dos municipios al mismo tiempo.
Tomado de una web notarial que a mí me da auténtica vergüenza.
“Notario barato en xxx, xxx para todo tipo de trámite.
Si te encuentras en pleno proceso de gestión de trámites legales de cualquier envergadura y estás buscando un notario barato en xxx, xxx, contacta con xxx. Te ayudará a resolver todas estas gestiones con total transparencia y eficacia.
Notario para la compraventa de vivienda en xxx, xxx barato”
Yo le dejo a la RAE que califique esta publicidad indigna. Barato es:
- Que tiene un precio bajo o más bajo de lo normal.
- Que hace pagar un precio bajo, o más bajo de lo normal, por sus servicios.
- Que requiere un gasto pequeño, o menor de lo normal.
- De baja calidad.
- Que no supone dificultad o esfuerzo.
- Venta de artículos a bajo precio con el fin de liquidarlos pronto.
- Fraude, engaño, trapicheo.
- Trueque, cambio.
- Fraude en una venta..
Como decía mi querido amigo Luis: “Pobre ser”. Tanto estudiar para acabar de notario barato. Puaj … y encima lleva cuatro días, cuando lleve cuatro años o cuarenta, ¿qué será capaz de hacer?
Atiendan también a esto otro: Notaría barata. Apostaría que ahí detrás hay un notario de verdad (bueno, de mentira…. así que no vayan …huyan … despavoridos a poder ser).
Ayer me daba la sorpresa el Artículo 71 con el asunto de la publicidad y hoy el siguiente, el Artículo 72 del Reglamento Notarial que se refiere al importantísimo asunto de la Demarcación Notarial que traté un poquito aquí y que dice que es posible que los Notarios actuemos (o no) con notorio celo.
“Artículo 72
…
Como complemento de la demarcación notarial, la Dirección General, previa audiencia de los Colegios y de acuerdo con la Mutualidad Notarial, hará una relación revisable cada dos años de las Notarías enclavadas en zonas rurales que, aun sin producir lo necesario para la decorosa subsistencia de un Notario, se consideran imprescindibles para el buen servicio público. Estas Notarías, independientemente de la congrua normal que les corresponda por razón de folios, disfrutarán por razón de residencia de una subvención anual, cuyo percibo estará condicionado a que el Notario atienda con notorio celo a su Notaría, y visite periódicamente los pueblos de su distrito que determina la Junta directiva.
La revisión no perjudicará los derechos adquiridos por los titulares de Notarías que pierdan la consideración de subvencionadas en virtud de dicha revisión”.
Ya me gustaría a mi saber como se juzga lo de atender con celo tu notaría. ¿Llevas a unos paisanos que lo atestigüen? ¿Preguntas a los Alcaldes de los municipios de alrededor? ¿Giras inspección para ver si el Notario reintegra o no lo hace? ¿Pones un Bando en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento?
Es perfectamente posible que uno atienda con celo y ese celo no sea notorio o no sea comprendido adecuadamente y se confunda con lo que no es porque muchas veces se da mérito a quien no le corresponde (los rápidos) y se le quita a quien sí (los seguros). Es más hay cosas super notorias y que no se persiguen como los C.A.R. Yo diría que el celo a los Notarios se nos debía presumir y que la notoriedad no debería ser relevante. En fin, dejo el tema que me pierdo.
Curioso también lo de los derechos adquiridos. ¿Quiere decir que si tras la revisión pertinente se entiende que ya no corresponde la subvención anual, puedes ostentar algún derecho adquirido? No se me ocurre porqué razón iba a ostentarse. A mi todo esto me suena a chino.
Esto de los concursos es cada vez más insufrible (al menos para mi que estoy en todo mi derecho de sufrir por lo que me parezca oportuno sobre todo si lo veo injusto).
Que cara de imbécil, de panoli integral, se te queda en los concursos cuando de repente te encuentras entre las resultas, una notaría que te interesa y unas cuantas líneas más abajo descubres que otra notaría de la localidad que hace años que nadie quería, se ha cubierto.
Luego vas tirando un poco más del hilo, atas todos los cabos y caes en el tejemeneje del que se va y del que llega a una notaría que no quería ni el último de la última promoción ingresada.
Yo creo que en la relación laboral con mis empleados solo hay dos partes: cada uno de mis empleados por su parte y yo por la mía y aunque tengo poca idea de Derecho Laboral (casi ninguna en realidad) estaría dispuesto a asegurar que la subrogación de empresa no se puede pactar: o la hay o no la hay, pero no podemos inventarla para asegurarnos su efecto (o un efecto parecido más bien) cuando no se dan las circunstancias objetivas y subjetivas que deben concurrir, ¿o sí?
La honradez empieza por uno mismo. El que no la practica no puede exigir, ni puede ampararse en “esto es lo que hace todo el mundo”.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Este repaso que voy haciendo al Reglamento Notarial los días en que me sobra un minuto para dedicárselo, está siendo más que interesante. Cuantos detalles olvidas con el paso del tiempo. Hoy le ha tocado el turno al Artículo 71 que dice:
“Como consecuencia del carácter de funcionario público del notario y de la naturaleza de la función pública notarial, la publicidad de la oficina pública notarial y de su titular deberá realizarse preferentemente a través de los sitios web de los Colegios Notariales y del Consejo General del Notariado.
A tal fin, los Colegios Notariales mantendrán una lista actualizada de los notarios que estuvieran colegiados en su ámbito territorial accesible al público en su sitio web. En dichos sitios web, y a los efectos de la identificación del notario y localización de la oficina pública notarial, se incluirá el nombre y apellidos del notario, su fotografía si éste lo solicitara, y la dirección, correo electrónico y números de teléfono y fax de la oficina pública notarial.
En modo alguno los notarios podrán anunciarse directa o indirectamente a título de sucesores de un titular de la misma Notaría.
Igualmente, el local de la oficina pública notarial podrá anunciarse mediante una placa, respecto de las que las Juntas Directivas podrán adoptar medidas sobre la forma y dimensiones”.
Ya lo he destacado en negrita pero insisto:
.- Preferentemente. ¿Y qué otros medios podrían ser? Siempre estamos diciendo que los Notarios no podemos hacernos publicidad pero el Reglamento utiliza el término “preferentemente” cuando podía haber dicho “exclusivamente”.
.- “A título de sucesores”. Pues yo conozco a un Notario que cumplió 90 años como Notario el año pasado. Así que como hace noventa años hacía falta tener 25 años de edad para ser Notario, pues como mínimo tiene ya los 115 años; y si además se le alargó la oposición y aprobó después de opositar once años como lo hice yo, pues tendrá unos 124 años. No sé como habrá podido evitar jubilarse pues debería de estar jubilado desde al menos el año 1974. ¡A ver si es que tiene un sucesor¡
También tiene razón un compañero que me dice vía Facebook:
“Si no podemos anunciarnos a título de sucesores de otro Notario, ni directamente, ni indirectamente, ¿eso quiere decir que sí podemos hacerlo, directa o indirectamente, “en nombre propio”?”
.- Lo de las dimensiones de la placa casi mejor que no lo comentemos. Ayer mismo llegó una foto de un “cartelazo” inmenso en una notaría de reciente apertura. Me pregunto si no estaría de más girar inspecciones a los nuevos locales en que se instale una notaría para dar el VBº a efectos publicitarios y de uniones de despacho.
Yo creo que aquí nos hace falta crear una especie de Asuntos Internos …
¿Y podría hacerse publicidad el redactor de la minuta?
Si una escritura se redacta con arreglo a minuta, ha de indicarse que es así y quién la ha proporcionado. Vale, pues vayamos mas allá. ¿Y podría decirse que?:
“El presente documento ha sido redactado con arreglo a minuta presentada por el letrado de * DON *, con domicilio profesional en *; tfno para comunicaciones * y email para comunicaciones *”.
Pues a mí no me parece mal, pero ¿qué se consigue? Pues concretar quién es el autor y determinar las responsabilidades. Paralelamente el redactor consigue una publicidad aunque se incorporen sus datos personales lo que si no firma no sé si podría plantear algún problema de protección de datos.
¿Opiniones?
¿Por qué mantienen los anonimatos cuando el concurso tiene el resultado ya aprobado?
Todos los clientes de la gestoría suscritos a sus servicios pagamos el mismo dinero y no tenemos porqué estar buscando el resultado por otra parte perdiendo el tiempo en ello. No quiero tenerme que ir a Ancert a buscarlo. En beneficio de todos habría que facilitar el acceso al resto de la información indicando dónde está disponible sin necesidad de tener que buscarla. Los concursos han cambiado mucho, cada vez se concursa más por Ancert y cada vez habrá más sorpresas y más disgustos. Los no concursantes, también clientes de la gestoría, tenemos intereses a proteger concursemos o no concursemos.
Francamente yo ya estoy harto.
Por cierto, ¿cada cuanto son los concursos? Entre 2010 y 2020 ha habido veinticuatro concursos. Son once años y veinticuatro concursos. Una media de uno cada cinco meses y medio.
Tengo un plan secreto; he hecho una apuesta y está documentada. Cómo se confirmen mis sospechas voy a montar un pollo.
Se hablaba de otorgamientos electrónicos cuando alguien dijo:
“Entre nosotros hay verdaderos genios del Derecho, desde luego. Pero no todos lo somos. Si el listón a que el Notariado se compromete públicamente es el de los primeros, las limitaciones de la mayoría harán que toda la profesión se desacredite ante la opinión pública que aspira -porque se le ha prometido- a obtener enseguida y por muy poco un servicio de altura excepcional. Y eso porque nuestras reglas y honorarios son iguales para todos y el carecer de la posibilidad de diferentes cachés y la de rechazar encargos que tiene cualquier otra profesión, imposibilita que la sociedad discrimine, de modo que el juicio que merezca la media será el que se atribuya a todo el cuerpo y, si esa media no alcanza la excelencia prometida, el cuerpo entero recibirá un juicio severo. Lo que juzgue la sociedad será también lo que juzguen los jueces“.
No es la primera vez que algo que dice ese alguien es compartido al 100% por mí, si bien en este caso yo voy mas allá que él para decir que eso que cuenta ya existe actualmente o mas bien que eso que cuenta ha existido y existirá siempre.
Efectivamente, hay compañeros que son unos genios y que tienen enraizado tan profundamente el Derecho que son capaces de contestar, argumentar y contraargumentar sobre cualquier tema que se les proponga. Al otro lado del ring están los que estudiaron lo que necesitaron para aprobar y ya no volvieron a dar golpe en su vida. En medio, estamos todos los demás. Sin embargo, no hay que pensarlo con motivo de que antes o después (mas pronto que tarde) nos lleguen los otorgamientos electrónicos; eso que cuenta el compañero pasa (y ha pasado) actualmente con cualquier tema con un mínimo de dificultad sin que la sociedad discrimine, y juzgándonos ya a todos por igual, tal y como hacen los jueces cuando tienen la ocasión de hacerlo. Vamos, que esto es un problema actual y no hace falta que pase un año, ni cinco, ni doce, ni que los otorgamientos electrónicos pasen a constituir nuestro día a día.
¿Solución?
Seamos francos. Ninguna solución y ninguna esperanza, ni la mas remota. Genios no lo vamos a ser todos por mucho que nos gustara serlo así que a los normalitos solo nos quedan estudiar y a los torpes, vagos y hasta maleantes no hay mas remedio que soportarles tanto nosotros como el resto de la sociedad que nunca será capaz de discriminarnos a los unos de los otros.
Sirva de ejemplo para todo lo que estoy diciendo, el que caso que viví hace tiempo con un amigo relacionado con nuestro mundillo y lector asiduo de mi blog en el que muchos saben que me he lamentado en numerosas ocasiones de la falta de criterio de la población a la hora de elegirnos. A este amigo, cuando le llegó el momento de vender una propiedad, le pregunté a qué Notario tenía pensado ir. Su respuesta fue que le daba exactamente igual porque todos éramos iguales y cobrábamos lo mismo. La moraleja es que mi amigo no había aprendido nada después de leerme tanto y ello sin necesidad de haber llegado a la era de los otorgamientos electrónicos.
Por supuesto, no solo somos nosotros, no solo somos los Notarios. Lo expuesto es absolutamente igual para cualquier otra profesión, oficio, gremio o corporación, así que los que tengan la esperanza pueden irse haciendo el ánimo de perderla.
Quizá lo único que les recomendaría a los que me lean es que cuando alguien les diga que vaya o que no vaya a un Notario concreto, pidan una segunda opinión y que no se dejen llevar por lo primero que les digan. En muchos casos es posible que el opinante tenga mucho interés en llevarles a donde le convenga a él que a donde a ustedes les convenga.
Otro día les desarrollo esta última idea …
Deudas
Pues mire con arreglo al FORMULARIO NORMALIZADO DE SOLICITUD DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO de su cliente que usted me ha enviado, esta es la documentación que necesito:
- DNIS de concursado y esposa.
- Certificado negativo de su inscripción como empresario.
- Empadronamiento.
- Certificado de matrimonio y de nacimiento de hijos.
- Certificado de antecedentes penales.
- Cuatro declaraciones de IRPF anteriores.
- Tres nóminas y contrato de trabajo.
- Certificación de dominio y cargas de los inmuebles.
- Escrituras de propiedad y cargas hipotecarias.
Terminaremos de afinar cuando tengamos todo y el borrador esté ya preparado.
Otro día viene un soltero con un hijo que lo único que tiene es un coche y que está en el paro:
- DNI del concursado.
- Certificado negativo de su inscripción como empresario.
- Certificado de nacimiento de su hijo.
- Certificado de antecedentes penales.
- Documentación del vehículo.
- Cuatro declaraciones de IRPF anteriores (o las que tuviere de estas últimas cuatro)
- Tres nóminas y contrato de trabajo (si trabaja y parece que no lo hace) o certificado acreditativo de alguna de las siguientes situaciones:
- Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.
- Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.
- En caso de trabajador por cuenta propia, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.
- Certificado de pensión de jubilación
- Si estuviera obligado a llevar contabilidad, las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios.
Terminaremos de afinar cuando tengamos todo y el borrador esté ya preparado.
Pues que tu acreedor tendrá lo que se llama un título ejecutivo, mediante el cual tendrá mucho más fácil reclamar el pago de la deuda y hacerte responder de lo que le debes, aplicando el principio de responsabilidad patrimonial universal que se deriva del Artículo 1.911 del Código Civil que obliga a responder con todos los bienes, presentes, pasados y futuros.
No firmando nada o firmando un documento privado liquidado o no de impuestos, el acreedor lo tendrá más complicado, aunque esa responsabilidad exista igualmente, por eso el reconocimiento notarial de la deuda es tan importante para el acreedor y hace mucha menos gracia al deudor.
En conclusión, si no pagas el acreedor tendrá tu cabeza en bandeja para reclamarte con mucha más facilidad.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Decía hace pocos días un compañero que:
“Parece que la próxima entrada en vigor de la reforma concursal supondrá la desaparición del expediente del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y que, por tanto, los Notarios salgamos de la ecuación. Ricardo Cabanas plantea acertadamente el problema de los expedientes pendientes de firmar, por faltar datos o por otros motivos, y que están en nuestros despachos que ya no se podrán firmar a la entrada en vigor de la nueva ley, y que nos pueden dar lugar a situaciones delicadas con los clientes, que tal vez incluso hayan pagado por adelantado a alguno de los operadores que intervienen en esto y no tienen honorarios limitados por ley. Parece que habremos de estar pendientes de la PUBLICACIÓN EN EL BOE de la nueva Ley, ya que, tras su entrada en vigor no deberíamos comenzar ningún procedimiento, y hasta su entrada en vigor, podríamos comenzar los pendientes; a salvo mejor criterio“.
La propuesta de Cabanas es esta.
La interpretación de la propuesta de Cabanas por Carlos Marín se traduce en un escrito que se entregaría a todo promotor posterior del expediente, quedándonos nosotros un recibí firmado. Es este:
“En relación con el trámite que viene realizando en esta Notaría, dirigido a obtener el nombramiento de un mediador concursal, un expediente que aún no está iniciado formalmente, por no haber aportado, como requirente, toda la documentación necesaria para ello, ante la perspectiva de cambios importantes en la Ley Concursal y específicamente en la regulación de esa figura, como : ADVERTENCIA NOTARIAL, le comunico que debe procurarse asesoramiento legal específico sobre la posibilidad de seguir solicitando tal nombramiento y sobre el régimen a que estará sometido, una vez que las Cortes Generales aprueben y entre en vigor la nueva legislación, una aprobación que podría ser inminente”.
Es una suerte contar con compañeros como Ricardo, Carlos o Salvador. Gracias.
Novedades
Ya tenemos el texto en el BOE (6/9/2022). Establece una vacatio legis de 20 días. Entrará en vigor el 26 de Septiembre (si no me equivoco).
Disposición final decimonovena. Entrada en vigor.
La presente ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con excepción del libro tercero del texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023, salvo el apartado 2 del artículo 689, que entrará en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial y la disposición adicional undécima referida a los aplazamientos y fraccionamientos de deudas tributarias por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que entrará en vigor el 1 de enero de 2023.
El Libro Tercero regula Procedimiento especial para microempresas y el 689 forma parte de ese Libro.
En breve, seremos libres …
De paso:
Modificaciones del Código Civil: Custodia compartida (art. 92, 7), responsabilidad de los bienes gananciales (art. 1.365) y art. 914 CC.
También se modifica la Ley de Sociedades de Capital: Artículo 356 apartado; se añade un apartado 3 al artículo 365 y se modifica el artículo 367.
Y se modifican el artículo 3 y el 82 de la la Ley Hipotecaria.
Otra cuestión interesante. Los Notarios quedamos fuera de la ecuación pero alguna función nueva se nos atribuye: Justicia habilita el modelo para que las pymes presenten su plan de reestructuración
La Ley de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) en su art. 250 establece:
“Investigación judicial del patrimonio del ejecutado.
1. Si no se tuviere conocimiento de la existencia de bienes suficientes, el secretario judicial deberá dirigirse a los pertinentes organismos y registros públicos a fin de que faciliten la relación de todos los bienes o derechos del deudor de los que tengan constancia, tras la realización por éstos, si fuere preciso, de las averiguaciones legalmente posibles.
2. También podrá el secretario judicial, dentro de los límites del derecho a la intimidad personal, dirigirse o recabar la información precisa para lograr la efectividad de la obligación pecuniaria que ejecute, de entidades financieras o depositarias o de otras personas privadas que por el objeto de su normal actividad o por sus relaciones jurídicas con el ejecutado deban tener constancia de los bienes o derechos de éste o pudieran resultar deudoras del mismo”.
Así que el secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) debe dirigirse a los Registros Públicos para que le faciliten los bienes del deudor cuando se persiguen bienes para embargar y si no los hay, pedirá que se anote la insolvencia en el Registro Mercantil.
En este caso de hoy, me la encuentro anotada en el Registro Mercantil, pero no en el Registro de la Propiedad y da la sensación de que quién ordenara esa anotación no había buscado muy bien porque la finca objeto de mi escritura es de la sociedad teóricamente insolvente desde 1995 y se encuentra en el término municipal del domicilio social. Incluso he localizado la declaración de insolvencia en el BORME. Se derivó de una reclamación del año 2012 por importe de menos de 3.000 Euros.
En la escritura yo hice constar:
“A solicitud de los comparecientes obtengo del Registro Mercantil, e incorporo a la presente información relativa a la sociedad vendedora autorizándome a su reproducción en las copias que de la presente se expidan, en cuya información consta la “declaración de insolvencia jurisdicción social de la entidad”, así como el cierre del Registro Mercantil por falta de presentación de cuentas. Manifiesta el Sr. Administrador que dicha declaración resulta de oficio remitido por el Juzgado de lo Social número XXX de Talsitio en el que se declaró la INSOLVENCIA PROVISIONAL PARCIAL de la mercantil en reclamación de la cantidad provisional de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.223,68 €), la cual se encuentra actualmente satisfecha y pendiente de cancelación la indicada anotación”.
Es interesante destacar que resulta algo complicado suprimir posteriormente esa clase de anotaciones que solo me he encontrado en dos ocasiones con el consiguiente perjuicio para la entidad que ha podido recuperar la normalidad. Ocurre en muchas ocasiones con las situaciones de concurso que siguen apareciendo durante ¿años?
“Le pagué unos cursos a mi hermano hace unos meses. No hicimos ningún tipo de documento, simplemente hice yo una transferencia (se lo pagué yo directamente al organizador de los cursos) y ahora mi hermano me paga una parte todos los meses. ¿Podría legalizar ahora ese préstamo?“.
Actualmente, según resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo, los prestamos debe documentarse pública o privadamente so pena de tener un problema con Hacienda. Hacienda “se cree” el préstamo (con o sin intereses) cuando está documentado y siempre que puedas acreditar la amortización con los correspondientes ingresos. De no poder hacerlo, puede perderse la exención de que disfrutan los préstamos entre particulares.
Lo aconsejable, en este caso, sería preparar un documento privado de préstamo y liquidarlo como exento y, si se quedan más tranquilos, elevarlo a público en la notaría donde se justificará la transferencia, los pagos hechos y los pendientes.
Donaciones
Algunas cosas se podrían contestar a la gallega, es decir, con otra pregunta, y en este caso con dos preguntas:
¿Puedo regalar yo su casa (la casa de usted que me lee)? No, ¿verdad? La tiene que regalar usted, ¿correcto?
¿Y usted me puede obligar a aceptar el regalo de su casa? No, ¿verdad?
Pues contestado queda: las donaciones las firman los que donan (donantes) y los que reciben (donatarios).
Cuestión aparte y muy, muy importante es la regulada por el Artículo 633 del Código Civil que dice:
“Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.
La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.
Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras”.
Y es importante porque permite que no se haga todo a un tiempo en cuyo caso adquiere fundamental importancia que el donatario acepte la donación antes de que muera el donante y no solo eso sino también que se notifique al donante que el donatario ha aceptado para que no se vaya todo al traste.
En mi notaría hemos tenido un caso de unos padres que en los sesenta donan varias fincas a un hijo que no acepta la donación porque estaba en la mili. Unos y otro se olvidaron del asunto y los padres murieron sin que el hijo aceptara. ¡Menudo follón¡
Eficiencia Energética
El certificado de eficiencia energética se pide para obras con licencia posterior a 1 de Noviembre de 2007.
Sobre eficiencia energética, fórmulas notariales y supuestos en los que no sería necesaria aconsejo esta otra lectura.
El club de los viernes
A propósito de mi reciente ruta “Cartagena misteriosa” integrada en “El Club de los Viernes” me ha venido al recuerdo una vieja crítica recuperada de Tripadvisor.
“Fuimos a la Muralla Púnica con la finalidad de visitar la cripta de San José y sus esqueletos danzantes puesto que había leído en el periódico “La Verdad” que eran “un ejemplo único y excepcional de un fenómeno histórico y cultural que tiene manifestaciones en toda Europa” y quedé algo decepcionado. No hay queja con las instalaciones ni con el personal (que se defendía aceptablemente de nuestras preguntas), pero la muralla es un montón de piedras (como muchos en esta ciudad y tantas otras) y la cripta, que no conserva el techo, ha sido objeto de un proceso de reconstrucción-destrucción (que incluye el “repintado” de los esqueletos) que no permite determinar (ni nos explicaron) que parte es original, que parte es reconstruida, porque destruyeron ciertas partes y porque reconstruyeron otras. Para los niños pequeños no tiene interés aunque les pueden llamar la atención un rato los huesos y calaveras. A los niños de más edad puede que les resulte más interesante. En definitiva que si vas a Cartagena, salvo que tengas mucho tiempo, dedícate antes a otras cosas. La Muralla Púnica está en segunda línea de visita a mi modo de ver”.
Conozco el Parlamento Andaluz de Cartagena y el de Murcia de la Plaza del Romea. El de Cartagena está en la Calle Jabonerías, número 3 justo al lado de la estatua del Icue.
He estado allí muchas veces casi siempre tomando un aperitivo previo a comidas o cenas y sin sentarme. Este viernes aprovechando mi nuevo club me senté con unos amigos y nos tomamos dos rondas de cervezas y un par de botellas de Barbadillo… y para empapar todo el bebercio pues una ensalada grande de tomate con aceitunas, boquerones en vinagre y bonito en escabeche, una ración de tocino grande (me vuelve loco el tocino), cuatro marineras, media tabla de quesos payoyos y media de york con queso maasdan.
En total fueron 79 € y un trato excelente por parte del camarero que nos atendió saleroso, educado y diligente.
Quedé muy satisfecho tras un día “ramadaniano” en el que no comí nada hasta la puesta del sol.
Tras varios años sin recalar en la clásica Posada Jamaica de la Calle Huerto del Carmen, número 1 de Cartagena, he vuelto este domingo.
Hemos compartido al centro unas patatas bravas (sin pena ni gloria), unas láminas de berenjenas que me han recordado mucho a las de mi madre que tanto le gustaban a mi padre (aunque me gustaban mucho más las de mi madre), unos croquetones de jamón acompañados de alioli y unos buñuelos muy ligeros acompañados también del mismo ajoaceite y de un espolvoreado de pimentón.
Para los segundos platos hemos compartido dos raciones de chuletillas de cabrito con ajetes y patatas fritas (sin duda, muy buenas) y para los postres ha habido natillas, arroz con leche, pan de Calatrava y tiramisú. Correctos.
Tras comenzar con unos quintos bien frescos, hemos pedido un vino blanco que ha vuelto a los toriles casi sin necesidad de probarlo. Un fallo de bulto sacar de vaya usted a saber donde un vinucho de tres al cuarto y encima completamente pasado. Lo hemos sustituido por un Jumilla Pino Doncel que es un buen vino aunque quizá no para los 18 Euros que costaba (a mi modo de ver).
En total han sido 131 € que me han parecido demasiado para este local aunque fuéramos cinco personas.
De chiste pedir unos chupitos y que no tuvieran ofreciéndonos, a cambio, un whisky.
En fin, no creo que haya repetición de la jugada en “El club de los viernes” y me da pena porque tiene muchísimo mérito mantener un negocio tantos años y seguir haciendo bien tantas cosas, aunque algunas no sean de recibo. Tal vez la pandemia les haya obligado a hacer alguna cosa extraña como la de los vinos y los licores.
Por último, hemos optado por comer en la terraza y hacía demasiado calor, a pesar de estar Septiembre ya casi terminado. Hubiera preferido comer dentro donde se estaba mucho mejor gracias al aire acondicionado.
Mis nuevas rutinas tras el estado de alarma, después de no haber salido más que una vez de la provincia de Murcia (salvo a trabajar) para ir a Ciudad Real a la única presentación que he podido hacer de “Nada antes que opositar (Nihil prius oppositio)” en el ya lejano 13 de Marzo y de casi no haber tenido vacaciones de verano, pasan por darme algunos homenajes todos los viernes en lo que ha bautizado como “El Club de los Viernes” del que forman parte mi mujer, mi hijo y yo, más aquellos amiguetes que tengan a bien pasar un rato agradable alrededor de una buena mesa, que yo ya estoy harto de eso de que “lo importante es vernos”. ¡Que coño! Lo importante es vernos y comer y cenar bien que en caso contrario me quedo en mi casa. Ya llevo casi trece años comiendo a salto de mata y no tengo ganas de ir a restaurantes para quedarme con hambre y a comer en plan serie B.
Pero no solo hay “El Club de los Viernes”, también hay ahora en mis cortos fines de semana un poco de ejercicio (pero sin pasarnos) en forma de un buen paseo el sábado noche y un poco de bici y baño el domingo para luego ir a comer a algún local interesante que en este caso fue el Restaurante Arrocería Universal.
Se trata de un local que ya ha pasado por distintas manos hasta llegar a ser Universal. Ayer comimos allí la mar de bien, a un precio muy razonable y estupendamente atendidos.
Nos despachamos con un par de entrantes: las patatas bravas tres cocciones y el cachopo asturiano que no es un cachopo en sentido estricto pero que está buenísimo. Suficiente para tres. Las patatas fueron el plan B. El A, que era el sushi, falló porque solo está disponible para las cenas.
Después el zagal se ventiló un solomillo con salsa de queso que estaba muy bueno (a pesar de que lo pidió más bien hecho y se lo trajeron abierto). Doy Fe de ello porque no pudo con los dos últimos bocados. Para nosotros nos pedimos un estupendo arroz negro con calamares, judías verdes y ajetes. Las judías tenían un punto perfecto, poco hechas, bien crujientes, ¡hum!.. deliciosas. Me encanta el alioli pero fueron ellos los que nos lo ofrecieron porque no le hacía ninguna falta a un buen plato de arroz, así que ni se me había ocurrido pedirlo inicialmente.
Después un sorbete y una tarta de queso.
El vino un verdejo Loess que me pareció una estupenda opción para el momento.
Este local pasa a la siguiente ronda de “El club de los viernes” y habrá que repetirlo cuando le toque.
100 pavos con la propina (generosa) incluida.
Muchos bandazos ha dado la “concesión” del club en materia de restauración. Es una pena porque tienen un sitio excelente que bien llevado sería una maravilla para disfrutar de la ubicación y de las vistas, pero no hay manera … o hace mucho tiempo que ya no hay manera.
Actualmente lo llevan los mismos que llevan el Club Náutico de Santa Lucía y hacen poco a más o menos lo mismo que en Santa Lucía (que está a escasa distancia) en una ubicación mucho peor que la del RCRC.
Me explico: una ensalada de tomate (muy discreto) y de bonito en salazón (de calidad justa tirando a sabor demasiado fuerte y a cortado hacía horas), unas correctas tortitas de camarón, unos buñuelos de bacalao demasiado bastos, unas gambas rojas también correctas y unas almejas aceptables. Para terminar un par de raciones de caldero y de postre un variado vulgaris total.
El vino fue un Barbadillo, que me pareció Fake Barbadillo. ¿Cómo si no se explica que te traigan la botella abierta con el corcho puesto pero sin apariencia de haberse extraído recientemente y con una etiqueta de 2016? Para mi eso es Barbadillo garrafón, aunque el frío camufla “lo que sea” y es posible que te la cuelen.
Y poco más que contar. Que soy socio, que mi pilla al lado de casa y que muy de vez en cuando, si siguen llevándolo, me pasaré por allí a comer.
Por cierto, la ensaladilla que suelo tomarla de tapa en la terraza de socios, está buenísima y tienen los tercios de cerveza perfectos de temperatura (es decir, helados).
He ido bastantes veces a lo largo de los años a La Marquesita y creo que es un sitio que aún sigue creciendo. Esta última vez me ha hecho pensar de nuevo que sin duda es uno de los mejores restaurantes de Cartagena.
Se encuentra en la Plaza Alcolea que actualmente tiene otros tres sitios con terraza: la Bodega Nicolás, un clásico de la ciudad, el Me Tienes Frito, un recién llegado, y la Taberna La Satisfecha. Todos juegan en otras ligas (las ligas menores que diría un americano) distintas a La Marquesita que es, sin la menor duda, el más interesante de los cuatro.
Ayer en “El club de los viernes” nos tomamos una docena de quisquilla y un plato de foie de canard que venía acompañado de jamón de pato, de una gelatina de vino dulce Galtea (un clásico del campo de Cartagena), de una mermelada de miel, de una copita del mismo vino gelatinizado y de unas rebanaditas de pan para untar el foie.
Tras los entrantes y fuera de carta (había un montón de cosas interesantes), pedimos una ijada de atún que estaba espectacular y un steack tartar que estaba de cine. Me gustó el detalle de que me lo trajeran previamente para probar por si lo quería con otro punto de picante. “Un poquitico más picante”, cómo dijo el camarero que bien podría ser cubano.
Quizá el postre es lo que menos me gustó, aunque estuviera muy rico. Fue un bizcocho de naranja con algunas frutas exóticas y un poquito de helado.
El vino no podía fallar. El Sequé es uno de los mejores vinos de Pinoso. El precio, con generosa propina incluida, para dos personas fue de 136 Euros de los que 23 Euros fueron del vino que estaba a muy buen precio ya que es habitual que este caldo ronde en mesa los 30 Euros.
El servicio muy profesional y agradable.
Han ampliado la terraza y tienen dos comedores de interior. En estas fechas de comienzo del habitual otoño veraniego que disfrutamos aquí, en la terraza se está de fábula.
Un gran valor para “El club de los viernes” en el que tendremos que repetir con frecuencia.
Aquí puede verse la carta.
Seguiremos disfrutando e informando.
Segundo viernes de “El club de los viernes” y vuelta a un clásico cartagenero remozado para darle un aire más moderno con una carta muy al estilo de “A la brasa” su hermano menor (si hablamos de antigüedad) pero conservando toques clásicos.
Me gusta la reforma. Se ha quitado la barra (total, en estos tiempos de COVID-19, ¿para qué?) y se ha despejado el resto del local que estaba demasiado ¿lleno? Ahora la atmósfera es espaciosa y despejada. Se conserva algún reservado o comedor más reducido hacia la parte de atrás, pero no me acerqué a mirar cómo habían quedado.
En la terraza las cosas (con una revisión del mobiliario y el menaje) son aparentemente similares. De todas formas, me apetecía cenar dentro y disfrutar de las nuevas instalaciones.
En cuanto a la carta, que es enorme, tiene un poco de todo, incluidos pescados, carnes y creo que arroces, más una batería de entrantes y montaditos.
Compartimos entre cuatro comensales un tartar de atún “estilo Tartana“(con su aguacate y su delicioso toque picante), una exquisita hueva de mújol con tomate, una riquísima quisquilla cocida (¡me hubiera comido 100 gramos más yo solo!), una de pulpo de roqueo al horno al estilo de la casa (con su patata incluida) y una de ceviche.
El vino (un par de botellas) fue el Tamborá (Godello, D.O. Ribeiro) que lo daban a 18,50 Euros botella y que ya había probado en “A la brasa”.
Quedó hueco para los postres que fueron tiramisú y tarta de manzana (en la foto).
Con la propina anduvimos por los 150 Euros, aunque 37 Euros fueron del vino.
Muy satisfecho y con ganas de que le llegue el turno de repetir en mi nuevo club.
Ya había escrito antes sobre este local con motivo de mi fobia a compartir platos.
Empiezo hoy por lo malo. Ir a un restaurante pensando en comer algo concreto y que no lo haya es una faena. Eso no puede pasar. Me refiero a las riquísimas patatas macho que no son más que una variedad de bravas pero que están buenísimas (y allí las hacen muy bien), aunque el que las hace mejor que Cuqui es mi amigo Manolo Sánchez. Menuda comilona a finales de Agosto en su casa de la playa. Esa sobrasada que me despierta las papilas gustativas mientras la recuerdo, las patatas macho al estilo de Manolo, las cigalitas con ajo, en fin un día estupendo … pero volvamos a El callejón del Cuqui (que no está en ningún callejón aunque lo estuvo en otra anterior ubicación).
Gran mérito el de Cuqui levantando un local que estaba maldito. Ahora (desde hace una larga temporada) está situado a un paso del estrellado “Magoga” (estrellado por la Estrella Michelín) en la Plaza de la Lonja a medio paso del centro, centro, de la ciudad (Juan XIII, Parque de Artillería …).
Remontados del disgusto de las patatas, pedimos unas sardinas ahumadas sobre tosta (muy buenas), un tartar de atún (estaba mucho más rico el de La Tartana del otro día), una tempura de verduras (muy bien hecha y muy bien presentada) cerrando con un tataki de vaca vieja que estaba espectacular (el mejor que he probado nunca). No sé si me olvido de alguna cosa (creo que no).
No me gustó mucho el vino (Melius godello, que es el blanco de la casa al parecer) que además venía flojo de temperatura. No mola nada beberse la primera copa y media con el vino no lo suficientemente frío.
Compartimos una exquisita tarta de queso al horno, aunque Fini dice que la suya es aún más rica. Salimos por 120 Euros (cuatro comensales) con la propina.
Correcto el servicio aunque un biombo nos tenía un poco escondidos para cuando necesitábamos pedir algo.
El dictamen según Eduardo Llagaria
Ayer fue el primer día en que leer a Llagaria se me hizo “pesado”. Claro, he llegado a su explicación de los negocios jurídicos y eso exige más concentración que la introducción y los consejos varios. Además lo hice entre las 23:15 y las 00:00 de la noche y mi cabeza ya no estaba para muchos trotes.
La reflexión en positivo es que leyendo a Llagaria y teniendo resumido su libro, se aprende, aprenderéis (yo también aprendo y repaso) a detectar los problemas.
No solo hay que saber dictaminar argumentando, hay que descubrir antes los problemas sobre los que opinar y me he dado cuenta que Llagaria ayuda también a eso.
¿Por qué?
Pues porque va desmenuzando los problemas y trata tantos que cuando veas la pista en el supuesto de hecho te darás cuenta de que hay un problema a resolver.
Así que …. ya sabéis … a leerle y a leerme ….
La forma que utiliza Eduardo Llagaria para elaborar los Dictámenes que recoge en su libro Dictámenes I no es la que hay que utilizar. Cuando un opositor a notarías se enfrenta al dictamen ha de ser escueto. Él en su libro nos intenta enseñar a pensar. No hay una sistemática en su libro es una recopilación de los supuestos de hecho creados y resueltos por él a lo largo de cuarenta años.
Eduardo no pretende tener razón y nos recuerda que sus conclusiones no son sacramentales, solo nos dice que son las suyas. Nos ofrece su interpretación que solamente es “una más” y que está basada en sus propios argumentos y argumentaciones.
El opositor, nos dice Eduardo, cumple bien exponiendo (yo diría detectando antes que nada) los problemas, explicando las diferentes posturas y sus consecuencias y eligiendo una que no tiene porqué ser la oficial o mayoritaria.
Solo un apunte en cuanto al primero de los dos principios del título: hay una excepción en el caso de los derechos personalísimos que no se pueden transmitir.
Vamos a por el asunto de la preferencia:
Preferencia de los derechos reales sobre los personales
Derecho real: El derecho real es la posibilidad de que una persona obtenga un determinado aprovechamiento de una cosa.
Esencia del derecho real: (atención que viene aquí una de las grandes enseñanzas figurativas de Llagaria). En virtud del derecho real, el titular del mismo sujeta la cosa, ata la cosa, MUERDE LA COSA. No olvidéis nunca ese bocado que el derecho real hace a la cosa.
Derechos personales: El derecho personal es la posibilidad de obtener una prestación de una persona, es decir, la posibilidad de exigir algo (dar algo, hacer algo o no hacer algo).
Hay que dar, hacer o no hacer aquello a lo que te obligaste. Si no quieres, te lo pueden reclamar y si no puedes habrás de indemnizar.
Derechos personales dudosos: Son aquellos en los que la obligación hace referencia a una cosa (arrendamiento, opción, la posición del que compra y tiene derecho a exigir la entrega y el Derecho de retención de una cosa).
Derechos reales dudosos: Son aquellos en los que su titular no tiene la posesión (hipoteca en la que la posesión se sustituye por la inscripción constitutiva, los derechos de adquisición como tanteo y retracto, las servidumbres personales y algunos censos).
Concluyendo: El Derecho real se legitima por la posesión u otra forma de publicidad y el personal enfrenta a personas y aún desapareciendo la cosa a la que pueden afectar.
Preferencias
Entre derechos personales
No las hay.
Si son incompatibles solo podré cumplir alguna o algunas.
Un caso especial sería el del 1.473 CCi para la doble venta donde se da preferencia al título más antiguo a efectos de obligación de entregar la cosa.
Entre derechos reales
Gana el primer en el tiempo (prior tempore potior iure).
Mañana terminamos ….
Toda persona por el simple hecho de serlo, cualquiera que sea su edad tiene capacidad jurídica y esa capacidad es igual para todas personas o sujetos de derecho
La facultad de decidir sobre los derechos que correspondan o puedan corresponder a una persona es la capacidad de obrar sobre la que hay dos grandes posiciones:
- Los que dicen que hay personas con o sin capacidad de obrar.
- Y los que dicen que todos tenemos la misma (la de obrar sería una consecuencia de la jurídica) si bien hay cosas que solo se pueden hacer si no se tiene cierta edad.
Artículo 1.263 Cci:
No pueden prestar consentimiento:
1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.
Actualmente y desde la Ley de Protección del Menor del 96 toda limitación se ha de interpretar restrictivamente y lo que está claro es que sin o con capacidad de obrar, el que no la tiene o la tiene pero no tiene edad, tiene que actuar a través de sus representantes legales.
Capacidad natural y capacidad civil
Incapacitado es aquel contra el que se ha dictado una sentencia de incapacitación y no puede hacer algo. Se puede ser incapaz y no estar incapacitado (el famoso incapacitado de hecho). Los menores emancipados y los mayores no incapacitados tienen capacidad natural y civil mientras que los incapacitados y los menores no emancipados tienen capacidad civil, pero no capacidad natural. Cabe que puntualmente alguien con capacidad natural esté privado de ella por estar, por ejemplo, drogado o que un capaz civil tenga viciada su capacidad.
Lo que haga alguien con capacidad civil viciada es anulable (1.291 y ss).
Lo que haga alguien sin capacidad civil pero con capacidad natural es inexistente o nulo (ver 1.261.1). No hay contrato sin consentimiento.
Finalmente lo que haga alguien con capacidad natural pero sin capacidad civil (el menor de diecisiete años no emancipado) es nulo según algunos y anulable, según otros, por lo que se podría confirmar expresa o tácitamente o impugnar como anulable. Llagaria cree en la tesis de la anulabilidad para estos casos.
Menores de edad
Pueden hacer por si solos los actos para los que basta la capacidad natural de discernimiento pero si no la tienen son actos ineficaces, si bien podrían ratificarse al llegar a la mayoría de edad (ver la compraventa según Llagaria). Aquí podéis ver una interesante nota (que sirve para tres temas) relativa a una reciente STS PARA TEMAS 62 98 Y 100.
Para los que no baste esa capacidad natural, necesitan a los padres (si hay conflicto al otro y si es con los dos se nombrará defensor) o tutores (con los que también puede hacer conflicto). Los padres o tutores pueden necesitar autorización judicial.
Menor emancipado
El menor emancipado tendría capacidad natural pero no tienen capacidad civil. No hay una autorización judicial equivalente en el caso de los menores emancipados. Lo que haga el menor emancipado sin sus padres será anulable en cuatro años desde la emancipación o confirmable por el menor emancipado cuando llegue a la mayor edad y en cualquier momento o por los padres hasta la mayor edad. Ver el artículo 323 Cci.
Atención en materia de menores e incapacitados al 166 y al 271, al 163 y 221 y al 323.
Algunas cosas que menores o menores emancipados pueden (o no) hacer:
- El menor no puede ser albacea y parece que el menor emancipado tampoco.
- No hay reglas en cuanto al contador partidor, pero podríamos aplicar las reglas del albaceazgo.
- Aceptar la herencia parece que se permitiría pero no está claro (el Cci exige libre disposición y la de los inmuebles no la tienen) y pueden pedir la partición de la herencia, aunque con el 1.058 del Cci, no podría hacerla. El menor emancipado parece que necesitaría complemento de capacidad, aunque podría discutirse.
- En la misma situación estaríamos si hablamos de disolver comunidades, liquidar gananciales o disolver y liquidar sociedades.
- No pueden ser administradores pero si ejercer el comercio y no pueden pedir dinero a préstamo. Pero, ¿y si lo piden? Pues habría que ver el 323 y el 1.824. ¿Y qué tiene de especial el préstamo que no tienen otros actos que serían anulables y convalidables?
- ¿Y puede emitir aceptar o endosar letras? Pues si tras la letra hay un préstamo no pues valdría … pero es dudoso, Llagaria no lo tiene claro y aconsejaría decantarse por el “no” en todo aquello que el menor emancipado no pueda claramente hacer.
Incapacitado judicialmente y el “de hecho” o “tonto de hecho”
El primero no tiene capacidad natural. El segundo tampoco la tiene pero no está incapacitado.
Actualmente se puede incapacitar al menor.
El incapaz no incapacitado tiene plena capacidad civil y lo que haga está aparentemente bien hecho pero no tiene capacidad natural y sus actos son completamente ineficaces por falta de consentimiento.
En principio la capacidad natural se presume.
Incapacitado con capacidad natural
Está incapacitado y tiene tutor pero imaginemos que en un intervalo lúcido con capacidad natural vende un cuadro, lo entrega al comprador y este le paga.
Soluciones:
- El acto es nulo y no he vendido el cuadro y se lo tienen que devolver y él devolver el dinero (hubiera o no un intervalo lúcido).
- Pero podría sostenerse que si el incapaz no incapacitado tuviera capacidad natural o estuviera en un intervalo lúcido resultaría que sus actos serían anulables y producirían efectos salvo que se impugnen en cuatro años, aunque el Cci no recoge este caso al que habría que aplicar por analogía el supuesto del menor emancipado.
- Incluso podría pensarse, si había intervalo lúcido, que el acto es válido, pero hay que llevar cuidado con esta tesis que, sin embargo, es la preferida de Eduardo Llagaria.
Una cosa solo puede pertenecer a una persona salvo en los casos de comunidad.
La comunidad puede ser romana o germánica pero a Eduardo Llagaria le gusta hablar de comunidades con base real y personal.
La comunidad con base real es la que regulan el art. 392 y siguientes del Cci. Requiere pluralidad de sujetos y un solo objeto (ver 392). Si son varias cosas, habrá varias comunidades. Llagaria admite la existencia de comunidades sobre otros derechos distintos al de la propiedad (el usufructo, por ejemplo). En la comunidad real cada sujeto es titular del pleno dominio de la cosa por entero, pero el dominio de cada uno comprime el de los demás que acaba reducido a la cuota indivisa (que pueden ser iguales o desiguales). Si uno sale de la comunidad se incrementa la cuota de los demás y lo hace retroactivamente como si siempre hubiera sido así. La comunidad con base real se rige por lo pactado y en su defecto por el 392 y siguientes y puede acceder al Registro de la Propiedad.
En las comunidades con base real basta con el acuerdo de la mayoría de los partícipes para realizar actos de administración (artículo 398 del Cci). Los actos de enajenación y gravamen requieren consentimiento unánime. El acto dispositivo realizado sin ese consentimiento es ineficaz. Podría discutirse si pretendiéndose transmitir el dominio de toda la cosa y teniendo el transmitente solo una cuota, al menos se transmite su cuota o, por el contrario, no se transmite nada. Por supuesto, puede transmitirse la cuota y surgirá el derecho de retracto y está claro que no se podrá transmitir por uno la totalidad de la cosa a un tercero. Puede producirse en algún caso la adquisición a non domino. También sería posible plantearse que se disuelva la comunidad y que sea adjudicada la cosa entera al comunero que pretendió transmitirla y que el adquirente pueda reclamarla.
La división o extinción de la comunidad es el negocio por el que la comunidad se convierte en propiedad ordinaria por desaparición de las cuotas de los demás condóminos. Al extinguirse la comunidad, se entiende que el adjudicatario ha sido titular del dominio de la cosa entera desde que adquirió su cuota. La extinción de la comunidad y la partición de la herencia se rigen por las mismas normas y estas normas son las de la herencia.
En las comunidades con base personal, lo primordial es la cualidad personal o individual del comunero.
No son comunidades con base personal las agrupaciones de personas con personalidad jurídica; solamente lo son aquellas que se consideran comunidades germánicas que son la hereditaria, la comunidad ganancial y las demás que pueda haber y sean germánicas en sentido estricto.
En estas comunidades germánicas en sentido estricto, lo esencial es el vínculo personal; la cualidad personal de todos los partícipes que es común a todos ellos y que les hace miembros de la comunidad. La cualidad de comunero es intransmisible, aunque todos los comuneros conjuntamente pueden transmitir los bienes propiedad de la comunidad, que, por supuesto, puede tener bienes a su nombre. Un ejemplo sería el de los colegiados que forman parte de un Colegio Notarial.
El comunero ostenta la cualidad mientras que forme parte de la comunidad. Si se va, pierde su cualidad. Si entra otro, la adquiere pero ninguno tiene un derecho real sobre su cuota, ni sobre el patrimonio, ni sobre las cosas que lo integran. Excepcionalmente, la mayoría puede ser suficiente para transmitir el dominio a terceros.
La comunidad hereditaria existe cuando al fallecimiento de una persona son varios los llamados a sucederle. Entre ellos hay un vínculo personal. Han sido llamados a la misma sucesión por testamento o por ley. La cualidad de heredero es de tipo personalista. El heredero se convierte en el causante subentra en su personalidad y recibe por ello su participación. No son comuneros los legatarios; si lo son los legatarios de parte alícuota y los legitimarios, si la legítima es pars bonorum, pues quedarían equiparados a los legatarios de parte alícuota.
Es posible que a la comunidad hereditaria entre un extraño en cuyo caso los comuneros tendrán derecho de adquisición preferente, aunque el adquirente no adquiere la condición personalísima de heredero.
A Eduardo Llagaria le gusta explicar la herencia recurriendo al ejemplo del SACO. El coheredero tiene una cuota y un derecho real sobre el saco en sí mismo y sobre lo que hay dentro. Todos los herederos tienen entre todos la titularidad del saco y el derecho real en conjunto sobre el SACO. Sobre el saco hay una comunidad romana que ha de someterse a las reglas de administración y disposición y división que antes hemos visto.
El saco hereditario puede estar lleno de cosas pero ninguna de ellas pertenece a ninguno de los coherederos, quienes no tienen un derecho real sobre ninguna cosa de las del saco, ni sobre su totalidad, ni sobre una cuota indivisa de las mismas. La titularidad se ostenta sobre el propio saco se tiene una cuota del saco, pero no de las cosas que la integran. Ningún coheredero puede hacer con eficacia ningún negocio translativo con la finalidad de transmitir cosas del saco puesto que la comunidad recae sobre el saco sobre el totum, no sobre las cosas. Ello no impide que como en la comunidad romana, el coheredero pueda llegar a originar una adquisición a non domino a favor de un tercero o que, si el negocio subsiste y en la división se adjudica al heredero transmitente, que el adquirente pueda exigir la entrega. No obstante, sin necesidad de hacer la partición todos los que conforman la comunidad hereditaria podrán extraer (disponer) de una cosa del saco y transmitirla a tercero. Esta sería una especie de partición parcial pero la partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte del saco.
La partición es, en propiedad, la operación que pone fin a la comunidad hereditaria distribuyendo entre sus integrantes la totalidad de los bienes que forman parte de la herencia en la forma que consideren conveniente, mientras que la manifestación de herencia es una partición en la que todos y cada uno de los bienes de la herencia se reparten en proporción a la cuota hereditaria de cada uno de los que la integran. Por ejemplo, si hay cuatro hijos y un viudo y es un testamento del uno para el otro, sería manifestación si la viuda se adjudica el usufructo de todos los bienes y los hijos la nuda propiedad por cuartas partes. Sería partición si la viuda se queda el usufructo y los hijos la nuda propiedad de uno solo de los bienes. En mi notaría hacemos mucha manifestación. La manifestación evita condominios y eso ahorra gastos e impuestos. Por supuesto, cabe una forma mixta en la que unos bienes se parten y otros se manifiestan.
Comunidad de gananciales
Es una comunidad personal en la que es indispensable que los comuneros estén unidos en matrimonio. Hay varias teorías doctrinales en cuanto a su naturaleza jurídica.
Llagaria recurre de nuevo a su saco para explicarnos su naturaleza jurídica. En la comunidad hereditaria el saco es estático excepto cuando tiene lugar una subrogación real. El saco ganancial comienza generalmente vacío, se va llenando y es un saco o tótum que se caracteriza por lo siguiente:
- Coexiste con otros dos sacos el de los bienes privativos de uno y el de los bienes privativos del otro. El saco ganancial pertenece a ambos cónyuges por mitad aunque no hay una mitad sobre cada uno de los bienes del saco.
- A diferencia de la comunidad romana y de la hereditaria ninguno de los cónyuges puede transmitir a tercero en vida su parte del saco; tampoco pueden transmitir ambos mientras esté vigente el régimen una cuota del saco. Tampoco es posible transmitir el saco entero a un tercero. Si la enajenación fuera posible y se hiciera a título oneroso, la contraprestación se introduciría en el saco y si fuera a título gratuito el saco estaría vacío pero seguiría siendo de ambos cónyuges, pero recordemos que el saco no se puede transmitir.
- Cuando los gananciales terminan se convierten en comunidad post ganancial cuyas normas son diferentes.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD POST-GANANCIAL (un documento de Justito El Notario que se incluye aquí y no forma parte del Libro Dictámenes-I)
Es una comunidad especial, equiparable ex art. 1410 del Cci a la comunidad hereditaria.
Régimen jurídico:
- La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo, ni con las de capital, que serán en todo caso privativas. Forman parte de ella los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas referentes al usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
- El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
- Para realizar cualquier acto de disposición es necesario el consentimiento de todos los titulares, porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposición es nulo.
- La administración de la SG disuelta y en liquidación y de la comunidad postmatrimonial plantea arduos problemas que han de resolverse aplicando los criterios relativos a la administración de la comunidad hereditaria. Lo que quiere decir que si todos los interesados nombran un administrador o, tácitamente consienten en que uno administre, el designado tendrán las facultades de administración y que, en los demás casos, habrá que acudir al régimen de mayorías.
- Especiales dificultades suscita el régimen jurídico de las adquisiciones llevadas a cabo durante el periodo que analizamos en aquellos casos en que la adquisición se realiza con bienes procedentes de la comunidad indivisa o de la sociedad en liquidación. Las soluciones al respecto son dos: a) La rigurosa aplicación del principio de subrogación real: el bien adquirido entra a formar parte del patrimonio colectivo, cualquiera que sea el adquirente, si la contraprestación que se paga procedía de aquel. b) Entender que el adquirente se hace deudor de la sociedad por el valor de los bienes de que dispuso para adquirir, pero que el bien adquirido es suyo propio. La diferencia entre una y otra solución puede ser insignificante en momentos de estabilidad económica, siempre que la diferencia de tiempo entre el momento de la adquisición y el de la liquidación no sea mucha. Puede ser muy significativa cuando aquellas dos circunstancias no se dan. Pues una cosa es ser acreedor de un valor pecuniario, que puede haber quedado devaluado, y otra distinta es ser titular del bien adquirido.
- En el estado de división postmatrimonial no parecen existir reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes o de los fondos. Las pruebas serán estimadas libremente por el Tribunal y no juega el 1361.
- Será de aplicación el art. 1408 del Cci.
Continuamos con Eduardo ….
La doctrina considera que la sociedad de gananciales es una comunidad germánica y que esta misma naturaleza tienen todas las cosas gananciales respecto de las que señala las siguientes características:
- Todas las cosas gananciales pertenecen a ambos cónyuges, sin atribución de cuotas y para la comunidad conyugal.
- La cuota que cada uno de los cónyuges tiene sobre una cosa no es transmisible.
- Cada uno de los cónyuges si que podría transmitir a tercero el pleno dominio de cada una de las cosas gananciales, si bien esta transmisión será anulable si se realizó a título oneroso, en cuyo caso el otro cónyuge podrá impugnarla en un plazo de cuatro años a contar desde que tuvo conocimiento o desde la disolución del régimen. Si fuera a título gratuito, sería totalmente ineficaz.
Lo dicho se aplica a los bienes adquiridos por uno para la sociedad conyugal o sin decir nada y también a los adquiridos por ambos cónyuges
La tesis clásica no convence nada a Llagaria pues considera que exige el consentimiento de los dos cónyuges para todo, para actos de administración o disposición, sobre muebles o inmuebles y eso digamos no debe poder ser por eso nos explica la tesis moderna de Garrido Cerdá.
Esta teoría entiende que los bienes gananciales no se hacen comunes a los cónyuges al tiempo de la adquisición, si no que ingresan en la comunidad y siguen siendo del adquirente aunque al estar en el saco ganancial se ven afectados por una serie de limitaciones. Es común el saco y su total contenido y cuando disolvamos, nos distribuiremos las cosas del saco por partes iguales. Así que cada cónyuge administra lo suyo y como dueño dispone pero como la cosa está en el saco el otro ha de prestar su consentimiento. Esta es la tesis que parece desprenderse del RH y, según esta tesis, del Cci, aunque es una tesis minoritaria.
Adquisición de bienes gananciales
Privativos son los que tenía cada cónyuge, los adquiridos a título gratuito y los adquiridos por subrogación de los anteriores. Los privativos confesados son los que se adquieren con contraprestación que el otro confiesa privativa del adquirente. Funcionan como los privativos pero la declaración no perjudica a los legitimarios del confesante ni a terceros civiles.
Gananciales: Pueden ser adquiridos por un cónyuge sin más, para la sociedad o por los dos. No es correcto adquirir para la SG que no tiene personalidad jurídica, aunque el RH pueda inducir al error. Además el 71 Cci no permite que un cónyuge se arrogue la representación del otro. Sea como fuera, se permite que un solo cónyuge adquiera y que lo diga.
Los bienes adquiridos por los dos se pueden adquirir con o sin cuotas. Adquirir por cuotas parece forzado, poco práctico e inusual. Sería cuando vendes una mitad a un cónyuge y la otra a otro. Veremos que diferencias pueden surgir a la hora de enajenar …
Administración de los gananciales
La del saco corresponde a ambos. La de los bienes concretos también en la teoría clásica, con la excepción del 1.384. En la moderna, el cónyuge propietario tiene la administración (y como pueden ser los dos, ambos la tendrían).
Disposición de los bienes gananciales
La de los privativos a cada uno, exceptuando el 1.320. Si falta el consentimiento del otro el acto será anulable salvo que el vendedor haya dicho que no era la vivienda habitual y el comprador fuera de buena fe
Privativos confesados: estos bienes son privativos entre cónyuges pero frente a terceros (legitimarios y acreedores) pueden ser gananciales. En vida el favorecido dispone solo (salvo que sea la vivienda habitual). Fallecido el confesante, el favorecido necesita que su carácter privativo resulte de la partición o que los herederos forzosos del confesante prestan su consentimiento
¿Y si los gananciales terminan y en la liquidación no decimos nada? Pues parece más seguro que sea aplicable la misma limitación.
Bienes gananciales.
Tesis clásica: O consienten ambos o actúa uno con el consentimiento del otro. Si no es así, si el acto es gratuito es ineficaz (no transmite nada) pero si es oneroso será un acto anulable que puede confirmarse expresa o tácitamente o impugnarse en cuatro años desde que se tuvo conocimiento o desde la disolución de la sociedad conyugal. Esto es lo que resulta del Cci pero no del RH que no es una norma sustantiva y podrá impedir la inscripción pero no afecta a la eficacia del negocio.
Tesis moderna: Distingue el consentimiento/iniciativa/disposición y el consentimiento/asentimiento/control. El primero manda, el segundo controla y no se opone.
Bienes adquiridos por un cónyuge. Según la tesis moderna el cónyuge adquirente presta el consentimiento iniciativa y el otro el consentimiento control. Si no lo obtiene el acto será anulable y podrá ser impugnado por el otro o por sus herederos conforme al 1.322. El cónyuge no titular no puede disponer y si lo hace lleva a cabo una venta de cosa ajena, un negocio ineficaz a salvo el 34 LH (adquisición a non domino).
Si son bienes adquiridos por ambos sin cuota: Los dos tienen la iniciativa y el otro tendrá el control. La iniciativa puede ser de los dos. Si falta el consentimiento-control el acto sea anulable.
Si se trata de bienes adquiridos por ambos con cuota. A cada cuota se le aplicará el régimen del bien adquirido por uno solo de los cónyuges. Así que si ambos venden, perfecto y sino estaremos en el mismo caso que para los bienes adquiridos por uno solo.
Reglas especiales serían las de los artículos 1381 (frutos), 1384 (dinero o títulos valores), 1379 (disposición por testamento), casos extraordinarios (1388 y ss) y casos del 6 del Cco.
Para terminar solo decir que los cónyuges tienen total libertad para contratar entre ellos ex 1323 Cci. Si hubiera perjuicio para acreedores o legitimarios, podrían estos hacer las oportunas reclamaciones.
Una escritura y una inscripción muy especiales y contrarias (pienso yo) a la teoría del saco ganancial de Eduardo Llagaria
Así reza la inscripción:
Fulano y Mengana son titulares del pleno dominio de esta finca. Doña Otra Señora con carácter privativo en virtud de escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos, titular del derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana.
Limitación de disponer: El derecho sobre la nuda propiedad de la cuota global que a Fulano corresponda sobre esta finca en el momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales que formó con su fallecida esposa Mengana, no puede ser objeto de transimisión y deberá mantenerse en el patrimonio del adquirente durante el plazo de cinco años siguientes a la fecha del devengo del IS. En caso de incumplimiento, el sujeto pasivo queda obligado a pagar el impuesto dejado de ingresar por la aplicación de la bonificación del 95% de cuota y los correspondientes intereses de demora ….
¿Qué os parece? ¿Dónde ha quedado la teoría del saco de Eduardo Llagaria? Se solicita dictamen a la vista de la teoría clásica y de la moderna en materia de bienes gananciales.
¿FULANO TIENE PARTE DEL BIEN? LA CONTRAPRESTACIÓN PODRÍA NO EXISTIR SI A FULANO NO SE LE ADJUDICA NADA EN ESE BIEN CUANDO SE LIQUIDE LA SOCIEDAD Y ENTONCES, ¿EN QUE QUEDA LA RENTA VITALICIA? ¿A QUIEN RECLAMA EL ALIMENTISTA QUE HA CUMPLIDO Y PODRÍA NO RECIBIR NADA? ¿QUÉ CLASE DE DERECHO TIENE?
El saco no se puede citar en un dictamen, supongo que queda claro. NI PODEMOS HABLAR DE LA TEORÍA DE LLAGARIA. SOLO HAY UNA TESIS CLÁSICA QUE ENTIENDO ES LA QUE HAY QUE MANTENER Y LA MODERNA, PERO NO PODEMOS APLICAR LA MODERNA PORQUE NO SABEMOS EL ORIGEN DEL BIEN EN CUESTIÓN Y ESO ES FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR QUIEN PUEDE O NO PUEDE HACER ALGO EN LA TEORÍA MODERNA. EN LA CLÁSICA, ESTÁ CLARO QUE LOS CÓNYUGES NO PUEDEN DISPONER DE BIENES CONCRETOS SI NO PRESTAN AMBOS SU CONSENTIMIENTO (EN LA MODERNA TAMPOCO PERO SE HABLA DE DOS TIPOS DE CONSENTIMIENTO) Y DE AHÍ LA PECULIARIDAD DE ESA ESCRITURA y de esa inscripción (que son completamente reales). ESTÁN PERMITIENDO A UNO DISPONER DE LA CUOTA SOBRE UN BIEN SIN NINGUNA CLASE DE CONSENTIMIENTO DEL OTRO, LO QUE NO TIENE CABIDA EN NINGUNA DE LAS DOS TEORÍAS.
LA ESENCIA DE LAS PROHIBICIONES DE DISPONER SE ENCUENTRA EN DISCUTIR SI SE HAN IMPUESTO EN ACTOS ONEROSOS O GRATUITOS, EN VER SI ESTÁN FUNDADAS O NO Y EN DETERMINAR SI EXCEDEN EL LÍMITE DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS. EN ESTE CASO, ADEMÁS, LA PROHIBICIÓN DE DISPONER ES MUY ENREVESADA Y SE IMPONE EN UN NEGOCIO ONEROSO QUE SE CARACTERIZA PORQUE SI HAY TRANSMISIÓN DEL BIEN, NO DESAPARECE LA OBLIGACIÓN DEL ALIMENTISTA QUE NO SE TRANSMITE SU OBLIGACIÓN AL NUEVO PROPIETARIO QUE PODRÍA SUFRIR LA RESOLUCIÓN SI EL ALIMENTISTA INCUMPLE.
CUANDO LLEGA LA DISOLUCIÓN TENEMOS UNA COMUNIDAD POST GANANCIAL Y NO TENEMOS QUE DISTRIBUIR POR PARTES IGUALES … PODRÍAMOS HACER LO QUE QUISIÉRAMOS.
NO EXISTE SACO CUANDO HABLAMOS DE BIENES PRIVATIVOS.
A Llagaria le gusta decir que fallecida una persona, el heredero ocupa su lugar y se convierte en el causante, es el causante y deviene titular de todos sus derechos y obligaciones. La sucesión es una subrogación de una persona en los derechos y obligaciones de otra. El heredero subentra en la posición jurídica del causante. Solo las relaciones personalísimas se extinguen, por eso cuando una persona fallece otra ocupa su lugar. El heredero une o reunifica su patrimonio al del (o con el) del causante y por eso procede la extinción de algunas relaciones opuestas (las de acreedor-deudor, por ejemplo).
Aunque pase tiempo desde la muerte a la aceptación, nada cambia si la aceptación se produce porque sus efectos son retroactivos.
Si son varios los herederos habrá una comunidad hereditaria: en este caso todos los herederos “son” el causante.
El legatario es un “ladrón legalizado”. Es una persona facultada por el testador para robar algo, para exigir al heredero la entrega de la cosa que le ha dejado
Para ser heredero hace falta:
- Ser llamado por ley (intestada o legitimariamente) o mediante testamento y, en algún caso, por contrato.
- Sobrevivir al causante.
- Tener capacidad para suceder. Hay incapacidades absolutas y relativas. También hay indignos de suceder equiparables a los incapaces relativos. Los desheredados también son equiparables en ciertos casos. La incapacidad relativa puede prescribir si no se ejercita la acción.
- Y por último aceptar la sucesión.
El derecho de transmisión supone que una persona ha fallecido y que otra que ha sobrevivido a esta ha sido llamada a su herencia y es capaz de heredarle, fallece antes de aceptar o repudiar. A su vez el llamado como heredero del heredero, es necesario que cumpla esos mismos requisitos, si bien, en cuanto a la capacidad para heredar, es necesario que la tenga respecto de su causante, respecto del segundo causante, y no respecto del primero, aunque parte de la doctrina exige la doble capacidad.
El derecho de transmisión no significa que el heredero del heredero se convierta en heredero del primer causante. No, dice Llagaria, es solo heredero del segundo causante y ha de tener capacidad para suceder a este, no para suceder al primer causante. Lo que hace el heredero del heredero es hacer al segundo causante heredero del primero.
Un ejemplo de que no es necesaria la doble capacidad:
Cuando A instituye heredero a B, B no tiene descendientes. B no acepta durante un año y cuando lo hace tiene ya a un hijo a quien instituye heredero. Ese hijo se llama C. Posteriormente B fallece sin aceptar ni repudiar. Si exigiéramos doble capacidad para suceder, C no podría heredar a A porque no vivía al tiempo de su muerte.
El llamamiento frustrado
Se produce cuando una persona es llamada a la sucesión pero premuere, conmuere, es incapaz de suceder o renuncia a la herencia. La renuncia puede ser del llamado o del heredero del llamado si hay derecho de transmisión.
Si tenemos un llamamiento frustrado habrá que ver lo que haya podido disponer el testador en el testamento. Si no ha dicho nada, se aplicará la sustitución vulgar, si no la hay (o no cubre el caso) habrá un derecho de acrecer. Si se trata de un legado, se refunde en la herencia y si se trata de la herencia habrá que abrir la intestada.
Aunque se podría discutir, la sustitución prevalece sobre el acrecimiento. Para mi, esto no puede ponerse en duda.
Capítulo 14 de la saga de Llagaria. Comienzan los dictámenes. Este es el primer supuesto de hecho que vamos a estudiar.
“En 0000, Alberto realiza con su padre Bernardo y sus hermanos de doble vínculo Conrado, Dámaso, Ezequiel y Federico las operaciones particionales de la sucesión de su difunta madre Mercedes que había fallecido intestada. En la partición se adjudicó a Alberto el pleno dominio de:
- Un piso en Valencia.
- Una finca rústica en Oliva.
- Un apartamento en Alicante.
- Y un chalet en Onteniente.
Aprovechando estas operaciones, Bernardo donó a Alberto un solar en Castellón; y en 0001 Alberto otorgó donación del piso de Valencia a favor de su amiga Esperanza con la que convive.
En febrero de 0002 Alberto donó la finca rústica a Oliva a su hermano Ezequiel, pero éste todavía no ha aceptado la donación, a pesar que notarialmente se le notificó la realización de esta donación.
En agosto de 0006 nace un hijo de Alberto y Esperanza: Inocente; y días después del nacimiento:
- Alberto dona a Inocente, quien representado por Esperanza acepta, el chalet de Onteniente.
- Y como Inocente era el niño cien mil nacido en la clínica, recibió un cuadro valorado en diez mil euros, que sus padres aceptaron en su nombre, y lo llevaron a la casa común.
En 0007 Alberto otorga testamento en el que:
– Lega a Conrado y Dámaso, por partes iguales, el solar en Castellón.
– Instituye herederos:
- En cuanto 1/3 de la herencia a su hijo Inocente.
- En cuanto a 2/3 de la herencia a Esperanza.
A finales de febrero de 0007 Alberto concedió a Dámaso un derecho de opción de compra sobre el apartamento de Alicante por tiempo de seis años y precio de doscientos mil euros.
Y el 1-abril-0008 fallecen en un accidente, y por este orden: Dámaso e Inocente. El día 5, Esperanza, creyendo que Alberto (que conducía el vehículo), era el responsable del fallecimiento de su hijo, asesinó al propio Alberto.
En esta situación aparece Creso, quien pretende adquirir todos los bienes relacionados, teniendo en cuenta que:
- Todos son mayores de edad y sujetos al derecho civil común. Se han cumplido todos los requisitos formales de los distintos negocios jurídicos, pero ninguna finca está inmatriculada.
- Dámaso falleció intestado, viudo, y con dos hijos mayores: Luis y Luisa.
- Todos aceptan cuantos derechos puedan corresponderles y todos van a ejercitar cuantas acciones puedan, cualquiera que sea la causa, para recibir el mayor número posible de bienes”.
Solución
Sobre la cuestión que antecede emito el siguiente dictamen …
Lo primero que quiero destacar es que resumiré los dictámenes destacando únicamente aquello “que no sepa”. Es decir, en las soluciones hay muchas cosas más que son interesantes pero que no destacaré porque yo me las sé de memoria y no fallaría en ellas, cosa que un opositor si que puede hacer. Así que mucho ojo con esta matización.
- La teoría mayoritaria en cuanto a la situación de los legitimarios que son instituidos herederos es la de la absorción que entiende que la delación voluntaria absorbe a la legitimaria pero sólo si el interés del legitimario está satisfecho. Si no lo está, tiene derecho al complemento de legítima ex 815. Las teorías minoritarias son la de la yuxtaposición y la de la superposición (a la que modestamente no le veo ningún sentido o encaje).
- La sustitución vulgar cuando el instituido es descendiente tiene la limitación del 814.3. Diría que lo quiere decir Llagaria con esto es lo que nos estuvimos planteando hace un tiempo con aquel caso de Fulanita. Tal vez fuera este.
- ¿Existe derecho de acrecer cuando hay una institución de heredero un tercio/dos tercios, es decir, en partes desiguales? No, claramente no, si bien Albaladejo discrepa y considera que es absurdo rechazar el acrecimiento en caso de cuotas desigual porque si se les llama por iguales partes hay derecho de acrecer, porque se presume que se quiere a ambos por igual; pero si se llama a uno de mayor porción que al otro (porque le quiere más) y al otro menos (porque le quiere menos), si falta este segundo el primero carece de derecho de acrecer. Si le hubiere querido menos (igual a los dos), hubiera tenido ese derecho, y por quererle más, lo pierde. Por eso Albaladejo no lo considera lógico. Si fallará el llamamiento en favor del heredero de mayor porción, podría plantearse lo mismo en beneficio del de menor porción, porque evidentemente el hecho de su institución determinará claramente la voluntad del testador de preferirlo frente a los herederos intestados. El TS excluye el agradecimiento en estos casos. Por supuesto, en estos casos procede si lo ordena el testador que es ley suprema de la sucesión.
- En cuanto a la indignidad, hay que recordar que como resulta del artículo 756, el indigno ha de ser condenado en juicio, aunque se puede presumir en un dictamen que lo ha sido para continuar adelante, sobre todo si, en un caso como este se nos dice que todos han ejercitado sus acciones legales y tal.,
- En el testamento de Alberto son instituidos herederos su hijo que le premuere en cuanto 1/3 y su amiga Esperanza que le sobrevive y es indigna de suceder en cuanto a 2/3. Puesto que Bernardo, el padre de Alberto, le sobrevive, debemos plantearnos si se ha producido su preterición. La doctrina considera que no hay preterición de un legitimario cuando resulta llamado a la sucesión intestada del causante, sin perjuicio de que proceda pedir el complemento de legítima. Esta es la tesis del Vallet. Así que no hay preterición del padre y procede la apertura de la sucesión intestada la de Alberto por falta de heredero instituido con arreglo al artículo 912 en favor de su padre Bernardo, que no ha sido preterido.
- Para que nadie se vuelva loco, la donación realizada por Alberto a Esperanza es absolutamente válida. Llagaria redactó el supuesto en 1977.
- Cuando nace el hijo de Alberto, surge el problema de la revocabilidad de la donación por supervenencia de hijos. Al no haber transcurrido aún cinco años (artículo 644) lo importante es saber a quién corresponde su ejercicio. Llagaria aconseja hacerse un buen esquema a efectos del dictamen conforme a los artículos del Cci puesto que la transmisión de la facultad de ejercicio de la acción no es igual en todos los casos En este caso del 644, el artículo 646.2 dice que la acción se transmite por muerte del donante a los hijos y descendientes, no a los herederos.
- CON RELACIÓN A LA REVOCACIÓN DE DONACIONES, TENEMOS ESTA OTRA ENTRADA.
- Otro problema que se plantea es, cuando el hijo del donante muere antes de que transcurran los cinco años, si puede aún revocarse la donación. La doctrina lo duda. Pero en este supuesto de hecho, el donante fallece sin descendencia. No queda nadie para que ejercite la donación.
- Existe otra causa de revocabilidad pues la donataria comete un delito contra la persona del donante. Estamos en el caso del artículo 648 primero. Pero al fallecer el donante como consecuencia del delito, ¿se transmite la acción? La duda la resuelve el artículo 653. Si el donante pudo ejercitarla y no lo hizo, no se no se transmite; si no pudo haberla ejercitado, se transmite. En este caso se transmite al heredero no al hijo. En consecuencia el piso donado vuelve a la sucesión de Alberto.
- La finca rústica de oliva es heredada por Alberto de su madre. Alberto la dona a su hermano Ezequiel pero éste no acepta y por tanto, falleciendo Alberto sin aceptación de la donación la finca queda integrada en su sucesión. Podría, de haberse aceptado, plantearse la revocación de la donación por el nacimiento del hijo de Alberto que luego fallece pero al no aceptar Ezequiel, no es posible esa hipótesis.
- El apartamento de Alicante está en la herencia de Alberto, pero ¿qué pasa con la opción? Llagaria considera que el derecho de opción es meramente personal, pero produce efectos frente a terceros si se inscribe en el registro. Siempre en un dictamen es necesario plantear la naturaleza real o personal de la opción y también los efectos en uno y otro caso, según este o no inscrita en el registro. El derecho de opción es transmisible si así se ha pactado y no es transmisible si se ha pactado su no transmisibilidad. El problema es en los casos en que no se haya dicho nada. El derecho personal es una facultad que se ejercita contra el obligado, es decir, Alberto y sus sucesores. El derecho real es una facultad que se ostenta sobre una cosa (el apartamento en Alicante), sea de quien sea. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción podrá dirigirse contra el concedente mientras sea propietario. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción no podrá dirigirse contra el adquirente de la cosa porque su acción no la tiene mordida, es decir, solo puede exigir al concedente de la opción los daños y perjuicios. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho real el beneficiario podrá dirigirse contra cualquiera propietario de la cosa ya sea el concedente, ya cualquier otro adquirente y ya sea a título gratuito u oneroso, de buena o de mala fe, porque en este caso la opción sí que muerde la cosa pues es un derecho real. Si la finca está inmatriculada y la opción es DP, si se inscribe, podrá dirigirse contra cualquier adquirente de la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DP, si no se inscribe, no podrá dirigirse contra la persona a la que se le haya vendido el concedente, independientemente de que este haya o no inscrito su derecho en el registro. Por la misma razón de antes de que “no mordía” la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente y su adquirente de buena fe, mientras tal adquirente no haya inscrito, porque si lo hace estará protegido por el 32 LH. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente mientras la cosa sea de su propiedad y también contra cualquier adquirente a título gratuito o, si es a título oneroso, que conozca su existencia, es decir, que sea de mala fe (y no esté protegido por los artículos 32 y 34). Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y se inscribe, podrá ejercitarse siempre contra el concedente y contra cualquier adquirente.
- Al fallecer el optante, Dámaso, sus herederos adquieren el derecho de opción pues no es personalísimo y por tanto podrán optar y adquirir la finca del heredero de Alberto en las condiciones pactadas. Si los herederos de Dámaso ejercitan la opción y esta es un DR, deberán recibir la cosa tal y como estaba cuando se concedió y, por tanto, sin verse afectada por la reserva que luego surge pero si la opción es un DP, se ve afectada por la reserva y no se podría ejercitar más que contra el concedente o su heredero que no la tienen por causa de la reserva. Si la opción es DR y la reserva es DP, la cosa se adquiere sin reserva, pero si la reserva es también real ocurre lo mismo. Si es DP la opción y DR la reserva, la cosa se adquiere con la reserva y si son DP la opción y DP la reserva, lo mismo.
- Llagaria considera que la reserva no es un derecho real auténtico aunque afecte al título del reservista por lo que los reservatarios pueden impugnar sus enajenaciones. Por no ser un derecho real, los beneficiarios de la opción deben recibir la cosa libre, así que si no lo ejercitan, el bien quedará afecto a la reserva.
- ¿Esperanza es indigna de suceder a su hijo por haber matado a su padre? Causa hay pero no se cumple el 758 porque no era indigna cuando muere Inocente, su hijo.
- Alberto fallece sin aceptar ni repudiar ..
Continuará …
I. Introducción
1) Naturaleza de la compraventa
En nuestro ordenamiento jurídico, la compraventa es un contrato; de ello se deduce, que no es un modo de adquirir el dominio (art. 609 del Cci).
Es además un contrato consensual, lo que significa que se perfecciona por el consentimiento; es decir, con el concurso de la oferta y de la aceptación surge el contrato y se hacen exigibles las obligaciones fundamentales: entregar la cosa y pagar el precio.
Y finalmente es un contrato productor de obligaciones. Lo que quiere decir que:
- Después de perfeccionada la compraventa por el consentimiento, el comprador sigue siendo propietario del precio (aunque lo deba); sólo perderá su dominio sobre él, cuando lo entregue al vendedor.
- Después de perfeccionada la compraventa por el consentimiento, el vendedor sigue siendo titular del dominio de la cosa vendida (si lo era antes); todavía no ha perdido el dominio de la cosa, hasta el momento de la entrega de la misma al comprador.
Cuando se cumplen las obligaciones surgidas de la compraventa, ésta se consuma.
Estas características básicas nos permitieron explicar el significado de la doble venta en nuestro derecho; y deben servirnos también para explicar el juego de la venta de cosa ajena.
2) La obligación de transmitir el dominio
En otro lugar estudiaremos el tratamiento teórico de esta obligación. Ahora sólo debemos recordar:
- Que se discute si en el derecho español el vendedor está obligado a transmitir el dominio de la cosa vendida al comprador, o si solamente está obligado a entregar la cosa y en su caso a sanear por vicción o evicción.
- Que a nuestro juicio es más exacta la tesis que atendiendo a los textos legales, entiende que el vendedor só1o está obligado a esto último.
- Que no obstante, y seguramente, con buen criterio, el TS entiende lo contrario, es decir, que es obligación del vendedor transmitir el dominio al comprador.
Las dudas sobre la existencia o no de esta obligación hay que tenerlas en cuenta, al examinar la problemática que vamos a estudiar, aunque en los resultados finales no será decisivo el hecho de adoptar una u otra posición.
II. La venta de cosa ajena
1°) Concepto
Entendemos que se produce una venta de cosa ajena, cuando en el momento de otorgar el contrato de compraventa el vendedor carece del dominio sobre la cosa que vende. Por tanto:
- Se precisa que no sea propietario en el momento de prestar el consentimiento, es decir, cuando se perfecciona la venta.
- No importa que nunca lo haya sido, o que lo fuera con anterioridad y lo hubiera perdido. Esto es accesorio; lo fundamental es la falta de titularidad en el momento de otorgamiento del contrato.
- Por supuesto, no son casos de venta de cosa ajena, aquellos en que el consentimiento del vendedor se manifiesta mediante representación legal o voluntaria. En tal caso el que vende es el propietario, el representado, no el apoderado o representante legal.
2°) Causas por las que no es dueño
Pueden ser muy diversas las causas por las que el vendedor no sea dueño de la cosa; estos motivos podrán matizar la responsabilidad del vendedor y las indemnizaciones que tenga que pagar; pero las consecuencias por lo demás, serán siempre y fundamentalmente las mismas. En líneas generales podemos diferenciar alguna de estas razones:
a) Porque el vendedor nunca ha sido dueño
Queremos referirnos aquí a aquellos supuestos en que el vendedor en ningún momento ha ostentado el dominio de la cosa.
Puede haber realizado la venta bien con idea de estafar; bien con idea de especulación, confiando en adquirir luego la cosa para entregarla después a su comprador. Pero la intención no nos interesa ahora; en el primer caso hay seguro una responsabilidad penal; tal vez también en el segundo. Pero ahora nos estamos refiriendo exclusivamente a los efectos civiles de la venta de cosa ajena.
Sin embargo, puede haber casos en que el vendedor no sea dueño de la cosa, pero puede que tampoco lo sea otra persona, y entonces no son supuestos de venta de cosa ajena. Estamos pensando por ejemplo en las ventas de cosas futuras: te vendo la cosecha de mi campo, o un kilo de las naranjas que produzca mi árbol.
Aquí lo que no hay es cosa; en la venta de cosa ajena hay objeto, hay cosa, pero su dominio no pertenece al vendedor, sino a otra persona.
b) Porque el vendedor fue dueño, pero ha perdido el dominio
El tratamiento jurídico de este supuesto ha de ser el mismo que el del caso anterior. El vendedor vende una cosa ajena, cuando no es dueño de la misma en el momento de la venta y por ello no nos debe importar si antes fue dueño o no. Y, precisamente en esta distinción es donde se confunden algunos autores y sentencias, aunque el error sea en parte justificable.
Para nosotros, hay venta de cosa ajena en todos aquellos casos en que habiendo sido el titular del dominio el vendedor, ya no lo es; en estos casos, es indiferente también que el vendedor actúe con malicia o buena fe. Esto le importa al derecho penal (también al civil para la indemnización de daños), pero a nosotros ahora no.
Por tanto, habrá venta de cosa ajena en los siguientes casos:
- Cuando el vendedor ha transmitido ya la cosa a una segunda persona, y ahora le vende a un tercero. No estamos en casos de doble venta, ya que ésta supone dos negocios de compraventa, perfectos, pero no consumado ninguno de ellos. Aquí estamos ante una compraventa consumada que priva del dominio, y una segunda perfecta, pero sin que el titular/vendedor tenga el dominio en este momento.
- Cuando el vendedor ha perdido la cosa por usucapión; pues es el mismo caso que el anterior: ya no pertenece al anterior propietario, sino al usucapiente, que hoy es propietario.
- Igual ocurre cuando el antiguo propietario vende una cosa ignorando que su mandatario la ha vendido y transmitido el dominio antes que él. Estamos de nuevo en el mismo caso: el mandatario vende, no vende el propietario, aunque lo crea.
Por supuesto, nada tiene que ver el ser propietario, con el ser titular registral del dominio. En nuestro derecho el dominio se transmite por las reglas civiles que siguen la teoría del titulo y el modo.
De momento debemos prescindir totalmente del Registro de la Propiedad, y centrarnos en el simple derecho civil. En su momento veremos las consecuencias que pueden deducirse de la relación de estas situaciones con el Registro de la Propiedad. Y, por ahora, nos basta con tener en cuenta que no es lo mismo ser titular del dominio que ser titular registral del mismo. El primero es el propietario del bien; el segundo puede ser o no el propietario.
En general, en todos estos supuestos en que el vendedor ha sido dueño, y ha vendido a varias personas, es donde en la jurisprudencia se suele discutir si son casos de doble venta o de venta de cosa ajena.
En puridad de doctrina no hay duda posible: si el vendedor llega a transmitir el dominio a un comprador, los ulteriores negocios que realice serán ventas de cosa ajena; mientras no haya transmitido, serán dobles ventas.
Los problemas surgen para los Tribunales de Justicia, ya que ellos no conocen los hechos exactos, y no pueden permitir más verdad que la que se prueba; y por lo tanto puede suscitarse ante ellos la duda de si en el caso debatido hubo o no entrega de la posesión, y si consecuentemente se transmitió o no el dominio.
Pero, a efectos del dictamen, la duda es totalmente imposible, pues se nos relatan unos hechos que debemos dar por ciertos. Por lo tanto, si con la primera venta se ha transmitido el dominio, la segunda será venta de cosa ajena; si con la primera no hubo tal transferencia, la segunda será doble venta.
Y, en el caso de que no se nos faciliten los datos, el opositor debe presumir que se ha producido una cosa y otra, y seguir consecuentemente el dictamen.
III. Presupuestos de que partimos
Como consecuencia de lo expuesto, para el ulterior estudio de esta materia, partimos de las siguientes bases:
- Nos encontrarnos con un negocio jurídico de compraventa, en que el vendedor no es titular del dominio.
- Según dicho contrato, el vendedor se ha obligado a entregar el dominio de una cosa (que no le pertenece) y el comprador se ha obligado a pagar por ella un precio cierto.
- Y debemos examinar los efectos que produce esta situación.
Para ello debemos prescindir de la buena o mala fe de comprador y vendedor. Ya sabemos que ello produce consecuencias importantísimas, en orden a las indemnizaciones; pero a nosotros nos interesa ahora mucho más perfilar la exacta situación jurídica en que ambos se encuentran con relación a las obligaciones fundamentales: pagar el precio y entregar la cosa.
Para el mejor examen debemos diferenciar distintos supuestos:
1. Con relación al precio.
Con relación al precio la cuestión nos parece muy clara: el vendedor tiene derecho a exigir al comprador que le pague el precio en el tiempo y forma pactados. Así de sencillo.
Una vez perfeccionado el contrato de compraventa, surge la obligación del comprador de pagar el precio; y, mientras no ocurra nada, el vendedor tiene la facultad de exigir, y el comprador la obligación de pagar.
Por supuesto al comprador le corresponden un gran número de recursos y motivos para no pagar; pero, mientras se mantenga quieto, mientras no realice las oportunas actuaciones judiciales o extrajudiciales, mientras el contrato de compraventa subsista, no le queda más remedio que pagar el precio.
Ya sabemos que está el a. 1124, luego lo aplicaremos; ya sabemos que esta el a. 1502, pero habla de cosa adquirida, al que también luego procuraremos referirnos; ya sabemos que el comprador no pagará si ejercita la excepción de contrato no cumplido. Todo esto por supuesto; pero todo esto implica una acción, un movimiento, una iniciativa del comprador. Por lo tanto no nos queda otro remedio que entender que:
- Si el comprador se calla (y por supuesto tiene derecho a callarse), debe cumplir su obligación: pagar el precio en la forma y tiempo pactados.
- Si el comprador no se calla, surgirán otras consecuencias que iremos examinando.
Pero por ahora quedémonos así: si el vendedor reclama el pago del precio el comprador podrá oponerse, pero no tiene por qué hacerlo; y, por último, cabe que el vendedor no le reclame el pago del precio, en cuyo caso todo está latente: el contrato subsiste.
2. Con relación a la cosa
Hay que distinguir:
Si el comprador exige la entrega. Hay que subdistinguir:
- Si el vendedor le entrega la cosa y le transmite el dominio por ser ya dueño. Queremos referirnos a los siguientes supuestos: Antonio vende una cosa de Luis a Juan; Antonio la compra a Luis; y cuando Juan le reclama la entrega, se la da. No ha ocurrido absolutamente nada. El contrato se ha cumplido. Juan ha adquirido el dominio, y nadie puede reclamar nada.
- Si se opera a favor del comprador una adquisición a non domino. Es decir, si por la vía del 464, en muebles, o del 34 LH en inmuebles resulta que en virtud de la apariencia jurídica, y cumplidos los requisitos propios de cada caso, el comprador deviene titular del dominio a non domino. En la relación vendedor-comprador tampoco ha pasado nada. El vendedor ha cumplido; tan sólo si en algún supuesto pudiera ser aplicable el a. 1502, el comprador podría suspender el pago del precio; pero es cuestión que no nos interesa. La acción la tendrá el titular del dominio privado de él contra el vendedor que ha motivado la apariencia; las acciones serán civiles o penales, según los casos; pero esta relación por ahora excede de nuestro tema.
- Si el vendedor entrega la posesión pero no el dominio. Es posible que el vendedor no propietario, tenga la posesión material o jurídica de la cosa; si entrega ésta al comprador, en virtud del principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene, el adquirente solo adquirirá la posesión de la cosa, pero no el dominio.
Consecuentemente aquí es cuando se plantea el problema de si el vendedor está obligado a entregar el dominio; si lo está el comprador podrá reclamarlo; pero también podrá callarse:
- Si se calla seguirá poseyendo, y podrá adquirir el dominio por usucapión.
- Si antes de que se consume la usucapión, pierde la cosa por reclamarla el propietario, podrá exigir al vendedor el saneamiento por evicción.
- Si no se calla, y exige al vendedor la entrega del dominio, como éste no podrá entregarlo, no le queda al comprador otro camino que la resolución de la venta por la vía del a. 1124 con las consecuencias del mismo. Una vez resuelto el contrato, se devolverán las prestaciones, se abonarán las indemnizaciones, y la compraventa se habrá volatilizado: resuelto, según la terminología legal.
- Si el vendedor no entrega nada. Al comprador no le queda otro remedio que, proceder a la resolución de la compra por la vía del art. 1124. Por supuesto, habrá podido retener el pago del precio, si el vendedor lo exigió, oponiendo la excepción de contrato no cumplido.
Pero interesa destacar que con relación al contrato, el comprador que no recibe nada puede:
- Resolver el contrato por la vía del 1124.
- O de nuevo, callarse.
Si el comprador no exige la entrega
- Tanto si el comprador ha recibido la posesión como si no; tanto si ha pagado el precio, porque se lo han exigido, como si no lo ha pagado por inacción del vendedor, el comprador puede adoptar una posición que para nosotros, a efectos del dictamen, es la más interesante: callarse: estar quieto: no moverse.
- Es decir mantener la vigencia del contrato en estado latente, sin proceder a la resolución de la compraventa.
- En este caso el contrato subsiste; y las obligaciones derivadas del mismo podrán exigirse, mientras no haya prescrito el plazo legal para el ejercicio de las mismas.
Y, entonces, podemos distinguir:
- Después de la prescripción de las acciones. Una vez prescritas las acciones para exigir el pago o la entrega de la cosa, parece evidente, que no pasará nada interesante.
- Si antes de la prescripción de las acciones el vendedor adquiere el dominio de la cosa: En tal caso el comprador que no haya RESUELTO SU COMPRA-VENTA, e independientemente de que antes o después haya pagado al vendedor (o de que todavía deba el precio), podrá exigir al vendedor la entrega de la cosa. Ahí está la importancia y la sutileza de haber dejado el contrato latente. Por supuesto no podrá hacer uso de esta facultad el comprador que HAYA RESUELTO SU VENTA, pues en tal caso, el contrato ha desaparecido, ha percibido su indemnización, y ya no tiene ninguna acción.
Un supuesto especifico tiene lugar en el caso bastante frecuente de que un poseedor no propietario haya vendido la cosa ajena a un tercero, tercero que ha recibido la posesión, y, consiguientemente tiene ésta. Con posterioridad el poseedor que vendió adquiere el dominio; y entonces se plantea el problema de si el comprador del poseedor que actualmente está poseyendo materialmente la cosa adquiere AUTOMÁTICAMENTE EL DOMINIO, o si, por el contrario, precisa un nuevo acto posesorio para recibirlo, es decir una nueva traditio. Es decir, si el título (compraventa) más el modo (entrega de la posesión), que no transmitió el dominio al comprador porque el vendedor no era dueño, se legitima ahora que lo es; o si por el contrario, precisa una nueva entrega. DE CASTRO Y DIEZ-PICAZO entienden que en este supuesto el dominio se transmite automáticamente al comprador; aunque me parece recordar que no diferencian según haya recibido o no la posesión antes, cosa que creemos esencial
Conclusiones
- El comprador está obligado a pagar el precio mientras no se resuelva la venta. Consiguientemente el vendedor puede en cualquier tiempo exigirlo, aunque el comprador tiene diversos remedios para no pagar.
- El comprador si no ha recibido la cosa puede siempre, y en cualquier momento, resolver la compraventa.
- Si el comprador ha recibido la posesión de la cosa sólo podrá resolver la venta, si entendemos que es obligación del vendedor entregarle el dominio. Caso contrario, sólo podrá detener el pago del precio por la vía del 1502, y reclamar el saneamiento por evicción, si pierde la cosa.
- Si el comprador no resuelve, el contrato quedará latente.
- Estando el contrato latente, si el vendedor en un momento posterior adquiere el dominio de la cosa:
- Si el comprador no recibió la posesión, podrá exigir la entrega y devendrá titular del dominio pues tiene titulo (la antigua venta), y tiene modo (la actual entrega). La venta de cosa ajena queda consumada.
- Si el comprador recibió la posesión, hay dos posiciones:
- La de quienes entienden que en tal caso el comprador adquiere automáticamente el dominio de la cosa._ Su título y modo queda ahora completo, pues la adquisición ulterior del dominio por el comprador los convalida.
- La de quienes creemos que será necesario un nuevo acto de traditio, aunque sea ficticia pues aquélla fue una simple entrega que transfirió la posesión, y ésta debe completar el dominio. Pero esto último, por supuesto, es muy dudoso.
Eduardo Llagaria Vidal. Ollería 15 de octubre de 1988
Como ya os dije, no es el propósito de esta sección oculta la de acumular temas, pero un tema de restringidas es tema de restringidas y si, encima, es de Eduardo Llagaria, doble (o triple) valor.
EL DERECHO DE USUFRUCTO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Al poner en relación el derecho de usufructo y la comunidad de gananciales surgen importantes problemas, derivados principalmente de:
- las dudas que ofrece el usufructo sobre si es o no personalísimo o transmisible.
- la no existencia de personalidad jurídica en la comunidad de gananciales.
- y el hecho de que haya diversos patrimonios.
No obstante, hay que reconocer que tras la reforma de 1981 la cuestión ha adquirido una mayor claridad motivada fundamentalmente por las principales causas que con anterioridad servían para aumentar la dificultad, y que ahora han sido suprimidas, es decir las limitaciones para los contratos entre cónyuges, y la prohibición de donaciones entre los mismos.
Patrimonios existentes en la comunidad de gananciales
La actual SG es un régimen económico de los llamados de comunidad restringida, que al igual que antes de la reforma está integrado por diversos patrimonios. En la actualidad éstos son: el patrimonio privativo del marido, el patrimonio privativo de la mujer, y el patrimonio ganancial, el cual, a su vez, y según GARRIDO CERDÁ, atendiendo a la titularidad de los bienes podemos indicar que comprende:
- Bienes titulados a nombre de ambos cónyuges.
- Bienes titulados a nombre del marido.
- Bienes titulados a nombre de la mujer.
Y además, a estos patrimonios todavía podría añadirse un tercer grupo, que son los bienes adquiridos por uno de los cónyuges para la comunidad ganancial, que según el RH tienen un carácter híbrido. Pero, de momento, prescindiremos de ellos.
Usufructos pertenecientes a un cónyuge con carácter privativo
1°) Posibilidad de existencia
Tanto el marido como la mujer pueden ostentar un derecho de usufructo que tenga naturaleza privativa. Y son muy diversos los ejemplos. Así ocurrirá cuando se trata de:
- Un usufructo adquirido antes del matrimonio.
- Un usufructo adquirido después del matrimonio pero a título lucrativo (y no se le haya dado por el donante el carácter de ganancial, o se halle comprendido en el caso del art. 1353)
- Un usufructo adquirido después del matrimonio a título oneroso, pero a costa del caudal privativo.
- O un usufructo retenido por el cónyuge al enajenar la nuda propiedad de un bien privativo.
2°) Artículo 1349
Antes de la reforma tal usufructo se hallaba derogado por el anterior art. 1403, cuyo texto, en gran parte ha pasado a constituir el actual art. 1349 Cci, según el cual: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales”.
Este precepto, al igual que la redacción anterior, plantea una serie de problemas en cuanto a su interpretación, que en líneas generales podemos reducir a los siguientes:
a) El primer problema es determinar si se trata de una norma imperativa o meramente dispositiva
Sin duda los cónyuges en sus Capitulaciones Matrimoniales pueden pactar o modificar su régimen económico-matrimonial dejando sin efecto lo dispuesto en esta norma. Pero creemos que nuestro examen debe centrarse solamente en el régimen legal supletorio del Cci.
Parece que tanto del trascrito art. 1349, como del propio art. 1347.2, según el cual “son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales” parece que tales reglas son imperativas en el sentido de que en todo caso los frutos deben considerarse gananciales.
Sin embargo, creemos que ello no puede aceptarse sin alguna distinción:
- Tratándose de usufructos adquiridos a título oneroso o en la enajenación de bienes privativos, pensamos que la norma del art. 1349 del Cci debe ser imperativa. Cualquier regla en contrario en tal tipo de negocios, pensamos que sería contraria a la ley, y por tanto no permitida por el art. 1255 del Cci, entre otros preceptos.
- Sin embargo, tratándose de usufructos adquiridos a título gratuito, creemos que el causante o donante puede ordenar que incluso los frutos del usufructo tengan la cualidad de bienes privativos del donatario.
Siempre que no se vulneren las legítimas, creemos que el testador puede ordenar su sucesión como estime conveniente; y lo mismo debemos decir del donante. Estamos ante casos en que el disponente es libre de dejar o dar algo a uno de los cónyuges, y éste es libre de aceptarlo o no.
Pensemos que, por ejemplo, el donante podría donar al donatario casado sólo la nuda propiedad del bien, reteniendo el propio donante el usufructo, y por tanto adquiriendo el dominio de los frutos producidos; y, una vez éstos en su poder, donarlos de nuevo al donatario, con lo que sin duda entonces tendrían la cualidad de privativos.
Creemos que si esto puede hacerse por vías indirectas, seguramente también podrá hacerse por vías directas, es decir donar el pleno dominio de un bien a una persona casada bajo el régimen de gananciales, pero ordenando el testador que los frutos sean privativos del donatario en lugar de gananciales.
Fijémonos en que tratándose de renta vitalicia, el propio Cci permite según el art. 1807, algo parecido: “…”.
Seguramente el Código siempre regula con más rigor los derechos de los acreedores que los del simple cónyuge; y si se permite que esos frutos (aunque indudablemente el precepto dice sobre sus bienes) se excluyan del derecho de los acreedores, parece que igualmente podrán excluirse de los derechos del otro cónyuge, y establecer que fueran privativos.
b) Ambito de aplicación
En la actual redacción del precepto ha desaparecido la expresión “perteneciente a uno de los cónyuges perpetuamente o de por vida”.
Entonces se planteaba el problema de si comprendería o no a los usufructos constituidos con carácter temporal, pero en los que el término fuera distinto de la vida del usufructuario. Es decir se planteaba el problema de si en este cass los bienes no serían gananciales sino privativos.
Ante tal situación, se recordaba que en el proyecto de 1851, los frutos e intereses serían bienes propios del usufructuario con deducción de los gastos suplidos por la sociedad, aunque algún autor, consideraba ilógica dicha norma, pues era absurdo atribuir el carácter ganancial a los frutos del usufructo vitalicio, que era lo más, y considerar privativos los frutos del temporal, que es lo menos.
No obstante, otros consideraban que si el usufructo era temporal con término distinto de la vida, los frutos eran privativos, argumentando que:
- Si no se hubiera querido marcar una distinción, holgaba la indicación de “perpetuamente o de por vida”.
- Que el anterior art. 1402 (el antecedente de nuestro actual 1384), considera como privativas las sumas que se cobren de créditos pagaderos en cierto número de años (el actual art. 1384 también los considera privativos).
- Que precisamente el usufructo temporal se traduce también en un crédito pagadero en cierto número de años, pero con un plazo conocido a priori, y por tanto, muy diferente del usufructo vitalicio cuya duración se ignora.
- En consecuencia, siguiendo la opinión de FEBRERO que equiparaba estos usufructos a las deudas, y considera que los frutos de tales usufructos temporales son privativos, debe señalarse que quedan excluidos de las reglas del art. 1403, antiguo.
Sin embargo, parecía entonces predominar la tesis de MANRESA MORENO-MOCHOLI, de considerar que estábamos ante un silencio del Cci (poco afortunado en aquel precepto que ya indicaba erróneamente que podía haber usufructos perpetuos); y como según el art. 475 son frutos civiles las pensiones o rentas de cualquier clase, y como son gananciales los frutos, también los frutos de aquéllos usufructos temporales debían regirse por las mismas normas de los usufructos vitalicios.
Pensamos que en la actualidad esta discusión doctrinal ha perdido importancia, porque al omitir el actual art. 1349 la frase de marras, indudablemente parece que el carácter ganancial debe atribuirse a todos los frutos de todos los usufructos (con la exclusión, en su caso, de los supuestos examinados en el apartado anterior).
c) Aplicación al usufructo legal
La anterior redacción de la norma incluia en el supuesto el usufructo legal que correspondía a los padres sobre los bienes de los hijos, lo que planteaba el problema de si también se refería o no, a los demás usufructos legales.
En la actualidad, el precepto no distingue entre usufructo legal y voluntario, por lo que parece que se aplicará también a los únicos usufructos legales que en el Cci quedan, es decir, los pertenecientes al cónyuge viudo.
d) Contenido del precepto
El precepto distingue claramente entre el derecho de usufructo, como cualidad privativa, y los frutos obtenidos mediante él, que tendrán la consideración de gananciales.
Esta norma, junto con el a. 498, es la que ha permitido a ROCA-SASTRE distinguir entre enajenación del derecho a los frutos, pero retención del usufructo, en el usufructo en general, lo que le lleva a la consideración de que es un derecho personalisimo; y en él se basa la doctrina que entiende que el usufructo en ningún caso puede tener la cualidad de ganancial, considerando que siempre es privativo.
Sin embargo pensamos que este precepto se refiere sólo a los usufructos que tengan la cualidad de privativos;
e) Frutos devengados
En la anterior regulación de los gananciales, el art. 1403 hablaba de frutos devengados; y el anterior 1401.3 hablaba de frutos percibidos o devengados.
En la anterior regulación se llegaba a la conclusión que según el art. 1403 no debían considerarse gananciales los frutos devengados antes del matrimonio, aunque se percibieran durante el mismo; y por el contrario, serían gananciales los devengados durante el matrimonio, aunque se distribuyesen con posterioridad.
En la actual regulación vemos que el art. 1349 sigue hablando de frutos devengados; mientras que el actual 1347.2 habla de frutos producidos. Hay una casi equiparación de los conceptos, pero no absoluta igualdad.
Y, por tanto, el problema es precisar si deben entenderse como sinónimos, o, por el contrario, como términos distintos. Tal vez debamos apoyarnos en otros preceptos que son los arts. 354, 355, 356 y 474.
En base a ellos, pensamos que tratándose de frutos civiles no debe haber problema en producir una equiparación entre los términos de devengados y producidos. En todo caso se contarán día a día, se repartan cuando se repartan: los originados antes del usufructo, no serán gananciales, aunque se repartan durante el matrimonio; y los surgidos durante éste serán gananciales aunque se repartan después.
Por el contrario, tratándose de los frutos naturales e industriales, parece que deberemos entender como cosas distintas devengados y producidos.
Los frutos naturales o industriales no son tales sino están manifiestos o nacidos; son tales cuando surgen a la vida. Y, en este sentido parece que producido se refiere al acto material de surgir; mientras que devengar se refiere al acto jurídico de ser exigible que parece puede referirse a un momento posterior.
Si efectivamente esta fuera la interpretación, resultaría que:
- los frutos civiles, en todo caso se consideran percibidos día a día, y serán privativos o gananciales, proporcionalmente al tiempo en que ha durado la sociedad de gananciales.
- y tratándose de frutos naturales o industriales producidos (surgidos a la vida) antes del matrimonio pero devengados (hechos exigibles) durante el matrimonio, serán gananciales.
- tratándose de frutos naturales o industriales producidos y devengados constante el matrimonio, sin duda serán gananciales.
- y, por el contrario, no serán gananciales los frutos naturales o industriales producidos durante el matrimonio, pero devengados después de éste.
Con tal interpretación, además se está de acuerdo con el 472 que, como regla general establece que: “…”.
f) Gastos y responsabilidades.
Sin perjuicio de la posible aplicación de las reglas del art. 472 para los casos en que pueda haber conflicto; creemos que en las relaciones normales entre tal usufructuario y la sociedad de gananciales, deberá aplicarse la regla que establece el art. 1381: “…”.
También pensamos que los frutos sólo serán tales, en cuanto excedan de los gastos ocasionados para su producción, recolección y conservación (ver el 356).
Más dudoso es saber quien será responsable de los daños ocasionados en la finca, si el usufructuario, o el patrimonio ganancial.
Sin duda pensamos que el responsable debe ser, en todo caso el usufructuario, pues incluso lo sigue siendo, según el art. 498, si ha enajenado su derecho de usufructo.
Más dudoso nos parece el determinar quién deba satisfacer las cargas y contribuciones a que se refiere el art. 504, ya que propiamente son una deducción de los frutos; y, por tanto, creemos que deberán satisfacerse con cargo a la sociedad de gananciales.
3°) Enajenación por el usufructuario de su usufructo.
Todo usufructuario puede enajenar su usufructo a un tercero. El problema se plantea en si el usufructuario casado bajo el régimen de gananciales puede enajenar su derecho de usufructo, pues entonces podría considerarse que lo hace en fraude de la comunidad, pues la priva de una fuente de lucro.
Sin embargo, pensamos que ha de ser posible tal enajenación, pues el hecho de contraer matrimonio y de que éste se rija por el sistema de gananciales, no priva a los cónyuges de las facultades dispositivas de su derecho.
Otro problema se plantea en si lo recibido por la enajenación debe ser privativo o ganancial. Parece que hemos de distinguir:
- Si siguiendo la tesis de ROCA-SASTRE, lo enajenado hubiese sido tan sólo el derecho a obtener los frutos, parece que la contraprestación se convertiría en ganancial, pues lo enajenado era un bien potencialmente ganancial (equivaldría, por ejemplo, a la venta de las cosechas esperadas).
- Si, por el contrario, con la mayoría de la doctrina nos inclinamos a que lo enajenado es el derecho real de usufructo, forzosamente hemos de entender que la contraprestación ha de ser privativa. Pero los intereses que acaso pueda producir esta contraprestación, también serán gananciales, por lo que en ningún caso puede pensarse que se produce un fraude a la sociedad de gananciales.
Usufructos adquiridos por prescripción
Según el art. 468 el usufructo se constituye también por prescripción. Pero el Cci no regula este modo de adquisición con relación al usufructo, por lo que serán de aplicación las reglas generales de los art. 1930 y siguientes.
El único problema que plantea este usufructo, es la determinación de su naturaleza jurídica, es decir si será un usufructo privativo o un usufructo ganancial.
Parece que en líneas generales puede entenderse:
- Si la usucapión se inicia durante la vigencia de la SG, parece que el usufructo será ganancial, si se consuma la usucapión durante la misma, parece que es lógico suponer que el usufructo será ganancial; y su titular será el cónyuge que haya verificado la usucapión.
- Si la usucapión se inicia antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, y se consuma durante la vista, parece que puede entenderse una de estas posiciones:
- El usufructo será ganancial. Fue la posición que mantuvo el TS en la sentencia de 31-marzo-1970.
- El usufructo será privativo, porque la usucapión se retrotrae al momento inicial. Así lo consideran varios autores y la STS 18-marzo-1961.
- Si la usucapión se inicia durante la vigencia de la sociedad de gananciales, pero se consuma después de finalizada ésta, parece que la solución que deba aceptarse será la misma que se siga en el caso anterior, según demos a la usucapión o no efectos retroactivos. Sin embargo, seguramente preferimos mantener las tesis opuestas. Entonces consideramos que debía entenderse privativo por la retroacción; pero en el caso que estamos examinando preferimos entender que la adquisición no debe tener efectos retroactivos (a pesar de la contradicción que reconocemos), y entender que ahora es privativo. Tal vez podemos apoyarnos en que:
- Si bien como regla general la usucapión debe tener efectos retroactivos, en éste caso haríamos adquirir derechos para una comunidad que ya se ha extinguido.
- La adquisición del carácter ganancial parece que sólo puede predicarse en aquellos casos en que tanto el momento inicial como el final y el intermedio surgen durante la comunidad; pero no cuando hay períodos en que ésta está vigente, y otros no.
De todas formas, la solución en este punto es dudosa.
La duración del usufructo. Antes de entrar en el examen de la posibilidad de la existencia del usufructo ganancial, debemos intentar fijar cuál pueda ser la duración del usufructo.
En líneas generales son posibles varias posibilidades:
1°) Usufructo constituido a favor de varias personas vivas de forma simultánea
En tal caso estamos ante el llamado cousufructo, cuyo examen corresponde a otro tema, y entonces el usufructo se extinguirá en el momento del fallecimiento de la última de ellas, y, como regla general, se producirá un acrecimiento a favor de los sobrevivientes (art. 521).
2°) Usufructo sucesivo
Como asimismo se examina en otras hojas, es posible el usufructo sucesivo sin más, lo cual, puede entenderse como:
- Una especie de SF en el usufructo, en el sentido de que a un mismo usufructo son llamadas sucesivamente distintas personas.
- O varios usufructos sucesivos distintos, de forma que al fallecimiento del primer usufructuario, el segundo inicia el disfrute de un nuevo usufructo, y así sucesivamente hasta su finalización.
Su examen también corresponde a otras hojas.
3°) Usufructo a favor de una sola persona
Pero ahora nos interesa determinar cuál sea, como regla general, la situación y la duración del usufructo constituido a favor de una sola persona.
a) Regla general
La regla general, que creemos debe aplicarse en esta materia es la libertad absoluta de pacto, que se desprende del art. 1255 (aunque éste sea relativo a los contratos).
El usufructo tendrá la duración que las partes hayan prestablecido en el negocio jurídico constitutivo; o que el donante o testador haya ordenado. Las únicas limitaciones, parece que serán:
- En ningún caso puede ser perpetuo. Pues ello equivaldría a una desmembración total del dominio no permitida en nuestro derecho.
- El usufructo constituido a favor de personas jurídicas no puede exceder en ningún caso de treinta años.
- El usufructo, constituido a favor de varias personas, de forma sucesiva, no puede traspasar los límites de las sustituciones fideicomisarias, en el sentido de que:
- No debe pasar del segundo grado.
- O debe hacerse exclusivamente a favor de personas vivas al tiempo de su constitución (parece que también se admite que se haga a favor de personas vivas y además a personas que no pasen del segundo grado: LACRUZ.
b) Consecuencias
En consecuencia, el usufructo puede establecerse:
- Hasta un término cierto: El día 1-Enero-1990.
- Hasta un término incierto: El día en que fallezca una determinada persona QUE NO TIENE POR QUE SER EL USUFRUCTUARIO.
- Bajo condición resolutoria.
- Al fallecimiento del usufructuario, que será lo más normal.
c) Reglas
Como consecuencia de todas estas posibilidades, es preciso precisar que ocurre cuando nada se haya pactado.
Ya hemos indicado que a nuestro juicio el usufructo durará el tiempo pactado (con ello admitimos que si bien el art. 470 establece la posibilidad de modificar el contenido del usufructo; aunque no dice nada sobre causas de comienzo y extinción, permitimos esta libertad de pacto).
Cuando nada se haya pactado, será necesario averiguar cuál sea el momento final del usufructo; y, naturalmente, será:
- El que se deduzca de las reglas generales de interpretación de los contratos, si ha surgido por uno de éstos.
- El que se deduzca de las reglas generales de interpretación del testamento, si ha surgido por éste.
- El que se deduzca de la interpretación de la donación que haya originado su surgimiento.
- Y, en último término, el usufructo se extinguirá al fallecimiento del usufructuario, como se deduce como regla general del art. 513.1.
4°) Consecuencias del fallecimiento del usufructuario, si el usufructo tiene distinto término de duración.
Si el usufructo fuera un derecho personalísimo, es decir si sólo fuera posible por especial consideración a la persona del usufructuario, no nos quedaría otro remedio que entender que el usufructo se extinguiría siempre al fallecimiento del usufructuario, y ello aunque se hubiera pactado un momento posterior de extinción, pues éste derecho no podría subsistir después de su fallecimiento.
Si, por el contrario, con la DGRN y con el TS entendemos que el usufructo es un derecho real ordinario, no nos queda otro remedio que entender que si el usufructo debe subsistir a pesar de la muerte del usufructuario, entonces, al fallecimiento de éste el derecho, deberá seguir alguna de estas posibilidades:
- Será adquirido por la persona a quien corresponda según el título constitutivo, si es un usufructo constituido favor de varias personas de forma sucesiva (o acrecerá a los otros usufructuarios, si es cousufructo).
- Si por el contrario, se ha constituido exclusivamente a favor de usufructuario distinto, pero por un término distinto de su muerte, y no es personalísimo, no quedará otro remedio que acudir a las reglas generales de la sucesión, y entonces, como cualquier otro bien o derecho:
- Irá a favor de la persona a quien el testador lo hubiera expresamente legado; y su duración será hasta que llegue el momento en que debía extinguirse según su título constitutivo originario.
- Y, en defecto de disposición expresa de última voluntad, se integrará en la masa de la herencia, adquiriéndolo el heredero único, o aquel heredero a quien se le adjudique en la Partición de Herencia. También aquí su duración será hasta el momento en que deba extinguirse según su titulo constitutivo originario.
5°) Conclusión.
Como consecuencia de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el usufructo no se considera como un derecho personalísimo, resulta que se extinguirá cuando se haya pactado, en su defecto al fallecimiento del usufructuario; y si debe subsistir tras el fallecimiento del usufructuario, será un derecho que seguirá las reglas generales de la sucesión.
Usufructo ganancial
1°) Introducción
Hemos de recordar que en la actual sociedad legal de gananciales:
- Los cónyuges siguen teniendo absoluta libertad de contratar y obligarse con terceras personas, como si no se hubieran casado. Los problemas que se plantean son el determinar que patrimonios quedan obligados por los actos y contratos de los esposos.
- Asimismo, como ha puesto de manifiesto la DGRN, los esposos son libres para realizar entre sí toda clase de actos o contratos como si ellos mismos no se hubieran casado.
2°) Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales
Dejando aparte los patrimonios privativos de los cónyuges, los patrimonios comunes de la sociedad de gananciales pueden ser de tres tipos:
- De los bienes titulados a nombre del marido. El administra; y él dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
- De los bienes titulados a nombre de la mujer. Ella administra y ella dispone, aunque con el consentimiento-asentimiento-control de su consorte.
- De los bienes titulados a nombre de los dos, en los cuales se aplican les reglas generales de coadministración y codisposición de los arts. 1375 y siguientes del Cci.
3°) Usufructo ganancial
a) Posición negativa. Un sector doctrinal considera que no es posible el usufructo ganancial. Sus principales argumentos son:
- El usufructo es un derecho personalísimo, como resulta de los arts 513.1, y 498.
- No cabe el usufructo ganancial, pues el ya estudiado art. 1349, establece que el usufructo perteneciente a uno de los cónyuges formará parte de sus bienes propios.
b) Posición positiva. Por el contrario, siguiendo la doctrina de la DGRN en resoluciones de 9-febrero-1917 y 31 de enero de 1979, el usufructo puede ser perfectamente ganancial, pues es un derecho real que no tiene la consideración de personalísimo, y el art. 1349 se refiere exclusivamente al usufructo privativo.
Por lo demás, ya hemos indicado, que admitimos el pacto en contrario al art. 513.1.
c) Cuándo surge el usufructo ganancial. El usufructo ganancial surgirá:
- Por vía de retención, cuando se enajene la nuda propiedad de un bien ganancial, sin más.
- Por vía de usucapión, en los casos en que, conforme a lo antes examinado, tenía la naturaleza de ganancial.
- Por vía de adquisición debemos distinguir:
- Cuando habiéndose adquirido a título oneroso, el precio o contraprestación tenga el carácter de ganancial, y ello en virtud del principio de subrogación real.
- Cuando habiéndose adquirido a título gratuito, el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo fuere ganancial.
- Cuando se trate de bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges, y deban ser gananciales, según lo establecido en el art. 1353.
d) Clases de usufructo ganancial.
Parece que aquí deberemos limitarnos a aplicar las reglas generales del usufructo y de la SG, con las siguientes consecuencias:
- Atendiendo a los patrimonios gananciales en los que se puede incluir, no hay duda que puede estar titulado sólo a nombre del marido, sólo a nombre de la mujer, o titulado a nombre de ambos.
- Atendiendo a otras personas, tampoco cabe duda de que es posible que exista usufructo simultáneo o sucesivo, perteneciendo a alguno de tales cousufructuarios simultáneos o sucesivos con carácter ganancial. Pero ello nos llevaría a una casuística enorme, que tampoco resolvería nada, pues sus reglas se pueden deducir de las pertenecientes a esas instituciones, más las reglas generales gananciales que después examinaremos.
- Y, por último, también nos parece que no hay inconveniente en que el usufructo sea en parte privativo de uno de los cónyuges, y en parte ganancial; y así sucesivamente, pero también su estudio detallado nos llevaría a un casuismo, que se resuelve simplemente por el desarrollo de las reglas generales.
Por último digamos que nos parece importante destacar que cuando hablamos de usufructo o bienes titulados a nombre de ambos cónyuges, entendemos que son adquiridos por ellos de forma conjunta; ya que, si por el contrario, son adquiridos por ambos cónyuges por mitades indivisas, o en cualquier otra proporción, creemos que en tales casos no está todo el bien titulado a nombre de cada uno de los cónyuges, sino que cada participación indivisa está titulada a nombre exclusivo de cada uno de los cónyuges; aplicándose, en consecuencia, estas reglas, y no las de la titularidad conjunta.
4°) Régimen general del usufructo ganancial.
Creemos que no debemos extendernos en el examen de las reglas de su administración, percepción de frutos, y de su disposición, puesto que serán aplicables las reglas generales del usufructo y de la sociedad de gananciales.
Las reglas de la sociedad de gananciales, serán distintas, lógicamente, según el usufructo esté titulado a nombre del marido, de la mujer, o a nombre de ambos (o incluso si está titulado a nombre de uno de ellos, pero la adquisición se ha realizado según la terminología del RH para la sociedad de gananciales).
5°) Consecuencias del usufructo al disolverse la sociedad.
1. Por muerte del cónyuge usufructuario.Si la sociedad de gananciales se extingue por muerte del único cónyuge usufructuario, en el usufructo ganancial, y éste tenía su extinción al fallecimiento del usufructuario, lógicamente no se produce ningún problema.
Extinguido el usufructo, éste se consolida con la nuda propiedad. Sólo queda, en su caso, liquidar las posibles relaciones personales entre el nudo-propietario y la comunidad de gananciales, como consecuencia de la extinción del usufructo.
2. Por cualquier otra causa. Pero los supuestos que nos interesa examinar son precisamente aquellos en que el fallecimiento de uno de los cónyuges no origina la extinción del usufructo, o en los que la SG se extingue viviendo ambos cónyuges.
En consecuencia, el usufructo subsistirá:
- Si el titular único del usufructo es el cónyuge sobreviviente. Lógicamente la premoriencia del cónyuge del usufructuario en ningún caso puede originar la extinción del usufructo (salvo pacto especial en contrario).
- Si el usufructuario era el cónyuge fallecido, pero se había estipulado un plazo de duración distinto de su fallecimiento.
- Si el usufructo está titulado a favor de ambos cónyuges, en cuyo caso, aunque el usufructo sea ganancial, parece que deberán aplicarse las reglas del usufructo conjunto, produciéndose el acrecimiento a favor del otro cousufructuario, es decir del cónyuge cousufructuario, sin perjuicio de que todo el usufructo se repute ganancial.
- O, en definitiva, cuando la SG concluya en vida de ambos cónyuges.
En todos estos supuestos importa destacar, que ocurre con el usufructo; y en particular, si el cónyuge sobreviviente puede disponer por sí solo y sin más requisitos del usufructo.
Si, como hemos indicado, partimos de la base de que:
- El usufructo es un derecho real ordinario, y no personalísimo.
- Y de que creemos que es posible el usufructo ganancial.
Ello nos debe llevar necesariamente a la consecuencia de que el usufructo subsiste, hasta que llegue el tiempo en que normalmente se extinguiría (el pactado o la muerte del usufructuario).La disolución de la sociedad de gananciales no tiene porqué beneficiar al nudo propietario.
Pero, precisamente estamos ante el usufructo ganancial, lo que origina la consecuencia de que:
- Tal usufructo sea un derecho patrimonial, y evaluable en dinero, que se encuentra en el acervo de la comunidad de gananciales y, que, en consecuencia, se encuentra pendiente de la correspondiente liquidación de los gananciales.
- En la liquidación de los bienes gananciales, lo normal será que se adjudique al cónyuge usufructuario, por su valor; en tal caso el cónyuge usufructuario seguirá ostentando la titularidad del mismo (ahora ya privativo como consecuencia de la adjudicación), y el usufructo se extinguirá cuando deba concluir según su título constitutivo (normalmente al fallecimiento del cónyuge usufructuario).
- Pero tampoco hay ningún inconveniente en que ese usufructo se adjudique a los herederos del premuerto, o al cónyuge no titular si la disolución de la comunidad no tiene lugar por premoriencia del no usufructuario. Ello es lógico si pensamos que el usufructo es un derecho enajenable. E, indudablemente, la adjudicación a los herederos del premuerto o al cónyuge no usufructuario es perfectamente posible como posible sería su enajenación a un tercero. Partimos de la base de que el usufructo no es personalísimo, sino que según la DGRN es un derecho real ordinario.
En este último supuesto el cónyuge usufructuario a quien no se le adjudica el usufructo ganancial, seguirá siendo responsable en los términos del art. 498, porque estamos ante un supuesto análogo al de una enajenación.
Y, en todo caso, el usufructo se extinguirá cuando proceda según el título por el cual se constituyó. La adjudicación del usufructo en la liquidación de los gananciales, en ningún caso puede originar un cambio en el tiempo de duración del usufructo.
Por último hay que destacar que:
- Antes de que se proceda a la liquidación de la comunidad de gananciales y adjudicación del usufructo al sobreviviente o a los herederos del premuerto, el cónyuge supérstite titular del usufructo, no puede disponer de él, ni renunciarlo, como tampoco puede renunciar o disponer de ningún derecho ganancial.
- Tras la liquidación y adjudicación, el adjudicatario podrá ya disponer y enajenar su respectivo derecho, como puso de manifiesto la citada resolución de 31 de enero de 1979.
Otros problemas
Antes de la reforma del 81 había un problema no resuelto satisfactoriamente por la doctrina, que era la dificultad para que uno de los cónyuges vendiera o donara un bien privativo, reservándose el usufructo vitalicio del bien para sí y para su cónyuge si le sobrevivía.
Se oponía a tal posibilidad la prohibición de contratación entre los cónyuges, y la imposibilidad de verificarse donaciones. Sin embargo se fueron proponiendo ingeniosas soluciones para resolver el problema, sin que ninguna de ellas fuera unánimemente aceptada por la doctrina.
En la actualidad ya no hay problemas, puesto que ampliamente se permite la contratación entre cónyuges, y la posibilidad de que éstos se transmitan bienes y derechos tanto a título oneroso como a título gratuito.
En consecuencia, pensamos que con la actual regulación no se plantea ningún problema que uno de los cónyuges done o venda un bien privativo en cuanto a su nuda propiedad, y reserve el usufructo para sí y para su cónyuge si le sobrevive.
Cónyuge nudo-propietario y adquisición del usufructo
En el supuesto de que uno de los cónyuges sea titular de la nuda propiedad de un bien, y adquiera el usufructo, podemos distinguir estos casos:
- Si adquiere el usufructo como consecuencia de la renuncia abdicativa del usufructuario; el usufructo se consolida con la nuda propiedad, y el bien tiene exclusivamente la cualidad de privativo.
- Si lo adquiere como consecuencia de un título gratuito tipo donación; o a titulo oneroso, pero entregando como contraprestación bienes o dinero privativo, igualmente se produce la consolidación, y todo el bien tiene la cualidad de privativo.
- Si, por el contrario, el cónyuge adquirente realiza la adquisición del usufructo mediante contraprestación ganancial, puede mantenerse una de estas posiciones:
- Se produce la consolidación con el dominio, pues el nudo propietario ha adquirido el usufructo. Todo ello sin perjuicio del abono a la comunidad de gananciales en su día del importe que ésta ha satisfecho por la adquisición del usufructo.
- O, por el contrario, mantener que el usufructo se ha adquirido con el carácter de ganancial; y, consiguientemente, no se ha producido la consolidación, sin perjuicio de que tal consolidación se produzca cuando llegue el momento fijado en el primitivo título constitutivo.
Nos parece preferible esta última interpretación, porque se amolda mejor a la tesis de que el usufructo es un derecho real como los demás, y que carece del carácter de personalísimo.
Evidentemente, la adquisición del usufructo por el cónyuge del nudo-propietario, en ningún caso puede originar dicha consolidación.
Cónyuge usufructuario y adquisición de la nuda propiedad.
El problema es análogo, pero inverso al anterior. Parece que si ambos derechos tienen el carácter de privativo o ganancial debe producirse su consolidación, pero no en el caso contrario.
Ello es importante en cuanto a quienes deben prestar el consentimiento para los actos dispositivos.
Usufructo, nuda propiedad y masas gananciales.
Por último, pensamos que en puridad de doctrina, tampoco debe producirse la consolidación cuando la nuda propiedad o el usufructo está titulada a nombre de alguna de las masas gananciales, y el otro derecho se adquiere para otra masa ganancial.
Recordemos que estas masas eran las tituladas a nombre de cada uno de los cónyuges, y la titulada conjuntamente a nombre de ambos.
La solución a favor de la no consolidación, parece bastante clara en el caso de que la nuda propiedad o el usufructo esté titulado con carácter ganancial a favor exclusivamente de uno de los cónyuges; y el otro derecho se adquiera exclusivamente por el otro cónyuge.
Más problemas se plantean para dar la solución en el caso de que el primer o segundo derecho esté titulado a favor de uno sólo de los cónyuges, y se adquiera el otro derecho conjuntamente por los dos cónyuges, y viceversa: cuando el derecho primero esté titulado conjuntamente a nombre de ambos, y el segundo derecho se adquiera de forma que resulte titulado exclusivamente por uno de los cónyuges.
Parece que también en estos casos sea preferible la tesis de la no consolidación.
La comunidad de gananciales y el derecho a los frutos de los bienes privativos.
Y el último problema que se nos plantea es el de precisar si la sociedad o comunidad de gananciales ostenta un derecho de usufructo, por ministerio de la ley, sobre los bienes que integran el patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, puesto que los frutos de éstos tienen, como hemos visto, el carácter de gananciales.
Así lo consideran en sus respectivos derechos, parte de la doctrina francesa e italiana, llega RUGGIERO incluso a atribuir a dicho usufructo las características normales de un derecho real sobre cosa ajena.
Sin embargo esta doctrina no parece aplicable a nuestro derecho, porque los cónyuges no son nudo, sino pleno-propietarios de los bienes; y, en general, según LACRUZ y PUIG-BRUTAU, son inaplicables al goce de la comunidad todas las reglas que suponen a los propietarios y usufructuarios como extraños. Así estos autores no consideran aplicable:
- Que en el caso del art. 484 se exija al cónyuge propietario que deje el suelo expedito.
- Ni que se haga saber al propietario el propósito de cortar árboles en el caso del art. 485.
- Ni procederse al aviso del art. 501 en las reparaciones extraordinarias.
- Ni tampoco debe el propietario abonar a la comunidad el interés legal que preceptúa el art. 502.
- Ni tampoco el administrador tiene, en principio, las obligaciones previstas en los arts. 491 y siguientes.
Adaptación al derecho vigente del tema 17-1979 de las Oposiciones entre Notarios, que redacté en Oliva, en Julio-1979. Eduardo Llagaria Vidal. Alicante, 27-Noviembre-1983.
Considero de tal importancia lo que nos explica Eduardo Llagaria en su dictamen “Alberto y Esperanza” que para no perderlo de vista, le vamos a dar una entrada independiente.
“El apartamento de Alicante está en la herencia de Alberto, pero ¿qué pasa con la opción? Llagaria considera que el derecho de opción es meramente personal, pero produce efectos frente a terceros si se inscribe en el registro. Siempre en un dictamen es necesario plantear la naturaleza real o personal de la opción y también los efectos en uno y otro caso, según este o no inscrita en el registro. El derecho de opción es transmisible si así se ha pactado y no es transmisible si se ha pactado su no transmisibilidad. El problema es en los casos en que no se haya dicho nada. El derecho personal es una facultad que se ejercita contra el obligado, es decir, Alberto y sus sucesores. El derecho real es una facultad que se ostenta sobre una cosa (el apartamento en Alicante), sea de quien sea. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción podrá dirigirse contra el concedente mientras sea propietario. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho personal, el beneficiario de la opción no podrá dirigirse contra el adquirente de la cosa porque su acción no la tiene mordida, es decir, solo puede exigir al concedente de la opción los daños y perjuicios. Si la finca no está inmatriculada y la opción es un derecho real el beneficiario podrá dirigirse contra cualquiera propietario de la cosa ya sea el concedente, ya cualquier otro adquirente y ya sea a título gratuito u oneroso, de buena o de mala fe, porque en este caso la opción sí que muerde la cosa pues es un derecho real. Si la finca está inmatriculada y la opción es DP, si se inscribe, podrá dirigirse contra cualquier adquirente de la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DP, si no se inscribe, no podrá dirigirse contra la persona a la que se le haya vendido el concedente, independientemente de que este haya o no inscrito su derecho en el registro. Por la misma razón de antes de que “no mordía” la cosa. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente y su adquirente de buena fe, mientras tal adquirente no haya inscrito, porque si lo hace estará protegido por el 32 LH. Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y no se inscribe, podrá ejercitarse contra el concedente mientras la cosa sea de su propiedad y también contra cualquier adquirente a título gratuito o, si es a título oneroso, que conozca su existencia, es decir, que sea de mala fe (y no esté protegido por los artículos 32 y 34). Si la finca está inmatriculada y la opción es un DR y se inscribe, podrá ejercitarse siempre contra el concedente y contra cualquier adquirente.
Al fallecer el optante, Dámaso, sus herederos adquieren el derecho de opción pues no es personalísimo y por tanto podrán optar y adquirir la finca del heredero de Alberto en las condiciones pactadas”.
Considero de tal importancia lo que nos explica Eduardo Llagaria en su dictamen “Alberto y Esperanza” que para no perderlo de vista, le vamos a dar una entrada independiente.
“Si los herederos de Dámaso ejercitan la opción (el optante) y esta es un DR, deberán recibir la cosa tal y como estaba cuando se concedió y, por tanto, sin verse afectada por la reserva que luego surge pero si la opción es un DP, se ve afectada por la reserva y no se podría ejercitar más que contra el concedente o su heredero que no la tienen por causa de la reserva. Si la opción es DR y la reserva es DP, la cosa se adquiere sin reserva, pero si la reserva es también real ocurre lo mismo. Si es DP la opción y DR la reserva, la cosa se adquiere con la reserva y si son DP la opción y DP la reserva, lo mismo.
Llagaria considera que la reserva no es un derecho real auténtico aunque afecte al título del reservista por lo que los reservatarios pueden impugnar sus enajenaciones. Por no ser un derecho real, los beneficiarios de la opción deben recibir la cosa libre, así que si no lo ejercitan, el bien quedará afecto a la reserva”.
Concepto
ROCA-SASTRE define el derecho de transmisión como: “El que tienen los herederos o legatarios del heredero fallecido en el intervalo comprendido entre la delación a su favor y la aceptación, en cuya virtud aquellos hacen suya la facultad de aceptar o repudiar la herencia”.
Se trata de una transmisión de la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia que nuestro código, apartándose del precedente romano, recoge con carácter general, al manifestar en el a. 1006 que: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenia”.
Requisitos
Se precisa:
- Que una herencia testada o intestada se halle deferida a un heredero, sin que éste la haya aceptado ni repudiado.
- Que el heredero fallezca durante tal situación de herencia deferida, y siendo capaz de heredar.
- Que el heredero del heredero fallecido acepte la herencia de éste.
Diferencia entre los derechos de transmisión y representación
En virtud de estos derechos en ambos casos surge la posibilidad de aceptar o repudiar una herencia. Pero se diferencian en que:
- En el derecho de representación se obtiene por un llamamiento directo de la ley, exigiéndose la premoriencia del representado al causante: la ley llama directamente a la estirpe, por lo que no se pierde el derecho de representación por repudiar la herencia del representado, puesto que no se sucede a éste.
- En cambio, el derecho de transmisión se obtiene por vía indirecta a consecuencia de la previa aceptación de la herencia de quien, habiendo sobrevivido al causante originario, falleció sin ejercitar tal derecho; la ley no llama directamente a la estirpe, sino que el llamado en segundo lugar se subroga en el puesto de su causante inmediato, por lo que se pierde si se repudia la herencia del transmitente.
Elementos personales
Los elementos personales básicos del derecho de transmisión son los siguientes:
- El causante originario. Producido su fallecimiento se origina la delación de su herencia a quien sea su heredero, bien por testamento, bien por llamamiento en la sucesión intestada.
- El heredero del causante originario. Este debe vivir al fallecimiento de su causante y ser capaz de heredar. En realidad hemos empleado mal la palabra heredero, pues no es tal hasta que acepte la herencia, cosa que no hace. Pero preferimos seguir la terminología tradicional. Este llamado a la herencia que vive y es capaz, debe fallecer a su vez, antes de haber aceptado o repudiado la herencia de su causante.
- Este heredero del causante originario:
- Tendrá un patrimonio más o menos amplio, en el que podemos distinguir:
- Su patrimonio personal, compuesto de bienes, derechos y obligaciones de toda clase.
- Y, además, el llamado ius delationis, es decir la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante originario.
- Además tendrá también uno o varios herederos, ya hayan sido llamados por testamento o por intestada.
- Y, por último, el heredero del heredero, el cual lógicamente debe sobrevivir al heredero del causante originario y ser capaz de suceder a este Entonces:
- Este heredero puede repudiar la herencia del heredero del causante. En tal caso la herencia se deferirá a quien corresponda según las reglas generales. Y quien la reciba la recibirá también con el ius delationis de la herencia del causante originario.
- Este heredero puede aceptar la herencia del heredero del causante. En tal caso se subroga en su posición jurídica según las reglas generales. Y, entonces:
- Adquiere el patrimonio personal, compuesto de bienes derechos y obligaciones de toda clase.
- Y adquiere también el llamado ius delationis, es decir la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante originario. Entonces:
- Si ejercita este derecho positivamente es decir, si acepta la herencia del causante originario, adquiere su herencia. Luego veremos su significado.
- Si ejercita este derecho negativamente, es decir si repudia la herencia del causante originario, esta se entiende repudiada yendo a quien corresponda según las reglas generales de esa sucesión. (OJO: toda aceptación o repudiación se retrotrae a la fecha del fallecimiento del causante: NO OLVIDARLO NUNCA). No puede decirse que estemos ante una repudiación parcial de la herencia del heredero del causante, puesto que lo que se recibe es el ius delationis, y éste puede de ejercitarse en sentido positivo o negativo.
Significación de estas aceptaciones
Tal como hemos indicado, toda aceptación o repudiación de herencia debe entenderse hecha siempre en el momento del fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate. Entonces:
- Pensamos que cuando el heredero del heredero, tras aceptar la herencia de este último, ejercita el ius delationis: HACE HEREDERO DEL causante ORIGINARIO AL HEREDERO DE ESTE. Es decir no adquiere él la cualidad de heredero del causante originario. Pensemos que por el hecho de la aceptación de la herencia del heredero del causante originario, el heredero del heredero se subroga en la posición de este último Y ES COMO SI ESE HEREDERO HUBIERA ACEPTADO LA HERENCIA DEL causante.
- ALBADALEJO, por el contrario, mantiene la posición de que es él mismo quién se convierte en heredero del causante originario.
Pero creemos que eso no puede defenderse. Las consecuencias son importantes en orden a la capacidad. Con nuestra tesis (la general de la doctrina), cada heredero debe tener capacidad para suceder a su causante, pero no al otro. Con la tesis de ALBALADEJO, es necesario que el heredero del causante originario tenga capacidad para suceder a éste; y el heredero del heredero debe tener capacidad para suceder a ambos.
Ello no es lógico: pensemos que el heredero del heredero puede simplemente no haber nacido en el momento del fallecimiento del causante originario.
Nos parece que ALBALADEJO olvida el requisito de la retroacción de toda aceptación o repudiación de herencia. De todas formas, hay que reconocer que el trabajo de ALBALADEJO es el más completo de los conocidos sobre esta materia.
Reglas
El CC no regula el derecho de transmisión. Y, aunque muchos puntos sean objeto de discusión por la doctrina, parece que pueden establecerse las siguientes reglas relativas a la manera de actuar y a los efectos del derecho de transmisión:
- El que adquiere por derecho de transmisión es heredero del heredero del causante y no del causante originario, según hemos indicado.
- Por eso, como también hemos indicado, no se da a favor del heredero que ha repudiado la herencia del heredero del causante.
- El heredero favorecido no puede optar por aceptar la herencia objeto del derecho de transmisión y repudiar la herencia propia del transmitente, sino que la aceptación ha de ser total, pues el ius delationis es un valor integrante de la herencia del transmitente.
- En cambio puede aceptar la herencia propia del transmitente y repudiar la herencia objeto del derecho de transmisión, por cuanto adquiere el ius delationis que implica precisamente la facultad alternativa de aceptar o repudiar.
- El heredero favorecido no debe colacionar la donación recibida del causante originario, pues no le sucede.
- Presupone que el heredero transmitente sobreviva al causante originario.
- Constituye una aplicación de la regla general de transmisibilidad de todos los derechos, acciones y expectativas.
- Como tb hemos examinado el heredero favorecido debe tener capacidad para suceder al transmitente, no siendo preciso que la tenga respecto al causante originario. Pero recordemos también que ALBALADEJO mantiene la tesis contraria.
- Y ha de tener tal capacidad en el momento en que se abra la sucesión del transmitente.
- Cuando los herederos favorecidos son varios, podrán uno aceptar y otros repudiar la herencia, acreciendo la parte de éstos a aquellos.
- El causante originario puede excluir el derecho de transmisión expresa o tácitamente.
Otras cuestiones
1°) Posibilidad de legar el ius delationis
La doctrina se ha planteado el problema de si es posible que el heredero del causante originario legue a un tercero el derecho de aceptar o repudiar la herencia de dicho causante originario:
- Un sector doctrinal mantiene la tesis negativa entendiendo que por aplicación de las reglas de la aceptación tácita de la herencia, en el momento en que ordena este legado, se está aceptado la herencia, y en consecuencia ya no se lega el derecho de aceptar o repudiar la herencia, sino la herencia ya aceptada por el testador.
- Un segundo sector doctrinal, mantiene la tesis permisiva entendiendo que este legado no tiene por que suponer una aceptación tácita.
En principio parece lógica la primera solución; pero seguramente es más acertada la segunda. Así ocurriría si en mi testamento pusiera esta cláusula: “Ha fallecido Antonio habiéndome instituido heredero universal. Soy capaz para sucederle, y evidentemente en este momento estoy vivo. Tengo dudas sobre si me conviene o no aceptar su herencia; y de momento no quiero aceptarla pero tampoco repudiarla. En el supuesto de que yo fallezca sin haberla aceptado o repudiado, lego esta facultad de aceptarla o repudiarla a Juan. Pero no quiero que en ningún caso esto pueda considerarse como un acto de aceptación por mi parte de dicha herencia, pues no la estoy aceptando, sino simplemente diciendo qué quiero que ocurra si fallezco sin haberla aceptado o repudiado”.
2°) Si el ius transmisionis se extiende o no a los legados
Según las reglas generales de los legados, éstos se entienden aceptados mientras no se repudien. En consecuencia pueden mantenerse dos posiciones:
- El derecho de transmisión no se aplica a los legados. Estos se entienden aceptados. Puede repudiarlos, no obstante el propio legatario, salvo que ya los haya aceptado expresamente. Y si el legatario no los ha aceptado o repudiado expresamente, el heredero del legatario puede también aceptarlos o repudiarlos expresamente.
- El derecho de transmisión opera exactamente igual en los legados que en las herencias.
Seguramente es más exacta la primera tesis. Pero los resultados son los mismos; y veo más claro y sencillo aplicar a herencia y legados el derecho de transmisión sin más (en el concepto de ROCA vemos que también lo aplica sin más).
Eduardo Llagaria Vidal. Alicante, 4-Enero-1984.
Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).
El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.
Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.
No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.
El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:
- Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
- Cosas
- Hechos y negocios jurídicos
Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.
Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.
En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.
Antes de empezar
Las reglas de oro y las 3 “R”
1.- Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.
2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.
3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:
- Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
- Si procede la reversión del 812.
- Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
- Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
- Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
- Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.
En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.
Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:
No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.
UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:
- Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
- SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.
Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):
- En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo” y lo que no sabemos lo presumimos.
- No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
- Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
- Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
- Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
- Identificar el problema antes de abordarlo.
- No hay que ver problemas donde no los hay.
- No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
- Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
- Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.
Un kit-kat
Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.
Entrega de legados por el CP. El término entrega ha de entenderse referido a la entrega de la posesión (que corresponde al heredero) pues el legatario adquiere la propiedad ex art. 881 del Cci. El CP no puede entregar los legados existiendo legitimarios (aunque sea un legado del 881), a pesar de lo que establece la legislación hipotecaria (que permite en el art. 81 del RH realizar la entrega al CP, al albacea facultado y al heredero) y según reconoce la DGRN, porque para ello es necesario que haya sido realizada la partición, y esto es porque el legado podría ser inoficioso, y cuando no los haya, porque podría haber acreedores (Sergio dice que Llagaria entiende que los acreedores van antes que los legatarios, y así es ex art. 1027 del Cci). De alguna manera podría decirse que para que el CP pueda entregar legados es necesario que consientan legitimarios (este consentimiento puede resultar de su aprobación de las operaciones particionales) y acreedores (estos dice Sergio que no van a consentir nunca. Ver art. 1029 del Cci y hacer NOTA sobre él), y que si no consienten se determine por el CP, si la entrega de los legados perjudica los derechos de legitimarios y acreedores.
¿Modifica el art. 81 del RH lo dispuesto en el 885 dado que el primero permite al CP entregar legados sin autorización del testador? Pues probablemente sí, aunque parece muy fuerte decir que prevalece el 885 y que sin autorización el CP no puede entregar, pues su misión es contar y partir. A efectos de dictamen lo comentas y lo admites sin autorización.
La posesión de los bienes hereditarios corresponde desde la aceptación al heredero ex art. 440 del Cci, y por ello es el heredero quien debe entregarla a los legatarios, ya que éstos no pueden ocupar por sí mismos los bienes legados, salvo en los casos exceptuados que están en el tema correspondiente del programa. Vamos a ver cuales son esos casos según mi tema.
Es principio general, por otro lado (art. 440) que al heredero corresponde la posesión de derecho de los bienes hereditarios como sucesor del causante, no pudiendo obtenerla el legatario por su propia autoridad, sino en virtud de la acción personal ex testamento contra el heredero o representante de la herencia, o, en su caso (cuanto tenga la propiedad), a través de la acción reivindicatoria, pudiendo, si no hubiere heredero ni albacea y nadie posee los bienes a título de dueño, pedir la posesión judicial por los trámites determinados en la LEC, o utilizando el interdicto de adquirir.
A las personas que menciona el art. 885 del Cci como facultadas para realizar la entrega (la cual, para su inscripción en el Registro de la Propiedad, ha de constar en escritura pública), añade el art. 81 del Reglamento Hipotecario, incluso con carácter preferente, al contador-partidor, lo que es considerado por LACRUZ como contrario a la Ley, mientras que ROCA, advirtiendo la contradicción, considera eminentemente práctica la norma reglamentaria.
Se señalan, no obstante, algunas excepciones a la necesidad de entrega del legado, es decir, supuestos en que el legatario no necesita que se le entregue la cosa legada. Así:
- Cuando haya autorizado el testador al legatario para tomar posesión por si mismo de la cosa legada (STS de 26 octubre de 1928)(en cuanto a esta autorización dice Llagaria, que la misma es eficaz cuando en la sucesión no existan legitimarios) salvo, según la resolución de 25 mayo 1971, que haya legitimarios. Así lo pone de manifiesto también el art. 81 del RH.
- Cuando el legado se haya formulado como institución de heredero de cosa cierta, según entiende VALLET, salvo disposición contraria del causante, pues tal debe entenderse en el sentido de que el testador pretende la transmisión ipso iure de la posesión civilísima conforme al art. 440. Cuidado con esto, porque a Sergio le parece raro y en un dictamen no lo utilizaría sin matizarlo mucho y echándole la culpa a Vallet, a quien no seguiría (en sus notas dice que es un caso discutible ex 768 y parece valorar la voluntad del testador).
- Cuando se trate de un prelegado, según Roca, Vallet y otros (según Sergio, Cámara, y Rivas Martínez ha de ser un prelegado a favor de un heredero único, ¡pues menuda excepción!).
- Si se trata de legado pro legítima, según induce Vallet (en contra de la doctrina mayoritaria según Sergio) del art. 806 del Cci (es cotitular de una parte reservada por la ley, excepto en el caso del viudo que es destinatario de una delación legal forzosa). Esta Sergio la ve más clara y señala en sus notas: que en contra de este supuesto y por tanto de Vallet juega que si se hace un legado hay que estar a todas sus consecuencias y que estas no pueden modificarse porque se sea legitimario (pues a mi esto me parece precisamente un argumento a favor, que se une al 806 y a la naturaleza de la legítima, que casi me parece que juegan en contra de lo dispuesto en este punto y que son los argumentos de Vallet. MENUDO LÍO). Ver Cámara en sede de naturaleza de la legítima y partición y hacer nota.
- Cuando el legatario tuviere ya la posesión de la cosa legada y la hubiera obtenido de un modo natural (ver página 122 del Cámara que ahora hemos leído y no entendemos muy bien). Así se pronuncia Roca junto con otros autores, así como la R de 15 de julio de 1868 (en contra de esta se manifestó la de 19 de noviembre 1952).
- Cuando el legado sea de usufructo universal (también sobre esto Sergio recuerda algo, que ahora mismo no acierta a decirme, aunque confirma que en este caso es cierto, que no es necesaria la entrega. En sus notas Sergio dice que ello se debe a su forma de atribución y contenido citando el art. 808 y además que el CS de Cataluña lo admite) A favor de este supuesto se pronuncian, entre otros, Roca, Vallet y O’Callaghan Muñoz.
- Si el testador hubiere distribuido toda la herencia en legados y no hubiere designado contador–partidor o albacea facultado para entregarlos, ex art. 81 del RH.
- En caso de que nadie posea los bienes legados. MORELL, ROCA y otros consideran que el legatario podrá reclamar y obtener judicialmente la posesión por el procedimiento del art. 2056 de la LEC.
En materia de inscripción de los inmuebles legados hay que tener en cuenta el art. 81 del RH.
El art. 886 del Cci completa las normas relativas a la entrega.
La pretensión del cumplimiento del legado está subordinada a los plazos de los arts.1.004, 1.025, y 1027 (este establece para el caso de aceptación a beneficio de inventario, que el administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos los acreedores) del Cci (STS de 11 de enero de 1950) y queda en suspenso durante 5 años si la sucesión se abre por declaración de fallecimiento (art. 196 del Cci).
Consejo de administración
Existiendo Consejo, la representación del mismo corresponde a quien digan los estatutos, y en defecto de previsión estatutaria se aplica lo dispuesto en el art. 141LSA que concede amplia libertad al Consejo para regular su propio funcionamiento.
El Presidente del Consejo de Admón. puede representar a la sociedad, de hecho lo lógico es que sea el Presidente quien actúe en nombre de la sociedad (Llagaria dice que al presidente le corresponde la ejecución de los acuerdos. ¿?) previo acuerdo del propio Consejo. Creo por tanto que lo mismo puede decirse de los demás miembros del Consejo, incluido el Secretario, que podrán representar a la sociedad siempre que previamente hayan sido autorizados por el Consejo y acrediten la existencia de tal autorización.
El art. 108RRM permite que la elevación a público del acuerdo lo realice cualquier miembro del órgano de admón. con nombramiento vigente e inscrito, pero para ello es necesario que haya sido expresamente facultado para ello en la reunión en que se haya adoptado el acuerdo correspondiente. Reiterando lo ya expuesto puede decirse que el Secretario está facultado para elevar a público un acuerdo, siempre que este se acredite mediante certificación que puede expedirse por él mismo con el visto bueno del presidente o del vicepresidente (art. 109RRM).
Nota: Después de estas líneas tan clarificadoras en el folio 9 del dictamen de Mateo, Llagaria, acaba liándome. Debes mirar este folio cuando se plantee un caso de representación por uno de los miembros del consejo, o por un extraño y consultar a MAC o Llagaria.
El Consejo como órgano colegiado debe adoptar primero un acuerdo y posteriormente autorizar a uno de sus miembros para que lo ejecute (seguro???). En el caso de que haya autocontratación con o sin conflicto debe haber expresa autorización.
Consejero-Delegado
El CD ostenta la representación de la sociedad en los términos del art. 129LSA y por tanto puede llevar a cabo su actuación sin previa autorización del órgano que le ha designado.
No es posible en ningún caso y si no se nos dice expresamente, entender que el CD tiene facultad para autocontratar incidiendo o sin incidir en conflicto de intereses.
La ratificación de los actos del CD es competencia del Consejo de Admón.
El RRM dice según Llagaria: “se pondrá con pelos y señales en el registro todo lo que pueda hacer y no hacer el CD. Pero diga lo que diga el registro, frente a tontos y analfabetos de buena fe lo podrá hacer todo”.
Dice Eduardo a continuación y en el dictamen de Don Mateo que la doctrina de la DGRN en cuanto a la extensión de las facultades que concede el art. 129LSA se aplica a los administradores pero no al CD. ¿?
NOTA: CREO QUE TODO ESTO ES APLICABLE A LAS S.A. Y A LAS SRL.
Los herederos que aceptan pura y simplemente la herencia, responden ilimitada y solidariamente de las deudas de la misma. Si el heredero no paga, los acreedores podrán dirigirse contra los legatarios (y en primer lugar contra los legatarios de parte alícuota, que son simples titulares de un derecho de crédito contra la herencia y no son propietarios de nada en la herencia en sentido estricto), que responden con él limite del valor de lo legado. En el dictamen de Fermín dice LLAGARIA: “los legatarios no responden, pero están obligados a devolver los bienes a la masa, para entregarlos al acreedor del causante”. Por analogía, en estos casos (de insuficiencia o de aparición de nuevos acreedores después de la entrega de los legados) hay que aplicar las normas de la aceptación a beneficio de inventario a la aceptación pura y simple. Interesa destacar que si los legatarios han enajenado los bienes legados, el acreedor solo podrá exigirles el importe de lo obtenido por la enajenación, ya que el legatario había adquirido el dominio de los bienes legados. Más adelante añade que los legatarios normales son propietarios de las cosas legadas, tales cosas legadas no forman parte de la comunidad hereditaria, aunque si forman parte de la masa hereditaria, por ello los acreedores después de haber perseguido los bienes de los coherederos y de la herencia, pueden dirigirse contra los bienes legados. Lo que yo entiendo es que si el heredero no puede pagar, será este el que se dirija contra los legatarios, y no el acreedor. CUIDADO.
En la liquidación de la herencia el orden que se ha de seguir es el siguiente:
- acreedores de la herencia,
- legitimarios (estos han de cobrar normalmente, en bienes de la herencia, ya que la legítima es pars bonorum, y han de concurrir a la partición. Más concretamente puede decirse que el legitimario heredero como tal heredero interviene como cualquier otro en la partición; el legitimario / legatario no es heredero y no forma parte de la comunidad hereditaria, pero está interesado en la partición y por ello necesariamente debe intervenir en las operaciones particionales, y si no presta su consentimiento, la partición es ineficaz del tipo incompleto (y ello ya sea legatario normal o de parte alícuota). Hay dos excepciones:
- el caso de que la partición sea hecha por el contador-partidor.
- y el caso de la partición hecha con preterición de algún heredero, cuya existencia se desconozca, en cuyo caso la partición se conserva, aunque el preterido, legitimario o no, tendrá derecho a la aplicación del art. 1080 del CCI.).
Cuando los legitimarios son herederos es posible que tengan derecho a cobrar lo que por legitima les corresponda antes que los demás coherederos, e incluso antes que los legatarios (de parte alícuota, ¿no?), pero por definición, no pueden exigir su legitima contra el patrimonio extrahereditario de los coherederos, aunque hayan aceptado a beneficio de inventario, ya que estos sólo responden de su pago con el importe de los bienes hereditarios (pues la legitima siempre está en función del patrimonio hereditario), y sin perjuicio de que puedan pedir la reducción de las disposiciones inoficiosas.
Cuando los legitimarios no son herederos pueden ser legatarios normales o de parte alícuota; en este caso podrán reclamar los bienes legados o el pago de su cuota (que habrá de hacerse mediante bienes de la herencia, por la condición de pars bonorum de la legítima), quedando a salvo, si es necesario, la posibilidad de ejercitar acciones de reducción.
- legatarios,
- legatarios de parte alícuota
- herederos, y
- acreedores particulares de los herederos. CUIDADO.
La reserva ordinaria o viudal de los arts. 968 y siguientes
Para enajenar los bienes sujetos a reserva basta el consentimiento del reservista y el de todos los reservatarios eventuales que sean cabeza de estirpe, ya que las estirpes no tienen un derecho propio a diferencia de lo que ocurre en la reserva lineal. A falta de los consentimientos necesarios el bien habrá sido transmitido mordido por la reserva. Sobre esta materia hay mas cosas en otra solución de Llagaria.
La reserva lineal o troncal del art. 811
Los bienes reservables se pueden enajenar sin ningún problema, pero mordidos por la reserva. Tratándose de la reserva lineal se considera que todos los eventuales reservatarios tienen un derecho propio siempre que estén dentro del tercer grado… Todos los parientes que cumplan ese requisito deben prestar su consentimiento a la enajenación, pero como hasta el fallecimiento del reservista podrían aparecer otros parientes con derecho a la reserva, la única forma de enajenar al considerarse que son herederos condicionales (han de vivir o haber nacido al tiempo del fallecimiento del reservista) según GONZÁLEZ PALOMINO, es aplicar las normas de los arts. 801 y siguientes que se remiten a los arts. 185 y 186 (que exigen autorización judicial para enajenar los bienes sobre los que los herederos condicionales podrían llegar a tener algún derecho). La venta de esta manera sería perfecta y la DGRN admite su inscripción. Según Llagaria este es el único camino posible, pero no es muy seguro. Lo expuesto se entiende sin perjuicio de eventuales subreservas que luego explicaremos. Duda: ¿y hay subrogación? Si te surge duda relee el folio 24-25 del dictamen de Mateo.
¿Hipoteca de bienes reservables?: parece deducirse del dictamen de Mateo que se aplican las mismas reglas que a la enajenación (folio 25).
Llagaria cree que en caso de enajenación de los bienes reservables antes ( ¿y sí es después?) de que surja la obligación de reservar no se produce la subrogación de los bienes por su valor. De hecho en el tema se decía que el art. 974 no se aplica a la reserva de1 811.
A pesar de Llagaria lo cierto es que estoy casi seguro de que al hacer el dictamen de Don Mateo algo leí (probablemente en los comentarios del M°) en sentido contrario. Debes repasarlo y plantearte las dos posibilidades en todo caso.
Llagaria utiliza el concepto de la subreserva para expresar que puede estar el reservatario obligado a reservar los bienes en favor de otras personas que sean parientes del tercer grado y de la línea de la que procedan los bienes, aunque reconoce que la subreserva no está admitida por la totalidad de la doctrina. En estos casos a la muerte del reservatario los bienes pasan al siguientes reservatario, muerto este al siguiente y muerto este al siguiente, con lo que quedaran agotadas las posibilidades que concede el art.811. Yo creo que si esta muerto el reservista debe decirse quien o quienes son los reservatarios, y en caso contrario hablar de los eventuales reservatarios en el momento actual dejando de lado las subreservas.
La tesis más importante sobre el sentido del término línea es la que entiende que se refiere a la paterna o materna de la que proceden los bienes. Hay otras. El concepto de línea es fundamental para determinar quienes son los reservatarios. Cabe la posibilidad, si el descendiente o hermano cuyo fallecimiento origina la obligación de reservar, fuese titular de un bien reservable que le pertenece en una cuota por un título y en otra por otro, de que sean determinados los reservatarios por razón de la procedencia de las cuotas (ver folio 24 del dictamen de Mateo).
En cuanto a lo que se entiende por adquirido por el m° de la ley, dice Llagaria que la doctrina más segura es la que señala que se ha de imponer la obligación de reservar respecto de lo adquirido por sucesión abintestato o por legitima recibida contra o extra testamento, pero no respecto de lo recibido por legítima según testamento.
En mi tema se incluye lo recibido por intestada y todo lo recibido por legítima y se dice que esta es la tesis que mantiene la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria. Otra tesis excluye la legitima atribuida voluntariamente, es decir, la mejora.
En cuanto a los reservatarios se ha de plantear siempre que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de la que procedan los bienes, si el orden de los ascendientes tiene preferencia sobre el de los colaterales si unos y otros son de segundo grado. En esta situación hay quien distribuye la reserva entre todos los parientes de segundo grado y quien como Hernández Gil atribuye la preferencia a los ascendientes. Esta es la tesis que prefiere Llagaria (sin perjuicio de las subreservas que puedan surgir y que ya comentamos).
Art. 641 CCI
- En el dictamen de Yolanda y Evaristo dice Llagaria que las participaciones sociales sujetas a la reversión, no estaban en el patrimonio del donatario de forma permanente. En los comentarios del CCI lo que se dice es que el donatario es propietario a todos los efectos, aunque está amenazado por la cláusula de reversión (más o menos).
- El problema que se planteaba en este dictamen era el de determinar, si la reversión afectaba a las participaciones inicialmente donadas o por el contrario a todas las adquiridas como consecuencia de las donadas.
- Antes de la reforma del CCI de 1981 se mantenía para los casos de reversión, sustitución fideicomisaria, gananciales y otros supuestos la solución que en la actualidad propugna el art. 1352 de1 Código (que atribuye carácter privativo a las participaciones adquiridas como consecuencia de otras privativas, sin perjuicio dc los reembolsos que procedan). En consecuencia en este caso todas las participaciones estarían sujetas a reversión, sin perjuicio de los reembolsos que correspondieran.
- El problema lo plantea la STS de 22 de noviembre de 1987 en la que se afirma que la reversión afecta a las participaciones donadas, y a las recibidas sin contraprestación económica; no afecta por tanto la reversión a las adquiridas mediante precio o contraprestación.
- Según Llagaria sobre la base de los argumentos clásicos debemos apoyar la primera tesis y descartar la opinión del Suprema. Es absurdo sostener, dice, que se excluya la reversión, cuando el art. 1352 mantiene el carácter privativo de las adquiridas por la titularidad de otras también privativas, con independencia del origen del precio o contraprestación.
- En el dictamen de Yolanda y Evaristo posteriormente se transmitían las participaciones sujetas a reversión y Llagaria señala que el problema era determinar si se produce o no una adquisición a non domino a favor del adquirente y dice: “Creemos que no, porque en el libro-registro de socios, debe figurar la existencia de la reversión, y en consecuencia, no procedería aplicar el art. 464 del CCI.” . En este caso aplica Llagaria la doctrina de la venta de cosa ajena y las normas de la evicción.
Carácter privativo o ganancial de los bienes adquiridos a título oneroso constante el matrimonio y sin contraprestación inicial por uno de los cónyuges (la determinación de su carácter se ha de hacer al tiempo de la adquisición ya que no podemos dejar latente la cuestión hasta que el desembolso total o parcial del precio se haya realizado) (¿influye en algo la teoría del titulo y el modo?)
Duda: ¿es posible inscribir sin especificar si el bien es privativo o ganancial a nombre de uno de los cónyuges?
Abona el carácter ganancial el art. 1361. Un inciso respecto de este art. : la prueba de la privaticidad debe acreditarse de forma pública. Las declaraciones de los cónyuges al respecto no valen para nada. Hay una RDGRN en la que un pobre varón obtuvo un préstamo de su madre para comprar un piso y además el consentimiento de su mujer para hipotecarlo y la DG dijo que nones, porque aunque compareciera la mujer, lo más que tal declaración podría significar es una atribución de un crédito al esposo. ¿?
No es posible aplicar los arts. 1356 y 1357 por falta de contraprestación inicial, y por tanto es necesario determinar quién se ha obligado y que responde de las obligaciones contraídas por el adquirente. Estos arts. serían aplicables desde el momento en el que se desembolse la primera peseta.
De tales obligaciones responde siempre el patrimonio privativo del cónyuge adquirente, y su participación en el saco de gananciales. Tb. responderá el bien adquirido conforme al art. 1370 (que según Llagaria se aplica sea cual sea la naturaleza del bien adquirido. ¿?). Duda: ¿este art. se aplica en caso de precio total o parcialmente aplazado?). Y finalmente podrán responder todos los bienes gananciales si se da alguno de los casos del art. 1365. Nota: En el dictamen de Mateo presumíamos que el cónyuge adquirente era constructor y por eso aplicábamos el art. 1365, y hacíamos esa presunción porque la construcción de un edificio atribuye a quién la realiza el carácter de profesional del sector. Si no hubiésemos aplicado esa presunción solo responderían los bienes privativos del cónyuge adquirente y su parte en el saco ganancial, junto con el bien adquirido (conforme al art. 1370).
En ese mismo dictamen al atribuir carácter ganancial al solar, la construcción tendrá ese mismo carácter, y si los cónyuges quieren alterar su naturaleza, pueden hacerlo mediante las normas sobre la alteración del carácter privativo o ganancial de los bienes en la SG.
Según LACRUZ sólo las cosas materiales o inmateriales susceptibles de tráfico jurídico pueden ser gananciales o privativas, por ello en caso de que los cónyuges celebren un contrato, como el de arrendamiento, no ha de plantearse su carácter privativo o ganancial, aunque si ha de plantearse, digo yo, el carácter privativo o ganancial de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, así como la capacidad de los cónyuges para su celebración.
En el dictamen de Amado y Diana dice Llagaria: “Nunca he creído que un simple arrendamiento sea susceptible de ser considerado como un derecho privativo o ganancial, sino que es una obligación contraída por uno de los cónyuges (y de la que responde con todo su patrimonio: sus bienes privativos más su parte en gananciales), y de la que tiene derecho a disfrutar él personalmente”.
Además quiero que notéis que en la enumeración de bienes gananciales o privativos, ni el art. 1347, ni e1 1346 incluyen los arrendamientos.
Por lo demás, no dudo que habrá quien opine que:
- Son privativos los arrendamientos constituidos antes del matrimonio y los adquiridos después por título lucrativo.
- -gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.
Pero yo no me lo creo. No obstante me interesa destacar que Ángel SANZ, padre, afirmaba que los arrendamientos si bien pueden tener un origen anterior al matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas. Y por eso, tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, entendía que si se ejercitaba eL retracto durante el matrimonio, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial. En mis tiempos así lo decía la Compilación Aragonesa; no lo ha recogido el Cci., pero importa que lo sepáis, y para que lo podáis citar o aprovechar incluso, si se tercia la ocasión”.
Aportación a gananciales (existen resoluciones que exigen una causa para la aportación que debes buscar). La causa de la aportación realizada puede ser:
- onerosa, en cuyo caso se origina un derecho de reembolso.
- gratuita, en cuyo caso nada puede reclamar el aportante al tiempo de la liquidación de los gananciales.
En el caso de que debas aplicar el art. 1352 del CCI, destaca que es una norma especial que altera lo que de forma general dispone el art. 1347 del propio Código.
El derecho de adquisición preferente de acciones o participaciones sociales es en el fondo un derecho de retracto, mediante este argumento puede justificarse el carácter privativo o ganancial de los títulos así adquiridos. Este argumento puede unirse al que resulta del tenor literal del art. 1352 del CCI en los casos en que proceda.
Del art. 1352 resulta que todas las acciones o participaciones adquiridas, como consecuencia de otras privativas, se adquieran como se adquieran, tendrán el mismo carácter que las originarias.
La única forma de adquirir acciones o participaciones sociales con naturaleza distinta de las originarias es:
- Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (sin perjuicio de que en ese caso incluso el patrimonio privativo podría tener el derecho de adquisición preferente frente a sí mismo, ya que en el fondo, podríamos considerarlo como extraño).
- Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.
- REGLAS DE ORO: HAY AUTOCONTRATACIÓN CUANDO CELEBRO UN NEGOCIO POR MÍ Y POR OTRO, O CUANDO CIERRO UN NEGOCIO ENTRE DOS PERSONAS A QUIENES REPRESENTO. Es decir cuando emito una declaración de voluntad en mi nombre y en el de otro, o cuando la emito en nombre de dos a quienes represento.
- LA AUTOCONTRATACIÓN ESTÁ PERMITIDA EN EL DERECHO ESPAÑOL, SALVO QUE ESTÉ VETADA EXPRESAMENTE POR LA LEY, O EXISTAN INTERESES CONTRAPUESTOS ENTRE LAS PARTES (ESTA SITUACIÓN SE DA CUANDO SE PUEDE MEJORAR UN PATRIMONIO EN PERJUICIO DE OTRO O CUANDO DOS PERSONAS ESTÁN INTERESADAS EN UN MISMO ASUNTO Y FAVORECER LOS INTERESES DE UNA IMPLICA PERJUDICAR LOS DE LA OTRA). NO OBSTANTE LA REGLA SEGUNDA, INCLUSO EN LOS CASOS PROHIBIDOS POR LA LEY O EN LOS QUE EXISTA CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES, SERÁ POSIBLE LA AC CUANDO AMBAS PARTES PRESTEN SU CONSENTIMIENTO. ADEMAS EN LOS CASOS DE AC PROHIBIDA EL NEGOCIO SERÁ EFICAZ CUANDO UNA O AMBAS PARTES (SEGÚN LOS CASOS) LO RATIFIQUEN EXPRESA O TÁCITAMENTE.
- LA RATIFICACIÓN TÁCITA SE DA CUANDO AUTORIZAS A UNA PERSONA PARA QUE INTERVENGA EN UN ACTO EN EL QUE HAY UNA CLARA CONTRADICCIÓN DE INTERESES (POR EJEMPLO CUANDO UN COHEREDERO AUTORIZA A OTRO PARA REALIZAR LA PARTICIÓN) Y SOLAMENTE PUEDE SER APRECIADA EN SUPUESTOS CONCRETÍSIMOS. DEBE DESTACARSE QUE DE CARA AL REGISTRO LAS RATIFICACIONES TÁCITAS SON PELIGROSAS Y PUEDEN CONSIDERARSE COMO PAPEL MOJADO.
- LA FALTA DE RATIFICACIÓN DARÁ LUGAR A LA EXISTENCIA DE UN ACTO INCOMPLETO.
- LA RATIFICACIÓN PRODUCE EFECTOS RETROACTIVOS ENTRE LAS PARTES. RESPECTO DE TERCEROS LOS PRODUCE DESDE SU FECHA, O DESDE LA FECHA DE LA ÚLTIMA RATIFICACIÓN EN EL CASO DE QUE FUESE NECESARIA MÁS DE UNA.
- La ratificación ha de ser realizada por la persona en cuyo nombre se realizó el contrato. Evidentemente no puede ratificar la persona que celebró el contrato a nombre de otro sin estar por ella autorizada… No obstante en el dictamen de Don Mateo parece haber un caso de ratificación tácita realizada por la persona que actuó en nombre de una sociedad autocontratando e incidiendo en conflicto sin estar debidamente autorizado (el supuesto de hecho era el siguiente: A es representante de B y C, y en nombre de estos agrupa dos fincas que pertenecen a cada uno de los representados; posteriormente A como representante de B, y D como representante de C venden la finca agrupada. Civilmente A y D están ratificando tácitamente la agrupación, aunque registralmente la ratificación tácita de A no seria suficiente para inscribir la agrupación y a diferencia de la de D. Para más datos leer solución).
- Ten en cuenta también que la ratificación también es necesaria en casos como el de la inexistencia de poder, mandato verbal o extralimitación de facultades.
- Puede decirse por tanto que la AC no es pecado lo que es pecado es la vulneración de un precepto legal que la prohíbe, o la existencia de una contraposición de intereses.
- Debe tenerse en cuenta que el apoderado solamente puede celebrar un negocio jurídico en su nombre y en el del poderdante si este le ha concedido la facultad de autocontratar, y como normalmente la AC generará conflicto ha de concederse tal facultad para que se ejercite aún incidiendo en conflicto de intereses. La falta de la facultad de autocontratar, o de autocontratar en conflicto pueden dar lugar a ratificación. Cuando se trata por el apoderado de vincular dos patrimonios a los que representa es necesario que se conceda la facultad de autocontratar o de autocontratar en conflicto por ambos poderdantes.
- En el caso de menores, incapacitados y otros similares, sería necesario, si hay conflicto, el nombramiento de un defensor judicial so pena de nulidad (¿seguro?). La eficacia del acto realizado puede conseguirse mediante la ratificación del acto por el menor cuando sea mayor o por el incapaz cuando adquiera o recupere su capacidad, y por supuesto mientras que no tenga lugar la revocación del acto por la otra parte si la hay. Más discutible según MAC sería el nombramiento a posteriori de un defensor que ratifique el acto (la mayoría de la doctrina no lo admite y por ello habla de una nulidad insubsanable por esta vía pero subsanable por la de la ratificación que será posible mientras que no haya revocación). Si no hay conflicto la AC es posible si no hay un precepto que la prohíba.
- No hay conflicto al liquidar la SG o al hacer la partición, o ambas cosas, si se hacen adjudicaciones en proporción a la parte de cada cual (en un solo bien o en todos creándose una o varias comunidades ordinarias). Creo que esto lo admite la DGRN.
Tema 112 Civil
A la SF condicional se le aplica el art. 759 y no el 784. Por tanto si el fideicomisario muere antes de que se cumpla la condición no transmite nada a sus herederos y se purifica el fideicomiso (siempre que no haya fideicomisario posterior).
¿Hay subrogación en la SF?: es decir ¿que ocurre si el fiduciario enajena bienes con el consentimiento del fideicomisario o sin el?.
Respecto de la cancelación de hipotecas por el heredero fiduciario hay que tener en cuenta el art. 178 del RH. Leer y comentar este art.
Tema 114 Civil
Cuando el viudo renuncia a la legítima, si concurría con ascendientes es necesario determinar sí la renuncia amplia o no los derechos legitimarios de los ascendientes. Pueden sostenerse dos tesis:
- que el art. 808 exige una concurrencia física, en cuyo caso la renuncia no amplia la Iegítima de los ascendientes.
- o que por el contrario exige una concurrencia jurídica, en cuyo caso la renuncia si implicará esa ampliación. Esta es según LLAGARIA la doctrina más fiable, pero yo no me la creo, porque supone utilizar un criterio contrario al que se sigue en la interpretación de la expresión sin posteridad, que utiliza el art. 812 del CCI.
Tema 115 Civil
Parece que LLAGARlA mantiene el carácter automático de la reversión del 812, pero, ¿con o sin aceptación?
En el dictamen de Fermín dice LLAGARIA: “En el presente caso, los bienes sujetos a la reversión son adquiridos por el donante, pero interesa destacar que así como los bienes sujetos a reserva o a SF escapan a la acción de los acreedores, tratándose de bienes sujetos a reversión, los bienes donados sí que están afectos a los mismos, y ello porque el donatario ha sido dueño de absoluto de ellos sin ninguna limitación. Y como en este caso hay más deudas que bienes en la herencia, el acreedor se llevará los bienes sujetos a le reversión si no le paga el heredero”.
¿Lo reversionado, se imputa el pago de la legítima? Yo entiendo que no porque esta reversión es un derecho sucesorio excepcional.
Tema 120 Civil
¿La preterición de los ascendientes y del cónyuge es siempre intencional?
Preterición formal-material.
Cuando el art. 814 dice que la preterición no perjudica la legitima, ha de entenderse que el preterido intencional o no intencionalmente, tiene derecho a percibir su legítima.
Cuando tiene lugar la preterición, puede discutirse si el preterido es heredero o no. En el caso de que lo fuera ¿debería responder de las deudas de la herencia?, pues si es heredero, la respuesta ha de ser positiva, en cuyo caso si la herencia es deficitaria le conviene repudiar, o aceptar a beneficio de inventario y si no lo es le convendrá aceptarla. Esta es una argumentación basada en mi sentido común, ya que LLAGARIA en el dictamen de Fermín no da la solución.
En el mismo dictamen dice LLAGARIA que, según VALLET, el legitimario no instituido heredero es legatario (de parte alícuota, digo yo) y por tanto la misma condición, entiendo, que podría tener el preterido en cuyo caso queda resuelta la cuestión anterior.
Tema 121 Civil
Lego a Fulanito mis tierras de la Lusitania. Puede calificarse este legado como legado de bienes específicos y determinados, propios del testador, desde el punto de vista de la ubicación, pero es también un legado genérico, ya que realmente no sé especifica cuáles son.
- Según el supuesto el edificio se construirá en régimen de comunidad de propietarios por el sistema de administración. Debe destacarse que para construir un edificio, cuando el solar pertenece a una comunidad de propietarios, caben, en principio, dos sistemas: Celebrar un contrato de obra con un constructor que una vez finalizada la construcción, entregará el edificio a la comunidad de propietarios, que posteriormente llevará a cabo la extinción del condominio y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre sus miembros. O que sea la propia comunidad la que acometa la construcción del edificio. En este caso el constructor es el mismo titular del dominio, y una vez finalizada la construcción se llevará a cabo la extinción de la comunidad y la distribución de las entidades resultantes de la construcción entre los miembros de la misma. En este caso, que es precisamente ante el que nos encontramos, podemos hablar de la construcción de un edificio en régimen de comunidad y mediante el sistema de administración. Un sistema teóricamente intermedio, es el que la práctica jurídica denomina comunidad valenciana. Esta denominación suele utilizarse para todos los supuestos de construcción en comunidad, aunque esta institución puede revestir múltiples variantes.
- Debe destacarse que es muy frecuente en la práctica el caso de un grupo de personas con interés de adquirir un piso o local que, por razones económicas, en vez de comprarlo directamente a un promotor o constructor, se asocian entre sí para comprar un solar y levantar un edificio, que está ya destinado desde un principio a pertenecerles en PH. Este sistema de construcción, denominado por la doctrina autopromoción o construcción en comunidad fue reconocido por una Orden de 21 de diciembre de 1968, dirigida a evitar fraudes en las promociones inmobiliarias, aunque la realidad, como sucede con frecuencia, ha ido mucho más allá de las previsiones normativas.
- En la práctica existen innumerables modalidades de esta figura, pero en todas ellas se utiliza uno de estos dos instrumentos jurídicos: la sociedad o la comunidad. En nuestro derecho no se regulan las sociedades de construcción, por ello deben utilizarse las fórmulas societarias generales, dada la falta de regulación específica de las que tienen este peculiar objeto. Como excepción puede citarse la. normativa existente, a nivel nacional y autonómico, en materia de cooperativas de viviendas.
- Las formas societarias típicas del Derecho Mercantil no son apropiadas para articular estos fenómenos asociativos, por lo que suelen utilizarse otros vehículos societarios, como la sociedad civil o la cooperativa de viviendas. Sin embargo, los problemas derivados de la complejidad de las fórmulas societarias, el control administrativo estricto que se ejerce sobre ellas, y el fraude inmobiliario que en ocasiones se ha producido, hacen que la hipótesis normal sea la de la articulación de las relaciones bajo un planteamiento comunitario.
- En opinión de CÁMARA, al ser posible que existe PH cuando el edificio está definido (y más aún si se otorga ab initio el título constitutivo, para lo que deberán concurrir todos los comuneros), se producen dos efectos inmediatos en el caso de la construcción en comunidad: — El solar deviene elemento común, entrando en juego el art. 4 de la LPH que impide el ejercicio de la acción de división, típica de la comunidad de bienes ordinaria.– El juego de la accesión queda modalizado, de forma que a medida que la construcción avanza, cada comunero va consolidando los derechos que le corresponden, tanto sobre las partes privativas como sobre los elementos comunes, sin que al final, sea preciso proceder a la disolución de ningún tipo de condominio, que no existe, sobre los departamentos (en igual sentido se manifiesta la resolución de la DGRN de 18 de abril de 1988).
- Es evidente que esta institución, como antes decía, puede revestir múltiples variantes, presentando cada una de ellas multitud de problemas sustantivos y fiscales que no podemos examinar.
- Como ya vimos, la práctica jurídica ha acuñado para la construcción en comunidad el calificativo de comunidad valenciana, por haber sido en esta región donde comenzó a utilizarse con regularidad. La DGRN en resolución de 18 de abril de 1988, antes citada, admitió la validez de esta figura.
- Otra denominación utilizada para calificar a la construcción en comunidad o comunidad valenciana es la de la agrupación de auto promotores. Esta agrupación podrá llevar a efecto la construcción del edificio en PH mediante la forma de comunidad ordinaria, mediante la recíproca concesión de derechos que otorguen la facultad de construir (derecho de superficie, de elevación, etc…), mediante la constitución de una sociedad (civil, cooperativa, mercantil o asociación), o mediante la constitución de una PH ab initio siguiendo la tesis de CÁMARA, GARRIDO y SOTO.
- Finalmente hay que destacar que el otorgamiento del título constitutivo de la PH en los casos de construcción en comunidad puede hacerse al materializarse la división, bien sea por acuerdo de los comuneros, por medio de árbitros de derecho o de equidad, nombrados a voluntad de los interesados o por el Juez cuando no se consiga alcanzar un acuerdo entre los comuneros. Se utiliza por tanto el mismo sistema que en el caso de indivisión del edificio. En este último caso es necesario que por lo menos un piso o local pueda ser asignado a cada uno de los comuneros, y en el caso de la construcción en comunidad esta circunstancia siempre suele darse, habida cuenta que la asignación se encuentra prevista, aunque sea genéricamente desde un principio.
- Permuta de solar a cambio de obra a construir en él. Este negocio puede configurarse de dos formas: -con carácter obligacional en cuyo caso el constructor adquiere el dominio del solar y contrae la obligación de construir y entregar todo o parte de lo construido (sí la obligación de entrega es parcial, lo no entregado será de propiedad del constructor). -con carácter real en cuyo caso en el mismo momento de la permuta ya quedan inscritas a nombre de los adjudicatarios las futuras entidades que vayan a entregárseles, lo que supone la simultánea constitución de la PH. Este sistema, sobre el que debes profundizar (mira los cuadernos notariales), ha sufrido una imp. quiebra como consecuencia de la STS de 31-1-01 que se carga el art. 13 RH que lo permitía expresamente. Este sistema exige según Llagaria la declaración de obra nueva en construcción y que distingamos entre posesión jurídica y material (esta segunda exigencia no la entiendo muy bien). En el primer caso que es el que parece darse en el Dictamen de Mateo la decisión-obligación de construir el edificio corresponde al propietario del solar (que es la SG, si bien, creo que puede el marido, Fernando, actuar por si solo al ser constructor y por aplicación del art. 1365) a quien le basta la capacidad para administrar.
- De manera general puede decirse que la decisión de construir un edificio corresponde al propietario del solar a quién basta la capacidad para administrar. En virtud de las normas generales de la accesión el edificio se convierte en parte integrante del solar y pertenecerá a quién sea propietario de este (y sin perjuicio de la indemnización a que pueda tener derecho el constructor sí existe y procede) (debe tenerse en cuenta que las normas de la accesión se aplican a falta de voluntad en contra, ya que tienen preferencia las reglas que rijan la relación j. que exista entre el constructor del edificio, sí existe, y el propietario del solar). Esta regla presenta excepciones en el caso de la construcción extralimitada y también pueden darse algunas especialidades en casos de hipoteca y embargo ( del solar o del edificio???, de ambos???).
- La construcción del edificio puede considerarse como mejora de la finca. El CCI contiene normas en materia de mejoras en sede de pérdida de la posesión, usufructo (nota: es dudoso que el usufructuario pueda construir, porque el solar no conserva su forma y sustancia), obligaciones condicionales, y SF. También hay normas de esta clase en las leyes especiales arrendaticias.
- Todas estas normas han de tenerse en cuenta cuando se adquiere un solar que luego se pierde por el juego de una condición, por la existencia de un plazo, por retracto, por pacto de retro, por la existencia de una opción, por el juego de una reversión, por la existencia de una reserva, por SF o cuando se trate de bienes de los hijos (???).
- Todas estas normas además se pueden aplicar por analogía a supuestos similares que no estén especialmente regulados (¿por ejemplo?).
Guardaba desde hace años un documento de word con cuestiones relativas al Artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Había opiniones fundamentalmente de Eduardo pero también de Alfonso Ventoso o de Ignacio Martínez-Gil. Como ya no tengo (en realidad hace mucho que no la tengo) la frescura de aquellos tiempos de dictamen, he procurado resumir el documento para dejar aquello que me ha parecido relevante y que aún soy capaz de entender a estas alturas. Es un guión muy interesante para abrir nuestra mente sobre las cuestiones más habituales que nos hará plantearnos el 34.
¿Cuándo tiene que existir la buena fe en el adquirente?
O en el momento de la escritura que es cuando se tiene título y modo normalmente o bien cuando concurran título y modo si en la escritura se dice que no hay efecto traditorio (aunque esa escritura no será inscribible) o bien cuando el adquirente presenta su título en el Registro. La mayoría, Llagaria incluido, se inclinan por la primera postura y parece que cualquiera que esté haciendo dictamen de notarías.
¿Qué es adquirir a título oneroso?
Se discute si lo es el legado en pago de deuda. También en las donaciones remuneratorias u onerosas. También en la aportación a sociedad.
Sí que es onerosa la adjudicación en pago, el vitalicio y renta vitalicia.
En caso de adquisiciones mixtas (como si me donan media finca y compro la otra) se protege la mitad onerosa.
También se discute en la compraventa de favor tanto por la buena fe como por el carácter oneroso.
Hay que adquirir un derecho real
El problema lo plantean la opción y los arrendamientos cuya naturaleza siempre hay que discutir en un dictamen.
Si el titular registral no propietario concede un arrendamiento u opción y luego pierde el inmueble por una reivindicatoria, ¿se mantienen o no se mantienen el arrendamiento y la opción?
¿Y si el optante ha cedido su derecho a otro? Si la opción es de naturaleza real habrá de protegerse al cesionario y si es personal parece que no. También hay quien sostiene que siempre queda protegido por los efectos reales de la inscripción.
Hay que adquirir de quien en el Registro aparezca con facultades de transmitir
¿Basta con que al inscribir el tercero esté inscrito el título del transmitente o que el Registro publique la titularidad en el momento de la escritura, siendo 34´s quienes compren basándose en la escritura anterior de compra del ahora vendedor ni en el caso de la partición no inscrita?
Hace falta que el transmitente sea titular en el momento de la transmisión.
Es quien se fía del asiento de presentación, si bien el Registro publicará la titularidad de otro que ha podido vender antes.
¿El Artículo 34 establece un supuesto de adquisición a non domino o sólo de irreivindicabilidad?
B casado en gananciales con C vende él solo una finca. La venta se inscribe. El adquirente es un 33, que luego vende a otro tipo, que ya es 34, y que luego vuelve a vender a B. ¿B es 34? En opinión de algunos sí, pero otros consideran que si el 34 regula un supuesto de adquisición a non domino pues B es 34, si regula un supuesto de irreivindicabilidad B no es 34.
Algunas precauciones
- OJO con la suspensión del 34 y el paso de los dos años que según Llagaria (minoritario) no convalida la situación porque los requisitos del 34 se debían dar en el momento en que se hubiese adquirido y la ley no regula supuestos de adquisición a non domino por el transcurso del tiempo y, además, porque estamos ante una verdadera adquisición a non domino y no sólo ante un supuesto de irreivindicabilidad.
- OJO con el 33 que será si el título es ineficaz en el ámbito civil, por violación de los preceptos legales, por falta de capacidad natural o por vicios en la voluntad o por suplantación en la persona del disponente, por defecto de forma en el título, por insuficiencia de los poderes al igual que en caso de administradores de una sociedad, actos realizados en fraude de acreedores y más discutido en el adquirente del reservista y otros.
- OJO en los supuestos de hecho que indican: a continuación, inmediatamente, etc.
- En caso de cesión para pago los acreedores no son 34 pues no son propietarios pero si venden y se cobran, el comprador ya sí lo será.
A instituye como heredero a B y lo sustituye vulgarmente y sin expresión de casos por C. B sobrevive a A, pero muere sin aceptar ni repudiar. En su testamento B instituye como heredero a D. D acepta la herencia de B, pero repudia la de A.
- En este caso ha de operar la sustitución en favor de C, ya que el heredero de B ha repudiado.
- En el caso de que D muera sin aceptar ni repudiar la herencia de B, se abrirá la sucesión abintestato de B, y su heredero podrá aceptando la herencia de B, aceptar la de A. Si repudia debe llamarse a C como sustituto.
- En el caso de que D muera tras aceptar la herencia de B, pero sin aceptar ni repudiar la de A, sus herederos intestados, si presumimos que no ha otorgado testamento, podrán aceptar la herencia de A, y si la repudian será llamado C como sustituto.
- En el caso de que D premuera a B serán llamados los intestados de B, que aceptando la herencia de B, podrán aceptar la de A. Si repudian se llamará a C como sustituto.
- En el caso de que D premuera a A nunca podrá ostentar derecho alguno en su herencia por falta de capacidad, y si B también está muerto, si ha sobrevivido a A se llamará a los intestados de B aplicándose la solución del caso anterior.
- En el caso de que D sea indigno de suceder a B, serán llamados los intestados de este y se aplicará ln solución de los casos anteriores.
- Finalmente si D es indigno de suceder a A, podrá suceder a B, pero a la herencia de A será llamado C como sustituto.
A instituye como heredero a B y lo sustituye vulgarmente y sin expresión de casos por C. B sobrevive a A, pero muere sin aceptar ni repudiar. En su testamento B instituye como heredero a C. C acepta la herencia de B, pero repudia la de A.
- Teniendo en cuenta que según la DGRN el transmisario sucede al primer causante, ¿es posible que C al repudiar la herencia de A, sea llamado posteriormente como sustituto vulgar de A?. Pues supongo que dependerá de la forma en que realice la repudiación, porque lo que está claro es que si el sustituto de B, no fuera C, sino D, este debería ser llamado a la herencia como sustituto de A.
- En el caso de que C muera sin aceptar ni repudiar la herencia de B, se abriría la sucesión abintestato de B, y su heredero podría aceptando la herencia de B, aceptar o repudiar la de A. Si acepta adquirirá la herencia de A, y si repudia deberán ser llamados los herederos abintestato de A, al no ser posible que opere la sustitución en favor de C, ya que el sustituto ha de ser capaz de suceder al tiempo de la repudiación.
- En el caso de que C muera tras aceptar la herencia de B, pero sin aceptar ni repudiar la de A, entiendo que pasará a sus propios herederos el derecho que él tenía. Suponiendo que ha muerto intestado sus herederos podrán aceptando su herencia, aceptar o repudiar la de A. Si aceptan serán herederos de A, y si repudian, deberá llamarse por las razones del párrafo anterior a los intestados de A.
- Por supuesto si C premuere a A o a B la sustitución no puede operar por falta de capacidad de C. En este caso los intestados de B podrán aceptando la herencia de B, aceptar la de A. Si la repudian serán llamados los intestados de A.
- Finalmente si C es indigno de suceder a B, no podrá suceder a A. Serán llamados los intestados de B, y estos aceptando la herencia de B, podrán aceptar la de A, si la repudian operará la sustitución en favor de C.
- Y si C es indigno de suceder a A, podrá aceptar la herencia de B, pero no podrá aceptar la de A, a la que tampoco puede ser llamado como sustituto por causa de la indignidad. ¿Y entonces que ocurre?; pues creo (art. 912.4) que tendrá que llamarse a los intestados de A. Estos podrán aceptar o repudiar la herencia.
LAU-1964
- Tratándose de viviendas, el viudo podía subrogarse, como ahora, en la posición del arrendatario, ya se hubiera celebrado el contrato antes o después de la vigencia de la SG.
- Tratándose de locales de negocios la subrogación se producía en favor del heredero, pero cabía la adjudicación del arriendo al viudo si se cumplían los requisitos del traspaso.
El Tribunal Constitucional en sentencia de finales de los ochenta o principios de los noventa admite que pueda adjudicarse al viudo, en la liquidación, el arrendamiento de un local de negocios sin necesidad de cumplir los requisitos del traspaso, y sin que por ello se produzca un traspaso inconsentido. El Tribunal Supremo para evitar el traspaso inconsentido exigía que en caso de adjudicación al viudo, se cumplieran los requisitos legales del traspaso.
En caso de aportación a gananciales de un arrendamiento de local de negocios se puede afirmar:
- que la aportación implica un traspaso inconsentido.
- o que no lo implica, si bien la condición de arrendatario no se verá afectada por la aportación realizada, y la conservará quien la tenía antes de la aportación.
En realidad todo depende de la naturaleza que atribuyamos a la SG:
- si las cosas aportadas siguen siendo de su titular, y la copropiedad es sobre el saco parece que puede sostenerse la segunda tesis.
- si por el contrario, hay copropiedad sobre cada una de las cosas que pertenecen a la SG, deberá sostenerse la primera tesis.
Cosa mía: yo entiendo que la naturaleza de la SG es la que permite aplicar la segunda tesis, y por tanto no habrá traspaso inconsentido. Además si el arriendo en sí mismo no es privativo, ni ganancial, como dice Llagaria en el dictamen de YOLANDA y EVARISTO, parece que resulta absurdo plantearse esta cuestión, ya que únicamente debe plantearse a quién corresponden las obligaciones derivadas del contrato como consecuencia de la aportación y los problemas que plantea la aportación del establecimiento, es decir, cuando se liquidan los gananciales y se adjudica el establecimiento y el arriendo, entiendo que se plantee si existe o no traspaso inconsentido, pero cuando se realiza la aportación no lo entiendo porque no existe cambio en la persona del arrendatario, que sigue siendo Yolanda, sin perjuicio de que se pueda plantear a quién afectan las obligaciones derivadas del contrato. No sé si me explico…
Dice Llagaria que la STC antes citada, es absurda porque en la liquidación o en la aportación ha de haber un traspaso inconsentido porque en caso contrario el arriendo podría llegar a adjudicarse a Roberto (el segundo esposo de Yolanda) sin que el arrendador pudiera evitarlo. A efectos de dictamen recomienda decir que en la liquidación no hay traspaso inconsentido porque lo dice el TC, mientras que en la aportación tampoco lo habría si seguimos la tesis de GARRIDO en cuanto a la naturaleza de la SG, de la aportación y de la liquidación, sin perjuicio de que en este supuesto si se produjese la liquidación de la SG de Roberto y Yolanda se podría originar un cambio de titularidad en el arriendo que podría generar un traspaso inconsentido que podríamos salvar recurriendo a la STC antes citada. VAYA LÍO.
- El Derecho Hipotecario es un derecho formalista. Los únicos preceptos de Derecho Civil son el 34LH y sus amigos. En los casos de suspensión de la fe pública registral a juicio de Llagaria, todo el que adquiere dentro del plazo de suspensión no es tercero protegido, ni siquiera cuando el plazo de dos años se cumple. El que adquiere pasado el plazo de dos años si queda protegido por el art. 34LH.
- En materia de plazo se aplican al CP, las normas de los albaceas (es decir que el CP tiene el plazo de un año para hacer la partición, que se cuenta desde la aceptación. Transcurrido este plazo el CP no puede hacer la partición), y añade: “Como los cargos se entiende aceptados, si no se repudian dentro de los 6 días siguientes a que se tuvo noticia del nombramiento, en los testamentos suele establecerse que los plazos se cuentan desde el fallecimiento del testador, porque de lo contrario se perpetúan, aunque ahora el TS ya permite que los herederos prescindan de él” (y, ¿quién es él?. Sergio dice que él es el CP, y además que el TS se refiere a prescindir del CP antes de que se haya hecho la partición).
- Transmisión de las participaciones mediante póliza. Si: porque es documento público. No: MARTÍNEZ-GIL (padre e hijo), RODRIGUEZ ADRADOS Y MAGARIÑOS. ¿Por qué?, pues Llagaria, no lo cuenta.
- Deben recordarse además en esta materia, que el legatario ex art. 885 del Cci debe pedir…o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla. El art. 902 del Cci faculta al albacea para satisfacer los legados que consistan en metálico, y por tanto, en principio solo puede entregar o satisfacer tales legados sin autorización del testador, necesitando para los demás casos tal autorización. Así se deduce del análisis de los dos preceptos citados y del art. 901 del Cci.
- A es menor de edad y es heredero de su padre B. La madre de A, como representante legal de su hijo, es la encargada de realizar la entrega de los legados ordenados por B.
- Los titulares de la patria potestad pueden aceptar pura y simplemente, o a beneficio de inventario, la herencia o el legado deferidos al hijo. Plantear el problema del conflicto de intereses en materia de aceptación de derechos hereditarios en ambos casos.
- En relación con el punto anterior: Instituyo herederos a mis hijos con la condición de que traten a su madre (que no estaba casada con su padre) con enorme respeto y con la carga de que paguen a esta, mensualmente, determinada renta vitalicia (la circunstancia de que se establezca una cláusula de estabilización de la pensión, es admisible y no plantea ningún problema). La condición es resolutoria y se cumple si cualquiera de ellos trata en cualquier tiempo mal a la madre. Incumplida la condición, los demás herederos tendrán derecho a reclamar al incumplidor los bienes que hubiera recibido, perdiendo el incumplidor la cualidad de heredero. Cabe añadir que ex arts. 758 y 759 del Cci los herederos para suceder han de sobrevivir al causante y tratar con enorme respeto a la madre desde el momento de la muerte del mismo. Posteriormente uno de los herederos incumple y dice Llagaria “ignoramos si se ha ejercitado o no la acción (no indica cual) pero a efectos de dictamen entenderemos que sí y consiguientemente que Celestino ha perdido su cualidad de heredero”. Añade Llagaria que tal pérdida se produce desde que se dicta sentencia, es decir no se retrotrae al momento de la muerte del causante (repasar los efectos del cumplimiento de las condiciones resolutorias). Celestino es también legatario; ¿pierde también esta condición?, pues parece que no, ya que el legado no estaba condicionado, además en caso de duda las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
- Uno de los herederos del punto anterior es menor. ¿Puede su madre aceptar la herencia pura y simplemente, teniendo en cuenta que parece existir un conflicto de intereses? (a la madre le interesa que la herencia sea aceptada para que se le pague la pensión, y uno de los que ha de pagarla es el menor). Dice Llagaria: que el conflicto existe y por ello no debe admitirse una aceptación pura y simple, pero como la madre acepta a beneficio de inventario no cabe duda de que no puede ocasionarse perjuicio al heredero menor, por lo que tal forma de aceptación es admisible (no me convence demasiado).
- El acrecimiento cuando los beneficiarios han aceptado ya la herencia no requiere nueva aceptación. Cuidado, revisa tu tema.
- Creo que Llagaria entiende que en el 1006 se sucede al segundo causante, ¿no?. El heredero del heredero estará, en su caso, sujeto a las cargas y condiciones impuestas al heredero por el primer causante.
- Hacer nota sobre la conmutación del usufructo.
- Teorías sobre el llamamiento como herederos de los legitimarios: 1.- Teoría de la absorción: la delación hereditaria absorbe a la legitimaria, y en consecuencia el legitimario se convierte, como sucesor del causante, en continuador de su personalidad, y si se le grava la legítima se jode. 2.- De la yuxtaposición: el legitimario recibe la porción libre como heredero, y la legítima como legitimario, en consecuencia esta legítima puede reclamarla libre de gravamen. 3.- De la superposición: la delación hereditaria se superpone a la legitimaria, mientras que la legítima esté satisfecha, ya que en caso contrario el legitimario podrá reclamar lo que le corresponda (es decir según esta teoría el legitimario puede impugnar los actos del causante que perjudiquen la legítima, SI BIEN ANTES DE LA ACEPTACIÓN, pues aceptada la herencia asumen todas las actuaciones del causante). Esta tesis es la que le gusta a Llagaria y conduce, cuando los legitimarios no aceptan el gravamen, a la aplicación del art. 820.3 del Cci. Comentar y ver notas Sergio para pillarlo mejor pues no veo diferencias, más que de concepto, entre las dos últimas teorías (creo además que la segunda dará lugar igualmente a la aplicación del precepto citado).
- Las disposiciones testamentarias que menguan la legítima se reducen a través de la oportuna reclamación. Si el legitimario acepta se come el gravamen o la disposición que perjudique su derecho.
- Cuenta corriente conjunta: la disposición de los fondos depositados se rige por lo dispuesto en el contrato. Muerto uno de los titulares se presume, por motivos fiscales dice Llagaria, que los fondos pertenecen por partes iguales a los titulares, de forma que estos libremente solo pueden disponer de su parte del saldo. Particularidades en el caso de gananciales.
- Aceptación a beneficio de inventario: cuando uno de los herederos acepta de esta forma Llagaria entiende que se han de aplicar los arts. correspondientes del Cci, aunque los demás hayan aceptado pura y simplemente.
- Inverbank: no se puede utilizar la palabra banco por sociedades que no tengan por objeto la actividad bancaria, por tanto, si, en el supuesto, el objeto no es bancario y la denominación incluye la palabra banco diremos que el registrador denegará la inscripción, y los socios, si quieren inscribir, deberán solicitar otra denominación y proceder al cambio de la misma.
- Donación con reserva de la facultad de disponer de la mitad del único bien donado: es válida, pues la reserva de esa facultad respecto de una porción ideal de la finca, bien puede equipararse a la reserva de la facultad de disponer “de alguno de los bienes donados”.
- Ejercicio de la facultad anterior en actos mortis-causa: tal posibilidad no está prevista en nuestro derecho, y la doctrina no lo admite (solo lo admite en actos inter-vivos a título gratuito u oneroso). Cabría sin embargo establecer una previa reversión a favor del donante, por la vía del 641, y estando ya la cosa en poder del donante, Por tanto si no se estipula ese mecanismo (¿sería algo así como decir que revertirá al donante en el instante de su muerte?) la interpretación restrictiva de la reserva (“me reservo la facultad de disponer de la mitad de la finca donada”) nos llevará a entender que solo se puede hacer uso de la facultad reservada por actos inter-vivos, lo que según el TS implica sólo disponer a título oneroso (esto último es discutible). Por todo lo expuesto, la disposición testamentaria en la que se dispone de la mitad del solar, carece de eficacia dispositiva (aunque podría discutirse, sobre todo si el legatario es al mismo tiempo heredero, si constituye un legado de cosa ajena).
- Construcción de un edificio sobre un solar donado. ¿Qué ocurre si después se revoca la donación?: en principio, el edificio, como cosa accesoria sigue el destino de la cosa principal y el beneficiado por la revocación de la donación, deberá indemnizar al que la sufre; en el caso de que la cosa donada se haya enajenado a terceros, estos deberán quedar protegidos y el donatario deberá restituir el valor de lo donado (art. 645.1). No parece posible que la realización de una edificación, suponga imposibilidad de restituir lo donado ex art. 645.3, pues en este caso el donante se quedaría con el edificio pagando al donatario el precio que tenía el solar al tiempo de la donación (tiene que ser al revés, es decir, el donatario se queda con el solar y paga al donante el valor del mismo)
- A arrienda a B un campo de naranjas por plazo de un año, y se estipula que al finalizar el año agrícola B, restará de las ganancias los gastos y le entregará a A, la mitad de los beneficios netos. Nos encontramos ante un arrendamiento parciario, regulado en los arts. 101 y siguientes de la LAR. El primero de tales arts. establece que: “Cuando se ceda la tierra a cambio de una participación en los productos que se obtengan de la misma, si el cedente no aporta, además de la tierra…el contrato se considerará como arrendamiento parciario”. Debe tenerse en cuenta que el arrendamiento rústico de la LAR, exige precio o renta; que los arrendamientos incluidos y excluidos de tal ley se regulan en los arts. 2, 6, y 7 de la misma; que la aparcería, presenta características distintas al parciario (art.102 de la LAR); que sería posible que tal contrato constituyera una sociedad civil ex art. 1665 del Cci (de no ser por la utilización de la palabra arriendo, pues aunque los contratos son lo que son, y no lo que las partes digan que son, lo estipulado se aproxima más a un parciario, que a una sociedad civil, que por cierto uno de los escasos objetos que pueden tener, son las actividades agrícolas); finalmente era posible plantearse la existencia en este caso de un contrato atípico o de una aparcería sujeta al Cci (art. 1579), aunque lo que existía era un PARCIARIO.
- La compraventa es un contrato, no un modo de adquirir el domino. Después de perfeccionada la compraventa el vendedor sigue siendo dueño de la cosa, y el comprador del precio, hasta que no tenga lugar la consumación del contrato, mediante la entrega de lo debido por cada parte, entregas que transmitirán la propiedad de lo entregado al otro contratante. La consumación exige que cada parte cumpla su obligación, y por tanto es posible una consumación total o parcial de la compraventa. El que vende y entrega la cosa ha de ser titular de su dominio y debe tener capacidad para disponer de él, pues en caso contrario no se produce la transmisión de la propiedad de lo vendido. La venta en documento privado no implica entrega de la posesión, sin perjuicio de que la entrega pueda tener lugar por otros medios (por ejemplo entrega de las llaves), y por tanto en principio la venta en documento privado no trasmite el dominio. La venta en escritura pública puede no implicar traditio, si se pacta lo contrario.
- Traditio instrumental contra traditio material: algunos autores prefieren dar mayor valor a la segunda que a la primera, cuando cada una se realiza a favor de distinta persona. A efectos de dictamen será propietario aquel a quien se hubiera entregado primero la cosa, por cualquier de los dos medios, por lo que el segundo no puede adquirir el domino y estaremos ante supuestos de venta de cosa ajena, no de doble venta.
- A instituye heredera universal a la sociedad B SL. A es el único socio y su administrador está designado por tiempo indefinido. El administrador puede aceptar la herencia, y surge el problema de si la sociedad puede ser propietaria de sus propias participaciones. En la SL se admite esta posibilidad siempre que se adquieran por sucesión a título universal, si bien es obligatoria la amortización de tales participaciones (si las participaciones adquiridas mortis causa son de una sociedad dominante de la que sucede, han de ser enajenadas). Si se tratara de una SA la situación es similar aunque conviene precisar: que el cargo de administrador tiene una duración limitada, por lo que si transcurre el plazo, y el administrador no acepta la herencia, esta ya no va a poder ser aceptada, pues es imposible la celebración de juntas, ya que, el único socio de la mercantil, que es el testador, está muerto; y que como la SL la SA puede ser propietaria de sus acciones, siempre que las haya adquirido a título universal y estando obligada a venderlas en determinado plazo (si las acciones adquiridas mortis causa son de una sociedad dominante de la que sucede, han de ser enajenadas).
- La situación del punto anterior, en el fondo es un absurdo y podría dar lugar a la aplicación de los arts. 39 o 745.2 del Cci., y a la apertura de la sucesión intestada de A.
- Otros datos de interés sobre la situación de los dos puntos anteriores: cuando el causante sea administrador de la mercantil, se paralizan los órganos sociales; si no lo es, solo se paraliza la junta (siendo necesario plantear cuando se menciona a tal paralización como causa de disolución, si ¿hablamos de paralización de los 2 órganos?, ¿o basta con que esté paralizado uno de los 2?. Al hablar la normativa vigente de “resultar imposible su funcionamiento” entenderemos que se refiere a los 2, y por tanto si el administrador no es el causante, y teniendo en cuenta, la limitación de la duración del cargo de administrador en la SA, no podremos hablar de causa de disolución); arts. 270 LSA y 110.3 de la LSRL en materia de nombramiento de liquidadores; arts. 276.2 LSA y 121 LSRL, en materia de destino del patrimonio resultante de la liquidación
- Para determinar cuando una sociedad es dominante de otra puede recurrirse al art. 42.2 del Cco.
- Las discriminaciones pueden tener un sentido positivo o negativo y no se pueden establecer ante la ley, pero sí en un negocio jurídico. El testador es libre de dejar lo que quiera a quien quiera y exigirle que cumpla o no una serie de requisitos. El art. 14 de la CE ha de entenderse que exige igualdad ANTE LA LEY, y no puede entenderse que exija tal igualdad en un negocio jurídico particular como el testamento.
- Ejecución de hipoteca: El art. 688 de la LEC establece en su párrafo tercero que en los anuncios de la subasta se hará constar que las cargas y gravámenes anteriores subsisten y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos. Para mí este artículo es meridianamente claro, y por ello no se porque Llagaria y sus discípulos ven aberrante que el rematante, haya de responder de 1000 millones de deudas cuando la finca vale cinco duros, PUES PORQUE SÍ, PORQUE LO DICE LA LEY CLARAMENTE Y SI NO QUERÍAS RESPONDER PUES NO HABER IDO A LA SUBASTA Y NO TENDRÍAS UNA FINCA DE MIERDA Y UNA DEUDA DE COJONES. A PESAR DE LO TAJANTE DE MIS AFIRMACIONES, VERE QUE DICEN LLAGARIA Y SUS SECUACES Y ME RETRACTARÉ SI FUERE NECESARIO.
- Cuidado con los bienes heredados por un nieto de su abuelo, porque pueden dar lugar a un 811. Lo digo por que parece que nunca piensas en los abuelos como ascendientes, y solo piensas en los padres que evidentemente no son los únicos ascendientes de los que el descendiente causante de la reserva puede heredar.
- Cuidado con la expresión “los únicos” del 837.2.
- Para que un bien se inscriba en el Registro como privativo hace falta prueba documental pública art. 95.2 del RH. Por tanto la mera aseveración o confesión de la privaticidad (que evidentemente produce plenos efectos frente al confesante) del precio por parte del consorte, da lugar a que el bien se inscriba como privativo por confesión. La prueba documental puede resultar de la presentación de una escritura de donación de cierta cantidad de dinero (por supuesto suficiente para el pago) por alguna persona (cuidado en el caso de que fuera el propio cónyuge) al que pretende acreditar el carácter privativo del precio pagado por el bien que se pretende inscribir en el Registro, SI BIEN, será necesario que el dinero se quede en la mesa del notario y que a continuación se otorgue la escritura por la que se adquiere el bien que se pretende inscribir y que evidentemente ostentará carácter privativo (art. 1346.3), entregándose en presencia del notario el dinero donado al transmitente de la finca. El mismo resultado se conseguiría si se vende una finca privativa, la pasta se queda delante del notario, e inmediatamente se otorga otra venta por la que el cónyuge vendedor en la primera compra una finca, empleando el dinero de la primera venta que en presencia del notario se entrega al comprador de la segunda escritura otorgada.
- El Banco A concede a B, casado en gananciales con C, un préstamo personal.
- No olvides la existencia de los arts. 142 y siguientes en materia de alimentos, y que incluyen entre tal concepto el derecho de habitación, que imagino, no ha de confundirse con el derecho real de habitación.
- Celebración de Juntas antes de la inscripción (junto a la nota que ahora transcribo, tengo otra, también de Llagaria, pero hecha en torno a 1987): -En el caso de que la personalidad se adquiera con la escritura no hay problema, y es posible la celebración de Junta Universal en la que, una vez fijado el orden del día, se podrán adoptar acuerdos sobre los asuntos que figuren en tal orden, CON LAS MAYORÍAS NECESARIAS PARA CADA CASO (¿y las demás modalidades de Junta no son posibles?). –Si optamos por lo contrario, al no haber surgido la sociedad, los socios no pueden constituirse en Junta Universal y lo único que pueden hacer es modificar el contrato social por unanimidad.
- Aumento de capital antes de la inscripción: si seguimos la tesis moderna, no hay problema (Junta Universal, orden del día, en el que figure la propuesta de aumento, y aprobación por mayoría necesaria), pero si seguimos la segunda nos encontramos ante una modificación del contrato social que exige unanimidad. Además si seguimos esta tesis cabe añadir, y paso aquí de lo que dice Llagaria, que surge el problema de la obligatoria inscripción del acuerdo de aumento y su ejecución (supongo que este mismo problema surgiría en otras materias que exijan inscripción, y me parece a mí que este problema también se nos presenta en caso de que sigamos la tesis moderna).
- Recuerda que cuando alguien compra una finca sujeta a un pacto de retro (retracto convencional) impuesto por el que transmitió la finca al que le vendió a él, el comprador la adquiere mordida por el retracto. Si el segundo vendedor (o primer comprador según se mire) la inmatricula podrá hacerse uso del retracto contra él porque el inmatriculante no está protegido, y con independencia de que figure el pacto en el registro (esto no es tan claro como lo dice Llagaria). Si el segundo comprador también inscribe no estará protegido si lo hace durante la suspensión de la fe pública o después, si en este caso figura el pacto en el registro.
- La declaración de fallecimiento produce la disolución del matrimonio, ya sea este civil o religioso. Si el declarado fallecido reaparece o se prueba que no ha muerto (ya sea el matrimonio civil o religioso) : la disolución subsiste, y si el no desaparecido contrajo nuevo matrimonio, este subsiste.
- Siempre que en un dictamen se plantee una situación de este tipo deben señalarse cuales son los efectos puramente civiles obviando totalmente los que produzcan las normas de la confesión religiosa con arreglo a la cual se haya contraído el matrimonio.
- ¿El art. 196.2 del CCi. se aplica sólo a los herederos, o también al cónyuge por lo que reciba en la liquidación de los gananciales?. Parece que Llagaria en el dictamen de EVARISTO y YOLANDA defiende la segunda opción. No lo veo nada claro. COMENTAR.
- ¿Que carácter tienen los actos realizados en contra de tal art.?. Llagaria habla de ineficacia en el dictamen antes citado. Señala Sergio que ese art. recoge una prohibición legal de disponer cuyo incumplimiento genera tal ineficacia (realmente podría hablarse de nulidad de pleno derecho, pero hablar de ineficacia siempre resulta menos conflictivo salvo que haya que mojarse, en cuyo caso habrá que optar, supongo, por la nulidad de pleno derecho del acto realizado en contra de la prohibición).
- Derecho de adquisición preferente de PS en caso de transmisión mortis-causa. ¿Quid si el heredero es socio?. En definitiva se trata de una cuestión de interpretación de la cláusula que establezca tal derecho, pues si los socios querían únicamente evitar que no ingresara un extraño no se aplicaría, pero si deseaban mantener su cuota de participación se aplicará (no obstante entiendo que si hay un solo heredero y este es socio tampoco se aplicaría la cláusula porque la participación se mantendría igual tras la entrada del heredero en la sociedad).
- Concurrencia física o jurídica a los efectos de determinar la legítima de los ascendientes y el cónyuge en caso de que renuncien los primeros o el segundo. Puede sostenerse que basta la concurrencia física y que la renuncia no varía lo que han de percibir, o que es necesaria una concurrencia jurídica y entonces la renuncia varía lo que se percibe. La misma problemática se plantea en caso de incapacidad sucesoria. En esta materia ha de tenerse en cuenta el art. 809 que simplemente habla de concurrencia y que puede interpretarse en el sentido de que exige la física en cuyo caso la renuncia no varía lo que corresponde a los legitimarios, o en el sentido de que exige la jurídica en cuyo caso ocurre lo contrario. También el 989 que juega a favor de la variación pues si solo se necesita la concurrencia jurídica como la repudiación produce efectos retroactivos es como si jurídicamente no hubiesen concurrido nunca aunque físicamente tal concurrencia exista, EN RESUMEN ESTE PRECEPTO ES UN argumento para decir que lo que se ha de valorar es la concurrencia jurídica y no la física.
- Para presumir la buena fe pueden citarse los arts. 434 y 1950 del Cci.
- La preterición intencional y la desheredación injusta producen los mismos efectos (atribuyen al preterido o desheredado la legítima estricta).
- Creo que si concurre una preterición errónea y otra intencional, se aplican las normas de esta última, que generan la apertura de la sucesión abintestato (duda: parece ser que podemos mantener las mejoras a título de herencia, pero ¿como va a ser esto posible si hemos anulado la institución de heredero?).
- Cuidado con las renuncias hereditarias que pueden dar lugar a reservas. Si no me equivoco han de suponer aceptación. Confirmar. Confirmado. Cuando la renuncia implica aceptación, los beneficiarios han de aceptar lo que adquieren por la renuncia, pues nadie adquiere nada en contra de su voluntad.
- Recuerda que la solidaridad no se presume.
- 227 del RH. Comentar con ejemplo. ¿Cuando pueden ser dos cargas simultáneas?.
- A los efectos de hipotecas unilaterales hay que tener en cuenta los arts. 141 de la LH y 237 del RH. Hacer nota. El requerimiento de tales arts. ha de hacerlo el propietario (¿?) de la finca que se grava, pero ¿puede admitirse que lo haga el titular de otro derecho real?. Comentar porque Llagaria dice que si, pero no entiendo el porque.
- Si se divide una finca hipotecada la DGRN estima que sin distribución de la responsabilidad o sin carta de pago, no es posible una cancelación parcial de la hipoteca respecto de alguna de las fincas resultantes de la división, SALVO QUE TRAS LA DIVISIÓN TODAS LAS FINCAS SIGAN PERTENECIENDO AL MISMO DUEÑO (y porque en caso contrario se estaría agravando la responsabilidad de los propietarios de las demás fincas resultantes de la división). Llagaria critica el criterio de la DG porque todo acreedor puede renunciar a su garantía y añade “claro que según la DG se trata de una renuncia en perjuicio de tercero civil: los titulares de las demás entidades que queden gravadas tras la división y ulterior cancelación parcial de la hipoteca”.
- NOTA EL TERCERO CIVIL ES EL QUE NO ES PARTE NI HEREDERO DE PARTE.
- Si se trata de una hipoteca unitaria el acreedor no podría renunciar a su derecho sobre alguno o algunos de los pisos o locales del edificio, salvo que se distribuya la responsabilidad hipotecaria. Para esta distribución es necesario el consentimiento del acreedor y el de los titulares de todos y cada uno de los departamentos del edificio en su conjunto. No olvides que puede hipotecarse todo un edificio con distribución ab initio de la responsabilidad, y siendo así aplicaremos el punto anterior. Como en el supuesto concreto el acreedor ya había renunciado dice Llagaria: es dudoso que la renuncia sea eficaz si está hecha en perjuicio de terceros (los titulares de los demás departamentos).
- Si en la partición no comparece un heredero conocido la partición es ineficaz; si no comparece un heredero desconocido, sea o no legitimario, hay preterición de un heredero en la partición, y aplicaremos el 1080.
- ¿A que clase de nulidad se refiere el 1081?.
- Llagaria: Se admite que los legatarios de parte alícuota tienen derecho a intervenir en el inventario y en el avalúo de los bienes hereditarios, pero no pueden, según doctrina mayoritaria, discutir la composición de su lote, AUNQUE TIENEN DERECHO A QUE SE LES PAGUE CON BIENES DE LA SUCESIÓN, NO SIENDO, EN PRINCIPIO, POSIBLE PAGARLES CON DINERO EXTRAHEREDITARIO. La nueva LEC les permite promover el juicio de testamentaria.
- Si los herederos son menores la formación del lote, si no se ha promovido juicio de testamentaría, es competencia de los representantes y como en este caso puede ser necesaria la aprobación judicial de la partición, el juez deberá calificar la valoración y el contenido de los lotes, incluyendo, si hubiera legatarios de parte alícuota el lote de estos en tal calificación.
- Cuidado con la renuncia de los padres en nombre de los hijos a un derecho de suscripción preferente, porque si bien pueden hacerlo ex 166, si ellos son socios es necesario nombrar un defensor judicial (salvo que uno de ellos no sea socio). En el dictamen de Menin Llagaria no dijo lo mismo, como observarás más adelante.
- La conmoriencia a efectos prácticos (por ejemplo a efectos de SV) equivale a una premoriencia y excluye como esta la capacidad sucesoria ex art. 758 del Cci.
- En SA basta la presencia de todos los socios para la celebración de JU, por lo que si un socio se marcha a mitad de la reunión nos hemos quedado sin JU y solo lo habrá sido hasta ese momento. En limitadas es necesario que todos estén presentes, y que una vez que lo estén determinen el orden del día. Esta circunstancia parece dar a entender que una vez iniciada la Junta, y establecido el orden del día, si un socio se va, se podrá votar sobre los asuntos del orden de día (siempre que haya mayoría suficiente para ello). Comentar.
- Si la sociedad adquiere PJ antes de la inscripción y comienzan antes de ella las operaciones sociales los socios responden ilimitadamente de ellas.
- La DGRN admite la inscripción de inmuebles a nombre de todos los socios integrantes de una sociedad en formación (cuando se inscribe la sociedad se hará contar en el RP por medio de nota al margen). También señala que tras la EP y antes de la inscripción los socios constituyen una comunidad especial; a esta comunidad corresponden las facultades dispositivas sobre los bienes aportados, que ya no corresponden individualmente a los socios aportantes. Cuidado.
- Tras la venta de una finca, como consecuencia de una reparcelación urbanística aumenta su valor. En casos como este puede decirse que cabría la posibilidad de aplicar las normas sobre resolución o revisión del negocio por alteración de las circunstancias (¿cláusula rebus sic stantibus?), aunque las acciones que pudieran ejercitarse difícilmente prosperarían, ante la existencia de numerosas dificultades probatorias.
- El art. 1227 no implica que los documentos privados sin fecha fehaciente sean ineficaces en los dictámenes. Llagaria aconseja que si no se dan las circunstancias de tal precepto digamos que se ha podido probar su eficacia por otros medios, salvo que claramente se esté buscando que el documento privado no sea eficaz. Es algo lioso lo que dice pero lo entiendo.
- Doy poder a B, para que venda a C una finca concreta por un precio también concreto. Luego B se la vende a otro. En este caso es necesaria mi ratificación (aunque me la haya vendido en mejores condiciones), y también lo es si se vende a C por menos precio; no es necesaria la ratificación si se vende a C, por más precio.
- Para que hablemos de donación propter nupcias, la donación ha de ser anterior al matrimonio (art. 1336 del Cci).
- El matrimonio no restringe la capacidad aunque hace surgir una serie de limitaciones de índole personal (arts. 46, 96 o 1320. Estos dos últimos limitan las facultades dispositivas sobre bienes propios) y patrimonial (arts. 1423, 1433, 1442 y los relativos a la conservación de los bienes gananciales). Tales limitaciones producen efectos especiales, pero no impiden los actos de disposición (¿?).
- Según Llagaria, evidentemente, de las obligaciones derivadas del contrato celebrado por uno solo de los cónyuges responderá éste ex 1911. No obstante en algunos casos las obligaciones pueden hacerse efectivas contra los bienes gananciales (art. 1365 del Cci) e incluso es posible que se hagan efectivas contra el patrimonio del otro cónyuge (art. 1319) (en los demás casos quien celebró el contrato responde con su propio patrimonio del que forman parte los bienes privativos y la parte que le corresponde en la SG). Pero esto (lo del 1365 y el 1319) no significa que el otro cónyuge sea deudor, sino que en determinados supuestos pueden ciertos acreedores dirigirse contra todos los bienes gananciales e incluso contra los privativos del cónyuge no deudor, PUES UNA COSA ES QUE RESPONDAN LOS BIENES Y OTRA QUE SE SEA DEUDOR (Llagaria señala que tampoco es deudor el fiador). Hemos de recordar que un cónyuge por sí solo se obliga a sí mismo, que la SG no tiene PJ y que el Cci veta que un cónyuge se atribuya la representación del otro sin que le haya sido conferida. Me dice JL que esto es lo que dice Ventoso si bien Llagaria cree que cuando un cónyuge pide prestado y compra, responde privativamente y compra privativamente (Ventoso diría que responde privativamente y compra ganancial). Comentar.
- ¿Puede el casado bajo gananciales comprar con condición resolutoria expresa?. ¿Se aplica a este supuesto la doctrina de la DG sobre venta pluscuamperfecta e imperfecta?. Comentar.
- “Por ministerio de la ley” (art. 9.8): puede entenderse referida esta expresión a derechos legitimarios exclusivamente o a estos y a los derivados de la sucesión abintestato. Llagaria se inclina por la primera opción. ¿Quid con los derechos del cónyuge no sucesorios estricto sensu como el any de plor?, pues que según Llagaria se siga una u otra interpretación han de respetarse.
- “Lego a F, B, y C mis tierras en Portugal”: en este legado serán los legatarios los únicos encargados de repartirse las tierras legadas, previa entrega de las mismas por el heredero. Si uno de los legatarios vende sus derechos: esta aceptando; el heredero no podrá ejercitar el 1067, pues el legatario no es heredero, ni el de comuneros, porque no forma parte de la comunidad; además los colegatarios tienen retracto de comuneros. Si uno de los colegatarios tras la venta renuncia a su derecho los términos del supuesto serán fundamentales para determinar, teniendo en cuenta el 989, si el que vendió su derecho, vendió un tercio de lo legado o la mitad (en el primer caso se habría dicho vendo un tercio y en el segundo vendo mis derechos). Ten en cuenta que si un colegatario dona, esta aceptando y no hay retracto por tratarse de enajenación gratuita.
- El legado anterior es específico por razón de la ubicación de los bienes legados, y genérico porque se desconoce exactamente cuales son.
- Los bienes legados específica y determinadamente no forman parte de la CH aunque estén en la sucesión, ya que no pertenecen a los coherederos. Su dominio pertenece a los legatarios, pero está afecto al pago de las deudas de la herencia; si esta se acepta a beneficio de inventario la entrega no será posible hasta que se pague a los acreedores; si se acepta pura y simplemente se plantea el problema de la responsabilidad de los herederos en este caso y también la de los legatarios respecto de los acreedores (repasar tema).
- ¿Es posible una SV tácita?. Comentar. Esta cuestión se la plantea Llagaria en un legado de parte alícuota a favor de tres personas en el que la cuota de cada legatario no es la misma. En este supuesto aplica el art. 779 del Cci.
- Los legatarios que no lo sean de cosa específica y determinada ostentan un derecho de crédito contra la herencia.
- Legado del ajuar doméstico a favor del viudo. Este legado no es un legado de cosa propia del legatario, pues el ajuar es de ambos cónyuges y simplemente pertenece el supérstite por ministerio de la ley, por lo que se trata de un legado legal cuya constatación en el testamento es superflua pues su objeto lo adquiere el viudo por la ley, y no por el título sucesorio.
- El acrecimiento en la mejora: existen dos STS que lo niegan, frente a una resolución de 1959 que lo admite, si se cumplen los requisitos de los arts. 982 y 983. Llagaria parece inclinarse por la DG. A favor del acrecimiento puede alegarse que la mejora es libre disposición entre los descendientes (y el art. 985 del Cci habla de tercio de libre disposición) y es legítima frente a extraños, y también que si se permite que la mejora pueda ser gravada y sujeta a SF, que es lo más, no puede negarse el acrecimiento, que es lo menos.
- El TS considera que aunque el Cci se refiere como causa de desheredación a las injurias de palabra son más graves las que se hacen por escrito y por ello esta clase de injurias también constituyen causa de desheredación. El 857 según el TS atribuye la legítima estricta (lo mismo ocurre con el 761, aunque no sé si esto lo dice el TS). ¿Priva la desheredación de derechos en la sucesión intestada?, pues se discute (comentar con ejemplo).
- Según la mayoría de la doctrina no es válido ex art. 30.1 de la LSRL el pacto por el que se liberaliza totalmente la transmisión de las PS (pues el precepto parece imperativo).
- Un padre dona a su hija 500 millones de pesetas. La hija los invierte en acciones que al morir el papá valen 1000 millones. Lo colacionable son los 500 millones, y dice Llagaria que si la donataria no quiere colacionar deberá renunciar a la herencia, circunstancia que no impide la reducción de la donación si fuere necesaria (¿?).
- El 812 y las deudas de la herencia del donatario.
- Del 812 resulta que los actos del donatario son válidos y han de mantenerse, sin perjuicio de los derechos del donante. La responsabilidad derivada de los actos del donatario es imputable a sus herederos, no al donante. Si el donatario arrendó la finca el donante recupera el domino, pero ha de respetar el arriendo. Si la aportó a una sociedad civil (¿y si es mercantil?) puede entenderse que el donante se subroga en la posición del donatario en la sociedad, pues la aportación a sociedad cabe en el concepto “permutó o cambió”. Si se donó un solar, y el donatario edificó, parece que revertirá el conjunto, aunque por analogía podría aplicarse el 783.2 del Cci en beneficio de los herederos. ¿Los frutos de los bienes reversionados están sujetos a reversión?.
- Es posible sostener que en la reversión el donante readquiere automáticamente, que readquiere si acepta (existiendo 1006 si muere sin aceptar o repudiar) o que al atribuir el 812 un derecho personalísimo ha de ser reclamado, y si el ascendiente muere sin reclamar no hay reversión, ni por supuesto 1006. La segunda es la tesis de Llagaria.
- En caso de que se legue un solar y luego el causante edifique, ¿hay revocación ex art. 869.1 del Cci?. La mayoría de la doctrina y la ley catalana entienden que sí. Puede decirse que para que la transformación revoque ha de ser realizada por el testador, pues si la realiza un tercero el legatario tiene derecho a recibir la cosa como se encuentre (art. 883) tras la transformación (por ejemplo así ocurriría en caso de que se legue una finca que luego se vea afectada por una concentración parcelaria).
- ¿Qué ocurre si el causante recupera la cosa enajenada como consecuencia de la resolución de la CV?. ¿Y si es por pacto de retro? Al respecto de estas dos cuestiones dice SERGIO que el pacto de retro es equiparable a la condición resolutoria y por tanto señala que vendida la cosa con CR o pacto de retro el legado se revoca (en contra podría decirse que esta venta, supongo que la que se hace con CR, es siempre revocatoria), si bien recupera su eficacia el legado si se readquiere por cumplimiento de la condición o ejercicio de la facultad de retraer. Comentar.
- ¿Qué ha de entenderse por enajenación a efectos del 869?. Puede sostenerse que para que opere tal precepto es necesaria la transmisión del dominio o que basta que se realice un acto enajenativo capaz de transmitirlo. En realidad el problema es determinar si el 869 opera por razones objetivas (efectiva transmisión) o subjetivas (intención de transmitir). Esta última tesis prevalece según Llagaria aunque pueden sostenerse las dos. Comentar.
- Según la R.D.G.R.N de 20 de noviembre de 1972, el exceso de cabida no es más que un aumento de la superficie registrada, pero no implica inmatriculación, pues la finca ya constaba en el RP.
- Cuanto se pretenda constatar una disminución de cabida si existe un tercero que puede resultar perjudicado será necesario su consentimiento. La constatación de la disminución puede acceder al RP mediante cualquier título relativo a la finca.
- Ten en cuenta que si se presenta en el RP una escritura por la que se pretenda constatar un aumento de cabida, una segregación en la finca que cuente con la superficie aumentada y una ulterior venta de lo segregado, SI SE DENIEGA LA CONSTATACIÓN DEL AUMENTO será posible inscribir lo demás SIN TENER EN CUENTA EL AUMENTO (por ejemplo la finca con el aumento tiene 1000 metros, y sin él 900; la segregación es de 300 y por tanto tras la segregación y venta surgen dos fincas una de 600 y otra de 300). Sería distinto que se pretendiera constatar un aumento y vender luego toda la finca, porque aunque el aumento no se constatara, la finca se habría vendido en su totalidad (en nuestro ejemplo el nuevo titular tendría una finca de 900). ¿Me explico?.
- Celebración de Juntas antes de la inscripción: puede sostenerse que si la sociedad no tiene PJ, no es posible la celebración de Juntas; también y no reconociendo la PJ es posible admitir la celebración de Juntas pues hasta la inscripción pueden ser necesarias ciertas actuaciones que exigen el acuerdo de la Junta y ya que la jurisprudencia ha considerado que el otorgamiento de la EP de constitución conlleva un muchos casos la celebración de la primera Junta de la sociedad; por supuesto si reconocemos PJ no hay ningún problema.
- Representación en las Juntas: especial referencia a la representación en la JU. ¿Es posible que el representante sea PJ? (según Llagaria no).
- Cláusula estatutaria por la que se deniega la representación en las Juntas: comentar su admisibilidad respecto de la representación voluntaria, porque EN CASO DE REPRESENTACIÓN LEGAL ES CLARO QUE TAL CLÁUSULA NO ES ADMISIBLE.
- Normas aplicables a la sociedad en formación. Si es irregular parece claro cuales son, si bien no está claro desde cuando se aplican (o más bien si cabe o es posible una aplicación retroactiva).
- En la comunidad romana cada comunero ostenta un derecho de naturaleza real sobre la cosa y puede transmitir el dominio que ostenta sobre su cuota, aunque no la cosa en su totalidad. A y B son cotitulares de una cosa. A muere y deja dos herederos: 1.- si los dos coherederos antes de la partición venden la mitad indivisa de la cosa, B podrá ejercitar el retracto de comuneros. 2.- si la venden después de la partición ocurre lo mismo. 3.- si B vende antes de la partición, la comunidad hereditaria tiene derecho al retracto de comuneros (es discutible que uno solo de los herederos pueda ejercitar el retracto, alegando el beneficio de la comunidad; en contra podría alegarse que uno solo de los coherederos no puede ejercitarlo si entendemos que la comunidad hereditaria es una comunidad más bien germánica, pues de ser así cada coheredero ostenta un derecho sobre la herencia en su conjunto, pero no sobre bienes concretos de la misma). 4.- si uno de los coherederos vende su derecho hereditario, B no podrá ejercitar el retracto de coherederos pues evidentemente no es coheredero.
- En la comunidad de gananciales cada cónyuge es titular de una mitad de la comunidad, aunque no puede transmitirla hasta su extinción; antes de esta la transmisión de bienes concretos se rige por el Cci. A y B están casados en gananciales. A muere y en su herencia se incluye su patrimonio privativo y la mitad del patrimonio ganancial. Confluyen por tanto dos comunidades la comunidad post-ganancial y la comunidad hereditaria. Si el viudo vende su mitad de gananciales a persona que no forme parte de la comunidad post-ganancial tiene el otro cotitular de tal comunidad derecho al retracto de comuneros. Si los herederos del muerto venden su parte en la comunidad post-ganancial el viudo tiene derecho al retracto de comuneros, pero no tendrá el de coherederos, pues no forma parte de la comunidad hereditaria. Tampoco tendrá el viudo retracto de comuneros si se vende un bien de la comunidad hereditaria que no perteneciese a la SG, y por tanto si la comunidad hereditaria vende un bien que no perteneciese a la SG, el viudo tampoco gozará de tal derecho. Confirmar.
- A y B están casados en gananciales. A hereda a C y compra a D que también es heredero de C, su parte en la herencia utilizando dinero ganancial. Según Llagaria lo adquirido es ganancial (obvio) y A podría ejercitar frente a su SG el retracto de coherederos, pues es coheredero y se ha vendido a un extraño (la SG). Comentar.
- A y B están casados en gananciales. C es heredero de D. A compra a C su derecho hereditario. Comentar a efectos de retractos. Sin más datos no parece que haya nada de nada.
- En la comunidad hereditaria cada coheredero ostenta un derecho real sobre la herencia que puede transmitir, pero para transmitir bienes concretos se necesita el consentimiento de todos pues en conjunto agotan las facultades dispositivas de ese bien.
- Si un legatario de cosa específica y determinada vende su cuota a un colegatario o a otra persona, los herederos no tienen ninguna clase de retracto (pues no son ni comuneros, ni los legatarios coherederos). Sin embargo el colegatario podrá ejercitar el de comuneros. SERGIO en sus notas dice que si el colegatario no lo ejercita lo podrán ejercitar los herederos pues como los legatarios forman parten de la comunidad real. VER TEMA SERGIO.
- Si un coheredero vende a un extraño su cuota, los demás tendrán el 1067, pero tal derecho no corresponde al legatario de parte alícuota, pues aunque son cotitulares de la comunidad hereditaria real, no lo son de la personal, y para ejercitar el 1067, lo fundamental es formar parte de la comunidad personal. Si un legatario de parte alícuota vende su cuota a alguien que no sea colegatario, los colegatarios tendrán derecho al retracto de comuneros, Y SI NO LO EJERCITAN los integrantes de la comunidad hereditaria personal, como cotitulares de la real podrán ejercitar ese mismo retracto, no el de coherederos porque no lo son (si hubiese otro legado de parte alícuota, ¿quid iuris?). CUIDADO CON TODO ESTO PUES DICE SERGIO: esta opinión es discutida pues hay quien considera que el retracto de coherederos es una modalidad del de comuneros y por ello podría ser ejercitado por el legatario de parte alícuota, SI BIEN SOLO CUANDO LOS COHEREDEROS NO LO HAGAN, PUES la preferencia de los coherederos se desprende del 1067 y de la voluntad del testador (el problema se plantea también a la inversa). VER TEMA SERGIO.
- Si los legitimarios son herederos forman parte de la CH, con todas sus consecuencias en materia de retractos, sino no son herederos sino legatarios normales o de parte alícuota, aplicaremos lo expuesto en puntos anteriores; podemos decir que la condición de legitimario no condiciona en nada lo expuesto.
- Teorías sobre la delación a favor de los legitimarios que hayan sido instituidos herederos: 1.- Teoría de la absorción: la delación voluntaria absorbe la legitimaria, y por ello los legitimarios han de pasar por todo lo que el testador haya hecho en vida. 2.- Teoría de la yuxtaposición: según ella el legitimario percibe parte de su atribución como tal, y la otra como heredero libre. 3.- Teoría de la superposición (mayoritaria): la delación voluntaria se superpone a la legitimaria, en tanto en cuanto el interés del legitimario esté satisfecho. Si no lo está NO pierde las acciones que le corresponden como tal legitimario para impugnar los actos que el testador haya realizado en fraude de sus derechos. Comentar las consecuencias prácticas de esta cuestión. ESTÁ REPETIDO VER LLAGARIA-1.
- La interpretación del testamento se ha de hacer teniendo en cuenta la voluntad del testador al tiempo de su otorgamiento, si bien como el testamento produce sus efectos al morir el testador las consecuencias de tal interpretación serán las que correspondan a este momento de su muerte. Ten en cuenta siempre que el testador normalmente ha podido cambiar su testamento y si no lo hace es porque no quiere hacerlo.
- A es heredero de B, y C legatario de parte alícuota del propio B. B es heredero de D. Este muere y luego lo hace B sin aceptar o repudiar. Si A acepta ambas herencias, ¿para calcular lo que C recibe se tiene en cuenta solo la herencia de B, o también la de D?. Llagaria dice que ambas.
- En una sustitución vulgar la expresión “en defecto” ¿que casos comprende?. Comentar, pues es planteable que solo incluya la premoriencia.
- No te olvides del 82 del RH en materia de sustitución. Ver Greg-2.
- Recurriendo por analogía al art. 1029 del Cci (y a los demás en materia de aceptación a beneficio de inventario) podemos señalar que cuando tras la partición aparecen nuevos acreedores podrán reclamar por el siguiente orden contra: los herederos que responden ilimitada y solidariamente, los legatarios de parte alícuota, y los demás legatarios (ni estos, ni los anteriores tienen una responsabilidad estricto sensu, por lo que está obligados a devolver los bienes legados a la masa, para su entrega a los acreedores). Si los legatarios han enajenado, sólo podrá reclamar el acreedor el importe de lo obtenido. ME QUEDAN DUDAS respecto de la responsabilidad antes de la partición, y también para el caso de entrega anterior a la partición, y en materia de contra quien se dirige el acreedor en todos los casos.
- Puig Brutau: los acreedores del causante son preferentes a los legitimarios, y éstos, a su vez, son preferentes a los herederos y a sus particulares acreedores.
- ¿El legitimario preterido puede reclamar al heredero el pago en bienes de la herencia?.
- Ten en cuenta que en Cataluña se permite al emancipado ser administrador de sociedades, si tiene el consentimiento de sus padres.
- El 36 según JL.
- La condición en el dictamen de la Coca-Cola Light planteaba: 1.- El posible efecto retroactivo del cumplimiento de una condición resolutoria. 2.- Si tal condición era o no ineficaz en cuanto a la legítima de la viuda y 3.- Que ocurre con los frutos que la viuda hubiera ya percibido en caso de cumplimiento de la condición. Paso de Llagaria porque mete un rollo de cojones, y no hay quien le siga su razonamiento.
- SF y legítima: existen dos posiciones. La mayoritaria que señala que en la legítima estricta no caben sustituciones y la de Llagaria que según dice él mismo es totalmente incorrecta Y POR TANTO NO SE PUEDE MANTENER EN UN DICTAMEN AUNQUE SE PUEDE APUNTAR, que entiende que el legitimario puede aceptar la sustitución o no aceptar y reclamar ex 815. Sobre esto habrá que discutir.
- Ver una resolución de 1978 sobre opción y segregación, que señalaba, más o menos, que el beneficiario no puede por sí solo segregar y adquirir un trozo de tierra, a pesar de haberse así estipulado.
- Preferencia entre opciones: si es un derecho real la preferencia se determina por la fecha de inscripción y en su defecto por la de concesión. Si es un derecho personal, y a pesar de que los derechos personales son compatibles y no se subordinan entre sí habría que tener en cuenta las normas del concurso (art. 1924 del Cci), las de doble venta y las cuestiones relativas a la fehaciencia de los documentos (y por supuesto valorar adecuadamente la entrega de la posesión o la inscripción de la opción). Puede en este caso llegarse a la conclusión de que en los derechos personales se gradúan sobre todo cuando se trata de derechos personales que llevan aparejada alguna facultad sobre una cosa (como ocurre en la opción y el arriendo).
- 762. El indigno queda excluido de la sucesión cuando se ejercita la acción del 762 y recae sentencia firme que le excluye y por tanto NO es excluido AUTOMÁTICAMENTE. Cuidado con el plazo, porque si este ha transcurrido el indigno sucederá. Ten en cuenta que el 762 se aplica a la indignidad (pues el 756 dice “son incapaces de suceder por causa de indignidad” y también a la incapacidad relativa). VER 752.DOC.
- 761. ¿A que atribuye derecho?.
- ¿La indignidad opera en la intestada?. Ver tema. Llagaria sostiene que sí ex 914. Comentar.
- ¿La SF implica la SV?: SIN DUDA ALGUNA.
- El pacto de vencimiento anticipado de la obligación por impago de cuotas se admite (aunque puede haber excepciones) tanto en el caso del 1504 (¿siendo expresa la condición, o también si no lo es?), como en las hipotecas.
- El pacto que está totalmente prohibido es el de readquisición o adquisición automática de la propiedad por impago de parte o de la totalidad del importe de la obligación garantizada. En este caso estamos ante el pacto comisorio que se prohíbe en los arts. 1858 (a contrario sensu), 1859 y 1884. La jurisprudencia declara nulos absolutamente (cuidado porque respecto de una hipoteca el préstamo subsistiría y produciría sus efectos) todos los negocios en que ve atisbos de tal pacto, y por ello no admite el pacto de retro en garantía o la opción de compra en garantía. La DGRN ha afirmado que el registrador no calificará la finalidad del pacto, solamente su existencia. Ver tema de garantías atípicas.
- La preterición de un póstumo es no intencional si el padre ignoraba el embarazo de la mujer al tiempo del fallecimiento. ¿Y la del superpóstumo?.
- Cuando la preterición dé lugar a la apertura de la sucesión abintestato, las normas de esta pueden modalizarse por la voluntad del testador según Llagaria. Por ello digo yo que sería posible mantener las mejoras a título de herencia en caso de errónea de alguno de los hijos o descendientes. Por cierto la referencia a las mejoras del 814.1 ¿incluye las ordenadas a título de herencia?, ¿o la diferencia entre las referencias a la mejora del 814, pone de manifiesto precisamente que ha de seguirse el criterio de Llagaria?.
- El 814.3, EVIDENTEMENTE, solo se aplica a favor de descendientes.
- Interpretación del término “herencia” del 814.3: se refiere a la legítima (y supongo que se podrá discutir si a la larga o a la corta), se refiere a la institución de heredero, o se refiere a todo lo dejado por el testador al ascendiente no preterido.
- Lo hecho por los padres vulnerando el 166.2 es un negocio jurídico incompleto.
- 3: la doctrina considera que la falta de reinversión no afecta al adquirente, si bien el incumplimiento de la obligación de reinvertir, que es imputable a los padres, permite a los hijos exigir a los padres responsabilidad.
- La vulneración del 271.4 genera un negocio incompleto. ¿Y también ocurre lo mismo en los demás casos del 271?. La vulneración del 272 genera también un incompleto.
- Si dos hermanos están representados por un mismo tutor podría evitarse el conflicto adjudicando por mitad todos los bienes de la herencia.
- Conflicto 272-1060: el 1060 prevalece porque es posterior (si bien y esto es cosa mía solo su segundo párrafo, el primero es anterior). Frente a esta tesis puede mantenerse lo contrario por ser el 272 norma especial (así opina la doctrina mayoritaria, mentira según JL, la doctrina mayoritaria opina lo contrario). La nueva LEC nada señala, a diferencia de la anterior (¿qué decía?). El incumplimiento del 272 genera un incompleto. También hay quien señala que el 1060 se aplica a los titulares de la PP, pero no a los tutores (doctrina mayoritaria. Me imagino que JL dirá que la doctrina mayoritaria opina lo contrario).
- Lo realizado sin intervención del DJ es un negocio incompleto.
- Instituyo heredero a mi hijo Miguel sustituido vulgarmente por mi buen amigo Luis. Miguel premuere y deja un hijo llamado Plácido. Por aplicación del 814.3 Plácido pilla dos tercios y Luis uno por efecto de la sustitución.
- Instituyo heredero a mi hijo Miguel sustituido vulgarmente por mi nieto Plácido. Miguel premuere. Plácido no. En este caso es como si el testamento directamente dijera instituyo heredero a mi nieto, pues la SV genera un llamamiento directo. Entiendo que en esto caso no aplicamos realmente el 814.3.
- Cuando el propietario de un edificio vende un departamento, imperativamente surge la PH, porque en nuestro derecho no es posible que un edificio pertenezca a diferentes personas sin PH (algunos autores hablan de PH de hecho o situación de prehorizontalidad mientras que formalmente no se haya constituido la PH). Podría decirse que la enajenación aislada de un departamento solo es posible a través de la PH, es decir, entendiendo que tal enajenación hace surgir la PH. En suma aunque la constitución de la PH parezca potestativa no lo es en realidad.
- Comentar: según Llagaria para adquirir la propiedad de lo edificado en un solar, si bien no es necesaria la obra nueva, si que es necesaria la oportuna licencia, la dirección de la obra por técnico competente y la constitución de los seguros que ordena la Ley de la Edificación.
- El legitimario que sea legatario debe intervenir en las operaciones particionales y si no presta su consentimiento, la partición es incompleta. Podemos señalar dos excepciones: que exista CP, y el 1080 (que parece ser que exige que se desconozca la existencia del legitimario preterido). VER LLAGARIA-1.
- Cuándo alguno de los herederos vende antes de la partición, ¿quién ha de consentir la partición el cedente o el cesionario?. Si estamos dividiendo una comunidad real podemos decir que el cesionario y si estamos dividiendo una comunidad personal el cedente. Al respecto es interesante el 403, que aunque se refiere a la comunidad romana, no cuenta con el cesionario sino con el cedente (la mayoría de la doctrina no está conforme con tal precepto). Concluye Llagaria: parece más lógico entender que sólo la deben hacer los coherederos, y que los cesionarios, como los acreedores particulares de los herederos ex art. 1083 y ex LEC (nueva y vieja, creo), sólo tienen el derecho de controlar la partición y el de oponerse a ella. En la práctica suele apoderarse irrevocablemente al cesionario para que consienta la partición (intervenga, dice Sergio).
- Ejecución de hipotecas y embargos y asunción de cargas anteriores en la nueva LEC. Ver arts. 668 (Llagaria critica el párrafo tercero de este precepto, pues no resuelve el problema de la LEC anterior), 674, y 681 (¿en el contenido de este precepto se funda la aplicación de los dos anteriores a las hipotecas?).
- Según Llagaria la extinción de comunidad exige capacidad para administrar, si bien ex 406, serán aplicables a la división de la cosa común las normas de partición.
- A pesar del punto anterior dice Llagaria que en la extinción puede haber algún atisbo dispositivo en el caso de que el coeficiente en elementos comunes que sea atribuya no coincida con la participación en la comunidad extinguida. En tal caso es necesaria capacidad para disponer y por tanto los oportunos complementos de capacidad.
- La extinción de comunidad cuando esta se origina por herencia en la LAU del 64 y en la del 94 no origina adquisición preferente. Hay una DT en la nueva ley que es lo que hay que sostener hoy respecto de la Ley del 64 cuando hablaba de la extinción de comunidad. Si me levantase y lo mirase me aclararía pero no me apetece.
- Manuel es arrendatario de un piso. Al constituir la PH a su piso se le une como anejo una plaza de garaje y posteriormente el propietario vende. En este caso al no existir identidad entre lo vendido y lo arrendado no hay adquisición preferente, PERO si la PH se ha constituido de esa manera con fines fraudulentos, demostrando el fraude, el arrendatario gozará de tal derecho.
- 1317 del Cci: Este precepto plantea la duda de si los terceros perjudicados han de pedir la rescisión por fraude (¿o impugnarlas?) de las CM otorgadas en su perjuicio o por el contrario pueden actuar como si no existieran (parece una duda similar a la del 1324). La jurisprudencia se inclina por esta última solución.
- Repasar la publicidad de las CM.
- ¿El TS dice que la sociedad nunca es tercero hipotecario protegido respecto de los bienes que a ella aportan los socios?. ¿Quid iuris con la aportación de muebles?, es decir, ¿una sociedad puede estar protegida como tercero cuando a ella se aportan bienes muebles? (supongo que vía 464 u 85 del Cco). Cuidado si la sociedad está comprando este problema no surge, SOLO SE PLANTEA EN LAS APORTACIÓN.
- El pacto de reserva de dominio atribuye al vendedor la reivindicatoria.
- El impago del precio en la CV concede una acción personal. Cuidadito con los arts. 10 y 11 de la LH.
- NO OLVIDES NUNCA EL 927 DEL Cci, pues este art. a sensu contrario establece que si los sobrinos no concurren con los tíos no heredan por representación sino por derecho propio y por tanto por partes iguales.
- TAMPOCO EL 923 para los casos en que falle un grado entero.
- ¿En que momento se forma la CH?: puede sostenerse, como hace Albaladejo que al morir el causante se forma una comunidad y que cuando los llamados aceptan o repudian se forma otra, pero parece más acertado ex art. 989 del Cci decir que se forma al morir el causante pues los afectos de la aceptación o repudiación se retrotraen al momento de la muerte del causante.
- LO ANTERIOR TIENE EN IMPORTANCIA EN EL SIGUIENTE CASO: en una sucesión intestada son llamados los tres hermanos del causante; uno es indigno y dos repudian. Si entendemos que la CH se forma al morir el causante recurriendo a los arts. 923, 927 y 989 resulta que los hijos de los hermanos heredan por cabezas y por derecho propio. Si seguimos a Albaladejo, y reconozco que no acabo de entender su teoría, resulta que al morir el causante concurren los que luego repudian y los hijos del indigno; tras la repudiación de los otros dos hijos se forma otra comunidad de la que forman parte los hijos del indigno, pero no los de los repudiantes ya que no es posible representar al renunciante ex art. 929 del Cci. Según esta tesis los hijos del indigno suceden en toda la herencia por partes iguales (art. 981 del Cci) y por derecho propio, no por representación (art. 927 a sensu contrario).
- La partición y los fideicomisarios.
- “Lego el edificio de Valencia a María, Luis e Ignacio; a su fallecimiento pase dicho edificio a sus hijos”. Estamos ante una SF a término incierto. ¿Qué se entiende por hijos?: los que tengan los fiduciarios al tiempo de morir el testador (si alguno sobrevive al testador y muere antes de que se cumpla el término 784), los que tengan los fiduciarios después de la muerte del causante (si alguno fallece antes de que se cumpla el término aplicaremos también el 784) y los nacidos después de la muerte de los fiduciarios (es decir que estuvieran concebidos y no nacidos o que nazcan por técnicas de reproducción asistida). Quedarían excluidos por falta de capacidad sucesoria los que mueran antes que el testador.
- La expresión hijos parece que no debe extenderse a descendientes de grado ulterior cuando los sucesores no son parientes del causante.
- En el legado de un poco más arriba, ¿cuándo se produce el tránsito de los bienes a los fideicomisarios?, ¿cuándo mueran todos los fiduciarios?, ¿o conforme vayan muriendo y respecto de la parte de cada uno?. A fin de cuentas el problema es determinar si estamos ante una SF o ante tres distintas. Parece que hay una sola al no incluirse la palabra “respectivos”.
- Si sostenemos que hay 3 resulta: que la premoriencia, incapacidad o repudiación de los fiduciarios dará lugar a que se llame a sus hijos como sustitutos vulgares, y también a que al fallecimiento de cada fiduciario sus hijos adquieran la porción correspondiente al fallecido (si alguno no tiene hijos su parte se integra en su herencia y se distribuye conforme a esta). Nota los fideicomisarios suceden al causante.
- Si hay una sola SF: la premoriencia, incapacidad o renuncia producirá un acrecimiento (que calificaremos de originario) a favor de los otros fiduciarios, PERO no privará a sus hijos de la condición de fideicomisarios; al fallecer cada fiduciario se producirá un acrecimiento (en este caso sucesivo) a favor de los demás, y muertos los tres llamaremos a los fideicomisarios (que se dividirán lo legado por partes iguales). Si alguno fallece sin hijos, o si sus hijos repudian se originará, respectivamente, un acrecimiento a favor de los demás fiduciarios o fideicomisarios.
- Extinción de la comunidad sobre el edificio, división horizontal y adjudicación de departamentos: si entendemos que hay una sola SF, estas operaciones no pueden perjudicar a los fideicomisarios, pero si entendemos que hay tres cuidado con las cuotas de participación en elementos comunes por que sino se atribuye a cada fiduciario un 33’33 % estaremos jodiendo a los fideicomisarios. Por cierto comenta esto de cara a la distinción extinción-división-adjudicación y ten en cuenta que Llagaria califica a la división de acto neutro.
- El arrendamiento del fiduciario en la LAU del 64 y en la LAU del 94 (en esta no problema, ¿quid en la primera?).
- Embargo de bien sujeto a SF: si se ejecuta el rematante adquiere un dominio ad tempus como el del fiduciario. Influencia de que entendamos que había una SF o tres. Comentar.
- Si el fiduciario transmite lo hace con el gravamen restitutorio.
- Haber terminado la carrera de Derecho al tiempo del fallecimiento del fiduciario constituye una sola condición no dos.
- Mírate el 1071.
- A vende en documento privado con traditio a B, luego vende en EP a C. C inmatricula. Casca y le hereda D que inscribe. ¿Quid iuris?. Pues que si somos dualistas protegemos a C y a D. Si somos monistas no protegemos a C, ni a D, porque adquiere a título gratuito haya o no suspensión de la fe pública. Harina de otro costal es que haya suspensión y D haya transmitido.
- A es propietario de una vivienda que arrienda a B que es soltero. B se casa en gananciales y se va a vivir con su parienta a la vivienda arrendada. A decide vender a un tercero, y antes lo comunica “privadamente” a B. En este caso caben dos posibilidades: que B exija una notificación en forma a efecto de tanteo o retracto en cuyo caso si llega a adquirir la finca lo hará con carácter privativo, o que A venda directamente a B en cuyo caso la finca será ganancial. En este caso se produce una simulación; el negocio simulado es la venta y el disimulado es el acceso a la propiedad vía tanteo o retracto.
- La renuncia a la herencia o legado, ¿implica renuncia a la legítima?.
- Lego a mi esposa 1000 euros. Muero y mi mujer renuncia. Dice Llagaria: si entendemos que el testador no puede conmutar la renuncia no implica renuncia a la legítima, pero si entendemos que puede hacerlo la renuncia al legado parece que supone renuncia a la legítima (aunque tal vez reduciendo esta en 1000 euros). Comentar. Cabe añadir que según Llagaria si la mujer no renuncia posiblemente tendría derecho a los 1000 euros y a su legítima (¿para entender esto influye en algo que el testador pueda o no conmutar?).
- RECUERDA QUE LA QUIEBRA ES CAUSA DE REVOCACIÓN DEL MANDATO, PERO no afecta a los actos anteriores del apoderado. Es discutible respecto de los posteriores la aplicación de los arts. 1734 y 1738. Comentar.
- RECUERDA QUE NO PUEDE SER ADMINISTRADOR EL QUEBRADO. PERO: La quiebra del administrador no afecta a los actos que el quebrado haya realizado en nombre de la sociedad, que evidentemente no se ven afectados por la retroacción (¿seguro?). El administrador cuando se le declara en quiebra mantiene su condición, aunque puede separársele del cargo (comentar).
- LA QUIEBRA DE UN SOCIO EN SA y SL (¿la nulidad de la sociedad y la quiebra?) y en otras sociedades. Hacer nota.
- La DGRN admite que las sociedades aunque tienen ánimo de lucro pueden donar previo acuerdo de la JG. Llagaria a falta de acuerdo califica la donación de ineficaz.
- El dinero es bien fungible por naturaleza.
- Nota sobre el art. 85 del Cco.
- La causa ilícita en las donaciones como causa de ineficacia de las donaciones según el TS. Comentar. Llagaria cree que tal causa de ineficacia no puede defenderse en la actualidad.
- ¿La DGRN dice algo sobre el 149.3 del RRM?.
- Buscar una resolución sobre cooptación de 1997 que dice que para que proceda es necesario que falten menos de la mitad de los miembros del Consejo.
- El fiduciario puede disponer sometiéndose la enajenación a la cláusula fideicomisaria.
- Para Llagaria la reserva ordinaria tiene preferencia sobre la lineal.
- Para Llagaria en la reserva ordinaria se sucede al viudo y en la lineal al descendiente causante. OK.
- Donación por padre a hija. Aunque la representación de los hijos corresponde a ambos progenitores la doctrina admite la representación por uno solo de ellos en los actos favorables al menor. En consecuencia el padre puede aceptar y HAY AUTOCONTRATACIÓN PERO PERMITIDA PORQUE NO HAY CONFLICTO DE INTERESES ENTRE PADRE E HIJA O MÁS CONCRETAMENTE LO HAY PERO EL PERJUDICADO LO ANULA, ELIMINA O CONSIENTE.
- La renuncia a los derechos de suscripción preferente y el menor. Me parece que no exige autorización judicial. Confirmar. IMPORTANTE porque más arriba se dice lo contrario.
- 1027: entrega de legados cuando la herencia es aceptada a beneficio de inventario.
- Legado de derechos en una sociedad aún no constituida. Podemos considerar que es un legado de cosa inexistente y por analogía aplicar las normas del legado de cosa ajena según Llagaria que señala que en este caso el art. diría “cuando el testador sabía que la cosa era inexistente será valido el legado” y además que cuando llegue a existir dependerá su eficacia de que lo legado esté o no en el patrimonio del testador para reputarlo de cosa propia o ajena. Me parece algo forzado la verdad. ¿Legado de cosa futura?.
- A lega a B sus PS en una SL. A muere. B en su testamento lega los derechos que le corresponden en tal sociedad. B muere. ¿Se incluyen las PS legadas por A a B?. Llagaria dice que sí si bien señala: “Esto implica que lo adquirido por derecho de transmisión (si es que se adquiere por tal derecho y no automáticamente) se puede transmitir por legado, lo que no todos los autores admiten”. Comentar porque no sé si lo pillo.
- Validez de los negocios celebrados por el administrador único de una SA, sin actuar de buena fe y habiendo sido removido de su cargo. Extraordinariamente podría considerarse legitimado ese “tipo” si recurrimos al art. 1738 del Cci, a los arts. 20 y 21 del Cco, y a los arts. 8 y 9 del RRM (es decir recurriendo a los siguientes conceptos: subsistencia de poderes extinguidos, legitimación, fe pública y oponibilidad). Más que de legitimación extraordinaria, y esto es cosa mía, podría hablarse de eficacia u oponibilidad del acto frente a terceros amparada en la presunción de exactitud del RM y en el principio de la fe pública.
- La protección del adquirente en los casos de poder extinguido se basa en la apariencia. Para aplicar el 1738 basta según el TS la buena fe del que contrata con el apoderado. Estos principios se aplican en cualquier caso de extinción de poderes (incluido el del 102 y el del 183).
- El art. 1738 del Cci parece que se aplica a representantes civiles y mercantiles, aunque esto es discutible (principalmente por la diferencias en materia de subsistencia de poderes en ámbito civil y el mercantil). Pasados los 15 días desde la publicación del 9 RRM, ¿es posible proteger vía 1738? (esto es lo que discute Llagaria en este punto). Me parece un poco fuerte decir que sí. Argumento en contra: el carácter categórico de los preceptos citados más arriba, que hace que sea dudoso aplicar el 1738 al administrador removido. A favor: el fundamento del 1738 que no es otro que la protección de los terceros y la falta de diligencia de la sociedad (pues el nombramiento del administrador emana de documentos que el notario solicita y que la sociedad podía haber pedido que le fuesen devueltos. ¿?). A efectos de dictamen mejor no proteger al tercero ex arts. citados supra.
- Diferencias entre la fe pública derivada del RP y del RM. Dice Llagaria que en el RP el tercero es el que realiza un negocio creyéndose lo que el registro publica e inscribe su derecho en el RP (cuidado porque frente a la teoría de Llagaria hay otra que entiende que el tercero no está obligado a consultar el RP para estar protegido). En el RM tercero es EL QUE SE FIA DEL CONTENIDO DEL REGISTRO, y en consecuencia los negocios celebrados por el que se fió del registro son eficaces frente a cualquier persona, siempre que el que se fió NO FUESE DE MALA FE y en realidad conociera la inexactitud del registro. Pero, ¿hay obligación de consultar el RP o el RM?, pues parece que en el primer caso sí, según Llagaria y en el segundo no. Desarrollar.
- Cuando el apoderado emite una letra en nombre de su apoderado, no puede hacerlo a su propia orden porque incide en AC en conflicto de intereses (lo mismo ocurre si la emite en nombre propio y la acepta en nombre del representado). La ineficacia de la letra entre apoderado y poderdante no afecta a terceros. Comentar.
- LA PERSONALIDAD DE LAS PJ. Las colectivas y comanditarias tienen personalidad desde la EP de constitución; la inscripción es un requisito obligatorio pero no constitutivo. La falta de inscripción no afecta a su PJ (¿y entonces que efectos tiene?). En las anónimas y limitadas ya sabes las dos tesis que hay. JL me aconseja ver el Cuaderno de Nachito. Eso haré y a ver si me aclaro con él, las notas de JL y lo que este me diga.
- La ejecución de los acuerdos del Consejo es competencia de su Presidente o de quien el Consejo autorice.
- Para que el órgano de administración lleve a cabo un acto contradictorio o denegatorio es necesaria autorización de la Junta.
- El órgano de administración existe y funciona como tal desde que acepta el nombramiento.
- Cuando exista Consejo cuidado con la convocatoria, el quórum de asistencia, las votaciones y la ejecución de los acuerdos.
- Según Llagaria los actos del CD antes de la inscripción ex 152 son incompletos. ES DOGMA DE FE EN EL DICTAMEN QUE LO HECHO POR EL CD ANTES DE LA INSCRIPCIÓN QUEDA RATIFICADO POR LA INSCRIPCIÓN DE SU NOMBRAMIENTO EN EL RM.
- Comisiones Delegadas o Ejecutivas: constituyen una mezcla de Consejo y CD. Su problemática es la misma que la del CD.
- Los representantes voluntarios se rigen por las normas de los apoderamientos civiles, con las particularidades de apoderamiento mercantil en cuanto les resulten aplicables. Interesa destacar: que los apoderados son tales desde que se otorga la EP (indispensable) de apoderamiento, no desde que el órgano decide apoderar, que los poderes especiales no DEBEN inscribirse, y que los generales DEBEN inscribirse.
- Al apoderamiento mercantil le es aplicable la doctrina civil sobre autocontratación, extralimitación de facultades, eficacia, subsistencia del poder extinguido (CUIDADO, CUIDADO, CUIDADO), ratificación, etc…CUIDADO, POR FAVOR.
- La DGRN admite la inscripción de lo realizado por el administrador no inscrito (supongo que se exceptúa al CD) y por ello Llagaria dice que también ha de ser inscribible lo realizado por el apoderado no inscrito. Buscar resolución y comentar.
- Apoderamiento civil o mercantil en documento privado. Comentar.
- ¿Es aplicable el 1459 al apoderado mercantil?. SIN DUDA ALGUNA SI. SI BIEN NO RIGE ESTA PROHIBICIÓN: cuando es el propio poderdante quien le vende al apoderado o cuando es otro apoderado el que interviniendo en nombre del poderdante vende la finca al otro apoderado.
- Donaciones remuneratorias y cupones de la ONCE. Preguntar a Sergio pues trató esta cuestión en el dictamen Francés-3.
- Cupón privativo premiado en vida del cónyuge dueño (otro supuestos similares se da cuando se adquiere soltero y toca casado). Art. 1351. Este precepto plantea la duda de si se ha de tener en cuenta o no la naturaleza jurídica de lo empleado para obtener las ganancias, si es así aplicaremos el principio de subrogación real, y si no lo TIENE EN CUENTA resulta que todas las ganancias del juego son gananciales (O LO QUE ES LO MISMO QUE LA SUERTE TIENE CARÁCTER GANANCIAL, ES DECIR QUE EL ART. 1351 DEL CCI NO VALORA LA NATURALEZA DE LO EMPLEADO, NI EL MOMENTO EN EL QUE SE PRODUCE LA ADQUISICIÓN DEL CUPÓN). Parece, según Llagaria, más justo aplicar la subrogación real.
- Cupón ganancial premiado tras la disolución de la SG. No podemos aplicar el 1351, pero ello no nos impide llegar a la misma conclusión recurriendo al principio de subrogación real que también opera EN LA comunidad post-ganancial.
- Cupón privativo premiado tras la disolución de la SG. No tenemos el 1351. El premio forma parte por subrogación de la CH. El supérstite se apropia el cupón; esta circunstancia no le hace adquirir la propiedad porque LA TRANSMISIÓN DE UN TÍTULO AL PORTADOR EXIGE TITULO Y MODO Y AQUÍ NO HAY NINGUNA DE LAS DOS COSAS ASÍ QUE HABLAMOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
- En los casos de los dos puntos anteriores las consecuencias son las mismas (aunque supongo que se podría matizar por aquello de que el supérstite forma parte de la post-ganancial y también si el viudo es heredero): que el viudo debe devolver lo sustraído (el boleto y por subrogación el premio, ¿o tal vez no debamos hablar de subrogación dado que el premio es la prestación de la ONCE en el contrato aleatorio que supone la compra del cupón?) y abonar daños y perjuicios (¿que ocurriría si se pierde el cupón antes de cobrarlo?).
- Con el dinero el supérstite se compra un piso que es suyo y nada más que suyo, pues no hay subrogación real (aunque Llagaria no explica muy bien porque señala: lo mismo ocurre con lo comprado por el viudo con dinero una cuenta corriente conjunta, o con lo comprado por el fiduciario con dinero sujeto a fideicomiso) y tras la compra sigue debiendo el premio y la indemnización. ¿Por qué no hay subrogación?: porque para ello es necesario tener facultades dispositivas sobre el dinero y el supérstite no las tiene, simplemente utiliza el dinero porque se apropia de él, porque si hubiera subrogación resultaría que si en vez de un piso se compraran acciones y estas se hunden no es de recibo que la comunidad deba sufrir el perjuicio (o beneficiarse del aumento en su caso), por la naturaleza del dinero, y porque aunque en la CH y en la CP Ganancial cabe la subrogación real para ello es necesario el consentimiento de todos sus integrantes (ten en cuenta que la subrogación no se produce si el acto realizado con consentimiento de todos da lugar a una liquidación o partición parcial) o que la subrogación venga impuesta por la ley (expropiación o indemnización derivada de un seguro).
- Nota: según Honorio Romero si los coherederos ejercitan una opción del causante la finca queda fuera de la comunidad pues se entiende realizada una partición parcial (pues no se porque dice esto, la verdad). COMENTAR.
- Posteriormente el supérstite vende el piso. Pues nada el comprador adquiere el piso y el vendedor la pasta.
- El tema es que le dan el triple de pasta que se gastó y aunque Esperanza “el loco” entiende que podría discutirse si la CH podría reclamar parte de la plusvalía (ver A. De la Esperanza-2) Llagaria opina que nasti de plasti, es decir, que todo para el supérstite por un argumento fundamental: si él hubiera sufrido una eventual pérdida, él debe beneficiarse de la plusvalía (¿teoría de los riesgos?).
- 1351: las ganancias obtenidas por el marido o la mujer que procedan de causas QUE NO EXIMAN DE LA RESTITUCIÓN, serán privativas. CONCLUSIÓN A LO BRUTO DE LLAGARIA: LO ROBADO, YA QUE HAY QUE DEVOLVERLO ES PRIVATIVO. Si con lo robado se compra algo no hay subrogación, y el “robado” solo podrá reclamar lo que le robaron e indemnización.
- Cese de la causa de ganancialidad en la separación de hecho. MUCHO CUIDADO. Si aplicamos esta teoría lo que cada cónyuge separado de hecho adquiere con su trabajo es privativo suyo, y lo que adquiera por subrogación de lo adquirido por su trabajo también.
- 1394. Este art. permite fijar en la sentencia como fecha de la disolución la de la resolución (que es lo que en realidad parece decir el art.) o también si lo dice la sentencia la de la presentación de la demanda, la de separación efectiva o de hecho o cualquier otra que se considere conveniente. Lacruz sostiene que tal fecha ha de ser la de la presentación de la demanda, pues es injusto que tras ese momento pueda el cónyuge “culpable” reclamar derechos sobre bienes adquiridos una vez presentada la demanda. EVIDENTEMENTE LA EXPRESIÓN “EN QUE SE ACUERDE” DEL 1393 NO SE REFIERE A UN ACUERDO ENTRE LOS CÓNYUGES.
- Es importante tener en cuenta que la fecha desde la que se producen los efectos de la disolución NO PUEDE SER ANTERIOR A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. Y digo yo, ¿no es este un argumento en contra de lo del cese de la causa de ganancialidad?.
- A es propietario de 2 fincas y las vende en documento privado. En su testamento, que es anterior a las ventas, A las lega a B. Muere A, y B vende las fincas en EP a C.
- A es propietario de una finca y la vende en EP. En su testamento, anterior a la venta, A la lega a B y este tras morir A, la vende en EP a C. ESTE ES EL CASO SEGUNDO.
- En ambos casos el quid de la cuestión es determinar si el legado quedó revocado.
- En el primer caso si estimábamos que subsistía el legado, Llagaria habla de doble venta aunque la primera se realizara por el causante y la segunda por un legatario (CUIDADO, PORQUE SI BIEN EN EL CASO DEL HEREDERO ESTO PARECE LÓGICO, NO LO ES TANTO EN EL CASO DEL LEGATARIO). Los que compraron en documento privado reclamarán contra los herederos (¡que fuerte!, o sea que el legatario es como un heredero para lo bueno pero no para lo malo). Justificación de esta reclamación: los compradores ostentaban un derecho personal y el legatario un derecho real (¿?), y añade Llagaria que si en vez de un legatario habláramos de un donatario cabría más discusión, pero no tratándose de un legatario.
- Si estimábamos revocado el legado resulta que se genera una discordancia entre registro y realidad jurídica extrarregistral, pues las fincas son de los herederos (y en el RP figuran a nombre del que se la compró al legatario), y además que no tenemos 34 por la aplicación del 28. Los compradores del causante se dirigirán contra los herederos y el que compró al legatario contra este (evicción).
- En la venta de cosa ajena una persona vende en su nombre una cosa que no le pertenece y da igual que la cosa haya sido suya y ya no le pertenezca o que nunca haya sido suya. La venta de cosa ajena puede transmitir la posesión material pero nunca transmite la propiedad, aunque puede dar lugar a una adquisición a non domino por la vía del 34 de la LH (si los requisitos de este no se cumplen el título de venta será hábil a efectos de la usucapión).
- CASO SEGUNDO: el legado está revocado, por lo que el legatario vende cosa ajena, por ello aunque el legatario inscribe y también lo hace su adquirente el titular civil es el que compró al causante, a salvo el 28 y el 34.
- Adquisición de la propiedad de una finca por una sociedad no inscrita: si hablamos de aportación el dominio sigue en poder del socio y si se adquiere de otra forma en poder del transmitente, a no ser que digamos que la sociedad tiene PJ desde la EP en cuyo caso ningún problema.
- ¿Puede un socio intervenir en la Junta que ha de decidir la celebración de un contrato entre él y la sociedad?. ¿Estaríamos ante un caso de AC?. Y dice Llagaria en el dictamen de Menin: es posible esa doble intervención, pues el socio en cuestión no conforma él solo la voluntad social, sino que une su voluntad a la de los demás socios (pero ¿si su voto fuese decisivo?); por otra parte la doble intervención podría tener lugar al otorgar la CV y en esta no interviene el socio vendedor (creo que es lo que viene a decir Llagaria). Además si este fuese el administrador la sociedad al permitir el contrato estaría salvando la AC en conflicto de intereses. Ver además el art. 1459.2 del Cci.
- El adquirente del inmatriculante cuando la inmatriculación se realiza por expediente de dominio (y no por la vía de los arts. 205 y 206 de la LH) puede ser 34.
- La condición de tercero protegido del acreedor hipotecario. El problema radica en determinar si adquiere de quien tiene facultades para transmitir el derecho que adquiere, es decir si adquiere de quien es titular según el registro. Evidentemente en muchos casos es así pero en otros cuando se hipoteca la finca aún está inscrita a nombre del anterior titular civil. Tratándose de una CV para que el tercero estuviera protegido exigiríamos que la venta al tercero se hubiera realizado cuando en el RP ya constaba la titularidad de su transmitente. Tratándose de una hipoteca al ser su inscripción constitutiva surge a la vida cuando se inscribe y en este momento se adquiere de quien es titular según el registro, pero si aplicamos la misma regla que en la CV… no pillo lo que quiere decir Llagaria (Comentar y sacar conclusiones).
- A es propietario de una cosa hipotecada. El acreedor hipotecario es B. En su testamento A lega la cosa a B. Muere A y Llagaria dice: que en el ámbito civil la hipoteca se extingue por confusión, y porque no se admite la hipoteca de propietario; que en el ámbito civil sería planteable la existencia de un legado de deuda; y también en el ámbito civil que el legatario-acreedor pierde la hipoteca pues se extingue, pero conserva el crédito contra la herencia (¿ex 867.1?).
- La finca del supuesto anterior fue comprada por el causante con condición resolutoria explícita. Y dice Llagaria: que el legatario no está protegido frente a la resolución porque adquiere a título gratuito (y aunque adquiriera a título oneroso podría haber un 11 de la LH); que parece que el vendedor, cuando resuelva, podrá solicitar la cancelación de la hipoteca extinguida en la vida civil (comentar).
- Para Llagaria el pacto de la lex comisoria implica una auténtica condición resolutoria y por tanto si tal condición se cumple se resuelve la venta CUANDO SE REQUIERE Y NO POR EL SIMPLE IMPAGO. Mientras que el requerimiento resolutorio no se hace se puede pagar, pero después ya no. El simple requerimiento resuelve de manera automática, pero si el comprador no está de acuerdo podrá protestar, y si el juez pasa de él la sentencia que dicte SERA DECLARATIVA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE COMO DIJE SE PRODUCE CON EL REQUERIMIENTO. Si la condición resolutorio NO ES EXPRESA la resolución se produce cuando se dicta sentencia, POR LO QUE EN ESTE CASO LA SENTENCIA ES CONSTITUTIVA Y por tanto la fecha de la resolución no será la del requerimiento sino la de la sentencia. Lo expuesto es aplicable a condición expresas o tácitas en EP o documento privado.
- INSCRIPCIÓN DE LA READQUISICIÓN. SI LA CONDICIÓN CONSTA EN EL RP: en este caso será necesario acreditar el requerimiento resolutorio y el título del vendedor (art. 59 RH). Además será necesario acreditar documentalmente la consignación de las cantidades que han de devolverse al comprador. Si ha habido oposición a la resolución por parte del comprador al notificarse el requerimiento SERÁ NECESARIO acudir al juez para que declare la resolución.
- SINO CONSTA EN EL RP es necesario cumplir los requisitos anteriores y ADEMÁS que judicialmente se ordene la resolución y la reinscripción. En este caso será aplicable el art. 38.2 de la LH que exige que además se entable demanda de cancelación de la inscripción correspondiente. Pasa de esto si no está inscrita el vendedor se joderá.
LA SUSTITUCIÓN VULGAR
Concepto: ROGUIN define las sustituciones en general, considerándolas como aquellas disposiciones en virtud de las cuales un tercero es llamado a recibir un activo hereditario en defecto de una primera persona o después de ella.
Hay, pues, dos tipos de sustituciones:
- Las directas o subsidiarias (si heres non erit) que suponen la designación de un segundo heredero para el caso de que el primer llamado no llegue a serlo.
- Y las indirectas o sucesivas (si heres erit) por virtud de las cuales se llama a un heredero después de otro.
La sustitución vulgar es del primer tipo, y puede definirse como la designación de eventuales herederos o legatarios para el caso de que los llamados en primer lugar no lleguen a serlo.
Esta institución es aplicable tanto a los herederos como a los legatarios (789 del Cci.), pero vamos a referirnos exclusivamente a los herederos, pues su problemática es idéntica a la de los legatarios.
Significado histórico y actual. La sustitución vulgar fue muy utilizada en Roma, por el temor a morir intestado, y la exigencia de que el heredero instituido llegara a tomar la herencia como requisito para la eficacia del testamento. En la actualidad es tan solo una expresión de orden de preferencia entre herederos, para eliminar a los intestados, o como dice LACRUZ, un medio de introducir el derecho de representación en la sucesión testada mediante un equivalente.
Naturaleza jurídica. Son distintas las teorías existentes:
- Institución condicional. La mayor parte de la doctrina suele entender que estamos simplemente ante una institución condicional, pues el segundo llamado hereda si falta el primer llamado. Es la tesis de SANCHEZ-ROMAN, SCAEVOLA, DE DIEGO, DE BUEN, PUIG-BRUTAU, CASTAN, BONET y ALBALADEJO. A ella parece también inclinarse la STS de 12-febrero-1915. ALBALADEJO considera que es inexacta su equiparación a la de los llamamientos intestados, pues en éstos se trata de previsiones abstractas, mientras que en la sustitución son concretos. Y que tampoco se trata de una condictio iuris, sino de la regulación especifica de una institución de heredero condicional
- Conditio iuris. COVIELLO, BARBERO y ASCOLI consideran que más bien se trata de una condictio iuris, pues el evento condicional no lo pone el testador, sino que es una exigencia del derecho objetivo. Por tanto los sustitutos están eventualmente llamados a la vez que los de grados anteriores y no están sujetos a las limitaciones de los llamamientos condicionales.
- Relación alternativa. D’ ARIANO ha defendido que entre la institución y la sustitución hay una simple relación alternativa, en el sentido de que siendo ambas puras y simples, la segunda solo tiene lugar si falta la primera.
- Previsión sucesoria. ROCA-SASTRE considera que se trata simplemente de una previsión sucesoria del testador semejante a la que adopta la ley en los llamamientos sucesivos del ordenamiento intestado. LACRUZ acepta la tesis de ROCA-SASTRE, y opone a ALBALADEJO los siguientes argumentos: — Lo único que se pretende con la sustitución vulgar es sustituir alheredero intestado o al acrescente por el nombrado por el testador. — El hecho de que el llamamiento sea abstracto y no concreto como en la sustitución, no obsta a la equiparación de ambas vocaciones, pues aplicada a un caso especifico, la intestada es igualmente concreta. –No parece razonable ni tampoco conforme con la presumible voluntad del testador, que si el sustituto le sobrevive, pero fallece antes de la repudiación del primer instituido, no transmita derecho alguno a sus herederos, mientras en idénticas circunstancias lo transmitirán el acrescente o el intestado. –Y carece de sentido que el fideicomisario adquiera su derecho a la herencia al morir el primer causante; y no suceda lo mismo con el vulgar, máxime cuando el fideicomisario también se considera como sustituto vulgar.
Supuestos en que opera
1-) Principales supuestos. Según el art. 774: “XX”. Los principales supuestos son los de premoriencia, repudiación o incapacidad, como se deduce del indicado precepto.
2-) Otros casos. Pero además parece que el legislador ha querido englobar otros supuestos en el indicado precepto, tales como:
- Conmoriencia: en caso de conmoriencia de testador y sustituido, el segundo no llega a heredar (art. 33), por lo que el sustituto ocupará su lugar.
- Ausencia: según el a. 191 CC: “Abierta una sucesión a la que estuviese llamado un ausente, acrecerá la parte de éste a sus coherederos al no haber personas con derecho propio para reclamarla”, y el sustituto si que es persona con derecho propio.
- Si la causa de indignidad existe a la muerte del testador el indigno no recibe la delación según la doctrina mayoritaria, llamándose al sustituto. Incluso si se estima que el indigno sucede aunque sea atacable su adquisición, la destrucción de ésta se debe retrotraer a la apertura de la sucesión, porque la sentencia es declarativa y no constitutiva. Si la indignidad es sobrevenida a la muerte del testador el indigno sucede, pero cuando se produce la causa, deviene impugnable su adquisición; y, si se impugna, se llama al sustituto.
- VALVERDE, SCAEVOLA Y DE DIEGO entienden que la sustitución se extingue si se declara nula la institución. ALBALADEJO, por el contrario, admite en tal caso la sustitución, considerando que no se trata de una cláusula accesoria de la institución, sino supletoria; y entiende que ello ocurrirá tanto si la institución es nula como anulable o impugnable, o el instituido sea incapaz por incurrir en alguna de las causas de los a. 752 y siguientes. Y cita a su favor las STS 11-marzo-1911 y 12-febrero-1915.
- Revocación La sustitución se aplicará si se revoca el testamento que contiene la institución, si la sustitución se hizo en otro testamento. También se aplicará la sustitución si solo se revoca la institución, siempre que no pueda suponerse que el testador quiso revocar también la institución.
- Institución bajo condición incumplida. Si se incumple la condición suspensiva, o al cumplimiento ha premuerto el instituido, se llama al sustituto.
3-) Conclusión. En definitiva, pues, debe prevalecer siempre la voluntad del testador, el cual podrá limitar la sustitución al caso o casos que indique.
Si la sustitución es simple o sin expresión de casos será llamado el sustituto siempre que falte el ius delationis procedente de la institución.
Pero hay que tener en cuenta que tanto las RDGRN de 24-enero-1916 y 6-junio-1929, como el TS 28-septiembre-1956, se han mostrado partidarias de que la sustitución debe interpretarse restrictivamente, indicando que la sustitución con expresión de casos alcanza sólo al supuesto expresado.
Por el contrario, la Compilación catalana en su art. 155 determina que salvo voluntad contraria del testador la sustitución vulgar dispuesta para el caso de premoriencia del heredero instituido se extenderá a todos los casos en que este no pueda o no quiera ser heredero”.
Formas de sustitución vulgar
Además de sustitución expresa o tácita, y simple o con expresión de casos, caben las siguientes posibilidades:
1-) Un sustituto para un heredero, o varios sustitutos para varios herederos.
2-) Varios sustitutos para un instituido. Según el art. 778: “xxxx”. Los sustitutos pueden ser nombrados conjunta o sucesivamente. En la conjunta, si el testador no designó partes, los llamados son sustitutos por igual, según el 765. En la sucesiva o gradual el TS aplica la regla de que cada sustituto lo es de los anteriores y directamente del instituido: TS 23-marzo-1986 y 3-enero-1887.
3-) Un sustituto para varios herederos. En tal caso se duda si será llamado el sustituto cuando falte algún instituido, o si será preciso que falten todos. Sin duda prevalecerá la voluntad del testador. En defecto de ésta si en los instituidos no hay derecho de acrecer, en tal caso por falta de cualquiera, entrará el sustituto. Si, por el contrario, hay derecho de acrecer, la solución dependerá de la que se adopte con relación al problema de si prevalece la sustitución sobre el derecho de acrecer, o viceversa.
4-) Sustitución reciproca. Es decir varios instituidos sustitutos recíprocos. A ella se refiere el art. 779, según el cual: “xxxx”. Este precepto, dada su redacción, ha originado dificultades de interpretación; y por ello parece que debemos distinguir: a) Herederos en partes iguales, sustitutos recíprocos. Aunque no se regule en el art. 779, del propio precepto y del 765 se deduce que todos los instituidos que lleguen a ser herederos sucederán por partes iguales. b) Herederos en partes desiguales, y nombrados recíprocamente sustitutos. La solución del 779 es inaceptable, pues o quedaría una cuota vacante, o faltaría cuota, o si fueren más de dos, como dice ALBALADEJO, solo por casualidad seria posible aplicarlo. Entonces, la doctrina entiende unánimemente que: –Si son más de dos los instituidos, la porción vacante se atribuye a los sustitutos en proporción a sus respectivas cuotas. –Si los instituidos son dos, el que efectivamente sucede recibe todo el caudal hereditario. c) Herederos en partes desiguales y nombrados recíprocamente sustitutos, cuando además es nombrado también sustituto alguno no instituido. En tal caso si los instituidos lo fueron por partes iguales, no está regulado en el 779, y por aplicación del 765, todo los sustitutos, tanto instituidos como extraños, serán llamados a la sustitución por partes iguales. Si los instituidos lo fueron desigualmente caben dos soluciones: — TRAVIESAS, PUIG-PEÑA y LACRUZ entendían que se prescinde del art. 779 y, según el 765, en tal caso la porción del sustituido se distribuía entre los sustitutos por partes iguales. — Otros aplican el criterio de igualdad del 765, y entonces distribuyen la porción del sustituido entre los sustitutos por partes iguales: y dan una parte al sustituto no instituido; las partes restantes no se atribuyen por partes iguales a los sustitutos instituidos, sino que ellos las distribuyen entre si en la proporción que resulta del 779 según las reglas antes examinadas.
La cuestión todavía puede complicarse más cuando los instituidos y los extraños no son todos recíprocamente sustitutos, sino que los extraños son llamados solamente a la sustitución con algunos de los instituidos.
Efectos de la sustitución vulgar
La sustitución no plantea problemas específicos en cuanto a sus elementos personales, reales y formales, rigiéndose por las reglas generales de la sucesión.
En cuanto a sus efectos, podemos indicar:
- Aceptación. Producido el evento para el que está prevista la sustitución, tiene el sustituto la facultad de aceptar o repudiar la herencia. Este llamamiento es independiente de cualquier otro que pudiera ostentar en la misma sucesión, rigiéndose por la normativa general sobre duplicidad de llamamientos autónomos.
- Exclusión de la sucesión intestada. La sustitución vulgar, sin duda alguna excluye la sucesión intestada. También, aunque hay algunas dudas, el derecho de acrecer.
- Interpelación. El sustituto para el caso de repudiación puede hacer uso de la facultad del 1005 instando al instituido para que acepte o repudie. LACRUZ entiende que ello demuestra que no se trata de institución condicional, porque si así fuera no podría realizarlo.
- Cargas. Según el a. 780: “xxx”. A pesar de la expresión del código, DE BUEN, ALBALADEJO y LACRUZ, consideran que las cargas deben considerarse excluidas, simplemente con que conste de manera indubitada la voluntad contraria del testador. ALBALADEJO considera que los mismos principios deben aplicarse al término. SCAEVOLA considera que si la sustitución es parcial, el sustituto debe pechar con el gravamen íntegro, según se deduce del art. 780. Pero ALBALADEJO cree que ya que el remanente al que no accede el sustituto irá a parar a los que en definitiva son sucesores, deben ser éstos quiénes soporten los gravámenes impuestos al instituido (984 y 986) .
- Acrecer. El sustituto vulgar tiene derecho a acrecer, tanto cuando falte alguno de los instituidos no sustituidos, como cuando falte alguno de los sustitutos conjuntos.
- Transmisión. La doctrina que estima que estamos ante un llamamiento condicional, no admite el derecho de transmisión si el sustituto falta antes que el instituido, pero sí cuando falta sin haber aceptado ni repudiado la herencia, pero habiéndose ya producido la delación a favor del sustituto por faltar el instituido. Quienes, por el contrario, entienden como posición más lógica, que no se trata de una institución condicional, lo admiten, sin ninguna reserva; y, desaparecido el art. 759, incluso aunque falte el sustituto antes que el instituido, pues hay que entender llamado al sustituto desde la muerte del testador.
- Derechos legitimarios. La sustitución no debe perjudicar derechos legitimarios. De hecho, y a pesar del a. 813, la sustitución vulgar no perjudica la legitima, según entienden LACRUZ y ALBALADEJO, y su legítima no puede considerarse gravada. Si el legitimario sucede, la sustitución no se aplica, y su legítima en ningún caso puede considerarse gravada. Si el legitimario no sucede en algún caso puede perjudicar a la legitima: Si la causa de que se produzca la sustitución vulgar, es la premoriencia, ésta determinará que sean legitimarios los descendientes del premuerto; por lo tanto si la sustitución se hace a favor de éstos no habrá perjuicio, pero lo habrá si se ha designado como sustituto un extraño. Si el legitimario sustituido carece de descendencia, es posible que ello origine un incremento en la cuota de los demás legitimarios. En tal caso tampoco habría perjuicio si fueran sustitutos vulgares estos otros legitimarios, pero si, si la sustitución fuera a favor de un extraño.
VII. Extinción de la sustitución.
La sustitución queda sin efecto cuando el instituido llega a adquirir la herencia. VALVERDE, DE DIEGO, SCAEVOLA y CASTAN entienden que se extingue además al extinguirse la institución de que depende. Como ya vimos, ALBALADEJO lo niega basándose en que no se trata de una cláusula accesoria, sino supletoria, y precisamente se ha ordenado por si falta. por cualquier causa la primera institución.
VIII. Sustituto vulgar de un heredero intestado.
SCAEVOLA, DE BUEN, y ROCA-SASTRE niegan la posibilidad de designar sustituto vulgar para los herederos intestados, pues el solo hecho de mencionar a tal heredero en el testamento, aunque solo sea para nombrarle sustituto, implica su institución. Y se apoyan en el art. 772-2.
ALBALADEJO, que parece haber convencido a LACRUZ, lo admite sin reservas, porque entiende que si bien el instituido en testamento puede serlo indirectamente, ello no implica que la simple constancia de datos relativos a una persona en el testamento suponga siempre la voluntad de instituirle heredero.
Entiende que en este caso se ve clara la falta de voluntad de instituir; y si bien es inconcebible la existencia de sustitución sin un previo heredero preferido, nada obliga a que tal primer heredero preferido sea testamentario.
La sustitución vulgar y otras instituciones
1°) La sustitución vulgar y el derecho de transmisión.
Antes de la publicación del Cci., DE BUEN y SCAEVOLA entendían que cuando se daban los presupuestos del derecho de transmisión pero el testador había nombrado un sustituto vulgar para tal heredero transmitente, debía aplicarse la sustitución.
Tal tesis podía apoyarse en la STS 26-mayo-1881, y 21-Noviembre-1887; en la consideración de que el testador al nombrar sustituto parecía preferirle a los transmisarios; y publicado el Cci. en su art. 774 al decir que “no puedan aceptar”.
No obstante, la mayoría de la doctrina, con PUIG PEÑA, LACRUZ y ALBALADEJO, siempre ha considerado preferente el derecho de los transmisarios, y ello:
- Por el tono imperativo del art. 1006.
- La frase “no pueden aceptar” se refiere a la incapacidad o indignidad para suceder; pues tal imposibilidad ha de ser jurídica, no física.
- La sustitución vulgar se aplica cuando falta la delación al primer llamado; y el derecho de transmisión lo que hace es transmitir tal delación a los transmisarios. Por ello si podría haber sustitución si los transmisarios, en uso de su facultad, repudian la herencia del causante originario.
- Si el testador ordena la preferencia del sustituto sobre el transmisario, lo que hace es convertir este ius delationis en personalísimo.
2°) Sustitución vulgar y derecho de acrecer.
Cuando existiendo un llamamiento plural solidario, y se ha nombrado un sustituto vulgar para uno de los instituidos, si éste falta se plantea el problema de si su cuota pasará al sustituto, o por el contrario, acrecerá a sus coherederos.
SCAEVOLA, DE BUEN y BONET-RAMÓN entienden que la preferencia debe concederse al derecho de acrecer, en base al 986, que menciona antes el acrecimiento que la sustitución.
Pero la doctrina mayoritaria siempre ha dado preferencia a la sustitución (FALCON, DE DIEGO, VALVERDE, CASTAN, ROCA SASTRE, SANCHEZ-ROMAN, VAZQUEZ-GUNDÍN, LACRUZ, ALBALADEJO, etc), en base a que mientras la sustitución se fundamenta en la voluntad expresa del testador, el acrecimiento se fundamenta en la voluntad presunta. Por ello propiamente no puede hablarse de preferencia de la sustitución sobre el acrecimiento, porque donde hay sustitución no puede ser querido el acrecimiento.
Si el testador dispone que prevalezca el derecho de acrecer sobre la sustitución, lo que realmente hace es nombrar a varios herederos con derecho de acrecer, y luego nombrar un sustituto en defecto de todos ellos. Por eso el problema que se planteará es el de determinar si el sustituto nombrado para varios instituidos es llamado en defecto de alguno o en defecto de todos; si la voluntad del testador no resulta clara, la mayoría también entiende qué procederá la sustitución.
Por último, LACRUZ afirma que la presencia del sustituto no destruye por si la vocación solidaria, de modo que el acrecimiento no desaparece, sino que retrocede. Por ello si falla el sustituto, es de suponer que con preferencia a la apertura de la intestada se daría lugar al derecho de acrecer.
Refundición de temas anteriores. Alicante, a 24/11/1983.
Eduardo Llagaria Vidal.
I.- Introducción.
La repudiación de la herencia es una institución que siempre ha dado mucho juego, tanto en la sucesión intestada, como sobre todo en la testada. Y ello porque rompe muchos esquemas y hace ver o imaginar, lo que realmente no hay.
El primer problema que se plantea siempre es si hay que distinguir dos momentos en toda sucesión, o solamente uno:
-.- Quiénes mantienen que hay dos momentos diferencian entre el momento del fallecimiento del causante, y el de la delación de la herencia a favor de determinados herederos.
-.- Quiénes creemos que sólo hay un momento, consideramos que sólo hay un momento, pues fallecimiento y delación tienen lugar simultáneamente.
Y ello fundamentalmente por el a. 989: “Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.”
Este precepto es básico en nuestro ordenamiento jurídico. Y con él se resuelve muchos de los problemas que a veces torturan a la doctrina, tales como:
-.- La naturaleza jurídica de la sustitución vulgar pues hay quien afirma que se trata de una institución condicional, y otros entienden que es una simple previsión sucesoria como ocurre en la intestada: si fallan unos llamados a la herencia, se realiza el llamamiento a los demás.
-.- La naturaleza jurídica del mismo derecho de transmisión, que tan de moda ha puesto en los últimos años, la doctrina de la DG primero, y del TS después.
-.- Y, por supuesto, los efectos de la repudiación.
II.- Dos casos a examinar.
No queremos entrar ahora a examinar con más profundidad dichos problemas, ni la interpretación que les damos, sino examinar dos supuestos, que curiosamente se me han planteado. Uno, anoche, leyendo en internet, y otro esta misma tarde, por teléfono.
Curiosamente es el mismo problema. Vamos a plantearlos. Antes advertir que a mí siempre me ha gustado poner nombres a las personas de los casos, y no utilizar simplemente los “A”, “B” y “C”.
Y, por supuesto, es esencial, la realización del cuadro genealógico familiar, pues con él se ve mucho más claramente el caso.
1º-) Supuesto uno.
a-) Datos de hecho. Los datos de hecho son los siguientes:
-.- Antonia, soltera, fallece intestada, sin descendientes y habiéndolo premuerto todos sus ascendientes.
-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.
-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.
-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.
-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y dejó cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita.
b-) Posible solución.
Hasta aquí está clara la sucesión. De conformidad con el a. 927, todos estamos de acuerdo en que: “Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales.”
Y conforme al a. 924: “Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviere o hubiere podido heredar.”
Y añade el a. 925-2 que en “En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo grado.”
En consecuencia, considerando dividida la herencia en 360/360 partes corresponderán:
-.- A Bernardo un tercio, es decir 120/360.
-.- A los hijos de Carlos, otro tercio, por partes iguales. Y como son seis cada uno de ellos tendrá derecho a 20/360.
-.- Y a los hijos de Darío otro tercio, por partes iguales. Y como son cinco, cada uno de ellos tendrá derecho a 24/360.
¿Todos de acuerdo?
c-) Posible complicación. Como todo esto está muy claro, y hay que dar interés al asunto, resulta que después de fallecida Antonia, tiene la desgracia de fallecer Dorita, y sin haber aceptado ni repudiado la herencia de su tía Antonia.
Pues nada. Acudimos al 1006: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”
Es lo que se conoce como derecho de transmisión, que en definitiva significa que los herederos de Dorita, después de aceptar la herencia de Dorita, se encuentran en el patrimonio de su causante con “el derecho de aceptar o repudiar” lo que le correspondía en la herencia de Antonia. Dejemos por ahora si hay dos transmisiones o una sola.
……………..
En definitiva, hablando en euros, significa, que los 24/360 que a Darío correspondían en la sucesión de Antonia irán a parar a quiénes:
-.- Se conviertan en herederos efectivos de Dorita.
-.- Y acepten recibir esos euros de Antonia.
Hasta aquí todo claro.
d-) Herederos de Dorita. Pero el problema es determinar quién o quiénes son los herederos de Dorita.
Dorita ha fallecido en estado de viuda, y con cuatro hijos, que llamaremos Marcos, Juan, Lucas y Andrés. Ha fallecido bajo testamento en el que “Instituye herederos a sus cuatro hijos, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes.”
Bueno, no es problema, porque los cuatro hijos aceptan de forma pura y simple la herencia a su favor deferida.
Y queda también claro que si todos aceptaran los derechos deferidos a su padre en la sucesión de Antonia, como su padre tenía derecho a 24/360, cada uno de ellos debería percibir en la misma un 6/360.
e-) Repudiación de Andrés. Muy bien. Pero en este momento, Andrés, sólo por fastidiar dice: “He aceptado la herencia de mi padre, porque le quería mucho; pero a mi tía Antonia le tenía manía, así que repudio los derechos que acaso puedan corresponderme en su sucesión.”
…………………….
Perfecto. Pero ahora se plantea a quien va esa porción de 6/360 que podía haber recibido Andrés (es igual que por herencia de Antonia o ampliando la cuantía de la herencia de su padre). Son posibles al menos tres soluciones:
-.- A los hijos de Andrés, por la sustitución vulgar ordenada por su padre. Por supuesto, no. Porque estamos hablando de la sucesión de Antonia, no de la sucesión de su padre, que esa ha sido aceptada por Andrés.
-.- A los hermanos de Darío ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.
-.- Al hermano de Antonia Bernardo ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.
-.- A los sobrinos de Antonia hijos de Carlos. ¿Por qué? ¿Cómo se puede pensar en desviarlos de su destino lógico? La sucesión de Antonia se realiza por estirpes y estamos dando una porción de una estirpe a otra.
-.- A los hijos de Darío, hermanos de Dorita, es decir: Doroteo, Dalia, Denís, y Dulce. Es una posibilidad, pues aquí esa porción no se desvía de la estirpe de Darío. ¿Pero es lógica?
-.- A sus hermanos, coherederos de Dorita: los 24/360 que se habían deferido a favor de Darío, ahora se han deferido a quienes siendo herederos de Darío, acepten la sucesión de Antonia, es decir a favor de Marcos, Juan, y Lucas
Hemos de pensar que de la herencia de Antonia se lanzan tres haces de llamamientos o de bienes:
-.- Un montón para Bernardo.
-.- Otro montón para los hijos de Carlos.
-.- Y otro montón para los hijos de Darío.
Está claro que la porción repudiada no puede ir jamás, ni a Bernardo ni a Carlos, porque son de un haz o montón diferente.
……………
Pero todo queda en el mismo montón si lo dejamos a los hijos de Dario, o si lo dejamos a los hijos de Dorita.
……………….
Pero el argumento es el mismo. El haz que se desprende a favor de los hijos de Darío, como éstos son cinco, se descompone en un total de de cinco haces más pequeños.
Uno de esos haces va a los hijos de Dorita. Es cierto que si todos los hijos de Dorita aceptan la sucesión de Dorita, y TODOS REPUDIAN LOS DERECHOS QUE LES CORRESPONDEN EN LA SUCESIÓN DE ANTONIA, ENTONCES SÍ QUE ACRECERÍAN A LOS HERMANOS DE DORITA.
Pero basta con que uno de los hijos de Dorita acepte ese haz, para que se lo lleve todo. Si los hijos de Dorita son cuatro y uno repudia (como es el caso), su porción sólo puede acrecer a sus hermanos. Si lo hacen dos, lo mismo; si lo hacen tres, irá al único aceptante; y si lo hacen los cuatro herederos de Dorita, entonces sí, lo percibirían sus tíos Doroteo, Dalia, Denís y Dulce
Pero como sólo ha repudiado uno de ellos, ese haz pequeñito, debe quedarse necesariamente en los hijos de Dorita. Otra cosa es desviarlo de su destino natural.
………………
En consecuencia, Marcos, Juan y Lucas, como consecuencia de la repudiación de Andrés se repartirán entre ellos los 24/360 que correspondían a su madre.
Y por tanto como consecuencia de esa repudiación tendrán derecho cada uno a los 8/360.
2º-) Segundo supuesto.
Mucho más sencillo:
-.- Antonio y Benita fallecen con cuatro hijos, que llamaremos Carlos, Enrique, Felipe y Gregorio.
-.- Antonio y Benita fallecen ambos con sendos testamentos, en los que “instituyen universales herederos a sus cuatro hijos, representados por sus descendientes.”
-.- Gregorio tiene la desgracia de fallecer. Viudo, con dos hijos, Luis y Luisa; sin haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres, a los que sobrevivió; y habiendo otorgado testamento en el que “Instituye universales herederos a sus dos hijos Luis y Luisa, representados por sus descendientes.”
……………………
Ahora todos aceptan cuantos derechos se deriven a su favor en las herencias, salvo Luis, que también por fastidiar va al notario y dice: “Por supuesto, acepto la herencia de mi padre; pero renuncio a los derechos que me correspondan en la herencia de mi abuelo.
Dejemos a un lado las consecuencias de que en la sucesión testada se utilice la palabra “representados”, en lugar de la más técnica de “sustituidos vulgarmente”. (En caso de representación el llamamiento sólo ocurre a favor de los descendientes en los casos de premoriencia o incapacidad; mientras que en la sustitución sólo se produce en los casos designados por el testador, y en defecto de designación en los de premoriencia, incapacidad o repudiación).
………………….
Por lo expuesto, resulta claro que Luis y Luisa son herederos de su padre Gregorio, porque han aceptado la herencia.
También que al no haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres, Antonio y Benita, corresponde esta facultad por el relacionado 1006 a quien sea su heredero.
Y herederos son dos: sus hijos Luis y Luisa.
Entonces cuando Luis acepta la herencia de su padre, pero repudia la del abuelo nos planteamos de nuevo la duda de si la porción que le corresponda, acrecerá:
-.- A sus tíos Carlos, Enrique y Felipe. No, porque no se ha repudiado todo el haz que correspondía a Gregorio.
-.- A los hijos de Luis, llamados a la sucesión de su abuelo por derecho de representación. Tampoco, porque se trata de la herencia de los bisabuelos, no de Gregorio.
-.- Luego por las mismas deducciones que antes hicimos, resulta claro que corresponderá exclusivamente a su hermana Luisa.
………………
Por tanto la distribución de los 24/24 que integran la herencia de Antonio y Benita corresponderán:
-.- A cada uno de Carlos, Felipe y Enrique 6/24, como herederos de los mismos.
-.- Y a Luisa otro 6/24 por sucesión de Gregorio y derecho de transmisió.
………..
Por tanto Luis y Luisa heredarán por mitad a su padre Gregorio. Pero en lo que a éste correspondía por sucesión de sus padres, lo percibirá exclusivamente Luisa.
……………………………..
Como se ve, es el mismo caso anterior.
………………….
Eduardo Llagaria Vidal
Monteolivete, 12-Enero-2017
Las paginas 69 a 73 del libro de Eduardo no tienen desperdicio así que es difícil resumirlas. Hay que leerlas varias veces, diría que periódicamente.
Orden de los problemas o preguntas: El que nos convenga pero respetando el orden que haya impuesto el tribunal si es lo que lo ha hecho.
El orden y la claridad son fundamentales para que luego se te entienda (y para leer bien o lo haga el tribunal si tiene que hacerlo a posteriori).
No se puede dar nada por sabido o supuesto.
La letra ha de ser grande y legible. Dejar caras y espacios en blanco permite rectificar y corregir pero sin que el nerviosismo pueda llevarnos rectificar y cambiar en exceso aquello que ya teníamos hecho y bien resuelto y decidido. Valen los tachados, enmendados, salvados y corregidos.
Hay que fijar clara y resumidamente el problema que vamos a tratar sin repetirnos. Exactamente lo mismo hay que hacer con la solución. Con las soluciones hay que proceder descartando las más “absurdas” y continuando hacia la elegida o definitiva sin cerrarnos el camino y valorando por encima de todo el sentido común y los demás argumentos (ley, doctrina, jurisprudencia y fondo de armario).
Probablemente nos surgirán más problemas y más temas por el camino. Hay que tratarlos o apuntarlos todos pero sin perdernos y volviendo a la línea principal o principales. Esas cuestiones menores que no todo el mundo ve, suelen ser muy valoradas porque son las que más alejan al opositor del memorismo de los primeros ejercicios (y del que el propio dictamen también comporta en parte).
Abandonada una postura no volveremos a ella, de hacerlo sería imposible acabar el dictamen.
Optar por soluciones que no dominamos es un riesgo. Mejor no mostrar al tribunal aquello que no sabemos.
No nos será siempre posible desdoblar el dictamen puede que incluso no seamos capaces de explicar bien lo que pensamos, pero sin olvidar que lo que escribamos ha de ser COHERENTE.
Coherencia sí, pero cuidado con las soluciones radicales. Reservemos algún “puede entenderse”, “podría ser aconsejable”, “se puede defender” y similares que permitan cubrirnos las espaldas.
No hay que dejarse problemas (el problema es descubrir los problemas) y es FUNDAMENTAL terminar el dictamen a toda costa. Cada problema puntúa. Los que no hagamos no lo harán. Evitemos los dictámenes embudo o cabezones y vamos a por los de tipo cilindro.
Los temas había que meterlos en tiempo, ¿verdad? El dictamen también.
Hay que hacer siempre primero lo que sepamos para luego disponer de más tiempo para lo que nos ofrezca más dificultades.
Ya solo nos queda hablar del final del dictamen ….
Es muy conveniente y viene muy bien, hacer un resumen del dictamen que suele causar muy buena impresión al tribunal. El resumen, si bien lo hago al final, lo colocaremos al principio. Es decir, será la primera hoja que lea al tribunal. Tras el resumen, si me ha dado tiempo a hacerlo, repasaré la colocación de todas las hojas que entregaré y leeré ante el tribunal.
Fin.
Si el vendedor es capaz, hay acuerdo sobre la cosa y el precio (con lo que existirá la causa onerosa) y se cumplen los mínimos requisitos de forma (verbal, escrita o pública), se produce la consecuencia jurídica querida: tenemos un título hábil para transmitir el dominio de la cosa vendida.
El dominio se transmite mediante el segundo requisito que es la traditio o entrega de la cosa vendida, si el vendedor es dueño. Como consecuencia de ese negocio consensual, seguido de la traditio, resultará que el comprador ha devenido titular del dominio de la cosa; dominio que ha sido perdido simultáneamente por el vendedor. El dominio permanecerá siempre en el adquirente, hasta que a su vez decida transmitirlo a otra persona.
Una venta anulable por un defecto de capacidad si va seguida de traditio, transmite el dominio. Si se ejercita la accion el dominio volverá siempre al vendedor. El titular del dominio anulable lo puede transmitir pero como nadie puede transmitir más de lo que tiene, transmite un dominio anulable hasta que desaparezca la accion y sin que pueda aparecer un tercero salvo el del artículo 34 LH. En caso de venta rescindible, si se transmite el dominio resoluble, el adquirente de buena fe queda protegido con la duda de si solo en negocios onerosos o en todos. En los casos de una venta resoluble ex artículo 1.124 Cci la resolución no perjudica a terceros, pero en los otros dos casos que puede haber (el 1.504 y los negocios a término resolutorio) sí que lo hace y por tanto, como en los negocios anulables, el dominio adquirido es resoluble también para el tercero. En el caso del 1.124 la resolución requiere acción y en el del 1.504 requerimiento. En los casos de términos o condiciones resolutorios el efecto es automático y llegado el término o cumplida la condición, el anterior titular recupera el dominio.
Nulidad de la compraventa
Artículo 1.494 Cci
No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciere respecto de ellos será nulo.
También será nulo el contrato de venta de los ganados y animales, si, expresándose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren, resultaren inútiles para prestarlo.
Si se da el supuesto de ese artículo y te vendo una vaca y te la entrego y la vaca padezca una enfermedad contagiosa, no habrás adquirido la vaca aunque tengas la posesión y yo (vendedor) podré pedirte mi vaca y tu podrás pedirme que me la lleve, que te devuelva el dinero y que te indemnice porque el contrato ha sido nulo.
Anulabilidad de la compraventa
Si soy un menor emancipado no puedo vender un inmueble sin el consentimiento de mis padres, así que si te vendo, tú adquieres y yo pierdo el dominio pero el acto es anulable (ver 293 Cci para el curador), pero si tú trasmites el que te compre está igual que tú: tiene un dominio anulable. El menor emancipado que vendió puede ejercitar la correspondiente acción (1.301 y siguientes) y el que le compró puede purificar su titularidad a los cuatro años desde la mayoría de edad o si antes tiene lugar una confirmación (1.309 y siguientes del Cci). Excepcionalmente un tercero podria conseguir una adquisición a non domino: 34 LH, 464 Cci y 85 Cco.
Eficacia e ineficacia de la compraventa
Llagaria clasifica los negocios en:
- Eficaces desde su consumación,
- Eficaces desde su consumación pero anulables, resolubles, rescindibles o sometidos a condición resolutoria o suspensiva,
- Consumados pero ineficaces por falta de algún elemento esencial
- O totalmente ineficaces….
No tengo clara esta distinción pero conviene no olvidar en este punto el 1.259.2 Cci.
Carácter de la venta realizada por el menor emancipado
Hay dos posturas:
- Nula. No se transmite el dominio.
- Anulable: en cuyo se transmite un dominio anulable que puede confirmarse expresa o tácitamente o impugnarse mediante el ejercicio de la accion. Llagaria se inclina por la anulabilidad que permite al menor emancipado decidir en cuatro años desde la mayoría si confirma o impugna.
Venta por el padre de un inmueble de menor sin autorización judicial
Para Llagaria, estas ventas son negocios jurídicos incompletos (enlazar al Post donde hemos tratado esto) pues siempre pueden sanarse por el menor mediante la ratificación que transmitiría el dominio (a no ser que se haya perdido el dominio por usucapion o adquisición a non domino). Conviene añadir que no cabe autorización judicial a posteriori.
Llagaria lo explica de la siguiente forma: Si yo vendo un inmueble de un sobrino menor de edad y mi sobrino lo ratifica cuando sea mayor, el acto incompleto se completa. Pues si es posible con mi sobrino o el hijo de mi amigo, ha de ser lo mismo que si lo hiciera con un bien de mi propio hijo. Cuidado con la ley catalana que habla de anulabilidad y en este caso entiende Llagaria que es insostenible esa posición.
La venta de inmueble no requiere subasta pública según la LEC.
Algunos casos de necesidad de ratificación del negocio jurídico (y, por tanto, de la compraventa)
- Representación sin poder (mandato verbal).
- Poder insuficiente.
- Gestión de negocios ajenos sin mandato. Ver 1.888 y siguientes, especialmente el 1.892.
- Representante orgánico con cargo caducado.
- Cuando hay un consentimiento viciado o tengo capacidad natural pero no civil, el acto es anulable y debe confirmarse o anularse.
Seguro que antes o después Eduardo nos deleita con su “yo compro”, “yo vendo”.
Seguiremos informando ….
Según Llagaria, podemos clasificar los negocios jurídicos en tres tipos por razón de su eficacia:
1.= Negocios válidos o eficaces.
2.= Negocios anulables, rescindibles, revocables, resolubles y otros que pueden verse afectados por una cesación de sus efectos.
- Anulables: Su anulabilidad desaparece por transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción, por la renuncia a la acción o por una nueva declaración de voluntad sin vicio (en ambos casos hablamos de confirmación).
- Rescindibles: La rescindibilidad desaparece por transcurso del plazo para el ejercicio de la acción, por renuncia a la acción o con relación a la cosa (y a diferencia de la anulabilidad) por aparición de un tercero de buena fe (artículo 1295.2 Cci). El artículo 1.295.2 Cci precepto plantea la duda de si se aplica sólo a los negocios onerosos (que es la tesis más segura) o a los onerosos y gratuitos. En los casos de rescisión no necesitamos un artículo 34 LH (tenemos el 1.295.2) a diferencia de los casos de anulabilidad que no permiten que aparezca un tercero de buena salvo que sea el del 34 LH.
- Revocables: Revocables son las donaciones, los legados y las instituciones de herederos modales. En estos casos el dominio se trasmite pero la transmisión puede quedar sin efecto precio ejercicio de la acción.
- Resolubles: Resolubles son los negocios a término resolutorio, a condición resolutoria tácita (1.124) o expresa (1.504).
- Otros supuestos de negocios que sufrir la cesación de sus efectos: Recuperación por los reservatarios de los bienes enajenados por el reservista; incorporación de bienes enajenados a la masa de la quiebra o la reversión de la donación a favor del donante o de otra persona.
3.= Finalmente están los negocios que nunca producirán efectos o que pueden producirlos si se dan algunas circunstancias. Se podrían clasificar en nulos, inexistentes, incompletos (el prototipo serían los ratificables del artículo 1259 Cci, pero también los realizados por uno de los dos padres o administradores mancomunados o por padres o tutores sin autorización judicial) y sujetos a condición o término suspensivo. Estos actos a veces no producen ningún efecto, otras generan apariencia jurídica, otras otros efectos distintos de los propios o queridos, otras pueden llegar a producir sus propios efectos y otras pueden producir efectos si hay un nuevo negocio (que ya sería un negocio distinto).
Interesantísimo capítulo de esta parte del libro de Eduardo.
Lo primero que uno se atrevería a decir es, ¿cómo que no?
En realidad Llagaria lo que nos quiere decir cuando nos explica este principio fundamental del tráfico jurídico es que si pertenece a uno, no puede pertenecer a otro y que si lo adquiere uno, lo pierde otro.
Pero hay excepciones (no reales pues afectan únicamente al número de titulares) en los supuestos de comunidad:
- Comunidad ordinaria: Cuando el bien se transmite a varias personas en su totalidad o a una o varias en una parte.
- Comunidad hereditaria: Cuando el titular muere y deja varios herederos.
- Comunidad conyugal (gananciales en el derecho civil común).
Me parece interesante destacar alguna de las cosas que nos cuenta Llagaria cuando analiza este importantísimo principio fundamental del tráfico jurídico:
El propietario de un piso puede transmitirlo, el poseedor puede transmitir su posesión, pero no su dominio.
El titular de un dominio anulable, puede transmitir su dominio anulable en virtud de un negocio perfecto. La transmisión anulable no se purifica por el nuevo negocio jurídico perfecto. Sería el caso de un emancipado que vende sin consentimiento de sus padres. El comprador ha adquirido un dominio anulable. Antes de transcurrir los cuatro años para que el negocio anulable se confirme, el que le compró al emancipado vuelve a vender. Hasta el transcurso del plazo podría ejercitarse la acción de anulabilidad y el dominio sería recuperado de cualquiera que la tenga en su poder.
Si fuera un negocio nulo y no anulable, el adquirente no tendría nada (como máximo la posesión) y si transmitiera, nada transmitiría porque no tiene nada.
¿Y las adquisiciones a non domino? Efectivamente, constituyen una excepción y son las siguientes:
- Artículo 34 de la Ley Hipotecaria para los inmuebles.
- Artículos 85 del Código de Comercio (“La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”) y 464 del Cci para los muebles
- Y la usucapión.
Otros supuestos que no son puras adquisiciones a non domino pero se le aproximan son estos otros dos:
La apariencia de representación en los supuestos de los artículos 1.734 y 1.738 del Cci y en los casos del factor notorio del Código de Comercio.
Artículo 1.734
“Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber”.
“Artículo 1.738
Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.
Y el supuesto del artículo 1.295.2 del Cci que ya hemos estudiado aquí.
“Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe”.
Interesantísima lección plagada de buenos argumentos.
Entre derechos reales y personales prevalece el derecho real. Llagaria lo explica con el ejemplo del mechero. Si me obligo a entregarlo solo podré hacerlo si es mío, así que si lo trasmito otro, a aquel con quien me obligué, solo puedo indemnizarle. Esto es así porque el derecho personal liga al acreedor y al deudor y aunque puede afectar a una cosa solo puede hacerse efectivo mientras la cosa sea del acreedor. La regla tiene excepciones o supuestos en los que caben dudas. Son estos: arrendamientos urbanos y rusticos y opciones inscritas.
Fin de la introducción…
Pensad… pensad y pensad, nos recuerda Eduardo al terminarla.
I.- Introducción.
Como ya tenemos clara la familia de Antonia, vamos a aprovecharla para ver una de las principales diferencias entre la línea recta descendente y la colateral en la sucesión intestada.
Durante mis más de cuarenta años de vida profesional, al menos he visto una docena de declaraciones de herederos mal solucionadas.
II.- Recordando el supuesto.
El supuesto básico es el siguiente:
-.- Antonia, soltera, fallece intestada, sin descendientes y habiéndolo premuerto todos sus ascendientes.
-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.
-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.
-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.
-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y dejó cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita.
Muy bien. Pero ahora añadimos (como diferencia del supuesto anterior), que también Dorita HA PREMUERTO a Antonia (En el caso anterior fallecía sin haber aceptado ni repudiado la herencia). Luego:
-.- Y Dorita ha premuerto también a Antonia con cuatro hijos Marcos, Juan, Lucas y Andrés.
Interesa de nuevo averiguar cómo se distribuye la herencia de Antonia. Es decir, cómo se distribuyen los 360/360.
III.- Un supuesto previo.
Pero aprovechando el mismo cuadro familiar, vamos a ver primero qué ocurre con la teórica sucesión intestada de Noé: padre de Antonia y de sus demás hermanos. Es decir, trataremos de ver qué ocurre en la línea recta descendente. Entendemos que Antonia ha premuerto a Noé, y que asimismo han fallecido las personas que en el caso propuesto habían fallecido también antes que Antonia.
1º-) Apertura de la intestada.
Pues vamos al código:
-.- Según el 912, “la sucesión legítima tiene lugar 1º. Cuando uno muere sin testamento…”
-.- Conforme al 930: “La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendente.”
-.- Y añade el 934 que: “Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los segundos por derecho de representación.
2º-) Posible solución.
Pues creemos que ya está todo claro:
-.- Bernardo recibirá 120/360.
-.- Como Carlos premurió a su padre, pero deja seis hijos, otra porción de 120/360 debe distribuirse entre ellos por partes iguales, luego César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina percibirán cada uno 20/360.
-.- Y como Darío también premurió a su padre, también 120/360 debe distribuirse entre sus descendientes Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y los hijos de la premuerta Dorita: Juan, Marcos, Lucas y Andrés.
Eso es así porque conforme al a. 925: “El derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente…” Lo que la doctrina entiende que significa indefinidamente.
Y según el 926: Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera.”•
-.- Por tanto, Doroteo, Dalia, Denís y Dulce recibirán cada uno sus 24/360.
-.- Y los 24/360 que hubiesen correspondido a Dorita, se atribuirán por partes iguales a sus cuatro hijos Juan, Marcos, Lucas y Andrés (aquí no repudia nadie ahora). Y por tanto tendrá derecho cada uno de ellos a 6/360.
III.- El supuesto verdadero.
1º-) Supuesto verdadero.
Pues con las aclaraciones realizadas, el supuesto que queríamos examinar es el siguiente:
-.- Antonia ha fallecido intestada, soltera, sin descendientes y habiéndole premuerto todos sus ascendientes.
-.- Tuvo tres hermanos: Bernardo, Carlos y Darío.
-.- Uno de ellos, Bernardo, vive al tiempo del fallecimiento de Antonia.
-.- El segundo, Carlos, premurió a Antonia, pero dejó seis hijos, que llamaremos César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina.
-.- Y el tercero, Dario, también premurió a Antonia, y tuvo cinco hijos, que llamaremos: Doroteo, Dalia, Denís, Dulce y Dorita. Dorita ha premuerto también a Antonia y deja cuatro hijos: Marcos, Juan, Lucas y Andrés.
…………….
Interesa de nuevo averiguar cómo se distribuye la herencia de Antonia. Es decir, cómo se distribuyen los 360/360. Por supuesto, todos aceptan cuantos derechos les correspondan.
2º-) Posible solución.
a-) Cuestiones claras. A ninguno de nosotros nos cabe duda de que:
-.- Bernardo seguirá recibiendo sus 120/360.
-.- Los hijos de Carlos, recibirán en conjunto otros 120/360 entre todos y por partes iguales. Luego César, Casimiro, Casio, Carla, Carlota y Carolina percibirán 20/360 cada uno de ellos.
b-) Cuestión real. Pero ¿Qué ocurrirá con la porción que corresponda por derecho de representación a los descendientes de Darío?
Vimos que en el caso de la intestada en la línea recta descendente, el derecho de representación tenía lugar SIEMPRE, es decir, indefinidamente. Y por tanto, dimos a Doroteo, Dalia, Denís, y Dulce, 24/360 a cada uno; y los restantes 24/360 que hubieran correspondido a Dorita si viviera, los distribuimos por partes iguales entre sus hijos, atribuyendo a cada uno de ellos, Marcos, Juan, Lucas y Andrés, la suma de 6/360.
Pero, ¿qué ocurre con el derecho de representación en la línea colateral?
Pues que el a. 925-2 establece que el derecho de representación “En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado.”
Luego, en este supuesto que queríamos examinar, resulta claro que Marcos, Juan, Lucas y Andrés, son sobrinos hijos de sobrino. Luego no procede que hereden por derecho de representación.
Por tanto, quedan excluidos del llamamiento intestado de su tía-abuela Antonia, y por tanto los 120/360 que hubieran correspondido a Darío, se deben distribuir exclusivamente entre sus hijos Doroteo, Dalia, Denís y Dulce: cada uno de ellos recibirá 30/360.
………………………………..
Por ese motivo, hemos cambiado el texto del artículo 924 del CC, que para nosotros afirma que: “Llámase derecho de representación el que tienen los descendientes de una persona, y sus sobrinos hijos de hermanos, para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar.”
……………………………….
Esta es una de las dos diferencias básicas que existen en la sucesión intestada entre la línea recta descendente y la colateral.
……………………..
Eduardo Llagaria Vidal
Monteolivete, 14-Enero-2017
PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO: EXTINCIÓN COMUNIDAD.
I.- Supuesto de hecho.
1º-) Primer momento.
-.- Juan, Lucas y Andrés adquieren por terceras partes indivisas una finca por herencia de su padre.
2º-) Segundo momento.
-.- Juan vende su cuota a Lucas, que está casado bajo régimen de gananciales con Lucía.
-.- Por tanto, en este momento, Andrés mantiene la titularidad de una tercera parte como indivisa.
-.- Lucas mantiene la titularidad de una tercera parte como indivisa.
-.- Y el propio Lucas tiene la titularidad de otra tercera parte como ganancial.
3º-) Tercer momento.
-.- Lucas y Andrés proceden a extinguir la comunidad de bienes, y se adjudica el pleno dominio de la finca a favor de Andrés.
-.- Por supuesto debe comparecer Lucía, ya que una tercera parte indivisa era ganancial.
Se pretende averiguar cual sea la naturaleza jurídica de la finca tras la extinción de la comunidad.
II.- Posible solución.
En la extinción de comunidad no juega para nada el origen del dinero con el que se compensa el valor de la cuota a los demás comuneros, sino la naturaleza jurídica de la cuota originaria.
En el instante anterior a la liquidación Lucas era titular de dos terceras partes indivisas, una privativa y otra ganancial.
Luego una vez consumada la extinción de la comunidad la finca sólo puede pertenecer a Lucas en cuanto una mitad indivisa como privativa; y la otra mitad indivisa como ganancial.
III.- ¿Tendría influencia la voluntad de Lucas y Lucia, para convertirla toda en privativa o en ganancial?
En el momento de la adquisición el CC permite que la voluntad de los cónyuges fije el carácter privativo o ganancial, sin atender al origen de la contraprestación.
Pero en la extinción de la comunidad, el momento en que se adquiere el pleno dominio del bien, no es ése, sino en el momento de la adquisición de la cuota originaria.
Siendo una tercera parte privativa y otra ganancial, la finca, por ministerio de la ley debe convertirse por necesidad según las cuotas originarias. Y si se abona con dinero ganancial la mitad de lo abonado habrá que tenerlo en cuenta para liquidarlo en el momento en que se disuelvan los gananciales.
…………….
Pero por supuesto, Lucas y Lucía podrían haber convertido la totalidad de la finca en ganancial, si simplemente Lucas hubiera aportado a gananciales y a título oneroso la cuota un instante antes de realizar la extinción de comunidad. (Fiscalmente es lo más recomendable).
……………
También puede aportarla ahora la totalidad de la finca a gananciales a título oneroso (Aportación a título oneroso está exenta de transmisiones; a título gratuito tributa como donación). (Fiscalmente igual; pero honorarios de notarios y registradores tienen una base más elevada).
……
Podría hacerse ganancial mediante una nueva extinción de la comunidad (que es más oneroso fiscalmente).
…………..
Y, sin duda es posible que mediante una transmisión de la cuota, vía compraventa o donación, la finca se convierta en ganancial (pero fiscalmente será todavía más oneroso)
…………………
Eduardo Llagaria Vidal Monteolivete, 25-Enero-2017
II.- Doctrina de la DGRN.
Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.
A) Hechos: En una disolución de condominio de una vivienda (indivisible), se discute el CARÁCTER PRIVATIVO o GANANCIAL resultante de la finca (o cuota) adjudicada a uno sólo de los comuneros, quien indemniza en metálico a los demás, y que la adquiere estando ya casado en Gananciales, pero cuya cuota originaria en la comunidad era PRIVATIVA.
Otros hechos que al final no inciden en la “ratio decidendi”: El pago de la indemnización es aplazado; en la escritura intervino el cónyuge del adjudicatario («por tratarse de su vivienda habitual»); y en ella se omitió especificar la naturaleza de la adjudicación (aunque luego se subsanó por el notario indicando el carácter privativo).
B) El registrador califica negativamente por entender que «es necesario establecer el carácter con el que se adjudica dicho exceso, siendo posibles 3 formas de atribución:
1ª) privativo con reconocimiento de crédito a favor de la sociedad de gananciales;
2ª) privativo por confesión de privatividad del otro cónyuge;
3ª) y ganancial a favor de ambos cónyuges por tener este carácter el importe de la contraprestación y establecerlo así los cónyuges».
C) El notario recurre alegando que:
1) La naturaleza negocial y especificativa de derechos de la extinción de comunidad lo que implicaría que el bien tendría el mismo carácter que la cuota del comunero adjudicatario, sin que ello se desvirtúe por el pago en metálico del exceso.
2) La aplicación analógica del art. 1346-4 CC, en el que para el retracto de comuneros no se desvirtúa el carácter privativo del bien adquirido por la adquisición con fondos comunes.
3) Que no procede la exigencia de la constancia del derecho de reembolso pues puede operar en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero sólo opera en el ámbito hipotecario cuando es causa de la adquisición y determina el carácter del bien (vgr. en el negocio de aportación a la sociedad conyugal) y aquí la causa de la adquisición, lo es la propia extinción de la comunidad, con independencia del origen de los fondos.
D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que con independencia de la naturaleza traslativa, declarativa o especificativa de las diversas clases de negocios de extinción de comunidad (división material; venta, renuncia o donación de cuotas; o adjudicación con indemnización por indivisibilidad) hay que atender a las normas del CC sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes del matrimonio.
El Principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados –aquí la indemnización satisfecha en la disolución del condominio; por la presunción de ganancialidad del art 1361 CC—) [tal Ppio] es de aplicación general pero NO universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador considera prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como el de accesión (art 1359), el de autonomía de la voluntad (art 1355) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (arts 1346-4, 1347-4 o 1352 CC), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio que sufraga la adquisición (art 1358 CC).
En el caso concreto de la disolución de condominio lo más congruente es entender que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria del condueño adjudicatario, es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa.
Este criterio se funda y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los arts 1346 y 1347 CC, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario.
Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retractos y derechos de suscripción de acciones), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión, por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (art 1523 CC).
Por consiguiente, a esa naturaleza y a ese título habrá de estar y ajustarse el registrador al practicar la inscripción, sin que pueda o deba exigir que los cónyuges expliciten indefectiblemente el carácter ganancial o privativo de la titularidad resultante de la extinción del condominio, ya que ésta se infiere claramente de los principios que inspiran la regulación de nuestro Código Civil (será privativo por Ley; pero NO «por confesión»).
Todo ello sin perjuicio del eventual derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial, si bien la determinación de la naturaleza del crédito intraconyugal es una circunstancia que escapa a la calificación del registrador.
Reitera las Res. de 14 abril 2005 y de 17 sept. 2012, la STS 28 mayo 1986; y el criterio Legal en Aragón [arts 211-g y 280-1-d) del Código Dº Foral 2011). (ACM)
LA VIVIENDA DONDE HABITAN TODOS
Hay otro dictamen (o es el mismo) de Andrés y Beatriz: Es este.
*EN el CASO de LA RESERVA VIDUAL DEL ART. 980 del Cci se discute cual es el momento de nacimiento de la reserva. Puede sostenerse que la reserva surge al nacer el hijo, que surge desde el reconocimiento del hijo, o que surge desde que se enviuda retrotrayéndose (CUIDADO CON ESTA PALABRA. Dice JL que se puede utilizar) los efectos de la reserva al momento del nacimiento del hijo cuando se trata de hijo no matrimonial nacido constante matrimonio, pues si nace cuando el viudo es tal la reserva surge cuando tiene lugar el nacimiento del hijo (o desde la adopción en el tercer caso del 980).
Yo personalmente me inclino por esta última tesis y para mantenerla el argumento fundamental es que en los casos del 980 para que exista reserva es necesario ser VIUDO y además que se de uno de los tres SUPUESTOS que recoge el precepto, por lo que no puede sostenerse que la reserva pueda nacer antes de la viudedad. JL DICE QUE hay que quedarse con la tesis de que nace la reserva desde la viudez pero retrotrayéndose sus efectos al momento del nacimiento, por lo que las ventas anteriores a la viudez se regirán por el 974.
*Los arts. 974 y 975 del Cci se aplican en el caso del 980 del siguiente modo: el 974 se aplica a las enajenaciones anteriores a la viudez y el 975 a las posteriores en el caso de la reserva por nacimiento de hijo no matrimonial constante matrimonio; el 974 se aplica a las enajenaciones anteriores al nacimiento del hijo y el 975 a las posteriores en el caso de la reserva por nacimiento de hijo no matrimonial en estado de viudedad; y finalmente el 974 se aplica a las anteriores a la adopción y el 975 a las enajenaciones posteriores en el caso de adopción de hijo por el viudo. En este momento JL nos comunica la existencia de una tesis que señala que en el caso del 980 las enajenaciones anteriores a la viudez, en el primer caso de los citados, serían válidas totalmente y por tanto no se aplicaría a ellas el 974 (no sabemos si esta tesis se aplica también a los otros dos casos). Añade José Luis que a Llagaria no le gustaba esta teoría.
*Los bienes sujetos a reserva están “MORDIDOS” por la reserva y por tanto, DEJANDO AL MARGEN EL REGISTRO, y teniendo en cuenta el principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene, podrán transmitirse pero “MORDIDOS” por la reserva que subsiste por muchas transmisiones que se hagan.
*EN CUANTO AL ADQUIRENTE DE BIENES SUJETOS A RESERVA VIUDAL (O LINEAL) CUANDO NO CONSTA EN EL RP LA CONDICIÓN DE RESERVABLES DE LOS BIENES PUEDE DECIRSE:
- QUE es un 34 y punto.
- Que no es un 34 sino un 33 porque no es tercero (su título es el anulable), pues tercero es aquel no comprendido en el art. 1257 del Cci y por tanto no puede estar protegido por el registro, aunque si puede estarlo el subadquirente.
- Vallet (es posible que Vallet no diga esto, y que lo diga Llagaria en base a alguna sentencia del TS) entiende que si en el RP no consta la cualidad de reservables de los bienes es por negligencia de los que pudiendo haber hecho constar la reserva en el RP no lo hicieron, por lo que no parece justo que perjudique la reserva a los terceros sino a los negligentes, y siendo así los terceros, siempre que sean de buena fe, deben estar protegidos por razones de equidad, por aplicación de las normas civiles, PERO NUNCA por el 34 de la LH.
- Honorio Romero entiende que la adquisición está sujeta a la condición resolutoria de que no existan reservatarios al fallecimiento del reservista (en la reserva viudal) y por tanto si la condición no está inscrita en el RP pues el adquirente quedará protegido como 34 y el reservatario jodido. En la lineal la condición es la misma y podría decirse lo mismo (aunque no sabemos si Romero extiende este teoría al 811). Esta tesis se basa en la utilización por el 975 de la palabra “subsistirán”. Es posible que la venta se haga con el consentimiento de los reservatarios (OJO CON ESTE SUPUESTO EN EL CASO DE LA RESERVA LINEAL), PERO CUIDADO, porque SI NO CONSIENTEN TODOS y no consta en el RP la condición, el adquirente estará igualmente jodido.
*En cuanto a LA naturaleza de la ACCIÓN DE LOS RESERVATARIOS CONTRA LOS ADQUIRENTES DE LOS bienes reservables existen varias teorías:
- Según algunos es una ACCION DE NULIDAD. Totalmente descartable teniendo en cuenta el art. 975.
- Según la doctrina mayoritaria es una ACCION DE ANULABILIDAD. Según esta tesis no interviniendo el registro podrán dirigirse contra el adquirente y contra el subadquirente aunque sea de buena fe (el plazo de 4 años debe contarse desde el fallecimiento del reservista).
- Otros autores sostienen que se trata de una ACCION DE RESCISION (art. 1295 del Cci). Puede descartarse diciendo que la acción de los reservatarios ha de tener eficacia real y la acción de rescisión es personal. No obstante pueden estar buscando esta “teoría” en caso de que el reservista venda, no se inscriba la venta, y luego el comprador vuelva a vender y no haya tampoco inscripción pues en este caso el adquirente quedaría protegido según algunos y el subadquirente quedaría protegido sin duda alguna. BUSCAR NOTA SOBRE LA ACCIÓN RESCISORIA PARA ENTENDER CORRECTAMENTE ESTA TEORÍA.
- Finalmente puede también aplicarse la teoría de la condición resolutoria de Honorio Romero. En este caso cumplida la condición todo a tomar por culo y no cumplida pues todo válido.
*EN CASO DE COLISIÓN ENTRE UNA SUSTITUCION ORDENADA POR EL TESTADOR y una reserva (como la que se plantea entre los nietos de Remedios que son hijos de Luis y Luisa y pueden ostentar la condición de reservatarios, y los nietos de Remedios en su conjunto hijos de Vicente o hijos de Luis y Luisa que pueden ostentar la condición de fideicomisarios. Otro caso similar se plantea en el dictamen de La Arandilla y El Sabinar), parece, aunque es discutido, que deberá prevalecer la voluntad del testador ex art. 675 del Cci .
*LOS RESERVATARIOS DE LOS ARTS. 968 y siguientes del Cci deberán ser hijos comunes y matrimoniales de los cónyuges. NO OBSTANTE TAMBIÉN SON RESERVATARIOS los descendientes extramatrimoniales de AQUELLOS.
*SUPUESTOS EN QUE ES DISCUTIBLE LA RESERVA VIUDAL:
- En caso de donaciones remuneratorias y onerosas sólo existe obligación de reservar en cuanto al exceso.
- Los regalos de costumbre del 1041 del Cci no parece que deban reservarse pues tampoco se colacionan.
- Los bienes recibidos por el viudo o viuda de nietos o descendientes de grado ulterior pues el 969 del Cci alude solo a los hijos. La doctrina mayoritaria entiende que la expresión hijos incluye a los descendientes de grado ulterior en base a la ratio del precepto.
- Los recibidos de parientes del difunto (CUIDADO EN LA APLICACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EN CONSIDERACIÓN A ESTE” DEL 969) que no tuvieran derecho a la sucesión intestada de éste (es decir parientes de quinto o mayor grado).
- Los recibidos por el viudo o viuda de sus hijos sabiendo que estaba por segunda vez casado.
*LA RENUNCIA DE LOS HIJOS A LA RESERVA VIUDAL vinculará a los descendientes de grado ulterior si recurrimos a la doctrina de los actos propios y a que ab initio se sabe, en esta reserva, quienes son los reservatarios; sin embargo en la reserva lineal se considera que cada reservatario tiene un derecho propio, y por ello aunque renuncie todavía podrían ser reservatarios los hijos del renunciante que vivan a la muerte del reservista siempre que estén dentro de grado; como argumento es importante tener en cuenta que en esta reserva no se sabe quienes son los reservatarios hasta la muerte del reservista. Si sólo renuncian algunos:
- ROCA entiende que el derecho de los renunciantes acrece a los demás.
- Mientras que VALLET, considera que sólo se renuncia a la acción para reclamar los bienes y contra los actos dispositivos del reservista, salvo que a la muerte del reservatario solo existan los que hubieran renunciado, en cuyo caso se extingue.
*EN LA RESERVA ORDINARIA DEL ART.968 del Cci se sucede al reservista (ESTE DATO ES MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE CAPACIDAD), según la doctrina mayoritaria y el TS. El reservista es el que tiene la facultad de desheredar.
*Se discute si LA DESHEREDACION EN LA RESERVA ordinaria (art. 972), que ha de REALIZARSE POR EL RESERVISTA PUES ES A ESTE A QUIEN SE SUCEDE, tiene que ser expresa o puede ser genérica (es decir, ¿ha de especificarse que se refiere a los bienes reservables o no?). En principio parece que basta la genérica, pues la doctrina mayoritaria entiende que se sucede al reservista. En cambio la mejora, respecto de los bienes reservables, si que tiene que ser expresa.
*¿PUEDE EL RESERVISTA DESHEREDAR?. Algunos autores lo admiten respecto de los descendientes comunes del reservista y del descendiente causante (como en la mejora), otros respecto de cualquier reservatario, y otros lo niegan. Ten en cuenta que en esta reserva se sucede al descendiente causante, y por tanto que es este el que podría desheredar. TAMBIÉN se plantea si vale la desheredación genérica, o si la desheredación ha de ser expresa (es decir si ha de hacerse respecto de los bienes reservables). Llagaria dice que ha de ser expresa porque no HAY CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS CUÑADOS, que pueden ser reservatarios por lo que para desheredarlos habrá que hacerlo expresamente; contra esto puede decirse que basta la genérica precisamente porque los cuñados no son legitimarios, por lo que si se les deshereda HA DE ENTENDERSE QUE se hace la desheredación respecto a la reserva.
*EL ART. 973.2 del Cci AL REMITIRSE A LAS NORMAS DE LA sucesión en línea descendente se limita a aquellos que además sean reservatarios, hijos comunes y descendientes de estos incluso extramatrimoniales, y dicho precepto puede ser un argumento para decir que se sucede al reservista, ya que se realiza con independencia de lo dispuesto por el cónyuge premuerto en su testamento y su posible repudiación, además de que los bienes pueden proceder de otras personas como hijos o parientes.
*SE DISCUTE LA POSIBILIDAD DE MEJORAR (recuerda que si la admites ha de ser expresa) EN LA RESERVA LINEAL, y al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:
- Negativa: se basa en que la ley no establece preferencia entre los llamados y en que por tanto la sucesión excepcional que regula el 811 es una sucesión predeterminada por la ley. Digo yo que si valdría como argumento decir que se sucede al descendiente causante de la reserva y no al reservista como en la viudal.
- Intermedia: esta posición admite la mejora si los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del descendiente causante ex art. 972 (es decir igual que ocurre en la vidual). Si no son descendientes comunes no hay posibilidad de mejorar. Esta es la tesis mayoritaria. Llagaria considera que a efectos de dictamen mantendremos que cabe la mejora en este caso SI ES EXPRESA y sin que la mejora efectuada en el testamento del reservista pueda aplicarse en los bienes reservables.
- Positiva: puede mejorarse a cualquiera de los reservatarios.
- Cámara: sólo con muy buena voluntad puede reconocerse la facultad de mejorar al reservista en la lineal.
*A y B tienen tres zagales. Uno de ellos tiene dos hijos. A muere. B se casa otra vez. B casca y en su testamento deshereda a C. Lo sujeto a reserva vale 9 millones de rupias. ¿Qué pillan los hijos de C?. Respuesta: ex art. 973 medio millón cada uno y los dos tíos pillan 4 kilos cada uno. Es discutible pero Llagaria dice que es así. En caso de indignidad ocurriría lo mismo (OJO MIRAR SOLUCIÓN DEL LUIS-2). Si la reserva es lineal y admitimos que se pueda desheredar…surge un lío de narices.
*El hijo no matrimonial de soltero no hace surgir reserva. Pero cuidado si luego te casas con la tipa, se muere, le heredas y te casas otra vez, ¿quid iuris?, pues habrá que discutirlo y tal vez inclinarnos por la existencia de la reserva.
*Se discute si la SF de residuo es condicional:
- El TS entiende que sí que lo es, ya que a la muerte del fiduciario deben quedar bienes (¿y no es más exacto decir que es condicional porque el llamamiento depende de que queden o no bienes?, pues parece que sí), y por tanto se aplicaría el art.759 del Cci. El TS entiende además, en contra de la doctrina mayoritaria ex art. 675 del Cci, que el fideicomisario no es sustituto vulgar del fiduciario.
- La doctrina mayoritaria entiende que no lo es porque lo que se condiciona no es el llamamiento sino lo que el fideicomisario ha de recibir, es decir, el quantum y no el cuale por tanto el fideicomisario adquiere sus derechos desde la muerte del causante y los transmite a sus herederos, según el art.784 del Cci, sin perjuicio de que el testador pueda establecerlo con carácter condicional, como por ejemplo cuando se establece “a favor de los nietos que vivan a la muerte del fiduciario” o “si se exige vivir al tiempo de la muerte del fiduciario”.
SUPUESTO DE HECHO SERGIO Y SILVIA
El dictamen según Justito El Notario
Cuando empezar con el dictamen
Los opositores que tienen el programa más o menos en la cabeza, los que tienen una cierta veteranía y no se encuentran pasando una mala racha, suelen encontrarse con un gran dilema: “Si preparo dictamen, no puedo estudiar los temas y si no preparo el dictamen, cuando apruebe los orales, me voy a ver apurado para hacerlo. ¿Qué hago?”
Pues como siempre, hay que tomar una decisión, dosificar el tiempo y hacer lo que uno, y sus preparadores (y su momento personal), consideren oportuno.
Me decía uno de los nuevos flamantes Notarios aprobados hace pocos días que: “Con los temas parece imposible sacar un solo minuto para dedicárselo al dictamen, pero es cierto que los que hicieron alguno de vez en cuando, iban mucho más tranquilos y se les veía más sueltos que otros que, como yo, no habíamos hecho ninguno. Para mí han sido, sin duda, de los peores meses de toda la oposición y creo que merece la pena hacer el esfuerzo e ir poniendo en práctica los conocimientos que tenemos porque luego se hace mucha bola y cuesta entender e hilar todo”.
Yo no lo hubiera explicado mejor. Gracias por el comentario.
Ah … coño ….
Ya hablaba de la pescadilla que se muerde la cola el otro día y es normal que estando con los temas, los opositores se agobien pensando en el dictamen, pero cuando uno lleva años de estudio y varias convocatorias a la chepa, no puede dejar demasiadas cosas a la improvisación y hay que procurar hacer algo “de dictamen” sin agobiarse, en plan tranquilo, aprovechando huecos, crisis, bloqueos o tomando un café con unos compañeros opositores y haciendo un poco de tormenta de ideas.
Haced lo que podáis, pero procurad sacar todas las semanas algunas cosas en claro. Lo agradeceréis cuando llegue el momento de aprobar el segundo.
Pienso, por ejemplo, que os puede hacer falta a muchos manejar más las instituciones sucesorias, relacionar unos artículos con otros. Hay que conseguir que os salten a la cabeza los artículos más importantes y que los apliquéis con fundamento y propiedad. Hay mucha faena, hay que trabajar mucho para despertar las cabezas y conseguir alcanzar el modo ¡ah, coño¡, “eso ya no se me olvida”, “en eso no vuelvo a meter la pata”, o lo que es lo mismo “ahora lo entiendo“.
¿Vale?
Dictamen para dummies
Como diría mi amigo Rafa (que siempre ha clasificado a las personas en dos grupos), hay dos tipos de personas: las que tienen innata la cualidad para el dictamen jurídico y las que no. Yo fui de los segundos y creo que lo sigo siendo. El dictamen es un ejercicio práctico pero muy teórico al mismo tiempo y yo soy un jurista y un Notario eminentemente práctico al que le sigue costando identificar (y ni digamos intuir) los problemas que pueda plantear un caso práctico real o inventado y argumentarlos con la suficiente rapidez. He defendido en otros artículos y defenderé en este que mi cabeza funciona de otro modo y que a los que la cabeza nos funciona de forma diferente, el dictamen puede llegar a ponérsenos muy cuesta arriba por lo que conviene conocer cuanto antes nuestras virtudes y defectos para enfrentarnos al trascendental tercer ejercicio de nuestras oposiciones.
Hablemos claro, si somos un poco lentos, torpes, paquetes, dummies o hasta zoquetes, mejor que lo sepamos y nos pongamos a resolverlo, cuanto antes. Ahora que trato con tantos opositores tengo la sensación de que hay unos cuantos que podrían formar parte de mi especie y que deberían poner remedio a esa situación, afrontando el dictamen antes de que les llegue la inaplazable hora tras aprobar el segundo y sin recurrir, única y exclusivamente, a hacer dictámenes más o menos extensos o más o menos complicados, corregidos con el preparador al modo tradicional (un modo a veces complemente insuficiente para recaer en los errores y repararlos). Llegados así a ese momento de las semanas previas al examen, el asunto podría no tener solución. Lo dice uno al que le llegó la hora del dictamen dos veces en situación de dummie integral y fue incapaz de salir de ella. ¿Por qué perder tantísimo tiempo a lo largo de tantísimos años y no descubrir antes que uno es un poco dummie y que sabe mucha teoría pero que le falta aún mucha práctica? Evitemos que los opositores descubran demasiado tarde que no tienen la misma cabeza que otros compañeros y que en el mismo tiempo que los más hábiles no son capaces de desarrollar su misma destreza, llegando entonces la debacle en forma de suspenso.
Tengamos en cuenta además que en esta última convocatoria ha habido bastante tiempo para preparar el dictamen y eso iguala las oportunidades de todos, las de los veteranos, las de los menos veteranos y las de los noveles (o muy noveles). Es bien fácil que te adelante por la derecha un espabiladísmo opositor con una cabeza muy bien amueblada y que dictamine en unas semanas mejor que tú en años y sin haber hecho jamás un solo dictamen.
¿Hay otro sistema?
Tendríamos que ser capaces de idear algún sistema para que semanalmente el opositor dedique al dictamen un poquito de tiempo, para que se ponga a pensar, para que descubra lo que hay detrás de tantos artículos memorizados, para que caiga en ese “ah, ¡coño¡, ahora lo entiendo” y para que no llegue al aprobado del segundo sin haber desarrollado la forma de dictaminar y sin manejar unos rudimentos, cuya falta le hará perder la mitad del tiempo de que dispone para preparar el tercero en adquirirlos. Un rato de charla jurídica con el preparador tras cantar los temas podría ser suficiente. Que sale un artículo relevante, pues se comenta, se proporciona algo de material adicional para su lectura o hasta se pone un caso puramente práctico para ver si el opositor ha entendido lo que ha estudiado, para calibrar su redacción y para evitar errores garrafales. Así, semana tras semana, mes tras mes, el opositor estará preparando el dictamen y cogiendo ventaja a los otros opositores. Si hay varios opositores, sentarse a hablar de derecho con el grupo de alumnos sería importantísimo para razonar y aprender a pensar. Unos aprenderían de los otros e irían mejorando todos juntos. Se trata de que despierten, de darles un barniz y de que luego pasen a los preparadores que saben de verdad preparar un dictamen, puesto que (seamos realistas) no todos sabemos hacerlo.
Se trataría, a fin de cuentas, de desbrozar un poco a los que ya lleven un par de años estudiando (o que hayan terminado al menos Civil) para calibrar un poco cómo piensan, cómo escriben e incluso para recuperar a aquellos que resulten ser más dummies aunque sean más veteranos, a los menos hábiles y despiertos con el dictamen. A estos les leería un dictamen hecho por ellos que considerasen que les ha salido bien y partiendo de este les evaluaría en profundidad en el fondo y en la forma. Sabríamos, insisto, cómo piensan, cómo razonan y cómo escriben. La figura del tutor de dictamen, que ya existe en algunas academias de preparación, sería fundamental a estos efectos. No sé si sería conveniente hacer grupos de trabajo según nivel de los opositores. A mi parecer, seguro que es bueno hacerlos siempre que sean grupos equilibrados con gente más capaz y hábil y con gente que no lo sea tanto. La finalidad altruista de la preparación no puede tener favoritismos y aunque haya situaciones de familiaridad o amistad comprensibles, ha de procurarse desde las academias una preparación equilibrada para todos los opositores. Se buscan los mejores Notarios (que fácil de decir y que difícil de conseguir …) y fomentar al máximo (y, sobre todo no perder), las buenas vocaciones.
Para mi, es fundamental que el opositor descubra (cuanto antes) su triste (o alegre) realidad de cara al dictamen, que abra su mente (open your mind), que se vayan haciendo cosas poco a poco (ahora mismo podrían quedar unos 450 días para el dictamen de las oposiciones que se acaban de convocar) aunque claramente exista un círculo vicioso por el que en este momento les cuesta horrores coger el dictamen (incluso hasta sus propios preparadores puede que se lo desaconsejen) aunque cuando aprueben el segundo se lamenten de no haberlo hecho. Evidentemente el problema no es exactamente igual para todos, porque unos llegado ese momento definitivo demostrarán que han asimilado los temas y los aplicarán con más o menos dificultades y otros (mi caso) que somos un poco zoquetes, no conseguimos despuntar o dejar de decir demasiadas burradas.
Tal vez haya una concepción errónea en la preparación de la oposición en la que siempre prima aprobar los orales, en la que no cabe adelantar la preparación del dictamen, pero empezar antes y calibrarte, saber cómo se te da, te puede ahorrar alguna convocatoria. Tal vez no apruebes a la primera … tal vez no te vayas a la tercera. No dispongo de datos, pero pienso que la mayoría de la gente aprueba el dictamen a la primera y, aunque hayan sido conscientes de su dificultad, tal vez, a lo mejor (a lo peor), solo se toma verdadera conciencia del asunto por parte de los que lo suspenden. Cuando suspendes un dictamen empiezas a pensar distinto.
Que nadie se ofenda, pero de lo que se trata es de aprobar, ¿no?, así que mejor herir ahora las sensibilidades, los amores propios y los orgullos, que dejarlos intactos y explosionarlos de golpe en unos años cuando uno descubra la verdad y ya no le quede otra que dejarse la oposición o volver a la casilla de salida para tener una nueva oportunidad de hacer un dictamen.
Me da la risa
Me da la risa de pensar en que yo me atreva a escribir esto, pero alguna fiabilidad me dará mis tropecientos dictámenes hechos en mis once años de opositor, muchos sin pena ni gloria, aunque hacía el final consiguiera hacerlos a un cierto nivel. Y es que el dictamen es otra historia…
Hace unos meses, una intervención de Eduardo Llagaria en un grupo de opositores a notarías y registros de Facebook me llevó a pensar en escribir un post sobre la cuestión de los dictámenes desdoblados y argumentados desde todas las posiciones planteables, que es la forma unánimemente aceptada de hacerlos en estos tiempos.
¿Qué hubiera pasado si la única cuestión planteada en un dictamen hubiera sido la que tratábamos en aquel post? ¿Qué hubiera pasado si la hubiera resuelto mal (como inicialmente lo hice)? ¿Y si no fuera la única e igualmente me hubiera equivocado dependiendo de su solución (en un sentido o en otro), la continuación del dictamen?
Eduardo Llagaria publicó hace no demasiado tiempo, un extenso libro recopilatorio con sus criterios para abordar el tercer ejercicio de las oposiciones a notarías, que también incluye muchos de sus famosos supuestos de hecho para dictamen y sus impagables correcciones que nos han salvado el pellejo a más de uno. A este tipo de trabajos sobre cómo hacer dictamen, se refiere otro compañero, Marcos Serrano, en este post de su blog “Opositar a notario”.
No pretendo emular a Llagaria (ni acercarme ni de lejos) ni a nadie que haya escrito sobre el tema del tercer ejercicio (antes segundo) de notarías. Solo pretendo trasladar mi opinión y mi experiencia sobre el dictamen en algunas cuestiones que, después de dos años de blog y casi 50 posts sobre oposiciones, después muchas de las consultas que me han hecho y de haber desempolvado mi viejo material para dictamen, me han refrescado y hasta agudizado la memoria, sacando a la luz algunas de las cosas que tengo claras en materia de dictamen.
Vamos con ellas.
No empezar a escribir antes de un determinado tiempo
Incumplí siempre esta máxima de leer y pensar unos tres cuartos de hora antes de escribir durante las cinco horas y cuarto siguientes. Lo incumplí hasta en el dictamen con el que finalmente aprobé la oposición. Mi cabeza funciona de otra manera. Me inspiro y me relajo al escribir. El paso de los minutos y el folio en blanco me atenazaban, con lo que en cuanto tenía claro por donde empezar a tirar, empezaba.
Ruego a todos, encarecidamente, que no sigan mi consejo, porque claramente debo estar equivocado pues estoy en franca minoría en esta manera de pensar y actuar, pero lo cierto es que de otro modo no sabría hacerlo: no me sale. Quizá el consejo que podría dar, sería el de que puesto que a algunos nos funciona hacerlo de otro modo, que lo hagamos, sin obsesionarnos con esos cuarenta y cinco minutos. Insisto en que mi cabeza procesa diferente, no todos pensamos igual. Yo necesito organizarme de otro modo. Ahora con las escrituras complicadas, me pasa lo mismo, me inspiro cuando me pongo a escribir. Me estresa tener la escritura en la cabeza, necesito darle a la tecla, como necesitaba darle al bolígrafo. Estar demasiado tiempo sin empezar incrementaba e incrementa mi nerviosismo.
Recuerdo que uno los miembros del Tribunal de mi primer o segundo dictamen (no me acuerdo), me dijo algo así como “¿ya se pone usted a escribir?, ya sabe que hay que tenerlo todo bien pensado”. No le hice caso y en cuanto se alejó por el pasillo, continué escribiendo. Suspendí.
Copiar el supuesto de hecho o transcribir artículos
Nada de copiar artículos o de perder ni un solo segundo en detallar cómo se deberían haber hecho las cosas o en presuponer que están bien hechas (aunque alguna conjetura quepa, claro está) o en dudar de que no lo están o de que pudieran haberse hecho de otro modo. El dictamen es práctico, pero es muy teórico. No estáis en la notaría, no estáis delante de un cliente. Estáis delante de un tribunal. Y no le llaméis dictamen al supuesto. El supuesto es lo que os dan, el dictamen es lo que escribes y en el dictamen nunca hay que copiar el supuesto, solo enunciar brevemente el asunto del que vas a tratar, por ejemplo:
“Sucesión de Eustaquio” y no “Sucesión de Eustaquio, se nos dice que Eustaquio falleció en 2002 con dos hijos y viudo de su segundo matrimonio con Federica“.
El dictamen cabezón
Es inevitable que en las primeras horas y con las primeras cuestiones de un dictamen, se ande uno con una cierta floritura, que se va abandonando según se avanza por el supuesto y se van escribiendo folios, para ir absolutamente al grano y a saco hacia la mitad y el final del dictamen, según se avanza por la batería de obstáculos en que se ha convertido el supuesto de hecho en los últimos años. Es casi inevitable, pero hay que procurar una cierta armonía en el tratamiento de los diferentes problemas que nos vayan apareciendo.
Así que cuidado con dedicar mucho tiempo a los problemas del principio pues te faltará tiempo al final. Si te atascas, sal como puedas y continúa. Atascarse puede ser mortal.
Preparadores de dictamen y papel del preparador de los temas
Es bueno tener algún preparador de cabecera (un tutor) también en el dictamen. Hay que procurar no ser uno más en el grupo, sobre todo en los grupos numerosos (que los hay y que siguen creciendo conforme avanza el segundo ejercicio). Es muy bueno que alguien se preocupe de controlarte especialmente para ver cómo vas y cómo va tu evolución, alguien que te pula la forma. El preparador de los temas, puede ser el candidato perfecto. Los más capaces no necesitan estas cosas (o a lo mejor es que ya las tienen), pero los que vamos más “justitos” debemos procurarnos algún extra. Si alguien no te pule los defectos y no eres, insisto, de los mejores puedes tener más dificultades. De nuevo recurro a que no somos todos iguales, más que a que no somos todos igual de listos.
Cuando hacías dictamen en casa o en la academia o en la notaría del preparador, te pasabas seis horas en haciéndolo y otras tres (o más) corrigiendo con el preparador, que a veces ni se había leído el supuesto de hecho, y que luego te daba un tocho de libro o de folios para fotocopiar y para que te leyeras en casa. Te daban ganas de decirle:
“Pero, hombre, ¡dámelo machacao¡”
Pero no te lo solían dar. ¿No sería mejor proporcionar resúmenes, esquemas, fichas o similares, es decir, trabajo desbrozado y no en bruto? Ya sé que hay que hacer pensar, ya sé que hay que ser capaz de descubrir los problemas y de argumentarlos uno mismo, pero el opositor lo que quiere es aprobar a toda costa y necesita que se le dé todo machadito, deglutido, filtrado y bien empaquetado para poder salir al paso cuando sea capaz de descubrir ese mismo problema si le pone de nuevo por delante. ¿No es una forma de aprender a descubrir y argumentar que te lo den “machacao” para luego ir aprendiendo a hacerlo por ti mismo?
Descubrir los problemas, terminar, argumentar, desdoblar el dictamen y los dictámenes “clásicos”
Hay que adquirir destreza para descubrir los problemas en el supuesto de hecho, argumentar en los sentidos que se pueda y tirar para adelante, sin colapsarse, porque paralizarse (insisto), puede ser absolutamente mortal. A mi me costó mucho aprender a descubrir los problemas y meterme en la cabeza que el dictamen no es dar una solución práctica, sino teorizar sobre las posibles soluciones prácticas. Yo hacía dictamen como si estuviera en la notaría y alguien me viniera a resolver su problema y no es eso, para nada es eso.
Un opositor me dijo recientemente, hablando del dictamen, que iba teniendo, según pasaban los días, una mejor imaginación. Sabía lo que me quería decir, pero no me resistí a hacerle un matiz en su apreciación:
“Cuidado con la imaginación en el dictamen; tal vez sea mejor hablar de adquirir visión, sin ser un visionario. Se trata de aprender a ver, visionar, a visualizar, el dictamen pero sin echarle imaginación, que la imaginación puede sacarte del supuesto de hecho y ponerte a especular con aquello que no había ninguna intención, ni siquiera remota, de que se discutiera o se pusiera en duda”.
No ver algún problema no supone suspender, ni siquiera resolverlo mal lo supone. En mi dictamen definitivo, hubo gente que no disolvió gananciales con una declaración de fallecimiento de uno de los protagonistas (que desaparecía en un velero) y aprobaron y, además, con muy buena nota. El Tribunal quiere verte pensar. Mucho cuidado con aquello, de que “no hay ningún problema en el párrafo tal” o que “aquí está todo bien”, porque si todo te parece que está bien, muy probablemente te estás comiendo algo. No suele haber trampas en los supuestos de hecho, solo hay problemas ocultos.
Terminar el dictamen sí que parece importante y sin duda lo es. Una cosa es dejarse algún problema, no verlo o fusilarlos al final, pero dejar el dictamen a medias, sin acabar, hace que no te pinten las cosas nada bien de cara al aprobado. A veces se ha comentado que mucha gente no ha sido capaz de terminar un dictamen. Creo que ocurrió en las oposiciones de Sevilla 96-97 en uno de los tribunales que planteó un inabarcable supuesto de hecho.
El dictamen lineal murió hace tiempo. Tampoco estoy absolutamente seguro de que no se haya desdoblado siempre, pero hoy en día creo que no hay otro planteamiento posible. Dictamen lineal es igual a muerte segura. Yo no desdoblaba el dictamen hasta que llegó Eduardo Llagaria a mi vida. Desdoblar no es más que descubrir los problemas, indicar posiciones, dar argumentos, posicionarse y continuar con la siguiente cuestión.
Cuestión distinta sería la de los llamados “dictámenes clásicos” (supuestos de hecho clásicos, en realidad). Yo tuve un preparador cuyos supuestos de hecho estaban plagados de cuestiones que no entrarían en la categoría de clásicas: problemas de nacionalidad, hijos super póstumos, cambios de sexo, matrimonios internacionales, entre otras, que ahora ya no soy capaz de recordar. Siempre pensé que aquellos dictámenes, que no nos gustaban nada a los opositores, nos entrenaban para la posibilidad de que el supuesto de hecho estuviera predominantemente alejado de las cuestiones clásicas. Clásicas son las cuestiones sucesorias, clásicas son las autocontrataciones, las cuestiones sobre título y modo, las dobles ventas, los embargos o los poderes. Modernas y actuales, el bitcoin y otras criptomonedas, el blockchain, las sucesiones transfronterizas o la cláusula suelo. A veces se rumorea “el dictamen será clásico”, otras “habrá algo sobre esto o sobre aquello”. Los opositores tememos que el dictamen no sea clásico, mayoritariamente preferimos que lo sea y generalmente lo son, aunque en mayor o menor medida suele haber cuestiones novedosas en las que resulta más complicado salir airoso, pues están poco estudiadas y no desarrolladas normativamente en la mayor parte de los casos por lo que hay que resolverlas con los mimbres que actualmente tenemos, lo que las convierte de algún modo en cuestiones clásicas que hay que aproximar, asemejar, relacionar y resolver con materiales que sí que nos son conocidos y que hay que situar en las nuevas tesituras.
“Me da vergüenza”
No descartéis ninguna ayuda por vergüenza porque os arrepentiréis. El opositor está temeroso y apocado. Le cuesta decidirse, puede que no quiera ir a pedir ayuda o incluso la rechace por no coger el teléfono y llamar, por no acercarse a algún sitio. Hay que ir a por todas, hay que llorar y mamar. Hay que ir a muerte. Desperdiciar una oportunidad, dejar pasar a un buen preparador es casi tan grave como no coger el libro de apuestas, como casi hace el joven Biff de Regreso al Futuro II cuando llega del pasado el Biff del futuro. Cuando a mí me ofrecieron ir con Eduardo, me lo pensé. Menudo memo estaba yo hecho. Pude haber dejado pasar la oportunidad de mi vida. Con Eduardo, vinieron Sergio y José Luis y luego vino Columela y en Columela vinieron los Ventoso, Lora Tamayo, de la Esperanza, Núñez Boluda, Clavero, Rodríguez Poyo, Gregorio Rivas, Antonio Francés, Ángel Sanz y algunos más.
Listado de argumentos
Los argumentos mejor muchos y cortos que largos y sobre todo enrevesados. Los que te escuchan te tienen que seguir la argumentación y calificar a un montón de compañeros. El argumento no es solo la norma, ni el argumento está siempre en la norma. El argumento es mucho más sencillo de encontrar de lo que crees. Yo me hice un listado de argumentos “genéricos” cuando me preparaba para el tercero. Era un listado de emergencia, un listado de argumentos de “cajón” para cuando no se sabía qué otra cosa decir.
Los artículos solo se citan en cuanto sea necesario para argumentar, no se copian. El Tribunal no quiere oír más temas, quiere oír argumentos.
El dictamen también se estudia, como se estudian los temas, pero como no aprendas a descubrir los problemas, de poco servirá que tengas argumentos estudiados. Unos tienen más facilidad para argumentar, otros tenemos menos, por eso trabajamos de otro modo. Si tienes compañeros que ya hayan aprobado, hazte con su material y ve cómo razonaban y exponían. Eso sí, busca siempre a los mejores.
Decía en mi post “Oposiciones ¿memorísticas?” que:
“En el dictamen sí que se va al grano, pero de otra manera. Nada de paja superflua, hay que localizar los problemas que plantea el supuesto de hecho y fajarse a fondo con ellos. Darles salida, no necesariamente solución, decantarse, conocer todas las tesis o teorías existentes, argumentar y contra argumentar, manejar resoluciones y sentencias, corrientes mayoritarias, opiniones clásicas y modernas. Hay que manejar también criterios interpretativos, principios generales, legislación y tener sentido común para no cargarse el dictamen, ni atascarse en cualquier punto intermedio del mismo. Yo me estampé dos veces en el último obstáculo, demostración de que no era suficiente mi memoria, de que el sistema me estaba desechando y dejando pasar a otros antes que a mí. A lo mejor el sistema se equivocó y sí que dejó pasar a otros antes que a mí o dejó a muchos otros fuera. Pero, ¿es que eso no ocurre en las “oposiciones no memorísticas”? Hay que procurarse, los mejores preparadores y los mejores temas. Hasta si tienes opción de hacerlo, hay que procurarse el mejor grupo de compañeros de preparación. Cuando yo aprobé tuve un grupo realmente magnífico. Nos pasamos muchos meses haciendo dictamen todos juntos. Al frente, grandes notarios y preparadores, como Alfonso Ventoso Escribano que pasó muchas horas con nosotros en su notaría. Uno del grupo suspendió aquella convocatoria. El sistema lo había excluido, pero aguantó el tirón, y aprobó en la siguiente”.
Mi listado
A lo largo de los meses de preparación en exclusiva del dictamen gracias a mi doble reserva, me hice un listado de argumentos de carácter genérico.
Tenedlos bien presentes y repasarlos regularmente.
Si se os ocurren más, me los decís y los vamos añadiendo. Fueron estos:
- El “favor filii”.
- La doctrina de los actos propios (“nadie puede ir contra sus propios actos”).
- En caso de duda, las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
- Nadie puede transmitir más de lo que tiene.
- Todo el mundo puede transmitir lo que tiene.
- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación … (Artículo 1.111 Cci).
- Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales.
- El condominio es un híbrido anti-jurídico y anti-económico.
- Clases de interpretación y artículos sobre la interpretación de los contratos del Cci (1.281 a 1.289), más el artículo 3.1 del Código Civil.
- Interpretación restrictiva de la ley.
- Interpretación extensiva de la ley.
- Interpretación correctiva o correctora.
- Interpretación o aplicación analógica.
- Interpretación o aplicación supletoria.
- Interpretación finalista/lógica/ética/gramatical.
- Tenor literal de la ley.
- El carácter odioso de los retractos.
- Los poderes se han de interpretar restrictivamente o estrictamente.
- El “favor negotii” o principio de conservación del negocio jurídico.
- El “favor partitionis” o principio de conservación de la partición.
- Sedes materiae o ubicación de una norma o argumento sistemático.
- De mayor a menor.
- Inclusio unus exclusio alterius (incluido un caso, quedan excluidos todos los demás).
- Legislación Foral, sobre todo en materia sucesoria. Especialmente la catalana y la navarra.
- El Derecho Mercantil tradicionalmente se ha considerado un derecho de conceptos. También se ha considerado como un derecho de manifestaciones. Los juristas debemos oponernos a que se convierta en un derecho de requisitos.
- La voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, a salvo lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil en materia sucesoria.
- Principio de protección del tráfico mercantil (o de otra clase).
- La necesaria protección de los terceros de buena fe.
- No hacer a alguien de peor condición que el otro.
- Protección de interés superior de menores e incapaces.
- Piénsese… a modo de ejemplo.
- Enumeraciones taxativas o no taxativas, cerradas y abiertas, ejemplificativas o no ejemplificativas.
- Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.
Sentencias y Resoluciones recientes
Los Tribunales se inspiran en hechos reales y nos plantean casos de los que se han ocupado recientes Resoluciones y Sentencias. Fue el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2002 relativa a la vecindad civil de las mujeres casadas, que los que la conocíamos pudimos sacar a colación en el dictamen de las oposiciones de Madrid de 2002. Conviene estar al tanto de esos enormes listados de Resoluciones y Sentencias que manejan los opositores cuando el dictamen está cerca, aunque pienso que es labor de los preparadores depurar esos listados en busca de aquello que vean especialmente dictaminable. Yo he descubierto tres sentencias interesantes en estas últimas semanas, sobre sucesión intestada, sobre poderes y sobre autocontratación en el ámbito mercantil, que pueden servir para poner a prueba a los opositores.
Estas líneas argumentativas basadas en Resoluciones y Sentencias recientes pueden ser relevantes para el Tribunal que, una vez decididas las mejores notas con las que no suele haber grandes dudas, encontrará muchas similitudes entre la mayoría de los dictámenes. Después de determinar los aprobados irrefutables, el resto estará en un pañuelo en el que cualquier detalle o cualquier error puede ser decisivo.
Un preparador actual me dijo hace poco que su preparador de restringidas le decía que la forma es el cincuenta por ciento del dictamen. Ese mismo preparador me decía a mí, que cuentan más los errores que los aciertos y probablemente sea verdad.
Me atrevería a proponer que en algunas cuestiones novedosas que bien pueden aparecer en los supuestos de hecho, se eche un vistazo a los blogs de los 14 Notarios que tengo enlazados en la página de inicio de mi blog. Sé ya de al menos una cuestión tratada recientemente en dos esos blogs que se ha planteado en un supuesto de hecho que me han enviado.
Número de dictámenes
Tres semanales es el límite por arriba y no menos de dos a la semana el límite por abajo, si estamos hablando de la fase final, de los meses (a veces solo semanas) previos al tercero. Y es que también hay que empollar un poco otro tipo de cosas (argumentaciones, problemas fichados, Sentencias, Resoluciones, etc..). Nosotros (Sergio, José Luis y yo) en la residencia (en la León XIII), hacíamos dictámenes de prueba y los corregíamos sin preparador, pero es que, gracias a la doble reserva, estuvimos un año haciendo dictámenes y tuvimos todo el tiempo del mundo. Probábamos a no fumar (entonces se podía y los tres fumábamos), a hacerlos por la mañana o por la tarde; repetíamos dictámenes que ya habíamos hecho a los que llamábamos “dictámenes psicológicos”, comparábamos con otros de compañeros ya aprobados, etc… todo lo que se nos ocurrió por ponernos en situación y entrenarnos.
Si ves 1.000 problemas, te pillarán en el 1.001. Siempre habrá una vuelta más de tuerca que dar, pero en las pocas semanas que van del segundo al tercero, no creo que nadie pueda pasarse de rosca, sobre todo si está en un primer intento. Así que hay que procurar hacer todo lo que se pueda.
Nosotros seguro que nos pasamos de rosca, pero sacamos los tres muy buena nota. Yo fui la sexta mejor nota del dictamen de mi Tribunal y hay que tener en cuenta que destacarse en el dictamen no es fácil. José Luis quedo varios puestos por delante y Sergio está justo delante de mi en el escalafón notarial. Tengo pendiente hacer unas estadísticas con las notas del dictamen, pero eso ya será para otro día.
Para los que no lo sepan, el Artículo 19 del Reglamento Notarial establece que:
“Entre la conclusión del segundo y el comienzo del tercero y entre la conclusión del tercero y el comienzo del cuarto, deberá mediar un plazo mínimo de 20 días naturales”
Así que esos 20 días, tres semanas, son lo mínimo que uno puede tener para prepararse el dictamen. Muy poca cosa si nunca se ha enfrentado a él…
Y ¿cuándo dejo de hacer dictámenes?
Esto es una cuestión difícil de responder, al menos de forma general. Yo los hice hasta “el penúltimo día” como quien dice y eso que hice muchos cuando fui doble reserva. En las dos ocasiones anteriores no tuve mucho tiempo y no recuerdo haber dejado de hacerlos con antelación. Todo lo más que hicimos fue frenar el ritmo y más por cuestión de descanso y de que no cundiera el pánico (si no salían bien) que otra cosa. Hay mucho que estudiar y repasar, pero a dictaminar como más se aprende es dictaminando y luego corrigiendo y estudiando.
¿Qué me llevo?
Yo me llevé una inmensa maleta a mi primer dictamen. Fui mucho menos cargado la segunda vez y todavía menos la tercera. El Código Civil, las legislaciones forales con sus leyes civiles relevantes, la Ley de Propiedad Horizontal, la legislación sobre arrendamientos y urbanística, Registro Civil, Fundaciones, Asociaciones, Derecho comunitario europeo en materias civiles relevantes, Ley de Enjuiciamiento Civil, la Legislación Hipotecaria, un buen Código Mercantil y la legislación notarial y fiscal, son los que creo que pueden resultar útiles. Preguntad a vuestros preparadores y que os aconsejen qué llevar pero no sufráis por este tema, que seguro que llevaréis lo suficiente, ya seáis de los del maletón o de los del maletín. Siempre suele correrse la voz de que no se admitirán tales o cuales códigos (los más comentados), por eso acabé comprando los del BOE que no incluyen comentarios. Supongo que si el Tribunal quiere dar una pauta lo hará, pero los que todos conocemos y usamos más habitualmente no suelen dar problemas.
Hacer dictamen de registros
Ahora que se alterna más que nunca las oposiciones a notarías y a registros, me pregunto si resulta conveniente que alguien que preparaba registros y que se presenta a notarías haga dictámenes de registros (o viceversa).
He hablado algo sobre la dificultad de uno y otro ejercicio práctico aquí, pero en cuanto a esta cuestión en particular, diría que “malo no a ser”, todo lo que sea practicar el ¡ah, coño¡, el “open your mind”, el hablar de derecho, el aplicar la teoría que sabemos, siempre vendrá bien, pero teniendo claro que uno y otro dictamen no son lo mismo y no conviene despistarse.
Consejos varios
- Escribe los folios solo por una sola cara.
- No apures demasiado los folios, ni por arriba, ni por abajo, ni en los márgenes. Cabe la posibilidad de que tengas que hacer correcciones o llamadas. No te preocupes por los tachones, pero no te pases.
- Que no te asuste demasiado la mala letra, pues eres tú quien tendrás que leer tu dictamen al tribunal. No se trata de un examen de caligrafía, pero no te pases a ver si no vas a ser capaz de entender tu propia letra.
- Numera los folios, que luego te puedes liar o se te pueden caer al suelo (el día del examen o el de la lectura). Yo incluso utilizaba una doble numeración, una general y otra para cada problema, situación o personaje (según los casos).
- No tengo claro si se deben o pueden utilizar abreviaturas, pero yo lo hacía durante la preparación y pienso que deben usarse las que sean de uso corriente y entendible para cualquiera (Cci, Cco, LH, RH, RDGRN, STS, etc...)
- ¡Que nadie se marche antes de tiempo¡ Hace unos años, en mi época, aunque yo no estaba en aquel dictamen, se retiró un opositor. No es que no terminase el dictamen, sino que hacia la mitad del ejercicio, le pudieron los nervios y el agobio de no dar pie con bola y se marchó. ¿Quién sabe lo que estaban haciendo los demás y lo que hubiera pasado de no haberse ido?
- No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.
- “Poner unas conclusiones. Incluso, las conclusiones pueden redactarse a la vez que vas resolviendo los problemas, pues, de lo contrario, al final, no te dará tiempo”. Esta buena regla de oro fue cosa de mi compañero Antonio Ripoll tras la primera edición a este post. Tiene toda la razón.
Reglas de oro
Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).
El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.
Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.
No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.
El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:
- Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
- Cosas
- Hechos y negocios jurídicos
Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.
Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.
En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.
Las reglas de oro y las 3 “R”
1.- Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.
2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.
3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:
- Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
- Si procede la reversión del 812.
- Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
- Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
- Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
- Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.
En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.
Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:
No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.
UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:
- Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
- SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.
Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):
- En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo”y lo que no sabemos lo presumimos.
- No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
- Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
- Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
- Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
- Identificar el problema antes de abordarlo.
- No hay que ver problemas donde no los hay.
- No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
- Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
- Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.
Un kit-kat
Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.
Trabajos sobre como hacer dictamen
Reúno aquí varios documentos escaneados en formato pdf que debemos a Juan Bolás Alfonso y Eduardo Llagaria Vidal, maestros en el arte del buen dictaminar (y en el de enseñar a otros como ha de hacerse). También hay alguno de origen desconocido.
LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN 2
LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN
DICTAMEN ENFOQUE, TRATAMIENTO Y DESARROLLO
LA PREPARACIÓN DEL DICTAMEN SEGÚN LA ACADEMIA DE MADRID
INTRODUCCIÓN AL DICTAMEN 22-05-2019
Suerte y al toro. Espero que estas ideas sueltas y algo deslavazadas puedan servir de ayuda a los que os enfrentáis al tercero. Algunas ideas más, podéis leerlas en Dictamen para dummies. Y si habéis tenido la paciencia de leer hasta el final, os llevaréis una sorpresa si pincháis aquí.
Reúno aquí varios documentos escaneados en formato pdf que debemos a Juan Bolás Alfonso y Eduardo Llagaria Vidal, maestros en el arte del buen dictaminar (y en el de enseñar a otros como ha de hacerse). También hay alguno de origen desconocido.
LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN 2
LO ESENCIAL A EFECTOS DE DICTAMEN
DICTAMEN ENFOQUE, TRATAMIENTO Y DESARROLLO
LA PREPARACIÓN DEL DICTAMEN SEGÚN LA ACADEMIA DE MADRID
INTRODUCCIÓN AL DICTAMEN 22-05-2019
TITULO I
DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN.(LH.1-5)RH 1-38)
Art.2.3 Y las llamadas adjudicaciones en vacío.
“En los Registros…. se inscribirán 3º)Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”.
CASO: Es frecuente que la formalizar el inventario de una herencia se detecte que hay bienes que ya no son del causante por haberlos transmitido éste en vida en documento privado pendiente de su elevación a escritura e inscripción. En estos casos, en mi opinión, lo que procede es no inventariarlos sin perjuicio de que los herederos deban cumplir con la obligación que les impone el art.1279 CC de proporcionar al comprador el título público mediante la correspondiente escritura de elevación a público del documento privado. Es decir los herederos lo que han heredado respecto de estos bienes es la obligación de cumplir con el art.1279 CC. Además, no parece razonable heredar un bien que ya no es del causante con el consiguiente pago del impuesto de sucesiones.
Sin embargo, se observa en la práctica que en muchos de estos casos se inventarían los bienes y se adjudican a los herederos con la única finalidad de proporcionarles una titularidad formal que les permita otorgar la escritura de venta a favor del comprador, estas adjudicaciones reciben el nombre dde “adjudicaciones en vacío”.
La DGRN rechaza la inscripción de este tipo de adjudicaciones. En este sentido cfr. R.17 de marzo de 2017.y 4 de abril ded 2.017-
En el caso de la resolución de marzo, la viuda se adjudicó 47 fincas que habían sido vendidas por el causante en documento privado, haciendo constar expresamente que sólo se inventarían y se adjudican para dar cumplimiento a las ventas. La Registradora suspende la inscripción pues si las fincas habían sido vendidas ya no eran del causante, no formaban parte de la herencia por lo que no procede ni su adjudicación a la heredera ni inscribirse a su nombre en el Registro.
Doctrina de la DGRN: No se permiten inscripciones de dominio a favor de un no titular (art.20.4 y 5º LH). Y frente a quienes intentan apoyar la solución contraria en base al art.2.3 de la LH (adjudicaciones fiduciarias) que permite la inscripción de las adjudicaciones a un heredero para pago de deudas, la DGRN señala la diferencia entre ambos supuestos:
-En la adjudicación en vacío el causante no es propietario y, por supuesto, el adjudicatario tampoco.
-En la adjudicación para pago de deudas, el causante es propietario y titular registral. La adjudicación es puramente formal, el bien no ingresa en el patrimonio del adjudicatario y la inscripción sólo tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos del éste “para pago”
La reciente r.de 23 de noviembre de 2.017 llega a una solución aparentemente contraria. Se adjudica a los herederos un bien respecto del cual el testador dice que lo ha vendido en vida por lo que lo que lega es el precio obtenido por la venta. La Registradora aplica la doctrina de la DGRN y rechaza la inscripción de la adjudicación. La DGRN revoca la nota porque entiende que en el caso en cuestión no se había producido la transmisión efectiva y dado que lo que se lega es el precio a obtener por la venta lo que debe inscribirse es la adjudicación del bien a los herederos quienes estarán obligados a cumplir con las obligaciones asumidas por el causante y entregar dicho precio a los legatarios.
Art.3 LH: Titulacion auténtica.- Comentarios. El monopolio de acceso registral. El input del registro……
Matizaciones respecto de la inscripción de las sentencias
DGRN: 6-3-2014:-Las sentencias firmes declarativas o constitutivas con transcendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en el Registro, salvo las dictadas en rebeldía en los términos del art.524 de la LEC, y salvo que existan obstáculos registrales ( tracto…20, 40, y 82 LH)
DGRN:7-3-2017:Inscripción de sentencias dictadas en rebeldía.
Conforme al art.524.4 LEC Mientras no sea firme, o aún siendolo, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la ación de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo pocederá la anotación preventiva.(En el caso se trataba de una sentencia de declaración de división de comunidad dictada en rebeldía de uno de los copropietarios).
Por ello , aún cuando conste la firmeza de la resolución, cuando una sentencia se hubiere dictado en rebeldía es peciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.
La LEC señala tres plazos de caducidad para la ación de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia: 1º.-20 dias en caso de notificación personal de la sentencia. 2º.-4 meses si no ha habido notificación personal y 3º/un plazo máximo de 16 meses si subsiste la causa de fuerza mayor que hubiere impedido al rebelde su comparecencia.El transcurso de estos plazos debe resultar de los documentos presentados a calificación.
DGRN.11-5-2012. Se presenta sentencia de aprobación del convenio de separación y divorcio en la que se declara la propiedad de una cuota indivisa de un garaje en base a una cadena de títulos recogidos en documentos privados. La DGRN.– dice que una sentencia declarativa no es título sino decisión de una controversia, entre dos derechos en contienda. Sólo ciertos derechos especiales de constitución judicial y que no pertenecen al ámbito de lo privado pueden considerarse constituidos judicialmente (como el uso judicial de la vivienda familiar y la usucapión).Por ello la sentencia choca con el art.3º (principio de titulación publica registral), pues la decisión judicial no constituye una elevación a público de ninguno de los títulos privados.
DGRN.-19-5-2017.:La homologación judicial de una transacción no altera el carácter privado del documento. En un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se homologa el acuerdo privado alcanzado por las partes. La DGRN. Dice que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y deberán darle cumplimiento, pero para que sea inscribible deben cumplirse los requistos exigidos por la legislación hipotecaria.
Art.4: Títulos otorgados en país extranjero (RH 36) (No confundir la problemática de la inscripción de títulos otrogados en el extranjero con la de la inscripción de títulos otorgados en España por extranjeros)
Respecto de la acreditación de la legalidad de los títulos extranjeros la normativa se contiene en este art.4 LH (títulos que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes) y en el art 36 RH. (Según el art.36 RH pfo 3 “El Registrador podrá bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo constar en el asiento correspondiente”)
Pero hoy, respecto del reconocimiento de documentos extranjeros tener muy presentes el art.12 de la Ley 15/2/2015, de reforma de la jurisdicción voluntaria y el art.60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional….((recordar génesis del problema y UNIBANK en UE, TJUE 17 junio 1999))((Sentencia de Tenerife))((Proyecto de libre circulación de documentos UE))((res.DGRN sobre la comprobación de la equivalencia)
Art.5: “Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles”
DGRN.-15-7-2011: Se pretende la inscripción de un derecho de uso en virtud de escritura en la que el propietario concede el uso de un inmueble en concepto de precario y sin pagar merced si bien los gastos de comunidad serán a cargo del usuario.
El titular del uso solicita la inscripción entendiendo que se trata de un comodato, que tiene su cabida tanto como derecho real como personal y no de un precario.
DGRN: carece de transcendencia que se trata de una modalidad de comodato(denominado por la doctrina y TS “comodato precario”,según el 1750 CC) pues aunque así fuere es un derecho personal no asegurado especialmente (art.98 RH). Estamos ante un caso de una atribución de un estado posesorio absolutamente claudicante pues es libremente revocable por el concedente (art.5 LH)
TITULO II
DE LA FORMA Y EFECTOS DE LA INSCRIPCION (LH.6-41//RH.39-138)
La razón de ser del RP: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.
La protección del tercero: SISTEMA LATINO de inoponibilidad de lo no inscrito//SISTEMA GERMANICO de adquisición a non domino.
No se es propietario por estar inscrito sino que se está inscrito por ser propietario.
Art.17 (PºPrioridad) : Inscrito o anotado en el Registro un título no podrá inscribirse ni anotarse un título contradictorio posterior…
El asiento de presentación cierra el Registro durante 60 días desde la fecha del asiento.
Conforme al art.24 LH Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.
DGRN.-7-7-2015: Vigente el asiento de presentación de titulos pendientes de despacho no cabe calificar un título contradictorio posterior.
DGRN.-2-7-2015: Caducado el asiento de presentación el registrador no puede tenerlo en cuenta pues el asiento dejó de tener efectos ipso iure. Por ello, si caducado el asiento de presentación, se presenta otro título incompatible con el primero este segundo título cierra el acceso registral al primeramente presentado.
Del juego de los arts.17, 18 LH y 109 RH se desprende que los asientos de presentación tienen una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan en caso de calificación negativa por otros 60 a contar desde la última notificación, y todo ello lleva consigo la prórroga de los asientos contradictorios presentados con posterioridad.
CASO: Se presenta una hipoteca y se suspende por falta de ratificación pues el acreedor actuaba a gravés de dos apoderados mancomunados uno de los cuales no ha firmado pero se ratificará. Antes de la ratificacion se presenta otra hipoteca, o un embargo, según los casos. Se pregunta si ratificada la escritura de hipoteca primeramente presentada mantiene su rango una vez subsanada.
En mi opinión, eso sería así si el defecto fuera otro, como un defecto en la fijación de las cuantías garantizadas, errorres materiales, etc…Pero si el defecto es la falta de ratificación debe estarse a la consolidada doctrina de la retroactividad de la ratificación sólo respecto de las partes, “ex tunc”,peo no frente a terceros respecto de los cuales la ratificación no es retroactiva sino “ex nunc” por lo que el documento presentado en segundo lugar (la segunda carga-hipoteca o embargo) se inscribe como primero.(Cfr. R.28 mayo 2013 y 4 junio 2013)
Art.20 (PºTracto) (DINAMICO Y ESTÁTICO)((Tracto dinámico=transmisión y constitución de derechos por el titular registral))((Tracto estático=no caben modificaciones de su asiento sin su intervención o conocimiento)) ((Corolario del art.24 de la constitución, la proscripción de la indefensión, la tutela efectiva)
DGRN.-14-2-2015: (Obvio) no puede extenderse anot.prev. de demanda si los bienes están inscritos a nombre de una sociedad que es distinta de la demandada y no consta que ésta haya intervenido en el procedimiento.
DGRN.-19-9-2015.-(idem rs. 10 y 22 de enero de 2011.Ejecución de hipoteca contra HERENCIA YACENTE (lo mismo para la inscripción de sentencia de reconocimiento de dominio en procedimiento seguido frente a los herederos del titular).
- Si la demanda se dirige contra herederos indeterminados, por exigencia del tracto, debe nombrarse judicialmente un administrador de la herencia yacente o un albacea.
- Si se demanda a un posible heredero que puede actuar en nombre de los otros desconocidos no es preciso la indicada exigencia formal, excesivamente gravosa.
DGRN.-3-12-2015//17-7-2015: Imposibilidad de practicar un asiento si el titular registral no ha sido parte o ha sido oido en el correspondiente procedimiento judicial
En el procedimiento deben haber sido emplazados aquellos a quienes el registro concede al gún derecho que podría verse afectado por la sentencia, para evitar SU INDEFENSION, PROSCRITA POR EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN Y SU COROLARIO REGISTRAL QUE ES EL ARTICULO 20 LH.
DGRN.-23-2-2015: Inscripción de sentencias sobre Bienes inscritos para la comunidad matrimonial conforme al art.92 LH y 144.6 RH
La norma es clara. Hay que demandar a ambos cónyuges o al menos notificar la demanda al cónyuge del titular registral. Pero no se trata de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad al tiempo de la inscripción, lo que no se ha acreditado.(En el caso el esposo había contraído nuevo matrimonio posterior a la adquisición ganancial)
DGRN.-17-6-2013: Caso frecuente,el propietario se guarda la escritura para que no conste en el registro su titularidad.
Se solicita anota.p. de embargo sobre fincas que según el recurrente la entidad deudora, embargada, adquirió en escritura que nunca ha llegado a inscribirse en el registro.
Se rechaza por 20 y la DGRN enumera los mecanismos existentes para instar el acceso al registro de los títulos no insritos((140.3RH y 663 y 664 LEC= pedir judicialmente que se requiera al considerado como dueño para que presente la titulación omitida))
DGRN.-13-11-2013 y 29 11-2013: La falta de tracto impide la inscripción de una escritura de segregación y disolución de condominio otorgada por los dos únicos socios de una sociedad civil estando la finca inscrita a nombre de la sociedad civil.(Recordar problemática personalidad sociedad civil y el art.1669 CC. La circunstancia de que los pactos se mantengan secretos no supone que la sociedad civil deba inscribirse siempre en el Registro Mercantil)
DGRN.-13-3-2017: IMPORTANTE Mandamiento de embargo de fincas inscritas a favor de distintas sociedades mercantiles en procedimiento de ejecución seguido contra el administrador y socio único.
Se deniega. Cuando el legislador quiere exceptuar del tracto lo hace expresamente (vgr, procedimientos criminales a los que se refiere el último pfo. del 20; o el art.170 pfo. 6º de la LGT que ampara la posibilidad de tomar anotación de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad sin necesidad de que el procedimiento se dirija contra ella cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo)
En otro caso, la posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios exige aplicar la doctrina del levantamiento del velo lo que exige un procedimiento judicial.
((POR SU RELACION CON LA MATERIA DEL TRACTO HAGO AQUÍ REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA REANUDACION DEL TRACTO))
REFORMA 2015: No hay interrupción si el promotor del expediente es causahabiente del titular registral.
DGRN.-8-3-2017.El art.208 apartado 1º eleva a rango legal la constante doctrina de la DGRN (22-12-2010//10-7-2013//23-10-2013//19-5-2014//23-10-2014//25-7-2014// afirmando que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso la inscripcion únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”
DGRN.-14-4-2016 Se plantea la duda de si la expresión “o sus herederos” debe entenderse referida a todos o a alguno inclinándose porque cabe el expediente cuando el promotor haya adquirido su derecho sólo de alguno o algunos de los herederos.
DGRN.-24-3-2015//28-4-2016//Enero 2017//18-10-2017: Admite que en algunos casos puede existir una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto (compra de sociedad desaparecida e inexistencia actual de comisión liquidadora…) pero si es así debe el Notario señalarlo en el acta como justificación para la tramitación del procedimiento
DGRN.6/8/2.012.-Recuérdese que conforme al art.285.III RH no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la fomalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, lo que daría lugar a formalismos inadecuados.
((Art.23 inscrip. Condiciones, suspensivas, resolutorias o rescisorias)).
Art.26.-Prohibiciones de disponer, legales judiciales-administrativas y voluntarias. Distinto alcance como veremos, en orden a la posibilidad de embargos e hipotecas sobre los bienes afectados por la prohibición.
Art.28.- Peligro.(Explicar caso concreto arras…TS)
Pero quede claro que tanto en este caso como en el del 207 cabe la inscripción de los actos o negocios celebrados por el titular registral sin perjuicio de que de aparecer un titular real el adquirente no puedan ampararse en el art.34 durante el plazo indicado.
Art.30, 31 protección del tercero ante nulidad de asientos por defectos formales.
Art. 32 Inoponibilidad. “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero.” (Oponibilidad-Sistema latino)
DGRN.- Reciente resolución de 1-12-2017: Los actos sujetos a inscripción en el Registro Mecantil sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su PUBLICACION EN EL BORME.
Caso:El administrador único de la sociedad vende en escritura otorgada el 24 de octubre, estando cesado el 2 de octubre. En inscripción de 15 de octubre 2013 consta su cese y el nombramiento de un nuevo administrador. El contenido de este asiento se publicó en el BORME el 24 de octubre de 2013. Con anterioridad a la reforma de 1989, el entonces vigente art.26 C.de Comercio establecía que la inscripción del cese perjuidicaba al tercero desde la fecha de presentación –r.2 de abril de 1986-. Actualmente debe estarse a la fecha del BORME, por ello el cese no puede pejudicar a quien antes de dicha publicación adquirió la finca.
EL TERCERO EN EL ARTICULO 32.
Conocida polémica sobre los terceros de la LH.Tesis monista dominante.El tercero del 32 es el del 34 salvo la exigencia del carácter oneroso de su título.
Explicación:El sistema de inoponibilidad (latino) sanciona la negligencia del que no acudió al Registro, frente al que se acogió a su régimen protector. El sistema germánico se basa en la protección de la apariencia y en la exactitud del Registro en beneficio de tercero. El art.32 limita su acción al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, resuelve un conflicto de títulos,pero no protege frente a la nulidad del propio título que se inscribió, ni contra los anteriores previamente inscritos. Para lograr esta segunda protección nacen los arts.34 y concordantes.
Art. 33. La inscripción no sana nulidades
DGRN r.14/6/2011.
CASO: Se presenta una sentencia de nulidad de ciertas inscripciones sobre bienes que están a nombre de terceros, personas distintas del demandado quien les vendió la fincas a estos terceros que no han tomado parte en el procedimiento.
Doctrina de la DGRN.-La inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo, pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento declarado ahora nulo, porque mientras esté vigente el asiento surte sus propios efectos, entre ellos el de servir de base para la adquisición de un tercero
TRIBUNAL SUPREMO 22-10-2012..-COLISION ENTRE EL TITULAR REAL Y EL APARENTE
No debe reconocerse el dominio por el mero hecho de la titularidad formal que publica el Registro(art.38) pues la protección que confiere al propietario el artículo 348 del CC (reivindicatoria) se refiere al dueño real de los bienes y no al aparente en virtud de título jurídico inválido de modo que no basta la escritura pública para mediante la “Traditio ficta” ex art.1462, adquirir la propiedad pues la escritura incorpora un negocio carente de eficacia jurídica al que le resulta de plena aplicación lo dispuesto por el art.33 LH en el sentido de que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.
((Guarda relación con la polémica de la venta de la acción reivindicatoria. Vende un no poseedor y nadie transmite lo que no tiene. Su eficacia será obligacional.))
TRIBUNAL SUPREMO 20-4-2016 (FERNANDO PANTALEON)
Un matrimonio compra un inmueble en escritura ocultando que el esposo está incapacitado y constituyen tres hipotecas cambiarias.
Se impaga una letra, se ejecuta la hipoteca, y desierta la subasta el ejecutante cede el remate a un particular que vende la finca a un tercero.
La esposa y su hijo, como tutor del padre, demandan la nulidad de las tres hipotecas en base al 33
-Se desestima el recurso por: 1/la doctrina de los actos propios; 2/porque la compra que hicieron no es nula(1259) sino anulable (1389 y 1322 CC) anulabilidad a la que también se aplica el art.33 LH;3// y porque el comprador final es tercero del 34 LH cumpliendo todos los requisitos del artículo incluido el título, que en este caso es la venta judicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La anulabilidad de la hipoteca comportó un defecto del poder de disposición (ius distraendi) que conforme a la apariencia registral tenía el ejecutante . Y este es precisamente el tipo de defecto frente al que el art.34 quiere proteger al adquirente.ejecutante sobre el objeto de la hipotecar
Art. 34.
El tercero….
1257 CC la relatividad de los contratos. Sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.
El tercero civil no es parte en el contrato.El tercero hipotecario reúne otros requisitos que justifican su especial protección.
Casos debatidos: 1//¿Es tercero la sociedad a la que un socio, en la fundación o en un aumento, aporta un inmueble? Si pero ¿quid si es sociedad unipersonal?
Que de buena fe
No sólo conocimiento positivo o desconocimiento sino carga ética, estandar de conducta (vease el art.38 y TS sentencia 12/1/2015= La creencia equivocada no basta, el error ha de ser excusable, lo que implica una actuación diligente.) Es preciso modular la exigencia de buena fe atendiendo a las concretas circunstancias del caso.
– Momento en que debe tenerse: “cuando se trafica”, en el momento de la verdad, no cuando se inscribe. Mala fides superveniens non nocet.
TRIBUNAL SUPREMO: 21-2-2012
Hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias al portador constituida por el representante de una sociedad en base a una ceertificación del acuerdo de la Junta general que se prueba era falsa.
Se ejecuta la hipoteca adjudicando los bienes hipotecados a los titulares de las obligaciones.
Se solicita la nulidad de la hipoteca y de todos los actos que traigan causa de la misma.
Los titulares de las cédulas hipotecarias recurren alegando la protección del art.34 LH.
El TS desestima el recurso por no considerar a los recurrentes terceros de buena fe y reitera su doctrina afirmando que: 1// la buena fe debe determinarse en el MOMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO ADQUISITIVO 2// IMPLICA QUE EL TERCERO NO CONOCIA LA INEXACTITUD DEL Registro, en sentido negativo, o su confianza en la exactitud del Registo, en sentido positivo 3//En el caso, en el momento en que los recurrentes adquirieron sus titulos hipotecarios CONSTABA LA ANOTACION DE DEMANDA EN EL R.P., por lo que no puede hablarse de anulación de la adqusición por ausa ajena al Registro ni de desconocimiento de la inexactitud registral.
-Quien debe tener buena fe: el adquirente. Supuestos de debate:
a)Adquisición por sociedad: administrador único, administradores mancomunados, consejo de administración con o sin consejero delegado, apoderados solidarios o mancomunados
b)Adquisición por cónyuge para la sociedad ganancial…
c)Adquisición por apoderado conociendo la inexactitud el poderdante
EVIDENTE CASUISTICA que obliga a valorar todas las circunstancias concurrentes para que, ante el extraordinario efecto de la adquisicón a non domino, la existencia de buena fe no ofrezca duda alguna y no se facilite la adquisición en beneficio de quien en la realidad no tiene buena fe. Por ejemplo caso de sociedad de un solo socio que conoce la inexactitud registral…
TRIBUNAL SUPREMO.-5-3-2013:APORTACION A SOCIEDAD Y BUENA FE
Aumento de capital de una S.L. a la que otra S.L. aporta determinados apartamentos.
Posteriormente en escritura, la S.L. aportante vende a otras personas los mismos apartamentos. Pero cuando esta escritura de venta se presenta en el Registro estaba vigente el asiento de presentación de la escritura de aportación
El TS admite que la sociedad adquirente es tercero pero rechaza la condición de terceros de buena fe de los compradores pues el Registro ya advertía dela posible inxactitud del título del vendedor.
TRIBUNAL SUPREMO 12-11-2013. //6-11-2014- EL REGISTRO SOLO PROTEGE AL ADQUIRENTE DE BUENA FE.
1ª.- 2013: Una sociedad vende un inmueble en documento privado en 1983. El comprador ocupa la edificación existente en el inmueble.
En 1992 se tramita un juicio ejecutivo a instancia de BANESTO contra la sociedad vendedora, aún titular registral, acordándose el embargo de la finca.
El procedimiento queda en suspenso hasta que en 2005 BANESTO cede su crédito, se celebra la subasta sin postor y la cesionaria solicita la adjudicación y cede el remate a otra sociedad mercatil (de la que su cuñado era el representante legal). La adjudicación a favor de ésta última sociedad se aprueba y se inscribe en 2007.
El comprador de 1983 ejercita la acción declarativa de propiedad y de nulidad de la ejecución y cancelación de la inscripción a favor de la Sociedad adjudicataria.
El TS estima la acción pues entiende que no se acreditó la buena fe necesaria para ser amparado por la publicidad registral.
FUNDAMENTOS: 1//No se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal se debería haber conocido. 2//Tanto la cesionaria del crédito como el representante de la sociedad adjudicataria comprobaron que existía una edificación en la parcela y sin embargo no actuaron diligentemente comprobando, antes de sacar la finca a subasta, el título por el que el ocupante de la edificación la venía disfrutando. 3// La buena fe se presume “iuris tantum” pero puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario como ha sucedido en el caso.
2ª.- 2014:Escritura de permuta de suelo por 2 viviendas y 4 plazas de garaje cuya futura entrega libre de cargas se garantizó con un aval de una entidad de crédito.
La promotora, aquirente del suelo, declara la obra en construcción, divide en PH e hipoteca todo el edificio, con inclusión de las fincas que debería entregar en su momento, a favor de la entidad AVALISTA.
Dice el TS que cabe la posibilidad de que el dueño de un inmueble lo hipoteque, incluso aunque esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas (recuerda la hipoteca y la evicción)
Los cedentes del suelo reclaman la entrega de las fincas libres de hipoteca y la entidad acreedora y avalista se opone alegando el art.34 LH
Se deniega por faltar la buena fe ya que la entidad conocía perfectamente la existencia de la obligación de entregar las fincas libres de cargas e incluso la avaló.
Adquiera a título oneroso…
El título ha de ser traslativo y oneroso(vgr compra de herencia, permuta, …Quid de la división de cosa común, en el caso de que uno de los copropietarios tuviera título nulo,¿ es título traslativo la disolución? Esta cuestión se ha tratado más en relación con la inmatriculación del 205 LH. Y también respecto de la exigencia de la autorización del 166 CC para dividir bienes en nombre de menores. Así, la r. 28 de junio de 2007 exime de dicha autorización a la madre para otorgar una partición y posterior división de comunidad entendiendo que la disolución de la comunidad no es dispositiva si los bienes que se adjudican son de análoga naturaleza conforme al 1031 CC.
Unanimidad actual sobre la aportación a sociedad: Cámara. Aunque no sea un tíutlo estrictamente traslativo, sus efectos son semejantes pues altera el poder de administración y de disposición sobre lo aportado. El aportante deja de ser propietario.
La adquisición para ser protegida ha de ser válida, por ello no es tercero protegido quien adquiere en virtud de una compra simulada que deviene nula.( Vgr. S. TS.1/372013 Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Y TS s.21/2/2017 adquisición nula por basarse en un pacto comisorio)
¿Quid si lo poseído no es lo adquirido?
TRIBUNAL SUPREMO:18-10-2012: Se adquiere una finca que no se corresponde con la que realmente se ocupa. Compran un local y se les entrega otro.
La Audiencia negó a los adquirentes la condición de terceros hipotecarios porque dicha condición exige que exista identidad entre lo que se adquiere y lo que se posee
El TS estima el rrecurso basándose en la buena fe de los adquirentes, por lo que la posible anulación del derecho de quien les vendió, por causas que no constan en el Registro, “no les alcanza”.
¿Y si propiamente no ha habido adquisición?
TRIBUNAL SUPREMO 11-10-2014 (O´Callaghan). Por error en la subasta se adjudica una finca distinta(plaza de garaje) a la que se había embargado y que es propiedad de otra persona que solicita la declaración de su propiedad, la nulidad de la inscripción hecha a favor del adjudicatario y daños y perjuicios.
La A.P. entiende válida la inscripción a favor del adjudicatario en base a la presunción del art.38 LH
El único motivo de la casación se basa en el art.1473 CC, 609 CC y 34 LH.
Como no se embargó la finca del recurrente no hay título para la transmisión. La adquisición se produce por título y modo, no hay título ni modo ya que la inscripción no lo es. La plaza ni se se embargó ni se adjudicó sino que simplemente se inscribió por error. Por tanto no hubo adquisición que quepa en el art.34 LH. El titular real, que la adquirió en documento privado, no ddebe sufrir las consecuencias del error registral.
Algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmtirlo
Recordar que si la adquisición es de un inmatriculante ex art.205 LH se suspende la protección del tercero .
Arts. 35 y 36 usucapio secundum tabulas y contra tábulas.
DGRN. R.3/11/2015: U.Contra tabulas.- Para la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión no hace falta demandar al titular registral si ha sido declarado en rebeldía.
r.- 3/12/2015 y 30/11/2016: La inscripción de la sentencia requiere que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus herederos, pero no es necesario que se demande a todos los herederos si algunos de ellos consolidaron sus derechos en otras fincas distintas mediante una partición hereditaria previa a la demanda.
Art.36: TRIBUNAL SUPREMO 21-1-2014:
Según el ART.1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”.
TS:El art.36 LH derogó el 1949 CC (usucapión contra tabulas). Cabe la usucapión contra el titular registral aunque el usucapiente NO tenga inscrito su título. La adquisición se consumará cuando el titular registral conoció o tuvo medios…y motivos para conocer la posesión o consienta esta situación posesoria durante el año siguiente a su propia adquisición.
Art.38: Presunción….los derechos existen en la forma que proclaman los asientos respectivos. PERO SE PUEDE DESVIRTUAR POR PRUEBA EN CONTRARIO
Audiencia 32-2-2012
Es una presunción iuris tantum y si hay colisión de títulos aunque esté inscrito el título de la demandante ésta debe probar que su transmitente era dueño.(CASO: María tiene su propiedad inscrita en el Registro en base a herencia de su madre Cristeta. Su tío alega que es propietario de la finca por compra en documento privado liquidado del impuesto y teniendo a su favor el catastro. María no prueba cual fue el título por el que su madre Cristeta era la dueña)
TRIBUNAL SUPREMO 17-5-2011(Art.38)(Pacto entre PNV y una sociedad)
Admitida la existencia de un pacto fiduciario “fiducia cum amico” (en 1934 se acuerda que la sociedad sea la titular formal de la batzoqui o sede social del partido) la titularidad real del fiduciante no se desvirtúa por la inscripción registral a favor del fiduciario.
La presunción ex art.38 se devirtúa por prueba en contrario.
TRIBUNAL SUPREMO: 26-10-12//9-3-2015.
Art.38.- Lapresunción de veracidad y exactitud del R.P. no alcanza a las meras circunstancias de hecho.
El principio de legitimación registral a favor del titular tabular tiene importantes ventajas, como actor y demandado (acciones posesorias, protección sumaria de la propiedad inscrita; cómputo privilegiado de plazos posesorios etc.) Pero el ámbito de aplicación del art.38 se concreta a “los derechos reales inscritos” y no alcanza a las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, si es secano o regadío, si está o no edificado etc.
CONSIDERO QUE EXISTE CIERTA RELACION ENTRE LA PROTECCION DEL TERCERO Y LA PROBLEMÁTICA DE LA DOBLE INMATRICULACION (NUEVO 209 LH Ley 2015)
Al igual que en la doble venta, no es un problema de validez de la venta de cosa ajena sino de colisión de adquisiciones. Hay dos propietarios que pretenden serlo sobre la misma finca.
TRIBUNAL SUPREMO 4-4-2011: APLICACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES SIN QUE PREVALEZCA EL DERECHO DEL TERCERO HIPOTECARIO.(reiterada jurisprudencia)
Se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de Derecho Civi puro.
Además la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas Y NO A SUS DATOS FISICOS. La protección que al tercero hipotecario confiere el 34 afecta a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero NO se extiende al amparo de los datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación.
TRIBUNAL SUPREMO 25-1-2012
Al existir colisión entre dos folios registrales, a falta de acuerdo,la preferencia entre los titulares debe ser determinada en juicio declarativo y de acuerdo con las reglas del Derecho Civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseido con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio.
TRIBUNAL SUPREMO.-29-10-2013.DOBLE INMATRICULACION POR ACCESION INVERTIDA.
Como consecuencia de sucesivas segregaciones se produjo una superposición de fincas resultantes en el registro, y ambos propietarios gozan de la condición de tercero hipotecario.
Cuando los dos titulares son terceros hipotecarios, los efectos registrales se neutralizan y la cuestión debe resolverse por las normas generales del Derecho Civil, dando prioridad a la titularidad material sobre la formal. Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a dicha normativa se acudirá a los principios registrales como reforzamiento de las respectivas titulaciones.(TS s.4/4/2013.- Se aplican las normas civiles sin que prevalezca el derecho del tercer hipotecario)
ANECDOTICO :AGRUPACION
Reglas generales arts. 44 y ss RH.
Pero suavización del requisito de fincas inscritas para ser agrupadas. DGRN 17/12/2013.
Se admite la agruación de finca inscrita con otra no inmatriculada cuando la certificación catastral es de la agrupada y está a nombre del transmitente o del adquirente
DGRN.- La interpretación teleológica del art.53.7 de la ley 13/1996 (de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)que exige que en toda inmatriculación la certificación catastral debe conincidir con la descripción de la finca resultante, lleva a entender cumplido este requisito en el caso pues lo contrario significaría obligar al inmatrIculante a instar una segregación catastral que quedaría inmediatamente sin efecto como consecuencia de la agrupación.
TITULO III.
DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS (LH.42 -75//RH 139-172).
Preferencia del embargo.
A tenor del art.1923 CC 4º
“Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia …4º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y SOLO EN CUANTO A CREDITOS POSTERIORES.”
NOTA: Si el embargo no tiene preferencia en cuanto a créditos anteriores, menos la tendrá en cuanto derechos reales anteriores, que son de mayor solidez jurídica que los créditos.
Pese a los términos de los arts.587 LEC (“el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial…aunque no se hayan anotado aún medidas de garantía o de publicidad de la traba”) y el at. 674 LEC (“la adjudicación conlleva la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores”) en modo alguno cabe entender que el embargo de una finca frente a terceros exista antes de que se anote en el Registro de la Propiedad. (Sentencia Juzgado 1ª Instancia nº 32 de Madrid, 5 de junio de 2017)
Y según el artículo 1924 3º, “Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia 3º.- Los créditos que sin privilegio especial consten A) En escritura pública B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.
Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias (Preferencia civil)
Como complemento del régimen de preferencias dispone el art.1925 que “No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores”(Créditos a prorrata)
Y CONFORME AL ART.1927 CC 2º
“Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiera
Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados bienes inmuebles o derechos reales, se observarán, en cuanto a su respectiva prelación, las reglas siguientes:…..2º Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3 del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4º del mismo gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.”
Conocida polémica en orden a la armonización del contenido de estos artículos que parecen ser contradictorios.
Conviene quedarse con una de las muchas posturas: Ipiens= el 1923 consagra la preferencia civil atendiendo a las fechas de los créditos. La anotación de embargo deshace la aplicación del 1925 (son créditos que a falta de anotación de embargo serían a prorrata)
El art.1927 atiende a la preferencia hipotecaria salvando la preferencia civil.
Consecuentemente en caso de ejecución hay que estar a las fecha. Lo importante es que los créditos sean anteriores o posteriores. Se cancelan las cargas posteriores aunque sean preferentes y se respetan las anteriores aunque no sean preferentes. Ello sin perjuicio del juicio declarativo y de la tercería de mejor derecho porque el procedimiento de apremio no es el adecuado para dirimir preferencias sustantivas.(r.16/octubre/2015 respecto de cancelación de cargas “sin prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso,puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho”)
ANOTAC. EMBARGO (144) Y PROHIBICION DE DISPONER(ART.145)
DGRN.-18-5-2016.- ¿¿Cabe cancelar embargo mediante expediente de liberación de cargas del nuevo art.210 LH tras ley 13/2015??.
Según el 210 reformado “El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos , a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes”
La DGRN rechaza rotundamente esta posibilidad porque:
Un EMBARGO en esencia no es propiamente un derecho real, ni de goce ni de configuración jurídica, sino una medida administrativa o judicial que afecta a un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento. Por tanto, el embargo, no es algo que, en si mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad que lo decretó.
Diferencias con la hipoteca.
DGRN.- 22-9-2011 y 16-2-2015 CASO DE CLAUDICACION DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL
La responsabilidad del bien embargado y su cifra publicada es, en abstracto, la total satisfacción del crédito del acreedor –salvo 613.3 LEC- y comprendiendo así con igual rango toda ampliación de cantidad en anotación posterior. La cantidad anotada se puede ampliar, tanto por principal, intereses y costas como por los intereses de estas.
No existe una cifra cierta que señale el límite de responsabilidad del bien embargado, y cualquier expresión en el folio real no excluye que resulte finalmente una afección mayor. Las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que el resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro.
El 613.3 LEC sólo limita a lo expresado literalmente en la anotación frente a los adquirentes en otra ejecución posterior y sólo cuando inscribireran su adquisición pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.
DGRN.-20-1-2015.- El embargo y el arrastre de cargas.
Dos copropietarios disuelven el condominio adjudicándose uno la finca segregada y el otro la finca resto. La total finca estaba gravada con una anot.prev.de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se solicita la inscripción de la segregada como libre y que el embargo recaiga sobre la finca resto.
El Registrador deniega considerando que el embargo se esparce sobre todas las fincas siendo necesario el consentimiento del acreedor para que se concrete en una de las resultantes de la división.
La DGR tras indicar la naturaleza imperativa de la acción de división que no debe quedar obstaculizada por el veto de acreeedores, entiende que, sin perjuicio del derecho de éstos a una posible impugnación, en nuestro derecho cuando el embargo afecta a una cuota la división implica registralmente, en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesan sobre la cuota a la finca adjudicada.
143 RH.Tercer poseedor de bienes anotados (y, en general, mecánica de la certificación en cualquier procedimiento de apremio y de la nota marginal).
En el caso del último pfo. del art.38 (tercer poseedor que adquiere después de una .p. de embargo o de sentencia ejecutoria) tendrá derecho a intervenir en el procedimiento conforme al 134 LH, pero sólo deberá ser citado, a los efectos del 126 LH cuando hubiere inscrito su derecho con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas prevenida en el 1489 de la LEC
144 RH.-Embargo bienes gananciales inscritos conforme 1 a 4 del art.93 o 1 del 94:
144.6 (añadido ley 26-12-2012) DEBERA CONSTAR QUE LA DEMANDA SE HA DIRIGIDO A AMBOS CONYUGES O ESTANDO UNO SOLO DEMANDADO SE HA NOTIFICADO AL OTRO EL EMBARGO.(el apartado 6º de este art.144 se introdujo para salvar la laguna existente en materia de bienes inscritos a nombre de extranjeros pues era una excesiva carga obligar al acreedor a averiguar la ley aplicable y el tener que demandar a los dos conyuges)
LAS EXIGENCIAS FORMALES VARIAN SEGÚN LA CASUISTICA DE LOS ARTS.89 a 96 RH…
DGRN.-27-1-2015 y 28-7-2015. La a.p. de embargo sobre un único bien ganancial debe recaer sobre la cuota global y no sobre cuota indivisa inexistente. Dicho de otra forma, no es posible el embargo de una mitad indivisa de un bien ganancial mientras que la sociedad de gananciales no esté liquidada.
Distingue la DGRN:
1.-Cabe el embargo sobre bienes concretos en actuaciones contra los dos cónyuges (Art.20 LH).
2.-Cabe el embargo de la cuota global de un cónyuge deudor (demandado) sobre la masa ganancial en lo que le corresponda
3.-Pero el embargo sobre los derechos que al cónyuge deudor le pudieran corresponder sobre un bien concreto,una vez liquidada la sociedad puede ser totalmente estéril pues puede ocurrir que nada de este bien se adjudique al deudor, por lo que su anotación debe rechazarse.
En el caso de estas resoluciones estaba pendiente la liquidación, es decir, se trataba de una comunidad postganancial, y la DGRN exige la previa liquidación del único bien inventariado para practicar la anotación puesto que no se acredita que existan otros bienes ni deudas deducibles del activo pues la finca estaba varias veces hipotecada.
DGRN.- 25-10-2012//14-6-2017.
Si en el RP consta el caracter familiar….para la a.embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges es necesario que del mandamiento resulte que no tiene tal caracter familiar la vivienda o que el embargo ha sido notificado al conyuge del titular embargado…(144.5 RH)
Si tal carácter no resultare del Registro NO compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido y si pese a que en el Registro consta el carácter de vivienda familiar, si del mandamiento judicial resulta que no tiene tal carácter , apreciación de competencia exclusiva judicial, el registrador no puede calificar este extremo.
DGRN.-22-7-2011.-Un marroquí es titular registral de una vivienda privativa que constituye el domicilio familiar.
Se embarga y se notifica el embargo a la esposa. La registradora suspende por entender que debe acreditarse la legislacion marroquí para comprobar si con arreglo a ella basta la notificación al cónyuge o es preciso que sea demandado.
La DGRN revoca la nota por entender que queda claro que la vivienda es privativa y es domicilio familiar por lo que resulta plenamente aplicable el CITADO 144.5 RH según el cual cuando la Ley apliºcable exija el consentimiento de ambos cónyugs para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.
PROHIBICIONES DE DISPONER: (Distintos intereses protegidos)
145 RH. Conforme a este artículo las a.p. de prohibición de enajenar, de origen judicial-administrativo, ex art.26.2 y 42. 2 LH “IMPEDIRAN la insc. o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o el derecho sobre los que haya recaido la anot. hubiere realizado” posteriormente a ésta” su titular, pero NO serán obstáculo para que se practiquen inscrps o anotcs. basadas en asientos vigentes “anteriores” al de dominio o derecho real objeto de la anotación.
DGRN.-24-10-2012.- La novación de hipoteca es una modificación que afecta a su eficacia(art.130LH) por lo que no cabe inscribirla si sobre la finca hipotecada consta una anotación de prohibición de disponer y gravar ordenada judicialmente.
DGRN.-5-5-2016:- Ejecución de bien embargado cuando con posterioridad al embargo se ANOTÓ UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN PROCEDIMIENTO PENAL. La prohibición de disponer no afecta a embargos anteriores (145 RH).
Además, procede la ejecución del bien pues no es una disposición voluntaria del titular de la finca sino que es el juez el que enajena en procedimiento de ejecución.
DGRN.-13-4-2012: Ejecución de hipoteca concedida para la compra de una vivienda con subsidiación de intereses y prohibición de disponer ex Decretos de 1998 durante diez años. El registrador deniega la inscripción a favor del rematante(Banco) por la prohibición de disponer.
La DGRN revoca la calificación en base a que la restricción solo opera en las transmisiones voluntarias sin extenderse a las adjudicaciones forzosas.
DGRN.-31-1-2013 La prohibición de disponer anotada no impide la anotación de embargo ordenada judicialmente.
La DGRN tras reconocer que ha sido un tema discutido tradicionalmente el de si la anotación de prohibición de disponer impide la del embargo, concluye que hoy la doctrina y el Centro Directivo se inclinan por entender que la prohib. de disponer sólo impide las enajenaciones voluntarias por parte del titular registral (res.13 abril 2012 vista). La responsabilidad universal patrimonial quedaría muy limitada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a p.d.
DGRN.-28-10-2015. Cabe anotar un embargo sobre una finca en la que ya hay anotada previamente una prohibición de disponer administrativa (170 LGT).
La a.p. embargo es una medida cautelar de garantía de satisfacción de una deuda, cuya realización no se ha verificado aún y que por ello no ha supuesto acto dispositivo alguno, y cuya constancia evita la aparición de terceros en el Registro que pudieran perjudicar al acreedor embargante, pero sin que el titular de la a.p. de prohibición de disponer quede perjudicado.etc.
PROHIBICIÓN DE DISPONER EN DONACION
–DGRN.- 18-12-2013.-Caso: La madre quiere ayudar a su hijo en la compra de un piso y ha pensado donarle el dinero para que sea el hijo quien lo compre y así evitar comprar ella el pisoun piso y luego donarlo al hijo. Pero la donante quiere que la donación se haga con prohibición de disponer de lo donado y, por subrogación real, de lo comprado.
En una misma escritura se formaliza Donación de dinero con prohibición de disponer y aplicación al inmueble comprado por subrogación real (adaptando el mecanismo del 812).
La DGRN dice que aunque la donación del dinero y la compra se formalicen en un mismo documento se trata de dos negocios jurídicos diferentes que recaen sobre objetos distintos, y según la DGRN del art.26 3. LH se “interpreta” que el sujeto que impone la prohibicion, el bien que se grava y el negocio del que resulta deben constituir un triángulo inseparable.
DGRN.-24-10-2016 A.P.Embargo sobre finca donada con reserva de la facultad de disponer (639 CC).
3 donaciones: padre a hijos con 639.//Hijos a Asociación//Asociación a otra Entidad.
Antes de la 3ª donación se traba embargo administrativo. Se pide la cancelación de este embargo
DGRN: En LA donación ex art.639 CC la extinción de la donación depende de la exclusiva voluntad del donante, por tanto, el acreedor conoce que el derecho embargado es claudicante.
La donación ex 639 no provoca el cierre registral, por lo que las otras donaciones pueden inscribirse (diferencia con la prohibición de disponer).
Pero el acreedor favorecido por el embargo está interesado en que los asientos registrales se hayan practicado con las mínimas garantías, por ello debe intervenir para que sea posible la cancelación de su anotación ya que el ejercicio de la facultad del 639 hará desaparecer el objeto de la traba y la posterior ejecución por el acreedor resulatrá infructuosa.
En suma no procede la cancelación del embargo sino en virtud de providencia judicial o por consentimiento del anotante.
ANOTACION P DE DERECHO HEREDITARIO.
DGRN.-1-2-14.-Se solicita anotación de derecho hereditario del deudor y posterior anotación del embargo sobre ese derecho hereditario. Imprescindible acreditar fallecimiento del titular registral, condición de heredero del deudor, y participación hereditaria de éste último (166.2 RH).
Respecto de embargo por deudas del causante o de los herederos hay que estar a los dispuesto en el 166 RH.
DGRN.-5-10-2015.-Si el embargo es por deudas del causante se aplica el 166.1 y si es por deudas del heredero el 166.1.2. EN CUANTO A DIFERENTES REQUISITOS.
ANOTACION P. DE DEMANDA DE AMPARO: Admitida por T.Constitucional 19-6-2017.
En juicio ejecutivo, la hipotecante interpone nulidad de actuaciones por defectos de notificación y, posteriormente demanda de amparo por indefensión y solicita la anotación de esta última demanda.
Doctrina consolidada: Se trata de una medida cautelar, que el Tribunal al amparo del art.56.3 de la LOTC y 42.1 LH puede adoptar.
DGRN.-22-1-2011.//11-8-2011.
No procede la a.p. de demanda de reclamación de cantidad, por carecer de transcendencia real. Ni, por la misma razón, la de demanda judicial de resolución de contrato privado de compraventa por falta de entrega de la cosa por el vendedor, pues la resolución de la venta no conllevaría ninguna alteración de la situación registral.
ANTES DE ENTRAR EN EL TEMA DE LA EXTINCION DE LOS ASIENTOS, PASO A RELACIONAR ALGUNOS CASOS PRACTICOS DE INSCRIPCIÓN.
DGRN.- 15/4/2013: Se deniega la inscripción de una compraventa de participaciones indivisas de finca rústica por existir a juicio de la Registradora una parcelación encubierta y ser por tanto necesaria la licencia de parcelación conforme al art.66 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía.
Doctrina: No hay atribución de uso exclusivo de un espacio susceptible de explotarse como finca independiente ni hay otros indicios de que se trate de una urbanización clandestina.
No toda venta de participaciones indivisas de una finca trae consigo la parcelación.
(Recordar la figura del derecho real de división conforme a la conocida resolución provocada por Roberto Blanquer.)
Inscripciones en materia de PROPIEDAD HORIZONTAL
A.- DGRN 30/7/ 2011.Desvinculación de anejo que pasa a formar una finca independiente sin alteración de las cuotas restantes. Es un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad. Son acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos que deben ajustarse al art.19 de la LPH por lo que no es necesario la comparecencia y el consentimiento de todos los copropietarios (no hay problema de tracto) A DIFERENCIA DE LOS ACTOS QUE POR AFECTAR AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DOMINIO REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO DE TODOS LOS PROPIETARIOS.
B.- DGRN 27/12/2010. Creación de un trastero que se asigna al promotor. Requiere el consentimiento individualizado de los propietarios.
Hay un acto equiparable a un reconocimiento de dominio sin contraprestación, a través de la rectificación del título constitutivo y, por ello, es un acto de riguroso dominio.
DGRN 31/8/2017. Compra de finca por matrimonio alemán. Conforme al art. 92 RH en el caso de régimen económico de adquirente o adquirentes sujetos a ley extranjera, la inscripcion se practicará a favor de los adquirentes haciendose constar en ella que“SE VERIFICA CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL,CON INDICACION DE ESTE, SI CONSTARE”. No obstante ello, el registrador suspende la inscripción exigiendo que, conforme al art.54 RH se indique la proporción en que adquiere el matrimonio pues el funcionario conoce el Derecho Alemán y entiende que la compra es en régimen de participación en las ganancias.
El Notario hace ver la necesidad de respetar la norma del 92 RH de obligado cumplimiento y que permite a un ciudadano obtener la inscripción de su derecho en una determinada forma. Así mismo advierte el notario de las consecuencias negativas para la seguridad jurídica que derivan del hecho de depender la inscripción en cada caso de los conocimientos del registrador. No obstante la DGRN confirma la nota dando prioridad al conocimiento del registrador.(Cita la posible aplicación del art. 36 RH no sólo a los documentos públicos otorgados en el extranjero sino tambien a los documentos otorgados por extranjeros en España).
DGRN. 30/9/2011. Inscripción de una escritura de mutuo disenso. El esposo en régimen de gananciales, adquiere un inmueble en escritura de cesión de inmueble a cambio de alimentos (vitalicio). Pasado un tiempo se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones lo que motiva la escritura de resolución de la adquisición por mutuo disenso. La DGRN se plantea si la resolución por mutuo disenso es un acto de mera administración, un acto debido y puede hacerlo el cónyuge adquirente (1384, 1385 CC y 93.4 RH) como en los casos de cancelación de hipoteca por pago (178.5 RH) o en la condiciones resolutorias (58.2 RH), o si es un acto de disposición (1377 CC).
Traslada el problema a la prueba. Si se hubiere determinado en la escritura un sistema de acreditación del cumplimiento o incumplimiento de la condición habría que estar a lo pactado pero en su defecto, parece excesivo que la simple manifestación de un cónyuge pueda justificar la pérdida de un bien ganancial.
DGRN 30/6/2012. Cancelación del usufructo inscrito como adquirido para la sociedad conyugal con carácter vitalicio sobre la vida del cónyuge adquirente.
La DGRN acertadamente distingue entre la titularidad y el plazo. El usufructo establecido sobre la vida del cónyuge fallecido queda extinguido. (Otra cosa sería si el fallecido es el otro cónyuge, en cuyo caso se discutirá su posible liquidación y compensación a los heredros en la liquidación ganancial. Como también sería distinto del caso de cousufructo, adquirido a favor del último que sobreviva, con el juego del acrecimiento impropio del art.521 del CC)
DGRN 18/5/2011; 4/3/2014, 31/5/2017. Inscripción de la dquisición por ejercicio de derecho de opción.
De estas resoluciones resulta que aunque el principio general es el de la obligación de consignar el precio a disposición de titulares de cargas posteriores (175.6 RH) es posible que se den casos en los que nada haya que consignar o que lo consignado sea inferior al precio, ya que cabe que en la compra puede: 1/efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción; 2/el importe de las cargas anteriores asumidas por el optante; 3/retención por el optante la totalidad del precio para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la finca y es de rango superior al derecho de opción; y 4/ cuando se haya pactado el pago por compensación(que no encubra una opción en garantía).
Pero es fundamental que todas estas circunstancias consten en la escritura y en la inscripción del derecho de opción.
TITULO IV
DE LA EXTINCION DE LAS INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PREVENTIVAS.(LH 76-103//RH 173-214
ES UNA MATERIA EN LA QUE NO JUEGA LIBREMENTE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
5-5-2015: El titular registral renuncia en acta notarial a su participación indivisa y solicita que se cancele la inscripción dejando vigente la inscripción anterior.
Se exige que se renunciara en escritura, no en acta,(ART.1280 cc) PERO SOBRE TODO que consientan los anteriores titulares registrales que verían reactivada su titularidad originaria.
Además, no se dan ninguna de las causas a que se refiere el art.40 ni las previstas en los arts.82 y 83 LH
LA CADUCIDAD NO SE PRODUCE SI EL ASIENTO SE HA PRORROGADO (PRORROGAS :art.86 4 años, y posibilidad de prórrogas por igual periodo… Otros plazo, vgr 180 dias a.p.por falta de previa insc.art205 RH….ETC).
DGRN.-6-2017: Cancelada una anotación preventiva de demanda NO cabe su prórroga.(Pero si se prorrogó no caduca y por ello no se cancela. R.4/5/2017)
DGRN.-18-6-2011//4-11-2014//3-11-2017: Consecuencias de la nueva redacción del art.86, “inaplicación” a las a.p. prorrogadas antes de la LEC
Conforme al art.199.2 RH La a.p. ordenada judicialmente no se cancelará por caducidad, después de vencida la prórroga del art.86 hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en el que la a.p. y su prórroga hayan sido decretadas.
Por ello, la a.p.prorrogada antes de la LEC, y de la nueva redacción del art-86 LH., queda sujeta al 199.2 RH, es decir prórroga indefinida. No cabe cancelación por caducidad sin perjuicio de que, una vez transcurridos 6 meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme que pone fin al proceso de ejecución en el proceso en que la a.p. y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.
DGRN.-25-10-2012//16-2-2015//16-10.2015//29-6-2015//8-9-2015//22-11-2016//22-12-16:
1//La caducidad de las a.p. es “ipso iure” (a.p. embargo=4 años con prórroga de otros 4), hayan sido o no canceladas formalmente, si no han sido prorrogadas previamente.
2//Caducada la a.p.ganan prioridad los asientos posteriores(mejoran de rango).
3// Caducada la anotación es como si nunca se hubiera practicado. Operan los principios de prioridad (art.17 LH) y tracto (art.20). La caducidad determina que el beneficiado ha perdido el derecho de purgar sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre este extremo en particular.
Por ello se rechaza la cancelación de los asientos posteriores pues el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro cuando la anotación del embargo estaba ya caducada por lo que no es posible el trasvase de prioridad de la anotación caducada en detrimento de cargas posteriores.
Pero si cuando la enajenación judicial se inscribe está aún vigente el asiento de la anot. Prev. de embargo si que se cancelan las cargas posteriores.
DGRN.-6-7-2012: Supuesto del 206 2. RH(extinción de cargas posteriores aún cuando el mandamiento de cancelación se presenta cuando la a.p. de embargo está cancelada por caducidad, si durante su vigencia accedió al Registro la enajenación judicial)
“Procederá la cancelación de las a.p. 2º) Cuando en actuaciones de embargo preventivo, juicio ejecutivo, causa criminal o procedimiento de apremio se mandare alzar el embargo o se enajenare o adjudicare en pago la finca anotada
DGRN:Inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la a.p. de embargo, se consuma la virtualidad de la anotación; la prioridad ganada por la anotación de embargo se traslada a la enajenación. En suma, , la enajenación judicial determina la extinción de las cargas posteriores y ello aunque las anotaciones se hubieran prorrogado pues la prórroga del plazo de vigencia de la anotación NO afecta a su prioridad.
DGRN.-8/9/2015, 3/11/2017 y 28-11-2017: Idem. Caducada la anotación es como si nunca hubiere existido. Por ello se inscribe la adjudicación si el deudor demandado sigue siendo el titular registral (art.17 y 20)pero NO se cancelan las cargas posteriores.
DGRN.-11-2-2015: La cancelación por caducidad del 82.5 no es de aplicación al contrato vitalicio porque la contraprestación consiste en el cuidado y asistencia del cedente, no existe un precio aplazado stricto senso (necesidad del consentimiento del titular registral, de sus herederos, o resolución judicial conforme al art.40 LH)
2/12/2015: se discute la aplicación del 82 5 LH al caso en el que la condición resolutoria garantice el cumplimiento de contraprestación en un contrato de permuta de suelo por obra futura.
La DGR (interpretación teleológica del art. 11 LH y 13 RH)) considera que el 82.5 es excepcional y de interpretación restrictiva. Pero señala como solución al caso el actual 210, 8ª, pfo.2º (EXPEDIENTE LIBERACIÓN DE CARGAS)que se aplica a la cancelación de cualquier forma de garantía real cuando no conste en el Registro(diferencia con el 82.5) la fecha en que debió producirse el pago de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, 40 años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.r
DGRN.-14-julio-2010: Cancelación de Condiciones resolutorias ex 1504. Computo del plazo. Es peciso que haya transcurrido el plazo señalado por la legislación civil (5 años hoy para acciones personales, 20 años para la hipoteca) pero SIEMPRE QUE DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE NO RESULTE DEL MISMO REGISTRO QUE HAN SIDO RENOVADAS, INTERRUMPIDA LA PRESCRIPCIÓN O EJECUTADA DEBIDAMENTE LA HIPOETCA.
((Entiendo que una cosa es la prescripción sustantiva y otra el plazo preventivo, de un año más, a los solos efectos de la extensión del asiento cancelatorio)).
DGRN.-1-4-2011 Resolución por el 1504 CC. Se deniega la inscripción de la resolución de la venta ordenada por sentencia en juicio declarativo así como la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.
Argumento:Si la demanda de resolución ex 1504 no se ha anotado preventivamente en el Registro, es necesario que los titulares de asientos posteriores al de la compraventa que se pretende resolver, hayan sido citados en el procedimiento así como se haya procedido a la consignación, a favor de estos titulares posteriores, en los términos del art.175.6 RH
CANCELACION DEL EMBARGO
DGRN.-7-4-16//22-12-16.-En los casos de interposición de tercería del dominio
-Tras la LEC 2000 la tercería no es un proceso definitorio del dominio, con el efecto secundario del alzamiento del embargo, sino que hoy es configurada como un incidente en sentido estricto encaminado exclusivament a decidir si procede o no el mantenimiento del embargo.
Por ello, presentado el auto judicial en el que se estima la tercería procede únicamente cancelar el embargo.
DGRN.-2-8-2015.- Resolución judicial de nulidad de compraventa, en la que no han sido parte los titulares de cargas posteriores ni la demanda de nulidad fue objeto de anot.p. antes de la inscripción de tales cargas o derechos.
No cabe la cancelación automática de las cargas sin intervención de los terceros afectados a los que se no habiendose dado publicidad a la pendencia del pleito, por no anotarse la demanda, era necesario que al menos se les hubiera notificado el procedimiento para permitirles su intervención adhesiva y voluntaria. Se inscribe la nulidad de la venta para evitar una apariencia tabular inexacta pero no se cancelan las cargas posteriores según lo dicho.
DGRN.-22-10-2015: Si no se extiende la nota de certificación de cargas en procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca NO procede la cancelación de la anotación de embargo cuyos titulares no hubiesen sido notificados (con lo que se les privó de intervenir en la subasta o de pagar el remate).
DGRN.-18-92013: A diferencia de la ejecución judicial, en la extrajudicial, la anot.p. de nulidad de la hipoteca NO se cancela aunque sea posterior a la certificación de dominio y cargas por efecto del 236.I RH
La DGRN recuerda la diferencia entre el procedimiento judicial (131) y el extrajudicial (129) que no es un proceso jurisdiccional sino que se basa en el pacto, de ahí las distintas normas en sede de requerimiento de pago (2-10-2013); necesidad de reclamar cantidad determinada (129 c);la necesidad de que se solicite la certificación de cargas por el que sea titular actual del crédito; y la imposibilidad de la cancelación de la a.p. de demanda de nulidad de la propia hipoteca, porque el extrajudicial no es un proceso jurisdicional y de otro modo se dejaría sin efecto fuera de un proceso judicial una medida cuatelar tomada por una autoridad judicial.
CANCELACION DE HIPOTECA
DGRN.-27-10-2015: POR CADUCIDAD.
Practicada la nota marginal de certificación de dominio y cargas, los 21 años para cancelar hipotecas por caducidad se cuentan desde la fecha de la nota.
Importancia de dicha nota:
- Constituye una notificación formal que, respecto de titulares posteriores a la nota produce lo efectos propios de una notificación personal o individualizada.
- Despliega efectos cancelatorios de los asientos practicados después de la hipoteca que se ejecuta.
- Su fecha es el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la ación hipotecaria, y concretamente para contar los 21 años a los efectos del art.82.5
- Constata el ejercicio de la acción y por ello (1973 CC) la interrupción de la prescripción.
DGRN.-5-11-2014//14-10-2011: Si en la inscripción existe la previsión de prórroga en beneficio del acreedor hipotecario como facultad potestativa de éste hay que esperar a que las prórrogas se agoten pues para la cancelación ex art 82.5º han de resultar del Registro de manera indubitada los datos que permitan constatar sin margen de duda el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo de este artículo.(Que es una excepción al principio de titulación auténtica ex art. 3 LH y por ello es de interpretación restrictiva)
DGRN.-4-7-2013.- Al no existir plazo pactado por los otorgantes, no cabe aplicar el art.82.2 LH, por lo que el plazo de caducidad es el de 21 años desde la fecha del vencimiento del crédito en cuya garantía se constituyó la hipoteca. (Para la aplicación del 82.2 es necesario que el dies a quo conste con certeza. R. 30/6/2011)
DGRN.-30-5-2012: CANCELACION PARCIAL DE HIPOTECA NO DISTRIBUIDA.
No procede cancelar parcialmente la hipoteca constituida sobre la totalidad de un edificio para liberar una de las entidades del mismo sin que los titulares de las demás fincas en que se divide presten su consentimiento.
CASO: Finca hipotecada y posteriormente dividida en PH con 27 unidades, arrastrándose a todas ellas la hipoteca que grava la finca matriz.
Acreedor y propietario deudor pactan la reducción del pago del saldo pendiente y que una de las 27 quede liberada de la hipoteca.
Es preciso el consentimiendo de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos reales sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la hipoteca. De lo contrario por este proceder podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular.
OTRO CASO. DGRN 5-3-2013: Una finca hipotecada se agrupa a otra. Luego se segrega y se pide que la hipoteca sobre la porción agrupada se cancele y la hipoteca se concrete en la finca originaria existente antes de la agrupación.
En la hipoteca se pactó la extensión objetiva a todos los terrenos que se agreguen (110,111 LH.)
La DGRN dice que es indiferente que se hable de agrupación o de agregación, que solo se diferencian formalmente pero no materialmente.
Se exige el consentimiendo del acreedor hipotecario.
TITULO V
DE LAS HIPOTECAS (LH 104-197//RH 215-271)
1.-Constitución (Respecto de la cancelación me remito a lo ya expuesto)
DGRN.-22-11-2017 (art.160-f LSC)
Una SL compra a través de su administrador único, autorizado por la Junta (160 f LSC) una finca que es activo esencial. A continuación hipoteca la finca.
El registrador exige la autorización de la Junta para la hipoteca.
DGRN.- no existe ninguna obligación de aportar certificación o de hacer manifestación si bien con la manifestación se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia. El registrador podrá calificar el carácte esencial del activo sólo cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que disponga al calificar.
Sigue vigente el 234.2 LSC por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
Además, es un acto complejo(compra e hipoteca) La constitución de hipoteca para financiar la compra no comporta económicamente la disposición de un activo patriminial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.
DGRN.-15-7-2011-((Castro Girona))
Dos portugueses constituyen una hipoteca sobre finca que tenían por mitades proindiviso.Uno divorciado y el otro casado que tenía inscrita su mitad para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre del cónyuge.
Se deniega por cuanto no se ha acreditado el contenido del Derecho de Portugal en orden a si es necesario o no el consentimiento de la esposa para hipotecar una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal.
DGRN.-9-9-2013.- HIPOTECA DE PROPIETARIO
CASO: Se formaliza una compra de finca , con parte del precio aplazado, sobre cuya finca figura inscrito un eventual derecho de tanteo. Ante la posibilidad de que la venta fuera ineficaz por el ejercicio del tanteo, se pacta en la escritura de venta una hipoteca a favor del comprador en garantía de la devolución de las cantidades abonadas por éste.
DGRN.- la inscripción de la hipoteca a favor del comprador, en garantía de las cantidades pagadas por el precio de la compra, impuesta sobre la misma finca, generaría una hipoteca de propietario proscrita en nuestro derecho.
DGRN.-17-6-2013.- HIPOTECA UNILATERAL.(141 LH//237 RH)
Se presenta POR EL HIPOTECANTE , escritura de cancelación de la hipoteca.
La registradora deniega porque entiende que hubo aceptación tácita del acreedor en la manifestación relativa a otra hipoteca y además falta el requerimiento expreso e intimidatorio que se hizo por escrito enviado por fax.
DGRN..- Conforme al art.141 LH y 237 RH es requisito esencial de la HU la aceptación del acreedor. En la escritura de cancelación el dueño de la finca determinará expresamente que, transcuridos 2 meses desde el requerimiento sin hacer constar en el Registro la aceptación y podrá cancelarla el dueño sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
La HU crea para el acreedor un derecho potestativo o de modificación jurídica y para el constituyente una oferta vinculante. Pero no basta el conocimiento de la hipoteca por el acreedor para que comience a contarse el plazo de 2 meses, ya que para ello se necesita una especial intimación o requerimiento.
En el caso, rechazados en el ámbito registral los consentimientos tácitos o presuntos, lo cierto es que el acreedor no solicitó la nota marginal ni tampoco contestó al requerimiento y aceptado que hubo requerimiento según se deduce de toda la documentación presentada, procede la cancelación
DGRN.-8-6-2011//1-12-2012//4-12-2012.-HIPOTECA DE MAXIMO-FLOTANTE al amparo del 153 bis LH.((REFINANCIACIÓN DE REYAL URBIS)) influencia de la Economía en el Derecho.
Existiendo pluralidad de acreedores, el registrador exige que se especifique la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca pues, a su juicio, no hay titularidad colectiva sin cuotas sino ejecución colectiva a través del Banco Agente(Préstamo Sindicado)
DGRN.- Es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin distribución de cuotas al amparo de la libertad de pactos que sanciona el art.392 pfo.2º que hace posible configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.
DGRN.-30-1-2013.HIPOTECA UNICA EN GARANTIA DE DIVERSAS OBLIGACIONES (Cuando el acreedor no es entidad de crédito o Administración pública )
DGRN.- Fuera del art.153 bis LH, no es posible en nuestro Derecho la constitución de una única en garantía de una pluralidad de obligaciones por ser contrario al principio de accesoriedad de la hipoteca. Para que la cobertura hipotecaria sea única no es suficiente que se pacte un sistema liquidatorio de cuenta corriente sino que es preciso un acuerdo novatorio expreso del que resulte la existencia final de una única obligación.(art.153=Hipoteca en garantía de cuentas corrientes)
DGRN.-28-6-2012.- HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE OBLIGACIONES FUTURAS (142 y 143 LH)
La obligación resultante de un contrato de afianzamiento puede ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura cual es la de reembolsar al fiador lo que éste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento.
Considerar la Hipoteca en garatía de obligaciones futuras como Hipoteca Global o Flotante es un flagrante error pues en aquella está perfectamente determinada la FUENTE DE LA OBLIGACIÓN FUTURA (el contrato de afianzamiento) y las obligaciones concretas que nazcan en el futuro.
DGRN. 14/9/2016. HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE CUENTAS CORRIENTES
Esta extensa resolución. gira básicamente en torno a la importancia de la tasación para que la hipoteca pueda ejecutarse por los procedimientos de ejecución directa y extrajudicial.
Se discute la diferencia entre la hipoteca en garantía de cuentas corrientes y la hipoteca flotante del art.155 bis.
Se admite la inscripción parcial si así lo solicita el acreedor.
DGRN.-14-6-2017.- HIPOTECA DE PARCELA EN LA QUE EXISTE UNA EDIFICACIÓN NO DECLARADA.
DGRN.- Lo inicialmente hipotecado es la finca registral tal cual exista en la realidad fáctica.
Pero la escritura de hipoteca no es el medio adecuado para reflejar en el Registro la obra nueva.
Cabe inscribir la hipoteca sobre la finca registral reflejándolo así en el título de despacho. Pero el valor de tasación es ineficaz y si bien no impide la inscripción si que impide la de los pactos referentes a la ejecución directa de la finca y a su venta extrajudicial, por todo ello la iscripción en esos términos exige que el acreedor consienta expresamente la inscripción parcial.
Es de advertir que el caso nada tiene que ver con la problemática de la extensión de la hipoteca a las edificaciones.
Conforme al 110 1 LH la hipoteca no se extiende a las nuevas edificaciones salvo pacto expreso.
El pacto expreso no puede extenderse a las construcciones realizadas por tercero (DGRN 21/12/2010) por aplicación del art.112 LH de carácter imperativo.
Si no hay pacto la hipoteca no se extiende y cuando se ejecute, conforme a la doctrina dominante, el importe obtenido por el edificio deberá abonarse al propietario de la edificación con preferencia en el cobro. La hipoteca no alcanza a la edificación por lo que el acreedor hipotecario no tiene mejor derecho que el dueño y los restantes acreedores respecto del importe obtenido en la subasta.
Si el titular del edificio no es el dueño del suelo sino un tercer poseedor se estará a lo dispuesto en el art.113 LH.
DGRN.30-5-2012.- POSPOSICION DE HIPOTECA.
TRIBUNAL SUPREMO.S.30/5/2012.- Contrato de permuta de suelo por obra futura garantizado con condición resolutoria. Posteriormente el adquirente, cesionario, hipoteca el solar e incumple el contrato. El Tribunal decreta la resolución del contrato y la devolución del suelo a los cedentes con el edificio construido sobre éste.
El Banco titular de la hipoteca recurre alegando oscuridad de los pactos de la permuta que según el recurrente recogían el consentimiento para la posposición de la condición resolutoria.
El TS en base a una interpretación literal y sistemática del contrato, considerando el completo contenido de la escritura de permuta, rechaza el recurso por falta de consentimiento.
DGRN.-10-12-14.- POSPOSICION A FAVOR DE HIPOTECA FUTURA
Para inscribir la posposición ha de determinarse la responsabilidad máxima de la hipoteca que se antepone de rango.
Conforme al 241 RH es requisito que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos, por exigencias del principio de especialidad (art.9 y 51 LH en relación con 241 RH)
DGRN.9-6-2012.-HIPOTECA SOBRE BIENES SOBRE LOS QUE EXISTE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENARLOS
Es posible si se pacta la imposibilidad de ejecución de la garantía en tanto no se resuelva la prohibición.
DGRN: distingue prohibición de enajenar y prohibición de disponer. Si sólo es de enajenar no veda el acceso al Registro de los actos que aún siendo dispositivos no impliquen enajenación, como la constitución de hipoteca.
“Es cierto que a través del impago del préstamo el propietario podrá forzar la ejecución de la hipoteca y la consiguiente venta forzosa, defraudando por esta vía la finalidad perseguida por la prohibición. No obstante esta eventualidad queda salvada en el caso por el pacto de imposibilidad de proceder a la ejecución en tanto no se resuelvan las prohiibicione vigentes, pacto que se interpreta como conditio iuris de su eficacia.”
2.NOVACIÓN
DGRN GIRO DE SU DOCTRINA RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA NOVACIÓN DE HIPOTECA Y EL RANGO EXISTIENDO TITULARES INTERMEDIOS.( Hipoteca—embargo—novación)
DGRN.12-5-2011:
A efectos obligacionales, las partes pueden novar la obligación primitiva lo que conllevará un pago único (1169 CC), la imputación de ese pago único a la primitiva obligación o a su ampliación se haría conforme a las normas del CC de la imputación de pagos.
A efectos registrales,Las ampliaciones de hipoteca deben entenderse como dos hipotecas, garantizando cada una sus responsabilidades para evitar confusión al titular de cargas intermedias. La pérdida de rango sólo se produce por la ampliación de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del plazo como consecuencia de esa ampliación de capital, tal como reconoce la Ley 41/2007.Por tanto, ampliándose la responsabilidad hipotecaria, SIN CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES INTERMEDIOS,a efectos registrales funcionan como dos hipotecas, aunque a efectos obligacionales constituyan una sola obligación.
Por ello, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, la suma resultante satisfará en primer lugar la responsabilidad hipotecaria inscrita en primer lugar; posteriormente servirá para satisfacer acreedores intermedios; y por último si hay sobrante se destinará a la satisfacción de la cifra garantizada por la ampliación.
En conclusión, el reflejo registral de las ampliaciones no debe llevar a la confusión de hacer creer que las cifras ampliadas gozan del mismo rango que las de la hipoteca primitiva.
DGRN.-22-11-2012//10-1-2013//4-2-2013.- Consentimiento de los titulares intermedios
A efectos del rango el legislador ha querido distinguir dos supuestos distintos, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro lado, la ampliación del plazo
El apartado 3 del art.4 de la Ley de subrogación y modificación dice “En estos casos(los de incremento de la cifra de responsabilidad o ampliación del plazo) necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria”
La cuestión consiste en determinar si el consentimiento se exige para los titulares de derechos inscritos o tambien para los titulares de derechos anotados. Para ello hay que partir de los dos distintos supuestos:
- Si se incrementa la cifra de responsabilidad es evidente que el consentimiento se exige para titulares de derechos inscritos y anotados, para conservar el rango de la primitiva hipoteca.(Incluso aunque el titular intermedio de una hipoteca sea el mismo acreedor hipotecario que en la primera.- res.21-4-2014)
- Pero si la novación es por ampliación de plazo no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos anotados(embargo) ya que la ampliación del plazo lo que produce es la facilitación de la ejecución de la anotación de embargo posterior, pues a falta de la ampliación del plazo podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior pudiendo desvanecer la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo,pudiera cumplir su objetivo.
DGRN.- En la res. 14-5-2015 la DGRN hace un repaso de su doctrina en torno al art.4.3 tras la Ley 41/2007, DOCTRINA QUE RECHAZA entendiendo que no se abordaba el tema clave de la reforma que era la recarga de hipoteca; no se aclaraba el fraccionamiento de la hipoteca en el caso de ampliación de plazo; y porque se partía de consecuencias para los titulares de cargas posteriores, y no de premisas.
La DGR apoya su nueva doctrina en una interpretación teleológica y sistemática de las normas.
Para la DGRN el art.4.3 quiere decir que la ampliación del capital no supondrá en ningún caso alteración del rango de la hipoteca, salvo que implique un incremento de la cifra de responsabilidad o un ampliación del plazo motivada por este incremento de la responsabilidad.
Con esta interpetación se reconoce la posibilidad de recarga de la hipoteca, entendida como facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortizar del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.
El pacto de simple ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aún sin consentimiento de titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad, pues el aumento del plazo lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca novada realmente les favorece en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca y se purguen sus inscripciones.
En suma, si se excede de la recarga posible hay pérdida de rango del exceso, con segunda hipoteca por el importe excedido y demás cifras por conceptos accesorios o complementarios. Si se amplia la responsabilidad y el plazo, lo mismo. En ambos casos la inscripción de la novación sólo mantendrá el rango si lo consienten los titulares de cargas intermedias.
En estos casos de pérdida de rango es necesario el consentimiento expreso del acreedor hipotecario sin que baste el consentimiento para la novación que se entiende prestado con mantenimiento de rango.
3.- EJECUCION.
TS S.6/3/2015: Soltero compra vvienda con préstamo hipotecario. Se casa posteriormente y tiene una hija. Se divorcia y se adjudica el uso de la vivienda a la hija y a la madre. El ex deja de pagar la hipoteca y se ejecuta ésta. La madre y ex se opone alegando el derecho de uso.
Doctrina TS: El Derecho de Uso en el CC (a diferencia de Cataluña) no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar. Por ello y porque nació después de la hipoteca, prevalece la ejecución hipotecaria. Cuando se hipotecó la vivienda el hipotecante estaba soltero y la vivienda no era domicilio familiar por lo que no necesitó contar con el consentimiento que exige el art.1320 CC.
DGRN.-1-12-2017.-Y reiteradísima doctrina.
Conforme al 132.1º debe acreditarse para la inscripción de la adjudicación en ejecución directa del bien hipotecado: “Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor, y a los terceros hipotecarios que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas” (con anterioridad a la xstensión de la nota marginal).
La LEC (685) exige que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición de los bienes. El TS en base a ello exigía una conducta positiva a cargo del tercer poseedor, postura muy criticada y que hoy, a partir de la sentencia del TC de 8 de abril de 2013, se resuelve desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 C) en el sentido de que inscrito el derecho en el Registro queda suficientemente acreditado frente al acreedor la existencia de la titularidad publicada.
DGRN.-22-5-2017: Si la adquisición del tercer poseedor es posterior a la interposición de la demanda no habrá sido demandado pero se le debe notificar el procedimiento.
TRIBUNAL SUPREMO,18-7-2016.-Doctrina recogida por la LEC 2000 arts.668.3 y 670.5
En la adjudicación en subasta de finca hipotecada el adjudicatario, adquirente, se subroga en la carga pero NO en la deuda garantizada por la hipoteca de modo que el deudor sigue siéndolo y si paga la deuda no tendrá la condición de tercero a los efectos del 1158 CC (RECLAMAR LO PAGADO)
El tercer adquirente en subasta pública no es el tercero del 34 LH, sino que es el que de buena fe participa en ella, como traducción del principio de publicidad y de “no oponibilidad” del art.32, por lo que se subroga en la carga real en que consiste la hipoteca y no en otras (146 LH) y el acreedor no puede reclamar al tercero adjudicatario por encima de la cantidad que resulte conforme al art.114 LH.
DGRN.1-7-2016: Hipoteca de dos fincas y ejecución de una sola de ellas.
En este caso, si el acreedor se adjudica la finca subastada no se la adjudica por lo que “se le adeuda por todos los conceptos”, dando carta de pago total, sino que se entiende que se adjudica la finca por la cantidad señalada en la distribución de responsabilidad, de modo que tras la adjudicación puede quedar aún un remanente de deuda a su favor.
Cuando el acreedor persigue el pago de su crédito frente a varias fincas que lo garantizan, nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; antes al contrario se le exige unicamente que especifique la cantidad que por todos los conceptos es objeto de reclamación. Pero nada impide que en el caso de solicitar que sólo una sola finca sea subastada (decisión que cae dentro de la potestad judicial) determine la deuda correspondiente a cada finca.
DGRN.11-3-2014.- Adjudicación por cantidades superiores a las garantizadas.
No es posible existiendo acreedores anteriores a la certificación de cargas, por el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado(104 y 105 LH) y por la limitación de la responsabilidad hipotecaria frente a terceros (arts.12, 114,130 y 132.3 LH)
TITULO VI
DE LA CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO Y LA REALIDAD JURIDICA (LH 198-210)
LA INMATRICULACION EX ART.205 LH(RH 298) ((Nueva redacción ley 24 junio 2015.))
Para evitar los abusos mediante mecanismos “ad hoc”, EL NUEVO ARTICULO 205 exige que se acredite la adquisición previa, al menos un año antes del otorgamiento del título traslativo también mediante titulo público.
Con ello se mejora la seguridad del Sistema y pierden actualidad las numerosas resoluciones que en esta materia había dictado la DGRN. Alguna puede ser orientativa, sobre todo respecto de la noción de título traslativo inmatriculador.
Con todo la falta de solidez jurídica de este tipo de inmatriculación justifica la suspensión de efectos de la fe pública conforme al 207 LH.
DGRN.-19-5-2011: La disolución de comunidad como título inmatriculador.
Caso: hace tres años se otorga una escritura de partición en la que los herederos se adjudican la finca en proindiviso. Con este título previo se aporta ahora la escritura de disolución de comunidad.
DGRN: Estos casos DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD han dado lugar a numerosas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales. Para un sector la disolución es título meramente especificativo; para otros es traslativo; y finalmente otros entienden que el título causante de la inmatriculación puede ser atributivo o determinativo ((LO QUE VIMOS QUE LA LEY ZANJA…))
Dice la DGRN que la división tiene una naturaleza compleja difícil de reducir a la dicotomía traslativo-declarativo. Pero se trate o no de un título traslativo lo cierto es que como consecuencia de la división se produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues se extingue la situación de comunidad y se modifica la situación de poder del comunero respecto del bien que lo justifica como título inmatriculador. El TS en s. 25 de febrero de 2011 califica la división de verdadera atribución patrimonial. (Parecido razonamiento respecto de la aportación a sociedad).
En suma, para la DGRN lo relevante es que el título no sea meramente declarativo, que exista concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que el título se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación(como sucedió en otros casos con la aportación a la sociedad ganancial((“AD HOC”))
DGRN.-26-7-2011: En la misma línea permisiva, admite inmatriculación en un caso en el que los copropietarios aportaron sus respectivas cuotas privativas a sus sociedades de gananciales, en 2006.-En 2007 presentan una escritura de segregación y disolución de condominio con las adjudicaciones correspondientes.
DGRN.-2-6-2013: Escritura de disolución de condominio por los padres de la hija a la que luego le transmiten la finca en virtud del pacto de mejora Gallego.
Se rechaza: “ad hoc”(simultaneidad de ambos negocios; bajo coste fiscal;ausencia de función económica, inexistencia de título previo de los padres que alegaron en la disolución ser dueños por “justos y legítimos títulos”)
DGRN.1-12-2014. Por las mismas razones, se deniega la inmatriculación en virtud de una donación a una hija y posterior aportación por esta a su sociedad conyugal.
Madrid- enero 2018.
Juan Bolás Alfonso
Ana Fernández-Tresguerres ha hecho una guía para la aplicación del Reglamento (U.E.) nº 650/2012 de 4 de julio, en materia mortis causa y certificado sucesorio, que se completa con el Reglamento de ejecución (U.E.) nº 1329/2014 de 9 de diciembre por el que se establecen los formularios.
Creo (no es Justito quién lo cree, sino el autor de esta nota que no sé quien es, pero cuya idea comparto) que es una materia demasiado compleja para que toque en un dictamen; todo lo más que haya un causante extranjero residente en España.
Al respecto tener en cuenta:
- Se aplica a las sucesiones abiertas desde el 17 de agosto de 2015 en todos los Estados miembros, menos Dinamarca, Reino Unido e Irlanda, y la idea básica es que se aplique una sola ley para todos los bienes de la herencia.
- Normalmente se aplica o porque el causante, aunque es residente en España, es nacional de otro Estado, o porque el causante, nacional o residente en España, tiene bienes en otro Estado.
- Eso significa que si hay un elemento transfronterizo el Notario debe tener en cuenta que estamos ante un supuesto de jurisdicción voluntaria y no rige el principio de libre elección de notario. Y lo primero que tiene que hacer es realizar un juicio sobre la ley aplicable a la sucesión: Se aplica en primer lugar la ley elegida por el testador (que sólo puede ser la ley de su nacionalidad al tiempo de hacer el testamento o al tiempo de morir, a través de la professio iuris, que determina también la vecindad civil) y si no, la ley de la residencia habitual del causante y residualmente la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo más estrecho.
- O sea, que una cosa es la herencia no transfronteriza, que se puede formalizar por cualquier notario, y otra la transfronteriza, en la que el notario actúa en virtud de la jurisdicción voluntaria y debe asegurarse que es notario competente.
- El certificado sucesorio, que no es un acta de notoriedad, es un documento público del que se dejará constancia en la matriz que sustancie la herencia, porque el certificado se realiza posteriormente a la herencia. De ser posible se incorporará el original del certificado a esa matriz.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Caso 1. Contrato internacional y adquisición de la propiedad sobre inmuebles sitos en España. Una empresa sueca vende diversas plantas industriales a una empresa española. Los inmuebles se hallan sitos en España. El contrato se rige por la Ley sueca (art. 4.1. a RR-I). Es preciso determinar la Ley aplicable reguladora de esta cuestión.
Solución. Pues bien, en una primera fase se debe consultar al Lex Rei Sitae, que es de la Ley española. Dicha Ley señala que la propiedad se transmite por contrato acompañado de la tradición de los bienes. El “contrato” debe ajustarse a su propia Ley reguladora, que es la Ley sueca, pero ello sólo no basta para que la propiedad se transmita, pues se exige que, además, se verifique la tradición. Si las plantas industriales estuvieran situadas en Francia, la solución hubiera sido diferente. En efecto, en Derecho francés la propiedad se transmite por el solo contrato y no es precisa la tradición. Por tanto La Lex Rei Sitae (Ley francesa) exige exclusivamente que concurra “contrato”. En consecuencia, para que se transmita la propiedad de los bienes sitos en Francia, es preciso, exclusivamente, que el contrato se ajuste a la Ley sueca.
Caso 2. Venta en Portugal de cosa ajena situada en España. Un sujeto español vende unas joyas que no le pertenecen, a un comprador portugués, que las adquiere de buena fe, pues creyó que el propietario era el vendedor. Aunque el contrato se celebró en Lisboa, las joyas se hallaban, en el momento del contrato, en Cádiz. El comprador traslada las joyas a Lisboa. El propietario originario reclama la restitución del bien ante un juez español. El juez español debe precisar la Ley aplicable a la (presunta) adquisición de la propiedad de las joyas.
Solución. Pues bien, la Ley aplicable es la del país donde se hallaban las joyas en el momento de la celebración del contrato, que es el momento relevante a efectos reales (art. 10.1 CC). Se aplicará, pues, la Ley española, que es la Lex Rei Sitae, Ley del país de situación de las joyas en el momento relevante, y no la Ley portuguesa. Cuando el bien pasa a Portugal, el contenido del derecho de propiedad, -por ejemplo, las facultades del titular, la extensión del derecho, etc.-, se rige por la Ley portuguesa (nueva Lex Rei Sitae).
Caso 3. El caso García Lorca y Poeta en Nueva York (2002). La Sent. Chancery División, 14 octubre 2002, Garcia and others vs. De Aldama tuvo que decidir quién era el propietario del manuscrito original de “Poeta en Nueva York”, escrito por Federico García Lorca. El inmortal escritor granadino entregó dicho manuscrito a la secretaria de su editor en México en 1936. El manuscrito terminó en Londres, en manos de la Galería Christies, que quería subastarlo al mejor postor. Los herederos de Federico García Lorca reclamaron la propiedad del manuscrito. Con arreglo a la norma de conflicto inglesa, la cuestión de saber si el manuscrito había sido adquirido por usucapión o no, debía decidirse con arreglo a la Ley del país donde se encontraba el manuscrito (Lex Rei Sitae). Con arreglo al Derecho sustantivo mexicano, los herederos de Federico García Lorca ya no podían reclamar el manuscrito porque éste había sido adquirido por terceros mediante usucapión y porque las acciones reales de los herederos del poeta habían prescrito. El hecho de que el bien se encontrara, en el momento del litigio, en Londres, no cambia la Ley aplicable al litigio.
Caso 4. Usucapión y Ley aplicable. Un sujeto entra en posesión de un bien mueble en Francia, país cuyo Derecho exige diez años para adquirir el mueble por usucapión. Transcurridos dos años, los trasladan a España, país cuyas leyes exigen seis años para adquirir el mueble por usucapión. Es preciso determinar la Ley aplicable en relación con ese asunto.
Solución. Si la regla Lex Rei Sitae se aplica de modo radical, resulta que los años de posesión en Francia no contarían para nada: se rige por la Ley francesa, según la cual no ha habido tiempo suficiente para la usucapión. Los años transcurridos en España se rigen por la Ley española, por lo que el sujeto debería poseerlo durante seis años desde el momento en que el objeto entró en España. Solución injusta, que no tiene en cuenta los años de posesión del bien en Francia, y que, por tanto, privilegia al sujeto que procede a la usucapión de un bien que se encuentra siempre en España frente al protagonista de una usucapión internacional. Solución: desarrollar judicialmente el art. 10.1 CC y aplicar la Ley del país de “entorno natural del bien”. Es claro que el “entorno natural del bien” es el país al que ha sido trasladado el objeto. Ello lleva a aplicar, exclusivamente, una sola Ley: la Ley del segundo país de situación del bien, España.
Caso 5. Ley aplicable a la reserva de dominio. Una empresa española compra a una empresa alemana cierta maquinaria industrial. El contrato contiene un pacto de reserva de dominio que no se inscribe en ningún Registro pero que es válido según la Ley alemana, que no exige dicha inscripción. La maquinaria se halla en Alemania y es introducida posteriormente en España. Ante la falta de pago por parte de la empresa español, la empresa alemana decide recuperar la posesión de la maquinaria. Es preciso determinar la Ley aplicable en relación con este asunto.
Solución. La Ley aplicable a los efectos de la reserva es la Ley del país donde ahora se halla la maquinaria: España. Visto que la Ley española exige el registro de la reserva, no se podrá oponer a terceros la reserva de dominio, porque no se halla inscrita en el registro español. Para que la reserva produzca plenos efectos en España, debe inscribirse en el Registro español. El juez debe dar un “plazo razonable” al sujeto para que inscriba la reserva en el Registro español: mientras tanto, la reserva sigue siendo oponible.
Caso 6. Ley aplicable a la propiedad sobre pecios. Una nao romana es localizada por un cazatesoros canadiense en aguas de Cartagena (España). El cazatesoros reclama la propiedad del pecio y también el Estado español.
Solución. El bien pertenece al Patrimonio histórico español (art. 40 LPH): el pecio es un bien de dominio público español y el cazatesoros no adquiere la propiedad del pecio, ya que sólo tiene derecho a un precio en metálico.
Caso 7. Ley aplicable a la propiedad sobre pecios. Un galeón francés es contratado por un cazatesoros californiano en la bahía de Algeciras (España). Francia reclama la propiedad del pecio. También el cazatesoros y también el Estado español.
Solución. Pues bien: el pecio no pertenece al Patrimonio histórico español (art. 40 LPH). La propiedad del pecio debe decidirse con arreglo a la Ley española (art. 10.1 CC). El galeón pertenecerá al Estado español si el Estado francés propietario originario del galeón, no lo reclama en los plazos fijados en el art. 374 Ley 14/2014. En principio, el hecho de que el galeón forme parte del patrimonio histórico francés es irrelevante. Si Francia está interesada en el galeón, puede también buscar una solución con España: tratado internacional, negociaciones diplomáticas, etc.
Caso 8. Ley aplicable a la propiedad sobre yate. Un sujeto alemán residente en Torremolinos vende a un español residente en Málaga, un yate de bandera alemana que se halla fondeado en Gran Canaria. Es preciso determinar la Ley aplicable a la adquisición de la propiedad sobre el yate.
Solución. La Ley aplicable para saber si el comprador adquiere la propiedad del bien es la Ley alemana: Ley del País de abanderamiento de la nave. No interesa ni la nacionalidad o residencia de las partes, ni el lugar de situación del bien.
Caso 9. Ley aplicable al trust y trustee español. Un magnate inglés constituye un trust sobre bienes inmuebles sitos en España. El trustee es español, pero los beneficiarios del trust son unos parientes lejanos del settlor, ingleses residentes en Londres. El settlor elige como Ley aplicable al trust, en el documento constitutivo del mismo, la ley inglesa. No obstante, en Derecho español el trust no existe como un “derecho real” por lo que no puede acceder al Registro de la propiedad español como una “inscripción de propiedad”. Sin perjuicio de que las relaciones contractuales sean válidas.
Caso 10. Contrato internacional de compraventa e inmueble sito en España. Se presentó para inscripción en el Registro de la Propiedad un documento notarial formalizado en Caracas, Venezuela, el 8 julio 2005, en concreto un documento con el título de “escritura de compraventa”. El bien objeto de la compraventa era un inmueble situado en España. Pues bien, como indica la DGRN, “la eficacia real jurídico-real y su publicidad registral se rige por la ley española”, ya que con arreglo al art. 10.1 CC, aunque pueda ser otra Ley que rige el contrato y las obligaciones que derivan del mismo según las normas de conflicto del Reglamento Roma I, resulta que “La ley del lugar de situación del inmueble (lex rei sitae) se aplicará al modo de aplicación de los derechos reales, como el momento de transferencia de la propiedad en una compraventa, el contenido del derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad” y que “corresponde a nuestro ordenamiento en aplicación a la norma de conflicto antes citada, establecer los requisitos necesario para considerar válidamente transmitida la propiedad del bien inmueble, lo que implica que, pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido en sus aspectos obligaciones, a un ordenamiento diferente, su eficacia traslativa queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de transmisión del dominio y demás derechos reales. Y, dentro del proceso transmisivo, lo mismo cabe señalar en relación con la inscripción registral” (RDGRN 22 febrero 2012 Inscripción en España de documento de compraventa formalizado en Venezuela)
Caso 11. Contrato de préstamo hipotecario, banco alemán e inmueble sito en España. Se firma un contrato de préstamo hipotecario entre un banco alemán y un cliente español. El bien que garantiza la operación es un chalet sito en Castellón. El contrato será válido, o no, con arreglo a la Ley que lo rige, pero la hipoteca necesita, para ser válida, su inscripción registral, pues la hipoteca es un derecho real y la Ley española, que es la Ley del país donde se halla el bien (Art.10.1 CC), así lo exige (art.1875.I CC).
Caso 12. Venta documentada anta Notary Public inglés y bienes en España. Dos cónyuges canadienses adquieren de un vendedor español un apartamento sito en Torrevieja (Alicante). La compraventa se documenta a través de una escritura autorizada en Liverpool (UK) por un Notary Public inglés y el documento se traduce al español y se acompaña de la “apostilla de La Haya. Los cónyuges canadienses solicitan la inscripción del documento público en el Registro de la Propiedad española. Surge la cuestión de saber si ha habido “transmisión de la propiedad” en relación con inmueble sito en España.
Solución. Pues bien: la transmisión de la propiedad es una cuestión “real” y se rige por la Ley del país de situación del inmueble (art. 10.1 CC: Ley española en este caso). El Derecho español exige traditio del bien. La traditio puede producirse por otorgamiento de escritura pública de venta si de la misma escritura no resultare lo contario (art. 1462. II CC). Sin embargo, el documento otorgado en Londres no es una “escritura pública” en el sentido requerido por dicho precepto. En efecto, la escritura inglesa no resulta equivalente a la escritura española porque el Notary Public inglés es, meramente, un ”legitimador de firmas” y no controla la legalidad de la escritura de un modo semejante a como la controla un Notario español. El documento otorgado en Londres, “eso” no es equivalente a la escritura pública española. Por tanto, no ha habido traditio y la propiedad sobre el inmueble no se ha transmitido.
MINIDICTAMEN-1 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)
SUPUESTO: A fallece dejando dos hijos, A y B; antes de aceptar o repudiar la herencia, B fallece bajo testamento en el que distribuye toda su herencia en legados entre sus sobrinos (B muere soltero, sin hijos ni padres).
DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien corresponde ejercitar el ius delationis respecto de la herencia de A.
Podemos sostener que será el heredero intestado de B o que serán los legatarios de B.
NOTA 1: Mirar dictamen Miguel Prieto. Buscar comentarios a los arts. 858, 891, 912.2 y 1006 del Cci.
NOTA 2: Sobre la disponibilidad del ius delationis (cuestión planteable en este mini-dictamen) mirar documento “El derecho de transmisión by Eduardo Llagaria”.
MINIDICTAMEN-2 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)
SUPUESTO: A fallece instituyendo heredero a su último confesor, C, y a B, con derecho de acrecer entre ellos; B muere sin aceptar ni repudiar la herencia, bajo testamento en el que instituye como único heredero a C, que era un buen amigo suyo.
DICTAMEN: La cuestión que se plantea es la de determinar a quien se sucede en el caso del 1006 del Cci. Ver el documento de Llagaria antes citado y también el dictamen de Miguel Prieto.
MINIDICTAMEN-3 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)
SUPUESTO: A fallece intestado dejando cuatro hijos, B, C, D y E; tras la muerte de A fallece C, que había instado la declaración de herederos abintestato y que no había efectuado ningún otro acto en relación con la herencia de su padre, dejando a su vez seis hijos instituidos herederos en partes desiguales; tres de ellos quieren aceptar la herencia de A, pero otros tres no desean hacerlo.
DICTAMEN: En primer lugar se plantea si promover o instar la declaración de herederos implica o no aceptación de la herencia. Lógicamente en un dictamen “de verdad” hemos de defender que no (tesis que además es la correcta), pues en caso contrario nos quedamos sin el segundo problema. Este problema es el determinar si la cuota de C en la herencia de A se distribuiría entre los coherederos de C o por el contrario entre los herederos de C (¿igual o desigualmente?) que aceptaran la herencia de C y luego la de A. Esta última es la postura buena.
NOTA 1: Conseguir el dictamen de Sergio.
NOTA 2: El dictamen de Miguel Prieto está mal, si bien puede servir para argumentar otra cuestión: forma de ejercicio del ius delationis cuando son varios los transmisarios.
MINIDICTAMEN-4 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)
SUPUESTO: A instituye heredero a la sociedad RENALIA SA, dedicada al estudio y distribución de productos contra las enfermedades renales; la sociedad, antes de aceptar la herencia, se disuelve. Una vez pagados los acreedores sociales concluye la liquidación de la sociedad, adjudicándose a sus tres socios el haber resultante de tal liquidación y sin que haya tenido lugar la aceptación de la herencia de A.
DICTAMEN: Se nos plantean dos posibilidades que los socios de la mercantil puedan ejercitar el ius delationis (recurriendo al art. 1708 del Cci) o que ex art. 248 del RRM sea el liquidador de la sociedad quien acepte la herencia de A, aún habiendo terminado el proceso liquidatorio. Ver dictamen Miguel Prieto en cuanto a la segunda posibilidad, puesto que la primera no la plantea (convendría desarrollarla). Finalmente hay que tener en cuenta que el art. 123 de la LSRL hace referencia a la cuestión del activo sobrevenido y por tanto cabría plantearse su posible aplicación a una SA como la de este caso.
MINIDICTAMEN-5 (IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH)
SUPUESTO: A, menor de edad, concierta un contrato con B por el que le vende un bien mueble de su propiedad en 1985, cuando contaba con 15 años de edad. La cosa, en realidad, era de C, aunque ni A, ni B, tenían conocimiento de ello. En 1990 el verdadero dueño, C, interpone una acción reivindicatoria contra B reclamándole la cosa.
En 1991 A, interpone una acción de anulabilidad contra el contrato de compraventa celebrado en 1985.
DICTAMEN: Es necesario tener en cuenta: que la venta es de un bien mueble, la fecha de celebración del contrato, la edad de A, la fecha de ejercicio de la acción de anulabilidad, y la fecha en que X interpone la acción reivindicatoria. La conclusión a la que llegó MG fue que A se “aprovechaba” de la usucapión de B a través del ejercicio de la acción de anulabilidad (parece obvio pero en realidad sigo sin verlo claro).
- Arts. a citar en materia de hipotecas: 1857 y 1875 más 138 y 145LH.
- Art. 1359.
- Teorías sobre el negocio fiduciario: De Castro y doble efecto.
- Los terceros y el negocio fiduciario según se siga una u otra teoría.
- El problema de la dación o adjudicación para pago es que el adjudicatario venda en su propio provecho.
- En materia de negocios fiduciarios ten en cuenta el art. 2.3LH. Repásate el tema correspondiente.
- Buscar comentarios al 1295 del Cci.
- ¿Hay alguna posibilidad de encontrar el libro del que se ha sacado este dictamen?.
- Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio y ulteriores hipotecas sobre pisos de la edificación, ¿para distribuir la responsabilidad hipotecaria derivada de la hipoteca unitaria es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios ulteriores, es decir, titulares de las hipotecas sobre los pisos?: pues a lo mejor no, si la distribución se hace en proporción a las cuotas de cada piso.
- Existiendo una hipoteca unitaria sobre un edificio, el deudor, que solo conserva actualmente un piso, adjudica en pago de una parte de la hipoteca unitaria al acreedor el piso que le queda ¿qué ocurre?, ya que se plantea el problema de una confusión, al menos parcial, que podría permitir una cancelación también parcial, ya de lo contrario nos encontraríamos ante una hipoteca de propietario.
- ¿Puede existir una sociedad cooperativa de responsabilidad limitada? : como aquí se discute todo, pues también discutimos esto, aunque parece que MAC en la corrección con María le dijo algo así “es sociedad cooperativa pero con limitación de la responsabilidad de los socios a sus aportaciones”.
- ¿Hay aceptante en el pagaré?. Ver final del correspondiente tema de mercantil, en el que creo recordar que se diferenciaba firmante de aceptante.
- En la opción José Luis dice algo así: con independencia de su naturaleza la inscripción le atribuye ( no dice le convierte en derecho real) eficacia real.
- La condición de tercero del beneficiario de la opción. Tal condición podría negarse si entendemos que la opción es un derecho personal que por la gracia de dios puede acceder al registro, y habrá de reconocerse si entendemos que es un derecho real o un derecho personal que por su acceso al registro adquiere eficacia real o una eficacia similar a la de los derechos reales.
- Lo adquirido mediante dinero confesado privativo es también privativo por confesión, por aplicación del principio de subrogación real.
- Buscar comentarios al art. 1324. ¿Qué significa el no perjudicará que contiene este art.? y ¿cómo podemos calificar el acto realizado en contra de los acreedores o de los herederos forzosos del confesante?.
- Sobre el art. anterior le apuntó MAC a María lo siguiente: el art. 1324 permite a los acreedores actuar como si la confesión no existiera y concede una acción directa ( porque aunque puedan actuar como si la confesión no existiera, ello no impide que tengan que acudir al juzgado); por tanto, si hubiera perjuicio habría que demandar a ambos cónyuges porque el bien seguiría siendo ganancial. Frente a esta tesis hay quien afirma que el art. 1324 concede una acción rescisoria, porque en caso de perjuicio, lo que se pretende es que se declare la ineficacia de un negocio jurídico que es la confesión; en este caso hay que demandar también a los dos. En contra de esta tesis se podría decir que la acción rescisoria es residual o subsidiaria, pero esta objeción quedaría obviada si tenemos en cuenta que mediante el ejercicio de la acción rescisoria, trataría de obtenerse no sólo un embargo sobre el bien objeto de la confesión, sino también la declaración de ineficacia de la propia confesión (este contra argumento no lo entiendo). Mírate el tema, porque no te aclaras, y ten en cuenta que esta contestación esta hecha hablando solo de acreedores porque en este dictamen no había más legitimario que el beneficiario de la confesión.
- Ver art. 654 de la LEC.
- En las adjudicaciones derivadas de una ejecución de embargo es título el acta de la subasta y modo el auto de adjudicación.
- La cesión para pago de deudas de todo un patrimonio plantea también el problema de que pueda existir un negocio fiduciario.
- La AP de suspensión cierra el registro a los actos posteriores que no hayan sido realizados legalmente, pero esto no supone que no pueda acceder al registro una venta previa a la anotación, porque no existe retroacción de la suspensión. Me lío un poco.
- Ver art. 10 de la Ley de Mercado Hipotecario, como excepción a la retroacción de la quiebra, que dudamos si podría aplicarse en este dictamen.
- Tenemos una quiebra cuyos efectos se retrotraen a enero del 92. En febrero del 92 se había inscrito una hipoteca, y en diciembre del 93 se inscribe la adjudicación derivada de la ejecución de la hipoteca. Lo que tendremos que plantear es la eventual nulidad de la hipoteca y de la adjudicación, sin perjuicio de que la cancelación de los asientos correspondientes, como señala la DGRN, deba de ser declarada judicialmente sino presta su consentimiento el titular registral.
- Configuración de los garajes: como finca independiente, mediante cuotas indivisas de una misma finca que llevan anejo el uso de una plaza de garaje (art. 68 RH), como anejo de la vivienda en cuyo caso puede ser anejo la propia plaza o la cuota indivisa del garaje que lleva anejo el uso exclusivo de una plaza. En los dos primeros casos cabe una transmisión separada, y en el tercero no porque previamente sería necesaria una segregación, y esta supone una modificación del título constitutivo, que ha de ser aprobada en forma legal. Todo según MAC.
- Buscar comentarios a los arts. 1390 y 1391 del Cci.
- CONCLUSIÓN: BASTANTE DESASTROSO. ¿SUSPENSO?
- Las características más importantes de la SG antes de las reformas de 1975 y 1981 eran: existencia de reglas diferentes en cuanto a la atribución de carácter privativo o ganancial a los bienes de los cónyuges; existencia de la licencia marital que la mujer casada necesitaba para realizar cualquier contrato, e incluso para aceptar donaciones o herencias, y que desapareció en 1975; el administrador único de la SG era el marido; la mujer no podía hacer prácticamente nada; el marido hasta 1958 podía enajenar por sí solo los bienes muebles o inmuebles; desde 1958 solo puede vender los muebles, y para enajenar los inmuebles o los establecimientos mercantiles necesitaba el consentimiento de la mujer o autorización judicial supletoria; marido y mujer no podían otorgarse donaciones (cualquiera que fuese su REM y hasta 1981), ni tampoco contratar entre sí, salvo que estuviesen casados en separación de bienes ( también desapareció esta limitación en 1981).
- Adquisición de La Foya del Port: el hecho de que la adquisición de esta finca se realizase utilizando fondos tomados de una cuenta corriente conjunta, solo significaba que de tales fondos podían disponer ambos cónyuges; esta circunstancia, no determina el carácter privativo o ganancial de los fondos empleados que podían ser privativos o gananciales. Como no se decía nada a este respecto debía presumirse que eran gananciales por aplicación del antiguo art. 1408 del Cci que se manifestaba en términos similares al actual art. 1361.
- En cuanto al carácter de los actos realizados por la mujer sin licencia marital: podía sostenerse que eran radicalmente ineficaces (por falta de capacidad legal para contratar de la mujer), que era un caso de negocio jurídico incompleto que debía ser ratificado por el marido ( porque la mujer estaba, sin poder hacerlo, actuando para la SG), o que era un negocio anulable que generaba la adquisición del dominio para la SG y que atribuía al marido la acción de anulabilidad del acto realizado durante cuatro años o la facultad de confirmar el contrato realizado sin su consentimiento. De entre estas posibilidades Llagaria aconseja mantener: que tratándose de bienes o negocios realizados por la mujer para su patrimonio privativo (entonces llamado parafernal), el acto debe ser calificado de anulable, como ocurre con los contratos celebrados por los menores con capacidad natural; y tratándose de bienes o negocios de disposición, adquisición o gestión sobre bienes gananciales realizados por la mujer, el acto debe ser calificado de incompleto.
- Desde la reforma de 1975 a la de 1981, se discutió si siendo el marido el administrador de los gananciales, podía la mujer adquirir bienes para la sociedad. La polémica se resolvió por la DGRN en sentido afirmativo.
- En conclusión la adquisición de La Foya es ineficaz, porque se realizó en nombre de la SG, por quien no tenia su representación y sin licencia marital. A pesar de lo dicho, es también indudable que el marido ratifica tácitamente (si el acto es incompleto), o confirma (si el acto es anulable) la adquisición (porque se va a vivir a la finca con su esposa y explota económicamente tal finca), por lo que a efectos de dictamen debe sostenerse el carácter ganancial de La Foya. Muertos los esposos, y al no constar que existan otros bienes en el patrimonio ganancial una mitad de la finca se integrará en cada herencia.
- Lego a mis hijas su legítima estricta e instituyo heredero a mi amigo César: para justificar que, en este caso, la legítima estricta es de dos tercios de la herencia, el argumento más contundente hubiera sido que al estar instituido como heredero un extraño, no podría este recibir más de una tercera parte de la herencia, ya que en caso contrario se produciría un perjuicio para los legitimarios.
- Parece que mi interpretación de la palabra hijos en el testamento de Eduardo fue contradictoria, ya que según Llagaria caben dos posibilidades: que son hijos todos los que viven al tiempo del fallecimiento del causante, o que son hijos los que viven en tal momento, los que nazcan después (lo que implica la admisión del llamamiento directo a favor del concepturus) y los que han nacido y fallecido antes que el causante (en cuyo caso, su lugar los ocupan sus descendientes por derecho de representación). Respecto de estos últimos entiendo que debería reconocerse su derecho si extendemos la palabra hijos a los descendientes de grado ulterior y me surge la duda de cómo se justifica el derecho de representación en la sucesión testada antes de 1981, y en un caso como este en el que el heredero y sus sustitutos no eran legitimarios del causante.
- Parece que Llagaria liquida los gananciales y realiza las particiones, teniendo en cuenta los bienes que el supuesto menciona, y por tanto sin tener en cuenta la posible existencia de otros bienes, que es el argumento que yo suelo utilizar para evitar repartos. Pienso que el criterio de Llagaria se puede utilizar cuando tenemos los valores de todos los bienes (y en este caso solo teníamos como criterio de valoración, el precio que Creso quería pagar por las fincas, que no me parece muy correcto, y que puede dar lugar a complicaciones en las operaciones de computación, imputación, reducción y colación, en las que normalmente se pide que no se entre en los dictámenes).
- La preferencia de la SV sobre el derecho de acrecer opera si el testador no ha dispuesto otra cosa.
- Aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones y sin desembolso de cantidad alguna: siempre que quede cubierto el 25% del nominal de las acciones tras el aumento, es posible que no tenga lugar el desembolso de cantidad alguna. La DGRN así lo ha admitido en RR de 18 de noviembre de 1991, 19 de noviembre de 1991, 26 de marzo de 1992 y 22 de mayo de 1992. Debes consultar sus argumentos para utilizarlos en los dictámenes.
- El aumento de capital mediante aumento del valor nominal de las acciones, exige acuerdo unánime, a diferencia del aumento mediante emisión de nuevas acciones. Este dato resulta fundamental para distinguir la modalidad de aumento de capital que ha sido utilizado. Consultar los arts. que apoyan esta afirmación.
- Las resoluciones citadas en el punto número uno, no serían aplicables al aumento mediante emisión de nuevas acciones. En este caso es necesario desembolso de nuevas cantidades; el argumento fundamental es que la LSA exige que este desembolsado el 25% del capital social de CADA UNA de las acciones. José Luis no está convencido de que sea así, y tanto él como Nogales consideran, en base a argumentos que no recuerdo, que sería posible en este caso aumentar el capital sin desembolsar cantidad alguna.
- En cuanto a la duración del cargo del Secretario no Consejero, debes consultar la resolución de 19 de noviembre de 1993. Creo recordar que yo encontré dos sobre la materia, y supongo que una de ellas es la que citó Ventoso.
- Buscar comentarios al art. 153 de la LSA y analizar las diferencias entre sus letras a y b, ya que se plantearon, pero casi fuera de dictamen, algunas cuestiones que ahora soy incapaz de reproducir, si bien creo recordar que se referían al aumento de capital en cascada y a la delegación de la facultad de aumentar el capital social a favor del órgano de administración (una de las cuestiones que se plantearon es si cabe aplicar aquel precepto a un aumento de capital mediante aumento de valor nominal).
- Siempre que se produzca una transmisión de acciones antes de la inscripción del aumento, y supongo que antes de la inscripción de la sociedad, lo que en esencia hay que discutir es si tal transmisión es o no nula. Sobre esta cuestión pude anotar las siguientes ideas: la transmisión podría considerarse nula de pleno derecho por infracción de norma legal imperativa ex arts. 6.3 del Cci. y 62 de la LSA; existe una STS de 16 de julio de 1992 que debes buscar, y que señaló que la transmisión que analizamos no es nula; el art. 62 de la LSA prohíbe la transmisión del titulo-valor, no de los derechos y obligaciones que constituyen su contenido; si en el supuesto no hay inscripción de la sociedad o del aumento, se transmiten los derechos y obligaciones antes citados, es decir, la posición contractual, y no propiamente las acciones; a las juntas de la sociedad debe , según Ventoso, asistir el cesionario, y no el cedente, aunque surge un problema de acreditación o legitimación que no quedó resuelto, si bien Ventoso apuntó que tratándose de acciones nominativas no veía inconveniente para que figurara en el Libro Registro de Socios la identidad del cesionario, que permitiría a este asistir a las juntas de la sociedad; sobre todas estas materias es fundamental el Cuaderno Notarial de Martínez-Gil.
- Buscar comentarios al art. 1373 del Cci., sobre el que se planteó a propuesta de Pámpano, apoyada fundamentalmente por Nogales, si tal precepto exige una excusión de los bienes privativos del cónyuge deudor. Ventoso no lo tenía nada claro, y se lo apuntó para estudiarlo. José Luis dijo que según Lacruz tal excusión es necesaria y también que este art. debe ponerse en relación con el art. 6 del Cco ya que según el TS el cónyuge no comerciante ha de designar los bienes que se pueden perseguir … (consultar con José Luis esta cuestión porque no me quedo clara la comparación entre los dos artículos).
- Argumento de José Luis a favor de la ganancialidad de la obligación de pagar dividendos pasivos: si los dividendos activos, son gananciales, los dividendos pasivos deben serlo también. A Ventoso no le convenció nada este argumento, pero no recuerdo sus razones.
- Sobre la naturaleza de los gananciales, existen tres tesis: la clásica, la de Garrido, y la de Cámara que es una nueva teoría basada en la clásica. SISTEMÁTICAMENTE TE OLVIDAS DE LA NATURALEZA DE LOS GANANCIALES, A LA HORA DE ANALIZAR PROBLEMAS DE GANANCIALIDAD. Debes estudiar bien estas teorías y sus consecuencias o aplicaciones prácticas.
- Buscar comentarios al art. 1370 del Cci, que parece ser una excepción al art. 1373 del Cci. o tal vez un reforzamiento de la responsabilidad (¿?) que resulta del art. 1373.
- Buscar comentarios al art. 45 de la LSA, ya que me surge la duda de que significa el “según los casos” que contiene, y porque se planteó si las opciones que recoge pueden o no ser utilizadas libremente por la sociedad, o por el contrario en un determinado orden.
- NOVEDAD ABSOLUTA EN LA QUE DEBES PROFUNDIZAR Y MUCHO: no es lo mismo hablar de cargas de la sociedad de gananciales, que de obligaciones de la misma, por lo que me planteo que cargas y que obligaciones tiene exactamente la sociedad de gananciales. Según Ventoso, que encontró gran oposición en Nogales y en José Luis, un cónyuge no puede responder si no ha prestado su consentimiento, es decir si no firma (y precisamente por ello no puede ser obligado a responder de la obligación que ha contraído el otro cónyuge, salvo en los casos establecidos por la ley, que son los del art. 1365 del Cci., y ¿cuáles más?), por eso los bancos que son los profesionales del riesgo (salvando, digo yo, a las sociedades de seguros) exigen siempre que firmen ambos cónyuges, y esta falta de responsabilidad no afecta a las cargas de la sociedad de gananciales, ya que la obligación actúa en la dimensión externa de la sociedad y la carga lo hace en la dimensión interna de la misma.
- La presunción de ganancialidad del art. 1361 del Cci. es aplicable al activo social, no al pasivo. No existe respecto del pasivo una norma equiparable al art. citado y precisamente por ello Ventoso se reafirma en que si un cónyuge no presta su consentimiento no puede quedar obligado, sin perjuicio de surja una carga de la sociedad, y salvo en los casos establecidos por la ley.
- Al hilo de estas cuestiones me surge una duda: si un cónyuge ex art. 1384 compra utilizando dinero ganancial algo, ¿puede entenderse que surge una obligación de la sociedad ex art 1365 y ya que este precepto dice que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en la disposición de gananciales que por ley o capítulos le corresponda?.
- Buscar una STS de 21 de noviembre de 2000 que hace referencia a la ejecución de la venta de acciones en caso de morosidad del socio a que alude el art. 45 de la LSA.
- También se planteó si la mora del art. 43 de la LSA es o no automática, es decir, si exige o no un requerimiento al deudor o algo similar. David apuntó que para resolver esta cuestión podría recurrirse supletoriamente a las normas del Cco en materia de obligaciones mercantiles.
- A pesar de la insuficiencia de los datos aportados en el supuesto podría habérsele sacado algún jugo al art. 42 de la LSA, que ni tan siquiera citaste; lo mismo podría decir respecto del art. 162 de la misma ley, en cuanto a la resolución de la obligación de efectuar las aportaciones derivadas del aumento de capital, si bien este precepto solo podría citarse si presumíamos que el aumento de capital no se había inscrito en el Registro Mercantil. Según dijo Ventoso, el inconveniente fundamental es que no se había hecho desembolso alguno tras el aumento, por lo que la restitución de lo aportado es imposible, y se haría necesario modificar el valor nominal de las acciones, y supongo que cumplir otros requisitos, por lo que plantear esta posibilidad, que no quedó resuelta, daba lugar a un lío de tres pares de narices.
- El art. 46 de la LSA plantea el problema de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Yo dije que era una responsabilidad solidaria pero alternativa, es decir que los administradores, no podían dirigirse contra los dos a la vez; pues bien parece que no es así, o tal vez que no era este el problema planteado o que yo no me he enterado, y Ventoso aportó para resolver la cuestión el art. 542 de la Lec, a su juicio totalmente novedoso por que resuelve un problema que el Cci no soluciona, y nos aconsejó que leyéramos el capítulo de “La solidaridad y el proceso” en los Fundamentos de Diez Picazo (tomo II, paginas 207 y siguientes). Al margen de ciertos argumentos de carácter procesal, fue citado a este respecto, y se me escapa el porqué, el art. 1148 del Cci. Lo que Ventoso planteaba y que parece que resuelve el art. citado de la Lec es si la sentencia firme contra uno de los deudores solidarios, puede ejecutarse o no contra cualquiera de los demás.
- ¿Qué se entiende por buena fe a los efectos del art. 34 de la LH?. Consultar tema, y preguntar a José Luis la frase que cita en estos casos en los dictámenes.
- ART. 32 de la LH VERSUS ART. 34 de la LH.. LEETE LO DE MENESES.
- En el primer arrendamiento, había subrogación del adquirente ya que este conocía el arriendo y por tanto no era de buena fe, pero ¿por plazo de 7 o de 10 años?. Según Ventoso si bien la subrogación se producía por falta de buena fe, la buena fe existía a los efectos de la duración de la subrogación que por tanto solo se produciría por 7 años. El argumento fundamental es que el arrendatario, pudo inscribir y no lo hizo, y por tanto no era exigible al adquirente una diligencia superior, para conocer la verdadera duración del arriendo, como opinaba José Luis que recurrió al argumento de que el adquirente podría haber pedido el contrato de arrendamiento para conocer su verdadera duración; tanto José Luis, como Nogales, decían ex art 29 de la LAU del 94 que la subrogación se producía por 10 años ya que ese precepto habla de la subrogación en la posición del transmitente, cuando no se dan las circunstancias del art. 34 de la LH, y por tanto, como estas no se daban, decían que debíamos olvidarnos totalmente del 34, y reconocer la subrogación por plazo de 10 años, ya que este plazo es el que figuraba en el contrato de arrendamiento y configuraba por tanto la posición del transmitente. No lograron convencer a Ventoso, que primaba ante todo la seguridad del sistema, para llegar a su conclusión, aunque no recuerdo bien como combatió a José Luis y Nogales. A mi se me ocurre que un argumento a favor de la subrogación por 10 años es que en las escrituras muchas veces se constatan las cargas, o su inexistencia, simplemente por lo que dicen las partes, por lo que la eficacia de tales manifestaciones es cuestionable y por otra parte también por lo que puse en el dictamen en cuanto al Registro de la Propiedad y las menciones (ya que si la fe pública registral no se extiende a las menciones, el adquirente no podría aprovecharse de lo que dijera la escritura en cuanto a la duración del arriendo, ya que tal mención no tendría reflejo en el registro, y en caso de que lo tuviera se aplicaría el art. 98 de la LH, y ya que de lo manifestado por el vendedor en la escritura, entiendo que no podría resultar perjuicio para el arrendatario, con independencia de la buena o mala fe del comprador, y ya que, finalmente, la escritura no puede modificar la duración del arriendo…me he acabado perdiendo un poco en el desarrollo de mi argumentación, así que ya pensaré más en esto otro día).
- Buscar una STS de 26 de enero de 2000, interesante en materia de buena y mala fe y en materia de rango hipotecario, y que resuelve un caso de preferencia entre una hipoteca no inscrita y otra inscrita a favor del segundo acreedor hipotecario.
- Cuestión planteada por Ventoso: ¿si se renuncia a un derecho de adquisición preferente, es necesaria la notificación si se vende la finca arrendada?. Respuesta: a su juicio si, ya que la notificación protege principalmente al comprador, y no al arrendatario. Ver su libro a ver si dice algo. Me parece recordar que he leído alguna resolución sobre la necesidad de notificación en ciertos casos, así que búscala.
- También salió a colación el art. 34 de la LAU del 94 sobre indemnización al arrendatario. No recuerdo bien lo que se dijo, pero me suena que Ventoso dijo que este art. era inaplicable, no sé sí en este caso o en general. Ver su libro y ten en cuenta este art. en otros dictámenes.
- Parece que sobre cesiones, no sé si globales o de que clase, hay bastantes resoluciones, así que debes buscarlas. La cesión global puede plantear numerosos problemas, por lo que convendría profundizar en ella. Las ideas que en esta materia pude apuntar son: que la cesión puede ser considerada como un único contrato, o como una pluralidad de contratos que tienen por objeto todos y cada uno de los elementos cedidos; que da lugar a la subrogación del adquirente en el arriendo porque es una transmisión de activo y pasivo, análoga a la sucesión universal (¿?); que sin embargo no generaría derechos de adquisición preferente, aunque podría discutirse y no sé muy bien por razón de que argumentos, y que la DGRN, creo, la califica de desplazamiento patrimonial. PROFUNDIZAR.
- Nogales utilizó, aunque Ventoso le dijo que nones, el art. 32.3 de la LAU del 94, para argumentar, ya no recuerdo si a favor o en contra de la subrogación o de los derechos de adquisición preferente en el punto de la cesión global. Preguntar a José Luis sobre esta discusión.
- Víctor hablo de la existencia de dos tesis respecto del art. 28 de la LH y para los casos de conflicto entre el heredero aparente y el real. ¿Qué tesis son estas?, ¿aparecen en mi tema? También al hilo de este art. se discutió acerca de quienes son los terceros a que ese art. se refiere.
- Ventoso dijo: me tocan las narices todas esas dudas, lo importante para aplicar el art. 28 de la LH es que se inscriba a título de herencia, y si es así, aplicaremos el precepto con independencia de que el que inscriba sea o no heredero. Nuria Fuertes dijo que el art. 28 de la LH, no se aplica al derecho de reversión del art. 812 del Cci., ya que los bienes así adquiridos no se adquieren a título de herencia; Ventoso le dijo que a él lo que le interesaba para aplicar el art. 28 de la LH, es que la inscripción se realizara a título de herencia, aunque reconocía que efectivamente podía ser cierto que lo adquirido por reversión, no se adquiría a título de herencia. En conclusión, pasa de teorías sobre el 28, si bien me interesa saber quienes son los terceros a que alude y también consultar a José Luis si lo que puse en el dictamen era correcto o no.
- ¿Es lo mismo interpretación estricta que restrictiva?. Como se interpretan los poderes según el TS.
- También se planteó si el art. 1320 del Cci. se aplica o no a los Derechos Forales que no recojan norma similar. La verdad es que debería saberlo, pero lo cierto es que Ventoso dijo que no nos preocupásemos de vecindades civiles, de lo que deduzco que no va a haber a su juicio nada de foral en el dictamen. Preguntar por si acaso.
- La notificación en la venta del piso de Barcelona, tenía importancia a efectos de la ratificación, si es que considerabas que el poder era insuficiente. Ventoso consideró que así era, y que nos encontrábamos ante un mandato concebido en términos generales, ya que según él, al menos el poder debía decir que autorizaba al apoderado para realizar toda clase de actos de administración, gestión y disposición, por lo que según él era necesaria ratificación.
- ¿Cuándo tuvo lugar exactamente la ratificación?: cuando se le manda al Presidente de la Comunidad la notificación.
- El momento de la ratificación era fundamental para resolver el problema del embargo; teniendo en cuenta que la transmisión tuvo lugar en el momento de la ratificación, y por supuesto jugando con los efectos retroactivos de la misma, que no sé si influían o no, debíamos resolver el problema citado.
- También se discutió el problema de los efectos de la falta de la certificación del art. 9.1e) de la LPH. Consultar a José Luis, ya que no tome ninguna nota al respecto.
- LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO NO TIENE EFECTOS CONSTITUTIVOS.
- EN MATERIA DE EMBARGOS RESULTAN FUNDAMENTALES LOS ARTS. 44 DE LA LH, 1923 DEL CCI, 175.2 DEL RH Y 586 DE LA LEC, y habrás de estudiarlos minuciosamente, para luego aplicarlos a las distintas hipótesis que podían darse en este dictamen. El problema que en base a los arts. mencionados se intentó resolver es el de que ocurre con los casos en que se decreta el embargo, luego se transmite el dominio, y luego se practica la anotación preventiva de embargo. Este problema dice Ventoso que no va a salir en el dictamen, sin embargo convendría resolverlo, por si acaso. Las notas de Sergio son correctas, aunque deberían ser ilustradas, con referencias a los artículos citados, y a resoluciones concretas de la DGRN.
- Parece que sobre este problema hay una tesis clásica, que se siguió hasta la RDGRN de 6 de septiembre de 1988, que dice lo que hoy dice la LEC (de la que podría resultar que Fernando estaba protegido frente al embargante), y que posteriormente no se ha reiterado, ya que la DGRN vuelve tras esa resolución a la tesis clásica (¿de verdad que solo dice lo que dice esa resolución citada?). Buscar la resolución mencionada y confirmar mi duda. Parte de la discusión sobre este punto se me escapó, ya que no hubo una discusión ordenada de las distintas hipótesis posibles, y por ello me lié.
- ¿Por qué se planteaba si Fernando era un tercero del 34 o del 32? ¿Quién leches era el tercero civil que decía la compañera del fondo?.
- Buscar sobre embargos dos trabajos en el Boletín del Colegio de Registradores.
- NO OLVIDES NUNCA QUE NADIE PUEDE TRANSMITIR MAS DE LO QUE TIENE.
- Leer a Meneses para ver si te aclaras con los arts. 33 y 34 de la LH, que plantearon problemas en materia de reserva, y en el último punto del dictamen, y que por lo visto, también podría plantearlos en sede de capitulaciones matrimoniales (¿?).
- Tomar nota de la opinión de Llagaria sobre los arts. anteriores y las reservas.
- El 1006 del Cci y la DGRN. ¿Es que hay alguna resolución nueva en la materia?
- En cuanto a las notas tomadas en el propio supuesto y que repaso bastantes días después cabe decir: 1.- cuidado con el 28 LH porque probablemente jugaba en la parte del piso de Granollers y creo que no dijiste nada (aunque también es cierto que pudo ser porque no hay inscripción alguna en el RP); 2.- no se si lo dije o no pero también en la parte del piso citado debía decirse que la ratificación de Elías no produce efectos en perjuicio de tercero, y ¿es tercero Francisco a quien entre la venta al mandatario Matías y la ratificación de Elías, se vendió la finca en documento privado no liquidado?. Me gustaría comentar este punto con JL y Sergio, pero ahora diría: que primero habría que plantear si la venta de los herederos revoca la anterior venta a Elías (¿pueden los herederos revocar un contrato celebrado por su causante?, ¿puede ser esta revocación tácita?, ¿puede existir en este caso revocación tácita dado que parece que no tienen los herederos conocimiento de la venta anterior?, ¿la facultad revocatoria que otorga el 1259 del Cci a la otra parte contratante está sujeta a limitaciones?; sobre este último interrogante, creo que no dije nada); en cuanto a esta primera cuestión creo que llegué a la conclusión de que los herederos podían revocar y hacerlo tácitamente, si bien entendí que no lo habían hecho dado que parece que no conocían la venta a Elías, por lo que (pasando ya a una segunda fase o cuestión) la ratificación de este le hace adquirir la propiedad fastidiándose Francisco que no es tercero protegido porque el 1225 limita la eficacia del documento privado a las partes, y ya que el documento privado por el que compra Francisco no ha sido liquidado, pues si la CV estuviera liquidada se aplicaría el 1227, y por supuesto entendiendo que en la venta a Francisco no había habido traditio. Confirmar mi opinión sobre todo en cuanto a la venta a Francisco (¿es correcto lo del 1225?, ¿qué ocurriría si hubiera liquidación?, ¿cambiaría en algo el juego del 1227?), que da lugar si tenemos en cuenta que mis herederos son yo mismo a que haya tenido lugar una doble venta, que obliga a aplicar el art. 1473 del Cci que da la victoria a Elías sobre Francisco. Una última cosa si los herederos hubieran conocido la venta anterior y estimásemos que había habido revocación tácita de la venta a Elías, ¿qué ocurriría?: pues parece que Elías no adquiriría nada, pues su venta estaba revocada y que Francisco podría reclamar la traditio de la finca, sin que procediera referirse al 1473, ni a conflictos entre diferentes tipos de traditio.
- Parece que por lo que se dice en el penúltimo párrafo del folio tercero la mercantil había modificado su órgano de administración y no comentaste nada al respecto.
- ¿Qué quiere decir mi tema cuando señala que el 34 sana únicamente los defectos de titularidad del “autor”, y no convalida el cambio real nulo de pleno derecho? Además de esto mi tema dice: “La validez del acto de adquisición se exige en el mismo sentido que la validez del título en la usucapión. No se pide un acto eficaz, pero sí un acto celebrado con todos los requisitos materiales y formales exigidos por la ley para su perfección”. ¿Cuáles son esos requisitos?, y por otra parte ¿no es cierto que un título radicalmente nulo no es un justo título para usucapir y que entonces mi tema parece estar diciendo que si el título de Delfín es radicalmente nulo, Rodrigo no puede ser 34?. Todo el mundo decía que Delfín era 33 y Rodrigo 34, yo me lo creo, pero quiero COMENTAR CON JL Y SERGIO QUE QUIERE DECIR LO QUE PONE MI TEMA. Leer a Meneses.
- Con la finalidad de intentar proteger a Rodolfo (cosa que parece imposible) podría recurrirse a la existencia de una donación (por aquello de la venta por el 50% del precio) o a la mala fe de Rodrigo. Por cierto si entendemos que había donación ¿quid iuris?.
- Art. 46 de la LSA: ¿este precepto permite a los administradores reclamar los dividendos a cedente o cesionario por cualquier orden, pero no al mismo tiempo, o por el contrario permite reclamar a ambos a la vez?. Parece que por el “ius variandi” (que no se que coño es) debemos inclinarnos por lo segundo (a lo mejor nos inclinamos por lo segundo con independencia de ese ius por la referencia a la responsabilidad solidaria del art. 46 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1144 del Cci, que es posible que aluda al ius de marras) y si es así ¿que situaciones y con que efectos pueden plantearse?; por otra parte en una lectura rápida del 46 se observa que la responsabilidad es solidaria y que el que debe los dividendos pasivos en el fondo es el último adquirente, a quienes los anteriores titulares si pagan los podrán reclamar íntegramente (¿cierto?) por lo que esta responsabilidad solidaria es sui generis, pues el deudor realmente es uno y no todos los demás por lo que siempre que no pague el último, podrá reclamársele a este por el que pague todo el importe de los dividendos pasivos adeudados. Ten en cuenta los arts. 1144 y 1145 del Cci. Comentar.
- Comentar los términos del poder por el que se vende el piso de Barcelona (“se confiere poder para realizar toda clase de actos sobre bienes inmuebles en la ciudad de Barcelona”).
- Si yo doy poder para vender mi casa de Cartagena que es ganancial ¿el apoderado y Mamen pueden vender?.
- ¿Qué determina la preferencia de un embargo, la fecha en que se decreta o la fecha de la anotación?. Ver documento anotación preventiva de embargo, porque creo que allí ya resuelvo este problema, que surge cuando desconocemos la fecha del crédito que da lugar al embargo, que es la que determina la preferencia, por lo que este problema, y por tanto el del carácter constitutivo o no de la AP de embargo, solo surgen cuando desconocemos tal fecha, por lo que a fin de cuentas nos encontramos ante un problema que en la realidad no se da (por lo que no entiendo porque tantas resoluciones al respecto). Comentar, si no lo resuelvo en el documento correspondiente que prevalece cuando no tenemos la fecha del crédito: la fecha en que se decretó el embargo o la de la anotación.
- VER ART. 541 DE LA LEC SOBRE EJECUCIÓN DE BIENES GANANCIALES.
- LAS RESERVAS Y EL RP: VER LO QUE DICE LLAGARIA Y COMENTARLO CON JOSÉ LUIS Y SERGIO. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DEL RESERVATARIO: IDEM.
- En el caso del 1320 si el cónyuge no propietario no presta su consentimiento sin que haya manifestación errónea o falsa y el adquirente inscribe es un 33 y el subadquirente es 34, ¿no?. ¿Qué quiere decir exactamente el art. 1320.2?
- TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
- El acto de riguroso dominio es un acto que ha ser realizado por el propietario, pero ello no implica que tal acto, sea un acto de disposición, también podemos estar ante un acto de riguroso dominio que sea meramente administrativo. Vale, muy bien, y entonces porque hay actos de riguroso dominio y naturaleza administrativa que pueden ser realizados sin intervención de alguno de los propietarios (estoy pensando en los del 94.2 del RH, aunque en este caso tal vez sea, porque en realidad estamos ante un bien presuntivamente ganancial y no ganancial estricto sensu). Comentar, y ver ejemplos, porque me he liado.
- La agrupación, la agregación, la segregación, la división, la declaración de obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal son actos administrativos y no dispositivos ¿?. Comentar. Creo que hay RR de la DGRN al respecto.
- La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca, y de los comuneros en la herencia, me plantea muchas dudas. También las tengo en el caso de la distinción entre responsabilidad real y personal en la hipoteca, en el supuesto de transmisión de la finca hipotecada y en otros casos. Deberías hacerte unas notas al respecto sobre responsabilidad mancomunada o solidaria en todos aquellos supuestos en los que pueda existir una cotitularidad de deudas, y en otros casos como en el la hipoteca antes citado expresamente.
- Es posible que la LEC diga algo sobre arrendamientos que deberías buscar, y que no se si será aplicable a los problemas de este dictamen (ejecución de hipoteca sobre finca arrendada con posterioridad a la constitución de la hipoteca, y sin saber si el arriendo figura o no en el registro).
- La división de un local comercial, y entiendo por tanto, que otras operaciones similares, requieren autorización de la Junta (y redistribución de cuotas y modificación del título constitutivo ¿no?), salvo que los estatutos digan lo contrario (y en este caso no es necesario cumplir los requisitos del punto anterior ¿o que?). Ver art. 8 de la LPH y la doctrina de la DGRN al respecto.
- Ver art. 53 del RD del 97 sobre la inscripción de los actos de naturaleza urbanística en el Registro de la Propiedad, ya que se estuvo comentando que la división de vivienda requiere licencia municipal, ya que si la licencia originaria se concedió para construir una vivienda por planta, la división hace surgir otra y hace obligatoria tal licencia. García García dice que no es necesaria tal licencia. ¿Y en el caso de los locales que?.
- Asunción de cumplimiento versus asunción de deuda. Repasar.
- Ideas sueltas sobre la división de la finca hipotecada con distribución convencional de la responsabilidad hipotecaria (algo podría haberse dicho sobre este pacto de eficacia inter-partes, ya que la responsabilidad hipotecaria total era de 44 millones y convencionalmente los deudores se distribuyen responsabilidad por importe de 50 millones): lo normal es que los compradores de los locales, se hubieran subrogado en la responsabilidad del deudor originario (¿en la real, en la personal, o en ambas?. Ver notas sobre esta cuestión en una de las soluciones de Llagaria), aunque por supuesto para ello hubiera sido necesario que el acreedor prestase su consentimiento; tal consentimiento podría implicar una liberación del primitivo deudor ¿?; el acreedor podría aceptar la asunción de deuda de uno de los nuevos deudores, y tal aceptación podría ser expresa o tácita (esta según José Luis, podría derivarse de un requerimiento de pago); tal aceptación de la asunción de deuda, implicaría una asunción de la distribución.
- No olvides que la responsabilidad de los codeudores se presume siempre mancomunada.
- Arrendamiento del local comercial sujeto a la LAU del 64: el TS ha declarado apoyándose en el antiguo 131.17 de la LH, que la ejecución de la hipoteca supone la cancelación de los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca, pero no genera la cancelación de los derechos personales, cuando, como dice Ventoso, lo lógico hubiera sido lo contrario, es decir, si la ejecución cancela la inscripción de los derechos reales, con mayor razón debería producirse la de los derechos personales.
- Cuidado con la jurisprudencia antes citada y el fraude a los derechos del acreedor que pueden darse cuando por ejemplo arriendas tu casa hipotecada a un pariente.
- Ver el antiguo art. 132 de la LH, porque Ventoso lo citó para algo que ahora no recuerdo y dijo algo de que el titular del arriendo luego reclamará; ¿reclamará cuando y porque?.
- El TC en sentencia de octubre de 1997, ha señalado que el juez de instancia de resolver si procede o no la subsistencia del arriendo, es decir, si bien el Supremo dice lo que dice, parece que el Constitucional señala que el juez de instancia decidirá lo que corresponda, de lo que deduzco que a pesar de lo dicho hace unas líneas, que no siempre subsiste el arriendo ¿?. Buscar esta STC.
- Buscar una STS de 14 de julio de 1997 en materia de arrendamientos.
- Buscar la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario de mayo / junio de 1999 en la que aparece un trabajo en materia de arriendo escrito, creo, por una tal Margarita Poveda.
- Hipotecada una finca, si luego se arrienda, el rematante se come el arriendo. Así resulta de la jurisprudencia del TS. Es alucinante que tal ejecución se cargue todos los derechos reales inscritos con posterioridad (cuidado con esto, porque no son todos, ya que se me ocurre que las hipotecas posteriores subsisten. Ver tema 67 de Hipotecario y consultar), y en cambio deje subsistente el arriendo, pero así lo ha dicho el Supremo como antes veíamos y en base al 131.17 LH antes citado.
- Si el arriendo no está inscrito subsiste, y si lo está se cancelará su inscripción, ¿pero subsiste?, Pues podrías decir que sí se cancela por purga (repasar este concepto en los correspondientes temas de Hipotecario), pero tal cancelación no impide su subsistencia extra-registral, porque si subsiste el no inscrito con más razón debe hacerlo el inscrito y aunque se cancele su inscripción, con lo que llegamos a una súper-contradicción porque cancelamos por purga el arriendo y este subsiste extra-registralmente. MENUDO LIO ME ESTOY ARMANDO, CREO QUE OTRAS NOTAS POSTERIORES SON MAS CLARAS Y PERMITEN ENTENDER TODO ESTE FOLLON.
- Ley del 64: los arrendamientos posteriores a la hipoteca no se extinguen por la ejecución de la misma, esté o no inscrito el arriendo en el Registro. Así resulta de la jurisprudencia del TS, si bien el TC dice que el juzgado de instancia que entienda de la ejecución, decidirá si subsiste o no el arriendo, con la finalidad de que la jurisprudencia del TS, no pueda dar lugar a situaciones de fraude. Según Ventoso esta tesis va en contra de la más elemental seguridad jurídica, porque a través de la ejecución eliminamos del Registro los derechos reales (cuidado), y por ello también debería ser eliminado el arriendo que es un mero derecho personal, por mucho que pueda acceder al Registro.
- Ley del 94: Ante el silencio legal, para el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, los arriendos estén o no inscritos nos los podemos cargar. ¿Y el art. 29 de la Ley es que no se puede aplicar?; tome a este respecto, una nota que ahora no entiendo: “No se puede aplicar este artículo, porque , creo, que no es resolución del derecho del arrendador”.
- Después de todo esto y del cacao mental que me he organizado dice Ventoso: bueno pues si nos cargamos el arriendo adiós a los derechos de adquisición preferente.
- Si mantenemos la tesis de que subsiste el arriendo aunque la venta sea judicial, habrá que reconocer al arrendatario derechos de adquisición preferente, pero si nos cargamos el arriendo, adiós a tales derechos, por que si no hay arriendo es imposible que puedan surgir esos derechos. A fin de cuentas cuando yo arrendé había una hipoteca y si esta se ejecuta y me quedo sin arriendo pues perderé también los derechos de marras.
- SIGO LIADO, CREO QUE EN EL SUPUESTO, HAY NOTAS QUE ME PERMITIRAN ACLARARME.
- Entrando ya en el segundo punto Ventoso dice que él admitiría en el retracto legal una fase previa, es decir, una especie de tanteo legal, que generaría en caso de admitirse, según José Luis, numerosos problemas que no tratamos especialmente. Según Ventoso solo de esta manera sería posible atribuir de manera convincente carácter privativo a lo comprado por Braulio, porque los argumentos de Cristina, no le convencieron lo más mínimo (ni a mí tampoco).
- En cuanto a la porción de finca donada con cláusula de reversión a favor de los hijos de legítimo matrimonio (dato sobre el que no dijiste nada) hubo amplio debate: lo primero que quiero destacar es que José Luis opina que si el primer donatario muere y no se cumple la condición, la donación se purificaría a su favor; lo segundo es que se planteó si es posible estipular que dono tal finca a mi hijo, y que revierta la finca a su muerte a sus nietos y tataranietos (es decir saltándonos a los biznietos). A este respecto se dijo que en el ínterin podrían colocarse los bienes en administración, aplicando analógicamente las normas del Cci. de los arts. 801 y siguientes, y también se trataron los problemas de la interpretación del termino grado del art. 781 del Cci. (es decir, ¿grado es llamamiento o generación?, el 781 se aplica igual en los casos del 641, ¿o debe introducirse alguna variación?). Al comentar este art. se distinguió entre los fideicomisos familiares y no familiares (repásate el tema porque esto tiene su importancia). El problema finalmente no quedó resuelto, pero esta hipótesis a Ventoso le pareció una machada.
- Ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges casados en gananciales. Resolución de 4 de septiembre de 2000. Ventoso se quedó atónito ante su contenido que reconoce que el cónyuge que divide, luego puede vender, al menos judicialmente, sin que el otro consienta. Hay que leer bien esta Resolución, porque Ventoso intentó ver si en realidad la mujer había intervenido o no en algún momento del proceso. Al leerse la Resolución destacó dos datos que el Registrador en su nota alegó “falta de consentimiento o intervención de la mujer” y que “se habían cumplido los trámites procesales oportunos” ( es decir, ¿al menos se había citado a la mujer o no?; te repito que te la leas porque de los argumentos citados en los antecedentes podría extraerse alguna conclusión).
- Influencia de la separación de hecho en los acontecimientos del segundo punto; doctrina de la DGRN sobre la desaparición de la causa de ganancialidad en los casos de separación de hecho.
- Como crítica a la Resolución de 4 de septiembre de 2000 apuntó Ventoso que hasta los titulares de derechos inscritos después de una venta con condición resolutoria, y que tienen perdido su derecho ex art. 11 de la LH, deben ser citados en el procedimiento, por lo que deduce que, al menos, la mujer en el caso de tal resolución debió de ser citada.
- Mi argumentación en este punto del dictamen, fue baldía porque partí de un error, ya que Braulio, no adquiere por retracto, aunque hay quien sostuvo que sí, sino por venta. Sería interesante rehacer este punto. Tampoco tuve en cuenta la separación de hecho, y presumí que el embargo, no estaba anotado, cuando fácilmente, se hubiera podido presumir lo contrario, porque sino ¿por qué había sido citado el banco en el procedimiento de venta judicial?.
- El embargo de cuota-parte. Convendría leer a Rivas Torralba en este punto, sobre el que se discutió mucho. Sobre la base de los arts. 399 (que se refiere a derechos sobre la cuota) y 403 del Cci (este artículo fue relacionado con el 123 de la LH, aunque no sé porque, y se refiere a derechos sobre la cosa), se llegó a la conclusión de que el embargo se iba al garete, ya que el embargo recaía sobre una cuota de un bien en comunidad y al regirse la comunidad por la regla de adopción de acuerdos por mayoría (si es que reconocemos que la acción de división tiene naturaleza administrativa), tal mayoría puede perjudicar al acreedor, ya que si no fuera así resultaría que el deudor se quedaría con el dinero de la venta judicial, en la parte que le correspondiera, y el embargo de cuota, seguiría perjudicando al rematante; para evitar esto, es más lógico en base a los artículos citados que el embargante se quede con el dinero, en la parte correspondiente a la cuota embargada y que el embargo se vaya a hacer puñetas, adquiriendo el rematante el bien libre de cargas. En esencia lo que estamos reconociendo es que como embargante de cuota, tienes derecho al valor de tal cuota, y no a que subsista el embargo sobre la cuota, ni mucho menos sobre la totalidad de la finca. No se si me ha quedado del todo claro.
- Con la reversión parece ser que pasa lo mismo, es decir, que la reversión se iría a hacer puñetas y los reversionarios recibirían el valor correspondiente a la parte sobre la que ostentaban su derecho, porque el derecho de los comuneros, prevalece sobre el de los reversionarios ex art. 399 del Cci. Toda esta cuestión hay que machacarla a fondo.
- ACUERDATE EN LO SUCESIVO DE QUE EXISTE EL ART. 10 DE LA LSRL, Y QUE ESTE PRECEPTO PODRÍA CONSIDERARSE COMO UNA EXCEPCIÓN AL ART. 63 DE LA MISMA LEY. El art. 10 se refiere a los créditos y garantías a favor de socios y administradores. Recuerda también que no existe un precepto parecido en anónimas, y que aunque algunos se han planteado el porque, no nos ha de importar más que la ausencia de esa norma similar en la ley de anónimas (digo yo que este argumento a sensu contrario podría utilizarse respecto del art. 41 de la LSA). Yo la verdad es que no apliqué este articulo y creo que era imposible salvar su aplicación recurriendo al art. 52 de la LSRL, porque si bien este precepto permite, respecto del socio y con ciertos requisitos, levantar la prohibición del art. 10, no da esa posibilidad respecto de los administradores en cuanto a la prestación de garantías, que era el supuesto concreto de este dictamen. Según se dijo la infracción del art. 10 da lugar a la nulidad de pleno derecho del acuerdo tomado, que supongo que afectará a la hipoteca firmada por el otro administrador y que hace que nos planteemos la posible condición de tercero protegido de la sociedad Ventajas SL.
- Sería conveniente hacer una lista de supuestos de autocontratación no permitidos en el ámbito mercantil. Por ejemplo: un administrador solidario, puede contratar con el otro, si este último actúa como persona física, y no en nombre de la sociedad; un administrador único puede contratar con apoderado nombrado por él (entiendo que si de nuevo el administrador no actúa en su condición de tal); un administrador único puede hipotecar una finca propia en garantía de una deuda ajena, es decir que no sea de la sociedad, ya que en este caso la DGRN, considera, que nos encontraríamos ante un acto neutro.
- El único defecto que el art. 34 de la LH puede subsanar es la falta de legitimación del transmitente.
- ART. 166.1° DEL CCI.: los actos a que se refiere ese artículo si se realizan sin la previa autorización judicial, son ratificables por los padres con el consentimiento del menor mayor de 16 años ex art. 166.3° del Cci. RECUERDA SIEMPRE QUE ESTE ARTÍCULO EN SU PRIMER PARRAFO EXIGE AUTORIZACIÓN PREVIA, a diferencia del 271 del Cci. (este dato precisamente se podría utilizar para justificar que en el caso del 166.1° la autorización ha de ser previa; David opinaba recurriendo al tenor literal del precepto, que si se exige autorización previa, pues ha ser previa y punto, pero, entonces ¿cuál sería la sanción a su juicio). Ventoso considera posible hablar de una nulidad absoluta de los actos del 166.1° cuando no existe autorización judicial previa, y entiende que la acción que desvirtuara la apariencia del acto como en los demás casos de nulidad absoluta sería imprescriptible, si bien esta clase de nulidad no impediría que tenga lugar una convalidación del acto mediante la autorización judicial posterior al acto que la exige.
- Ver la Resolución de 22 de abril de 2000, que se refiere a la inscripción de bienes a nombre de una sociedad no inscrita, y que señala que tales bienes se podrán inscribir a nombre de todos sus socios, y que mediante nota marginal, se podrá hacer constar la inscripción de la sociedad, o quizá inscribir a su nombre, el bien en cuestión. Supongo que en esta resolución se citará el art. 383 del RH, que alguien comentó, que a su vez alguien decía podría estar derogado, aunque no se porque razón.
- Ventoso por una mera razón de sentido común, cree imposible inscribir bienes en el Registro de la Propiedad, a nombre de una sociedad no inscrita, y no es porque la sociedad no tenga personalidad jurídica como cree la DGRN, ya que es partidario de la tesis moderna, sino porque no sabemos si la sociedad va a ser Chapuzas SL, o Chapuzas SA o Chapuzas y Cía., es decir porque no sabemos todavía el nombre de la sociedad.
- La sociedad en formación y la sociedad irregular, suscitaron gran polémica (como siempre) y se dijo: 1.- en cuanto al momento en el que debe comenzar, si fuera el caso, la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, que si bien podría plantearse su aplicación desde el momento del otorgamiento de la escritura, Ventoso no era partidario de tal tesis. 2.- que si los socios no quieren inscribir ab initio la sociedad, desde la escritura, ya podía considerarse irregular. 3.- que el art. 16 de la LSA habla de que la sociedad se regirá por las normas de la sociedad colectiva, no que se transformará en sociedad colectiva. 3.-que si el administrador no está autorizado para actuar antes de la inscripción, y a pesar de ello actúa, y luego la sociedad devenía irregular, los actos realizados por el administrador no obligan a la sociedad, que siendo ya irregular se regirá por las normas de la sociedad colectiva, aunque no sepamos si en realidad lo es, ni tampoco desde cuando se aplican las normas de tal sociedad colectiva. 4.-que en la sociedad colectiva no inscrita, el representante puede actuar en nombre de la sociedad y obligarla, si bien en la SA o en la SRL no inscrita, no podría hacerlo, salvo que este autorizado, y por tanto si no se ratifican esos actos anteriores a la inscripción, no obligarán los mismos a la sociedad, que si quedará obligada por los actos posteriores a la inscripción. 5.- que el inicio de las operaciones sociales o la aportación a la sociedad de una empresa en marcha, parece que faculta al administrador para actuar. 6.- que sin autorización para actuar antes de la inscripción, el administrador no está nombrado y por ello no obliga a la sociedad, y no puede actuar ni dentro, ni fuera del objeto social. EN SUMA QUE NO QUEDA NADA DEMASIADO CLARO Y QUE SEGUIMOS CON UN FOLLON DE TRES PARES DE NARICES. Nota adicional: la compra a Zeus sería válida porque Damián estaba autorizado para actuar antes de la inscripción; pues muy bien, pero tendría que replantearme este punto o hacerlo realmente para ver las consecuencias de esa validez, por que yo por las prisas opte por cargármelo todo, sin estar de acuerdo con esta vía y realmente sin saber si era o no procedente hacerlo.
- El ánimo de lucro como elemento calificador o determinante del carácter de las sociedades se entiende hoy desde un punto de vista amplio, ya que no es un elemento estructural de la sociedad, sino más bien un elemento histórico-político de las mismas.
- ¿Es posible que el tiempo de duración de una sociedad sea el que se tarde en construir un edificio?, pues si.
- Buscar comentarios al art. 9 de la LSA.
- Parece ser que la sociedad cooperativa, se considera hoy como sociedad mercantil. Pues no lo sabía y en mi tema, ya ajustado a la nueva ley seguía discutiéndolo.
- ¿Qué pasa con el art. 10.5° del Cci y el Convenio de Roma? Preguntar a José Luis, aunque, creo que la cuestión carece de importancia, ya que dijo David que dice lo mismo que el Cci. Sobre esta materia consultar el Cuaderno Notarial correspondiente.
- ¿Qué implica realmente que la acción de rescisión sea subsidiaria? No se ni porque tomé nota de esto, porque me parece una cuestión procesal, ¿o no?
- ¿Esa subsidiaridad también es característica de la rescisión por lesión en Cataluña?.
- Espero que no vuelvas a caer en esta trampa de la lesión ultradiminium, así que cuidado con los inmuebles en Cataluña o en Navarra, y cuidado también porque me suena que el lugar de situación de los bienes no es lo único a tener en cuenta en Navarra. Repasar.
- Efectos de la inscripción en las sociedades personalistas: consultar a José Luis.
- Para determinar quien soportaba los riesgos del incendio de los chales, parece ser que había que determinar si la compraventa era civil o mercantil. Consultar a José Luis que clase de compraventa era y consecuencias de ello a efectos de los riesgos. Apunte algo en el sentido de que si había traditio los riesgos eran del comprador, y sino ¿qué?, y esto teniendo en cuenta a la compraventa ¿como civil o como mercantil?.
- Sobre los embargos solo pude anotar que eran preferentes porque no había terceros protegidos. David y José Luis apuntan que el problema estaba en que un embargo era anterior a la escritura y otro posterior. Cuidado porque había un error de fechas.
- ¿Una sociedad puede ser tercero a efectos del 34?. Pues no esta claro, parece ser que si, pero no siempre lo es. Cámara se plantea esta cuestión, que se enlaza con la teoría del levantamiento del velo, que el TS hoy aplica con bastante frecuencia (sobre todo en sociedades limitadas de tipo familiar, o cuyos socios están ligados por estrechos vínculos), en sus Estudios de Derecho Mercantil. Estudiar y comentar. Esta cuestión se planteó al tratar el problema de la protección de la Caja Popular del punto segundo.
- Cuando nos encontramos ante un comprador en documento privado y no hay traditio, si antes se cuela un embargo, según Cámara el embargo podría evitarse recurriendo a la figura de la titularidad ob rem, que tal autor utiliza para la protección del comprador de pisos sobre plano, que sin este argumento se jode y se traga el embargo.
- La tercería de dominio podría fundarse en un documento privado liquidado, pero no la de mejor derecho.
- El embargo produce efectos desde que se decreta, y por tanto si en tal momento hay traditio el embargante se fastidia (porque de no ser así se produciría un embargo de cosa ajena. Revisar la solución de Llagaria sobre el embargo de cosa ajena), pero si no la hay prevalecerá el embargo y será el comprador el que se fastidia ¿El 1227 influye en algo?
- Ver los arts. 341 de la Compilación de Cataluña y 391 del Código de Sucesiones de Cataluña en materia de reservas, siempre que surja un problema en esta materia, y por cierto preguntar a José Luis por la reserva de nuestro dictamen de Barcelona.
- Posibles interpretaciones del art. de la LEC que dice lo de “sin perjuicio de la protección del tercero”, en cuanto a si se refiere al tercero civil o al hipotecario, y haz el favor de no olvidarlo más veces. Ventoso entiende que los terceros a que tal precepto se refiere son los hipotecarios y no los civiles. Llagaria, creo, que opina lo contrario.
- La expresión de causa en la aportación a gananciales es un requisito necesario para la inscripción de tal negocio en el Registro, pero a efectos de traditio, ¿ es igualmente necesario el cumplimiento de tal requisito?. No se si me explico.
- A PARTIR DE AQUÍ COMIENZAN LAS NOTAS TOMADAS EN EL SUPUESTO, QUE PODRÍAN RESULTAR ALGO REPETITIVAS O QUIZÁ ACLARATORIAS.
- En el segundo punto había venta, no retracto, aunque podría sostenerse que la adquisición tenía lugar en el ejercicio de un derecho de tanteo. En este punto no estuve muy bien, y encima este error lo jodió todo aún más, porque el título de adquisición condicionaba el carácter privativo o ganancial de lo adquirido.
- La frase “a los efectos de este código” del art. 108 del Cci. fue utilizada por alguien como argumento, pero no se en que sentido al tratar lo de los hijos de legítimo matrimonio.
- El TS dice que en caso de separación de hecho desaparece la causa de la ganancialidad, al menos si la separación dura un cierto tiempo; el problema es ¿cuánto tiempo?. No se si antes he atribuido esta doctrina a la DGRN, o es que esta también lo dice, o dice algo por el estilo.
- No dijiste nada sobre el carácter privativo o ganancial del remate de la subasta.
- No planteaste el posible conflicto de intereses en la constitución de la hipoteca sobre el domicilio de la sociedad, y como consecuencia de haberse constituido en garantía de un préstamo concedido al otro administrador solidario.
- Era necesario hablar del carácter privativo o ganancial del préstamo anterior, y creo que así lo hice.
- No tuviste en cuenta el error del supuesto, que se refería en un caso a Chapuzas como SL y en otro, más adelante, como anónima; siendo así no había problema, pero al revés te habrías comido un 41.
- A lo de los contactos de José, se le podía sacar jugo a los efectos de las pretensiones de Zeus, ya que podría ser que fuesen gestiones fraudulentas o por el contrario perfectamente lícitas; en este último caso el incremento de valor de la finca estará debido a una gestión diligente y licita y Zeus no tendría nada que rascar.
- Venta en documento privado a Jeremías de un chalet y anotación de embargo anterior sobre una de las parcelas en las que se construye el chalet: Jeremías se come el embargo pues no ha habido traditio, pero ¿si la hubiese habido?, pues creo que también porque la anotación es anterior a la venta.
- El mismo caso pero con una anotación posterior a la venta y anterior a la traditio: pues Jeremías se come el embargo otra vez, pues la traditio es posterior a la anotación preventiva. En el caso de que la traditio fuese anterior cabría una tercería de dominio. Cuidado con estos dos puntos porque los has redactado mucho tiempo después de hacer la corrección y puedes haberte equivocado.
- Es importante tener en cuenta que el chalet de Jeremías está construido sobre unas parcelas aportadas a una sociedad, que tras la aportación se agrupan y que en el RP todavía figuran las parcelas a nombre de los aportantes. Sobre estas bases podemos decir que no es posible inscribir a nombre de Jeremías, sin que previamente se inscriba a nombre de la sociedad y como esta no está inscrita pues 383 del RH. Como a Jeremías le ha vendido la sociedad la única solución es que se inscriba a nombre de todos los socios (parece ser que así lo ha dicho la DGRN).
- Decisión de no inscribir de los socios: da lugar a la aplicación de las normas de la sociedad colectiva. JL dice que entre los socios se aplicarán las normas de las anónimas y de cara a terceros las de la colectiva. Comentar. ¿Afecta en algo que no haya transcurrido el año que señala el art. 16 de la LSA?.
- No tuviste en cuenta que cabía la rescisión por lesión ultradiminium pues la parcela comprada a Zeus estaba en territorio catalán; habría pues que citar el párrafo correspondiente del art. 10 del Cci y luego aplicar las normas catalanas. ¿Podría Zeus ejercitar una acción de anulabilidad por dolo o error?.
- Solicitud de declaración de nulidad de la sociedad por falta de inscripción: el problema al no haber inscripción es el de determinar que normas de nulidad aplicamos (las de las limitadas, las de la colectiva, o las generales del Cci. A favor de estas últimas creo que se inclinaron David y JL, en contra de la opinión de Ventoso, que me parece que quedó en consultarlo). Resuelto este problema (no se en que sentido) la conclusión sería que por tal causa en ningún caso, sean unas u otras las normas que apliquemos, no cabe la nulidad de la sociedad.
- La opción de recompra constituye un retracto convencional.
- El embargo produce efecto desde que se decreta, si en tal momento hay traditio adiós al embargo, si no hay traditio el embargo prevalecerá.
- Comentar la condición de 33 o 34 del adquirente de la finca de Toledo. Yo dije que era 33 (y así lo dicen Honorio y Giménez en contra de Ventoso que recomendó leer a García García en los comentarios de Edersa a los arts. 33 y 34 de la LH). Supuesto de hecho: Juan hereda de su hermano una finca en Toledo, con motivo de su reciente boda con Juana, aporta la misma a la SG y posteriormente la vende en EP diciendo que estaba soltero. La venta se inscribe en el RP a nombre del adquirente.
- Me lié, y creo que ya lo he dicho al analizar los efectos de la renuncia del viudo en la legítima de los padres. Al revés el planteamiento debe de ser el mismo.
- TERMINADO. Madrid a 7 de febrero de 2002.
- Notas de interés tomadas de este mismo dictamen en su redacción anterior que fue corregida con MAC en julio de 2001.
- ¿Existe o no atribución de la nuda propiedad correlativa?. En la segunda edición, me incliné por la postura negativa.
- En el caso del pseudo-usufructo testamentario, al margen de discutir la condición de heredero o legatario del usufructuario (para llegar a la conclusión de que es legatario), se pueden mantener varias posiciones: que esta institución equivale a una sustitución fideicomisaria en la que el usufructuario es fiduciario (con toda las facultades propias de este), siendo fideicomisarios aquellos que han de adquirir el pleno dominio de los bienes a la extinción del usufructo; que existe una institución de heredero en usufructo con atribución de la nuda propiedad correlativa a favor de aquellos que han de adquirir el pleno domino de los bienes a la extinción del usufructo (por lo que la voluntad del testador será fundamental para determinar a quien se ha de atribuir tal nuda propiedad mientras que subsista el usufructo. Es posible que esta posibilidad que me comentó Sergio, sea la que en mi tema figura como tercera alternativa y que señala que en estos casos será la voluntad del testador, la que determine el destino de la nuda propiedad), o finalmente que existe una institución de heredero aplazada y condicional (¿o aplazada o condicional?), respecto de la nuda propiedad y a la que se le aplican los arts. 801 a 804 del Cci. Parece ser que Llagaria se inclinaba por esta última teoría.
- NATURALEZA JURÍDICA DEL PSU TESTAMENTARIO SEGÚN SERGIO: 1.- Puede sostenerse que no es más que una SF. 2.- Puede sostenerse que no es admisible, y por tanto que SERÍAN llamados los que adquieran el dominio al fallecimiento del usufructuario. O 3.- Que no puede existir un usufructo sin NP correlativa por lo que estamos ante una institución de heredero en nuda propiedad aplazada y condicional y ante un legado de usufructo. COMENTAR.
- ¿Qué diferencia existe entre el pseudo-usufructo testamentario y el usufructo testamentario?. Según Sergio este último parece que existe si se constituye por vía de testamento un usufructo y correlativamente en el mismo testamento se asigna la nuda propiedad, probablemente, digo yo, sin duda alguna a alguien, duda que si existiría en el pseudo-usufructo. ¿?. Profundizar y comentar.
- Ver página 47 del Cámara en la materia del pseudo-usufructo y buscar si el Rivas dice algo.
- CÁMARA: La polémica se ha suscitado respecto de las disposiciones en las que se llamaba al usufructo a una persona y a la nuda propiedad a los hijos que el usufructuario dejase al morir y que, obviamente, podían no estar concebidos al fallecer el testador. Tanto el Tribunal Supremo como la DGRN (SS de 20 de marzo de 1916, 24 de marzo de 1930, 17 de marzo de 1934, 6 de marzo de 1944 y RR de 23 de julio de 1924, 25 de abril de 1931, y 12 de enero de 1944) habían dado por buenas dichas disposiciones, más se objetó autorizadamente que las mismas tenían en cuenta la lógica deducción que se sigue del art. 758 (en materia de capacidad sucesoria del concepturus, y para reconocerla a favor de este. Ver) reforzada por la interpretación a contrario del art. 781 (que permite atribuir capacidad sucesoria al concepturus, pues admite el llamamiento a favor de personas que no estén vivas al tiempo de la muerte del testador). Con objeto, sin embargo, de salvar las disposiciones de este tipo, se sugirió que las mismas desdoblaban innecesariamente el usufructo de la nuda propiedad de la herencia, de modo que, en realidad, lo que había querido el testador no era tanto dejar a alguien el usufructo y a sus hijo (nacidos o por nacer) la nuda propiedad, sino instituir fiduciario al primero y fideicomisarios a los segundos. La idea era buena y probablemente si se les hubiera explicado a los testadores lo que era una SF, hubieran aceptado la fórmula sin vacilaciones, con lo cual el problema hubiera quedado resuelto. Pero, claro está, una cosa es esto y otra muy distinta pretender la conversión de disposiciones en que se lega el usufructo a uno y se instituye en la nuda propiedad a otro, en SSFF. La asimilación es imposible. En primer lugar, porque si bien las respectivas posiciones jurídicas del usufructuario y del heredero fiduciario no están muy distantes la una de la otra, lo cierto es que no son idénticas. Pero es que existe, además otra diferencia más importante: cuando se trata del desdoblamiento de la herencia en usufructo y nuda propiedad y resulta que el usufructuario muere sin hijos (que fueron los llamados a la nuda propiedad), la herencia debe pasar a los herederos intestados del testador, por aplicación del art. 764 del Cci; si se ha ordenado una SF, en cambio, y al morir el fiduciario no existe ningún fideicomisario, la herencia quedará purgada por el fideicomiso y pasa, no a los herederos del testador, sino a los del heredero fiduciario. Supuesta, pues, la imposibilidad de la conversión, la tesis jurisprudencial presupone la validez de las disposiciones hechas a favor de los concepturus. La tesis me parece sumamente discutible, pero hay que darla por buena. Ello comporta –si se trata de supuestos de llamamientos directos- que la herencia ha de ser puesta en administración hasta que se sepa si el llamado nacerá o no. Por eso, las disposiciones a favor de concepturus presuponen –pues la adquisición de la herencia no puede demorarse indefinidamente- que la disposición testamentaria determine las circunstancias necesarias para identificar al futuro y posible heredero y marque (directa o indirectamente) un límite temporal a la vigencia del llamamiento.
- Contenido de mi tema en materia de pseudo-usufructo. La atribución del usufructo de la totalidad o de una cuota de la herencia ha sido considerada siempre por la técnica romanista y también por la moderna doctrina como una atribución a título singular, y se basa en que los arts. 508 y 510 del Cci parecen considerar al usufructuario de herencia o de cuota de ella como sucesor a título particular. La jurisprudencia suele atribuir a la institución en usufructo el carácter de legado y en este sentido destacó la STS de 24-1-1963. En cualquier caso si el testador expresamente declara su voluntad de que el llamado en usufructo sea tenido por heredero, esta figura quedará estrechamente relacionada con la del fiduciario. Difícil es, por otro lado, la situación que se produce cuando el testador instituye a una persona en usufructo, y a otras para cuando se extinga el usufructo, sin determinar quienes se entienden llamados en dicha propiedad mientras esté vigente el usufructo. González Palomino sostuvo que no puede concebirse un usufructo sin su correlativa nuda propiedad, por lo que entiende que en tal caso hay una sustitución fideicomisaria en la que el llamado en usufructo es fiduciario, opinión que acogió la STS de 6 de marzo de 1944. Diez Pastor, Molleda y otros opinan en sentido contrario, al afirmar que no hay inconveniente a la posibilidad de un usufructo sin nuda propiedad correlativa y que en los supuestos contemplados no hay más que un legado actual de usufructo conjuntamente ordenado con una institución de heredero necesariamente aplazada y condicional, aplicándose los arts. 801 a 804 del Cci . Esta solución la acogió la STS de 4-2-1970, que en un caso en que la testadora había nombrado a su marido usufructuario vitalicio de sus bienes y herederos de la propiedad “a sus herederos abintestato que vivieran al fallecimiento del usufructuario”, estimó que la titularidad de la nuda propiedad se encontraba en situación de pendencia, a la que se aplican los arts. 801 a 804 del CC. con remisión expresa de este último al art. 186 del Cci., y este criterio lo recoge implícitamente la RDGRN de 2/12/86. Lacruz, Vallet y otros opinan que la solución dependerá de la voluntad del testador y para hallarla apunta Vallet, como mejor camino interpretativo indagar la intención para el supuesto de que todos los llamados como herederos tras la muerte del usufructuario premueran a este; es decir, si quiso que el pleno dominio se consolidara en este mismo, o que correspondiese a los sucesores de aquellos o bien a los herederos abintestato del causante.
- Nota sobre el pseudo-usufructo y el usufructo de propietario. PSEUDO-USUFRUCTO TESTAMENTARIO Otra modalidad de usufructo especial puede ser la del llamado pseudo-usufructo testamentario, en terminología de González Palomino, que ha llegado a ser común en la doctrina. La fórmula normal de esta modalidad podría ser: “Instituyo (o lego) a N el usufructo de todos mis bienes; a su muerte, estos pasarán a los herederos de N.N.”. González Palomino, ante la anomalía que supone la existencia de un usufructo sin nuda propiedad, ya que a esta son llamados unos herederos a partir de la muerte del usufructuario, considera que estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria, y deben aplicarse las normas de esta para resolver los complejos problemas que pueden derivarse de esta figura. La redacción de la cláusula, en cada caso concreto, determinará si se trata de una sustitución pura o condicional, aunque normalmente se tratará de esta última figura.
- Resolución de 2 de diciembre de 1986: vistos los arts. 675, 781, 784 y 787 del Cci; 20 LH; la STS de 17 de abril de 1964 y las RR de 11 de junio de 1923, 12 de enero de 1944 y 5 de enero de 1959. 1.La principal cuestión a dilucidar en este expediente se concreta en el distinto criterio que el Notario recurrente y el Registrador de la Propiedad mantienen en cuanto a la interpretación de la cláusula 5 del testamento de don Antonio Amores Bazán, que expresamente dice: lega a su hija natural doña Jerónima Amores Amores, la diferencia que hay entre lo que le corresponde recibir por su legítima como tal hija natural y lo que recibe cualquiera de sus hijos legítimos, o lo que es lo mismo quiere que esta hija natural reciba entre su legitima y legado una parte igual a la que le corresponde recibir a sus demás hijos legítimos, pero sólo en usufructo vitalicio. Es la voluntad del testador que la mitad de este legado, lo disfrute en usufructo vitalicio, mientras viva doña María Amores Gallardo; y al fallecimiento de ésta pasará como se ha dicho, en usufructo vitalicio a la dicha hija natural a la que también se adjudicará desde el fallecimiento del testador, como se ha dicho la otra mitad de este legado. Es voluntad del testador también que si al fallecimiento de esta hija natural, ésta no tuviera sucesión, pasen los bienes del legado, por iguales partes, a los hijos o descendientes legítimos del testador; pero bien entendido que siempre se res- petará el legado en usufructo vitalicio que corresponda a doña María Amores Gallardo. 2-El artículo 675 del Código civil establece que por ser la voluntad del testador ley de la sucesión, cuando el sentido literal de las palabras no sea claro, habrá de observarse lo que parezca más conforme con su intención, a tenor del mismo testamento y del conjunto de las disposiciones testamentarias -plasmadas ya en este caso en la correspondiente escritura de partición inscrita en el Registro de la Propiedad – y así deducir de este examen cuál sea la voluntad que deba cumplirse, y en este aspecto mientras el Registrador se atiene a una interpretación literal de la cláusula, y entiende que el causante únicamente legó a su hija extramatrimonial el usufructo de unos bienes, el Notario, por el contrario, tratando de llegar a la auténtica voluntad del testador piensa que en esta cláusula 5 hay una verdadera sustitución fideicomisaria envuelta bajo la forma de usufructo, dado el carácter desfavorable que aquella institución presentaba en la época en que se autorizó el testamento. 3 Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de «pseudo-usufructo testamentario» que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueve una y otra institución (usufructo y sustitución), así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces en la práctica sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y además porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho. 4 La técnica civil y la jurisprudencia estiman que junto al usufructo se debe reconocer un correlativo derecho de nuda propiedad, puesto que las figuras jurídicas constituyen unidades intrínsecamente inseparables y no existen sin titulares determinados, por lo que al haber establecido el testador un legado en usufructo en favor de su hija natural (hoy extramatrimonial) y no haber dispuesto de la nuda propiedad, como consecuencia de la desmembración del dominio, ha de suponerse implícitamente atribuida bien a los herederos abintestato, bien a aquellas personas que en su día adquirirán el pleno dominio de los bienes usufructuados, y que en este caso concreto serían, si carece de sucesión (¿?), los hijos o descendientes legítimos del testador. 5 Por último, no hay que olvidar que en este recurso se otorgó por los interesados la escritura de protocolización de cuaderno particional, con el fin de elevarlo a documento público y se aprobaron además las operaciones de la herencia del causante, y en esta escritura – inscrita en el Registro de la Propiedad – se interpretó por los albaceas y herederos la voluntad del causante y la adjudicación a la hija legataria se hizo precisamente en concepto de usufructo, y con este carácter aparece en los asientos registrales, por lo que, y en tanto no se desvirtúe a través de los medios adecuados, produce todos sus efectos, sin que pueda considerarse que ostente el pleno dominio como fiduciaria. 6 Las demás cuestiones derivadas de la nota de calificación tienen ya un aspecto marginal, una vez examinadas y decidida la de carácter primordial. No obstante, interesa señalar que si se llegase a declarar el carácter fiduciario de la hija a la que se hizo el legado, bien por reconocerlo así todos los interesados rectificando de esta forma el asiento registral, bien por establecerlo los Tribunales en el procedimiento adecuado, sería inscribible a favor del comprador la titularidad de los bienes enajenados por la vendedora bajo condición, dado el acceso que estas titularidades –artículos 9 y 23 de la Ley – tienen al Registro de la Propiedad. Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.– Madrid, 2 de diciembre de 1986. En este caso concreto la DG lo que recoge es la tesis de Sergio, descartando la de la SF, por razón de las características del caso (no de manera general para otros supuestos similares) y sin hacer referencia a la de los arts. 801 y siguientes del Cci. La DG deja a salvo la posibilidad de que los interesados recurran a los tribunales para que estos puedan ordenar la rectificación del Registro, en el que la hija natural figura como mera usufructuaria si declaran (los tribunales) que realmente existía una SF, circunstancia que permitiría a la hija natural vender como fiduciaria (quedando su venta sujeta a condición).
- USUFRUCTO DE PROPIETARIO. La RDGRN de 27 de mayo de 1968 ha hecho surgir la problemática de lo que Roca Sastre llama usufructo causal. Se trata de la posibilidad de que se desgaje el usufructo de la nuda propiedad, estando ambas titularidades en manos de un solo sujeto de derecho. En aquella ocasión se trataba de una hipoteca de usufructo constituida por el pleno propietario de un inmueble. Roca se muestra contrario a esta posibilidad, aunque no deja de reconocer que el usufructo causal tiene interesantes precedentes legales. Escosura, en cambio, admite plenamente la figura que ocasionó la resolución indicada. La DGRN en dicha resolución admitió la posibilidad. Dice Sergio que este usufructo podría equipararse a la servidumbre sobre cosa propia o de propietario (art. 541 del Cci), para entender que nos encontramos ante un usufructo sobre cosa propia cuya verdadera eficacia o existencia dependería de que el propietario enajenara la nuda propiedad o el usufructo de la cosa de su propiedad. ¿Para que sirve?. Sería interesante buscar la resolución de 27 de mayo de 1986.
- Mientras que el art. 1116 del Cci señala que las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa, el art. 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o al legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Tenlo en cuenta.
- Admisibilidad de la condición de abandonar la comunidad religiosa a que se pertenece: esta condición podría no admitirse por ser ilícita ex art. 792 del Cci, pues es contraria a la CE y a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa que reconocen la libertad religiosa y de culto e impiden las discriminaciones por razones religiosas; también podría alegarse para no admitirla que supone una coacción injustificada de la voluntad del favorecido (conozca o no el contenido del testamento). Frente a esta tesis, podría defenderse esta condición alegando que el testamento es un negocio jurídico unilateral, que el testador puede configurar libremente, respetando las normas legales imperativas, y siempre que la condición no implique una discriminación ante la ley (creo que este argumento es de Llagaria, aunque Sergio dice que no; su última parte no la entiendo bien. Sería interesante un ejemplo de condición que sea ilícita por implicar tal clase de discriminación).
- Las únicas normas imperativas en materia de sucesión son las de legítimas y las relativas a capacidad y forma de los testamentos. Cuidado.
- Recuerda el art. 824 del Cci que señala: “No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan a favor de los legitimarios o sus descendientes”. Creo que este art. hubiera dado juego en este dictamen, aunque en la corrección con Ventoso parece que nadie se acordó de él. Comentar.
- Pago de la legítima en usufructo: no es posible porque la atribución en usufructo, es contraria a la naturaleza de la legítima que es pars bonorum, y por tanto no puede ser satisfecha mediante un derecho como el de usufructo que es de naturaleza temporal y se extingue por la muerte del usufructuario (en el caso del viudo su condición como legitimario es la de usufructuario por ministerio de la ley, y a salvo la posibilidad de conmutación. Por cierto, ¿qué naturaleza tiene la legítima del viudo?. Ver tema, aunque Sergio aconseja que no me líe con esto. HABLAR CON JOSÉ LUIS). Como argumento a favor del pago en usufructo podría decirse que si el valor del usufructo es suficiente, el legitimario puede recibir su legítima en usufructo; esta última tesis se apunta y nos quedamos con la otra.
- Pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en nuda propiedad: si bien hay quien admite esta posibilidad, debe ser excluida, porque el usufructo correlativo a toda nuda propiedad implicaría un aplazamiento en el uso y disfrute de los bienes y por tanto un gravamen de la legítima contrario al art. 813.2 del Cci. Esta posibilidad ha de admitirse si el testador, no tiene más que bienes en nuda propiedad (o en usufructo en el caso del punto anterior. En este caso ¿qué ocurre con la legítima del viudo?, ¿sería un usufructo sobre un usufructo?, ¿o sería una parte del usufructo que constituye el caudal hereditario?. Hablar con José Luis. Si solo tiene el testador bienes en nuda propiedad, podríamos aplicar lo del usufructo sobre nuda propiedad. Ver nota). Según Sergio el inconveniente de la teoría de Llagaria son las aceptaciones tácitas, porque de producirse el legitimario se ha comido los gravámenes pues ha consentido que graven su legítima (nota: no se trata de que digas esto en un dictamen, simplemente has de tenerlo en cuenta).
- De no haber existido partición María Jesús gozaría de la actio ad suplendam legitima ex art. 815 del Cci. No se si ya lo he dicho, pero hay quien entiende que los gravámenes sobre la legítima se tienen por no puestos, por lo que cuando apliquemos el art. 813.2 del Cci, que yo sepa, podemos decir dos teorías, esto, o lo de Llagaria, es decir, que si los legitimarios aceptan el gravamen pues adelante, y en caso contrario podrán reclamar su legítima libre y ex, creo, 815 (Sergio dice que en esencia, a efectos prácticos, y si nos dicen que se ha hecho la partición, como en este dictamen, las dos teorías suponen lo mismo).
- Hacer nota sobre las teorías de la absorción, superposición, y yuxtaposición, en materia, creo de legitimarios que son instituidos herederos. Buscar primero en las soluciones de Llagaria.
- Las prohibiciones de disponer al implicar un gravamen, no pueden imponerse sobre la legítima estricta, pero si sobre la mejora en los términos del art. 824 del Cci.
- Limitación de las facultades dispositivas en actos mortis causa: se admite, siempre que tal limitación no sobrepase los límites del art. 781 y siempre, que esa limitación responda a un interés serio y legítimo.
- Cuidado con las condiciones perplejas, por que ex art. 675 del Cci, te juegas la oposición. En principio son aquellas que no permiten determinar cual es la voluntad del testador y según la doctrina se tienen por no puestas (no se si se recurre para ello al art. 792 del Cci).
- ¿Qué ocurre si la partición se lleva a cabo por los herederos no llamados bajo condición o término y por los así llamados, sin tener en cuenta tal condición o término?. ¿Cómo se calificaría a tal partición?. ¿Es esto una parida?. Pues creo que no, porque habría personas que podrían adquirir alguna clase de derechos, y que algo deberían poder hacer. Comentar.
- En la versión uno tuviste en cuenta el gravamen que representaba la preventiva de residuo; en la dos fuiste, en materia de gravámenes sobre la legítima, excesivamente genérico.
- ¿Qué clases de SF admite el art. 781 del Cci?. HACER NOTA. Roca Sastre opina que el fiduciario de residuo no puede disponer mortis causa de los bienes fideicomitidos, pues si esta facultad se le hubiera conferido no estaríamos ante un fideicomiso de residuo, sino que se trataría de una sustitución preventiva de residuo o “disposición testamentaria supletoria, caso de fallecer el heredero sin testar”. El TS admite que el fiduciario de residuo puede disponer de los bienes aun por actos mortis causa si para esto hubiera sido autorizado expresamente por el testador (sentencia de 13 de noviembre de 1948).
- Sustitución fideicomisaria si sine liberis decesserit. Sea fiduciario Miguel y si fallece sin hijos pasen los bienes a Sergio. La referencia al fallecimiento sin hijos es una condición, (suspensiva para el fideicomisario y resolutoria para el fiduciario. Cuidado porque si Miguel fallece sin hijos y por ejemplo Sergio ha muerto antes que Miguel, el fideicomiso se purifica igualmente. En conclusión García-Rosado me aconseja que diga que es suspensiva para Miguel, pero me calle en cuanto a Sergio), en consecuencia los hijos de Miguel si los tiene no serán fideicomisarios; en este caso al tener hijos el fiduciario se cumple la condición y se purifica el fideicomiso, y si la condición no se cumple llamamos a Sergio.
- ¿Dijiste en la versión dos que la partición implicaba aceptación de la herencia y de los gravámenes sobre la legítima?. Lo segundo si, pero tal vez no, lo primero. Isabel sobrevivió a su padre y aceptó por la partición su herencia, por lo que la sustitución final, al menos en cuanto a ella no podría ya operar a favor de sus descendientes matrimoniales (aquí había otra “condición” analizable). Al respecto de esto último, no dijiste nada en la versión dos, aunque si en la primera. En esta señalaste que si María Jesús no disponía por testamento de sus bienes y operaba la preventiva, la renuncia de Isabel, daría lugar a que su parte fuese atribuida a sus descendientes matrimoniales (en realidad dije una verdadera burrada, me acabo de dar cuenta y he cambiado de opinión).
- Si María Jesús era en esencia una legataria de usufructo, supongo que no tenía que consentir la partición, que se realizaría por sus hermanos en concepto de herederos. MAL: SÍ TENÍA QUE CONSENTIR PUES TAMBIÉN ERA LEGITIMARIA. Comentarios al 1054 del Cci, respecto del “papel” de los herederos condicionales en la partición); entiendo que aunque la partición se había realizado, podría haberse planteado, quien tenía que intervenir en ella. Repasar estas cuestiones particionales y HACER NOTA AL RESPECTO.
- Aunque en el RN existe un art. que permitiría al notario autorizar la escritura de venta de un inmueble de menor sin la presentación de la previa autorización judicial, este argumento no debe ser utilizado en un dictamen; Ventoso dijo más o menos que esa escritura sería una porquería.
- En el caso de que una mujer hiciese uso de la facultad de optar por la vecindad civil que perdió por matrimonio, ¿el ejercicio de tal opción afecta al período de tiempo en que ostentó la VC de su marido?. Pues parece que no; al respecto puede citarse el art. 2.3 del Cci, indagar en las DT del Cci y señalar la inseguridad en el tráfico jurídico que generaría una recuperación retroactiva de la VC anterior. Sergio me apunta que por supuesto el REM y los efectos personales del matrimonio seguirán rigiéndose por la ley anterior al ejercicio de la opción y lo justifica recurriendo a lo citado.
- Riojana-Navarra: ¿podría utilizarse como argumento en contra de la concesión de la opción por Emilio que tal opción limita las facultades dispositivas de la concedente, como dije en la versión uno?. En la versión dos, no utilicé este argumento, porque no lo acababa de ver claro, pues es cierto que tal limitación existiría, pero mayor limitación supondría una venta y esta si la podría realizar. Creo que así el argumento queda más completo. Más: el problema que en este dictamen se planteaba es que al estar la opción por naturaleza sujeta a un plazo, puede que transcurra este y no se ejercite con lo que la disposición no habrá tenido lugar, en perjuicio del poderdante que concedió poderes para que se dispusiera de una manera, podríamos decir inmediata. Como en nuestro caso se añadía “en la forma que estime conveniente”, podríamos salvar este obstáculo. Sergio dice que si esta frase no se incluyera en el poder el diría que no se puede conceder la opción (aunque no está claro); incluyéndose diría que sí (aunque tampoco este claro).
- Ya se que el apoderado puede hacer lo que indique el poder, pero este ¿está limitado por el objeto social?, pues no, lo está por lo que determine el poder y punto; dice José Luis que me guíe por los términos del poder y deje en paz el objeto social; ¿pueden concederse a un apoderado facultades para realizar actos neutros, polivalentes, contradictorios, o denegatorios del objeto social?, pues lo mismo que antes cíñete al objeto social (no me queda claro, y parece una cuestión a resolver en cada caso concreto). Consultar con José Luis; una vez consultado me dice al margen de lo citado supra lo siguiente: en el tráfico jurídico mercantil por su especial celeridad un poder podría interpretarse de una manera menos estricta. Un apoderado en términos generales puede comprar.
- El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. Teoría de Navarro Comín: José Luis pensaba que el inciso segundo del párrafo primero se refería a la imposibilidad de limitaciones en el objeto social, que aunque estén inscritas son ineficaces frente a tercero y el párrafo segundo a que quedarán protegidos los terceros de buena fe que contraten fuera del objeto social con los administradores; Ventoso le hizo cambiar de opinión al ver que ambos dicen lo mismo, uno desde un punto de vista negativo y otro desde un punto positivo, descabalando su idea de que el CD con facultades limitadas puede actuar solo dentro de los límites del objeto social y que no puede realizar los actos neutros ni los polivalentes. No lo acabo de pillar. En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el CD limitado no se rige por el 129, tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). Pablo 1-Resto del Mundo (Llagaria, Romero, Ventoso, y Núñez) 4. Otro argumento de Pablo: las facultades del CD son limitables, a diferencia de las del administrador. Añade Pablo, que su tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces, ¿cabría reclamar al administrador responsabilidad?. ¿A que clase de nulidad (si es que hablamos de nulidad) estamos aludiendo?); a su juicio, la otra puede suspenderte si no la razonas bien (lo tendremos en cuenta, aunque el Resto del Mundo, diga prácticamente lo contrario). Para Resto del Mundo la limitación impuesta al CD, opera a nivel interno, no a nivel externo, o lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . PABLO ACONSEJA QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.
- Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).
- Ventoso: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación” (cuidado porque esto podría ser teoría de JL y no sé que le dijo Ventoso, y también cuidado porque esto no sé si es parte o desarrollo de la teoría sobre la contraposición entre el 129.1 inciso segundo y el 129.2 del propio JL, que aparece en un punto anterior de este documento, y que el propio JL ya ha abandonado pues Ventoso le convenció de que era errónea); se dijo que la limitación podía operar en el ámbito interno pero no en el externo; también que qué sentido tenía que se limitasen las facultades de un CD, cuando para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, exceptuando al CD no limitado, es que al CD limitado o no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.
- Para que la opción ostente carácter real es necesario que las partes tengan tal voluntad y que el derecho constituido sea oponible erga omnes y atribuya un poder directo e inmediato sobre la cosa. La teoría del numerus apertus. Requisitos para que un derecho pueda configurarse como real: especial referencia a la opción. Doctrina de la DGRN en materia de opción.
- Acceso al registro de derechos personales: justificación de la inscribibilidad de la opción y efectos de la misma. La opción y el art. 34 de la LH. El problema se plantea en un caso como este: yo soy titular civil y registral de una finca, vendo en escritura pública, y el comprador no inscribe; posteriormente concedo opción y el beneficiario inscribe, si aplicamos el 34 al beneficiario de la opción, cuando la ejercite el comprador se jode y el beneficiario adquiere a non domino; por el contrario si no le aplicamos el 34 el comprador podrá inscribir y seguramente cancelar la opción. ¿Con que nos quedamos?, pues habrá que seguir estudiando. José Luis apunta que para algo está el registro ¿no?; también que si para inscribir la opción ha de reunir los requisitos del art. 14 RH y los propios de los derechos reales podría dársele el tratamiento propio de los derechos reales y sino, y de nuevo, para que se inscribe en el registro y permite la legislación hipotecaria el acceso al registro de la opción y los arriendos y más cosas que no he podido tomar…
- Ten en cuenta en materia de representación en general el 1715 del Cci: “No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este”. En este dictamen permitía salvar, si no recurríamos al 149.3 RRM la actuación del Consejero Delegado.
- ¿En que caso me dijo MAC y luego Sergio que la ratificación de la actuación del CD correspondía a la Junta?. Ver, creo, dictamen de La Arandilla y El Sabinar, pues normalmente, la ratificación corresponde al Consejo, que es quien le nombró; en el supuesto de aquel dictamen, según Sergio, el problema debía de ser que había alguna clase de conflicto de intereses. No obstante míralo.
- El problema de Juntas que discutían José Luis, Nogales y Sergio en la notaria de Ventoso, y que salió en el dictamen de Poyo al que no fui. ¿Cabe la representación en las Juntas Universales de las SA teniendo en cuenta que la ley no la prevé?, pues sí por aplicación analógica de la LSRL (parece que esto es indiscutido) y por que el TS lo admite (las sentencias son anteriores a la LSRL, de lo que se deduce que la cuestión era debatida, si bien la polémica termina por lo dispuesto en la LSRL) siempre que el poder sea expreso, el representado tenga conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que van a tratarse en ella; Cámara entiende que el solo otorgamiento del poder expreso permite suponer que el poderdante lo concede teniendo conocimiento de la celebración de la Junta y de los asuntos que se van a tratar en ella.
- 106 y 108 de la LSA en materia de representación familiar y respecto de las Juntas Universales: ¿es o no necesaria representación especial y escrita en el ámbito familiar para concurrir a Junta Universal teniendo en cuenta que el 108 no especifica si esta clase de Juntas está incluida en lo que prevé?; pues hay una R.D.G.R.N que dice que en los estatutos se puede decir que sí o que no, pero y ¿si no dicen nada?. Giménez Duart critica esta resolución y otras similares porque en el fondo no resuelven el problema (ver por ejemplo la de 8 de junio de 1994).
- Ver Pau Padrón páginas 129 y 130: arrendamiento de finca rústica.
- Evidentemente la opción podría transmitirse si el plazo no ha transcurrido, ya que si se ha agotado, la opción se extingue. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
- TRANSMISIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. ¿EL ADQUIRENTE PUEDE EJERCITAR LA OPCIÓN CON LA MISMA PRIORIDAD REGISTRAL QUE TENÍA EL PRIMER OPTANTE? En caso de inscripción de un derecho de opción de compra, conforme al artículo 14 del RH, se pueden plantear problemas respecto de su transmisibilidad o no, y en el primer caso, respecto de su eficacia frente a terceros adquirentes de derechos sobre el inmueble. Es decir, el derecho de opción de compra ¿es transmisible?, ¿en caso de transmisión el adquirente podrá ejercitar la opción con la preferencia derivada de la inscripción del derecho de opción o tan sólo desde la fecha de la inscripción de la adquisición de la opción?. El problema –lógicamente– tiene trascendencia cuando existen cargas o gravámenes posteriores al derecho de opción que se transmite. La solución debe venir dada por la naturaleza que se atribuya al derecho de opción, y de la configuración que de él se haga en el título constitutivo del mismo. Si se configura con alcance puramente obligacional, el derecho de opción podrá ser transmisible si así se pacta, pues también los derechos de crédito son susceptibles de transmisión (art. 1112 Cci), pero no cabrá su inscripción en el RP (art.9 RH), y en consecuencia su transmisión nunca será eficaz frente a terceros que inscriban su título en el Registro (arts. 606 del Cci y 32 LH). Si en el título constitutivo los otorgantes configuran el derecho de opción como un derecho real, con eficacia frente a terceros, inscribible en el Registro de la Propiedad y con pacto expreso al efecto (art. 14 RH), el derecho de opción no es que podrá ser transmisible, es que por naturaleza será susceptible de transmisión, a menos que por ser el título constitutivo de naturaleza gratuita se haya impuesto alguna prohibición de disponer (arts. 26 y 27 LH). En materia de derechos reales, la regla general de transmisibilidad (art. 1112 Cci) se refuerza con el principio general de libertad de tráfico de la propiedad y demás derechos reales (art. 609 Cci). La regla es, por tanto, la transmisibilidad y la excepción es la intransmisibilidad del derecho real, como ocurre con los derechos de uso y habitación (art. 525 Cci). Es más: el pacto por el cual se configura el derecho de opción con carácter intuitu personae, es decir, a favor de una determinada persona y sólo a ella, sin posibilidad –por tanto- de transmisión, es difícilmente inscribible cuando la opción se constituye a título oneroso, dada la exclusión de prohibiciones de disponer en los negocios a título oneroso (art. 27 LH) y es más bien indicativo del carácter obligacional del pacto. En consecuencia, si el derecho de opción se configura con carácter real y se inscribe en el Registro de la Propiedad, y no le afecta ninguna prohibición lícita de disposición, será necesariamente transmisible. En estos casos la transmisión del derecho de opción por parte del optante en favor de un tercero conllevará el mantenimiento de la prioridad registral derivada de la inscripción de la opción, de manera que el tercer adquirente podrá ejercitar la opción con preferencia a los titulares de cargas que hayan inscrito sus derechos con posterioridad a la opción, sin perjuicio –claro está- de la obligación de consignar el precio pagado para ejercitar la opción en beneficio de dichos acreedores posteriores (art.175.6 RH). Así se deduce del principio general de que la transmisión de los créditos conlleva la de todos los derechos accesorios como fianza, hipoteca, prenda o privilegio (arts. 1528 y 1212 Cci) -entre dichos privilegios estaría la prioridad registral–, y que confirma de manera especial la Ley Hipotecaria para la hipoteca, al afirmar que en la cesión del crédito hipotecario el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente (art. 149.3 LH). No es argumento en contra lo dispuesto por el art. 144 de la LH, relativo a que todo convenio entre las partes que modifique la eficacia de una obligación hipotecaria anterior (como es entre otros casos, la novación) no surtirá efectos frente a tercero si no se hace constar en el Registro, y lo dispuesto en e1 art. l526 del Cci que considera que la cesión de un crédito sobre un bien inmueble no surtirá efecto respecto de tercero sino desde la fecha de la inscripción, ya que son preceptos que tienen un significado diferente: a)El art. 144 LH y el 240 del RH, cuando exigen una cancelación del asiento y la práctica de un asiento nuevo para las modificaciones de derechos inscritos, se están refiriendo a novaciones o modificaciones extintivas (pago, compensación, quita, espera, prórroga inicialmente no estipulada, etc.). El ejemplo más característico, con relación a la opción inscrita, sería el de la prórroga de su plazo de duración, que la jurisprudencia registral admite, pero sin perjuicio de los derechos de los acreedores intermedios (RDGRN de 30/9/1987 que se planteó la posibilidad de prórroga de un derecho de opción, por otros cuatro años más –y por tanto excediéndose del plazo máximo previsto en el art. 14 RH– y la admitió, si bien dejó bien claro que dicha prórroga no podía hacerse valer frente a terceros adquirentes que hayan registrado sus derechos con anterioridad a la consignación registral de tal modificación). Las novaciones meramente modificativas, no extintivas, deben hacerse constar por nota marginal, y no hacen perder al derecho inscrito su preferencia (art. 1212). La jurisprudencia es reiteradamente favorable a la interpretación meramente modificativa de las novaciones, salvo que la antigua obligación y la nueva sean totalmente incompatibles. La propia doctrina así lo entiende; para Díez Picazo, “en línea de principio hay que entender que la modificación es simple con pervivencia de efectos” (Fundamentos, tomo II, edición 1.978, página 741). b)El artículo 1.526 del Cci no es sino aplicación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a tercero que inscribe (arts. 32 LH y 606 Cci), y no tiene otro significado -con relación a la transmisión de la opción que ahora estudiamos- que la de considerar que si la transmisión no se inscribe no se perjudicará a tercero que se ha adquirido algún derecho sobre la opción derivado del optante. Así, por ejemplo, en caso de doble transmisión o venta del derecho de opción a diferentes personas, será plenamente aplicable el principio de inoponibilidad de lo no inscrito, de manera que el derecho pertenecerá al primero que lo inscriba con independencia de la fecha de la transmisión (de conformidad con el criterio del art.1473 del Cci). Se refiere –por tanto- al conflicto entre títulos referentes al propio derecho real. Pero nada tiene que ver con los derechos que sobre el inmueble haya adquirido un tercero, que serán en todo caso posteriores al derecho de opción transmitido. De ahí la conveniencia de que las transmisiones de derechos reales, incluida la opción, si así se configura, se hagan constar por nota marginal (art. 240 RH) para que quede claro la conservación de la prioridad registral. Algo parecido ha querido la Ley de Subrogación y Modificación de Créditos Hipotecarios, al insistir en que la subrogación del acreedor hipotecario practicada conforme a lo dispuesto en dicha Ley se haga constar por nota marginal (art. 5). Francisco Javier Gómez Gálligo
- En la versión uno al tratar la quiebra trataste a Pedrito como tercero y recurriste a los arts. 878 del Cco y 34 de la LH. Mal: parece, según me dijo Sergio, que solo considerando a la transmisión de la opción como una novación extintiva, es decir como una nueva opción y no como transmisión, podrían aplicarse tales arts., pues en tal caso Pedrito sería tercero y entonces procedería explicar el rollo de esos arts. y posteriormente el de la opción y el art. 34 de la LH.. Sergio dice que me olvide de esto, la solución al problema era la que puse en el dictamen es decir que la transmisión de la opción no se veía afectada por la retroacción de la quiebra.
- Yo había llegado a la conclusión de que el viudo como legitimario era un legatario de parte alícuota, pero Sergio dice que es un legatario en usufructo. HAZTE NOTA y busca lo que decía Llagaria, que creo que es el que me inculcó esta idea. José Luis citando a Vallet nos recuerda que en su tema decía que el viudo era un usufructuario especialísimo. Lacruz parece que dice que es lo que dice Sergio.
- Hacer nota sobre mejora expresa-presunta-tácita.
- Imputación de las donaciones hechas a los hijos en concepto de mejora. Evidentemente se imputan a la mejora, y en el exceso ¿al tercio de libre o al de legítima estricta?. Consultar, aunque yo creo que al de libre disposición; parece que depende del contenido del testamento, y como me estoy organizando un lío considerable mira los temas de Llagaria.
- NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL: EXAMEN ESPECIAL DE LOS ARTS. 1379 Y 1380 DEL CCI.
- 1280. 4° del Cci. Deberán constar en documento público: La cesión, repudiación y renuncia (¿en que se diferencian estos dos términos?) de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
- Angelita era heredera y legataria, por lo que podría citarse el art. 890.2 del Cci, si bien su mención no tenía un especial interés.
- ¿Es necesario liquidar gananciales cuando uno de los cónyuges renuncia pura y simplemente a su parte en el patrimonio ganancial?.
- Relación entre la cautela socini y el art. 820.3 del Cci. Este precepto ¿recoge una cautela de tal clase o una figura distinta, pero similar, que hace que la doctrina admita la socini?. Cautela socini expresa versus tácita; JL y Sergio dicen que no me coma la cabeza con esto último.
- HACER NOTA SOBRE LA VENTA DE COSA AJENA. EL ART. 34 DE LA LH Y LA VENTA DE COSA AJENA. En la venta del gemelo, en esencia lo que se produce es una venta de tal clase, por ello es necesario estudiar bien lo que indico en este punto.
- ¿Se puede ratificar una venta de cosa ajena?. Pues me imagino que no (VAYA BURRADA QUE DIJISTE EN LA VERSIÓN UNO), ya que para ratificar es necesario que una persona actúe en representación de otra, y en la venta de cosa ajena, no se alega representación alguna. Esto es correcto si bien se pueden hacer un par de precisiones: podrías haber dicho que si uno de los gemelos hubiese alegado alguna clase de representación cabría la ratificación, y además que el ulterior consentimiento del gemelo suplantado no sería propiamente una ratificación sino más bien una nueva venta.
- Cuando la delegación de facultades en el CD, no está inscrita en el RM, una vez que se inscriba los efectos de los actos realizados por el CD antes de la inscripción, y por tanto los de su nombramiento, se retrotraen, (pero ¿a que momento?, ¿al del nombramiento o al de la aceptación?, pues parece que al del nombramiento, pues el art. 152 del RRM se refiere a la fecha del nombramiento. Ver también los arts. 150 y 151 del RRM) y por tanto en una venta, la transmisión del dominio se produciría entre partes en el momento de la venta, y frente a terceros desde el momento de la inscripción. ¿Correcto?. El art. 152 del RRM señala respecto de los efectos de la inscripción del nombramiento del CD que: “Inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”; llegamos a la conclusión, que esperamos nos confirmen, de que la retroacción no es en perjuicio de terceros, solo inter partes como en el caso del 1259.
- Tras la lectura MAC no dijo ni “mu”.
- Creo que para MAC la institución de heredero a favor de María Jesús respecto de la nuda era a término. Me gusta más la tesis de Sergio.
- Nota indescifrable al respecto de la partición de la herencia de Patricio: Eficacia civil y registral de la partición en el caso de que no hubiese atribución correlativa de la nuda.
- El delito de falsedad en documento público solo puede ser cometido por funcionarios; actualmente las referencias legales a tal delito pueden tener cabida en el tipo penal de la estafa.
- Para MAC la delegación del último punto no puede admitirse de ninguna manera. No tengo sus argumentos al respecto.
- En la venta del gemelo MAC dijo que nada de venta de cosa ajena, pues nos encontrábamos ante un acto radicalmente nulo por falta de consentimiento. PÍDELE A SERGIO SU TEMA EN MATERIA DE VENTA DE COSA AJENA.
- Notas tomadas del dictamen de Michel.
- ¿Puede pagarse la legítima mediante un usufructo con facultad de disponer?.
- La legítima es pars bonorum y por ello la legítima no puede pagarse mediante la atribución de bienes en usufructo.
- Ahora bien, lo cierto es que los 5 hijos parten la herencia en base a su libre voluntad, siendo todos mayores de edad y con capacidad para ello (art. 1059 del Cci)…
- La sustitución preventiva de residuo es una institución mediante la cual, en caso de apertura de la sucesión intestada del sustituido, el sustituyente determina a quien han de ir los bienes que el sustituido recibe en la herencia del sustituyente.
- ¿El sustituido en la preventiva de residuo puede disponer por actos inter vivos?.
- El art. 250 del Código de Sucesiones de Cataluña regula esta figura, que no está prevista en el Derecho Común aunque ha sido reconocida su validez por la doctrina, basándose en la libre voluntad del testador.
- Nos decantamos por entender que estamos ante un legado actual de usufructo y una institución de heredero en pleno dominio necesariamente aplazada y condicional.
- Entre María Jesús y sus hermanos existe derecho de acrecer, pues son instituidos herederos por partes iguales, aunque el llamamiento al pleno dominio de la parte de María Jesús sea aplazado y condicional.
- Recuerda que el art. 912 del Cci permite abrir la sucesión intestada cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero condicional.
- El art. 779 del Cci regula la sustitución recíproca.
- Por la renuncia de Isabel, y como ya se comentó más arriba, podría originarse un acrecimiento, y este operaría solo entre los sustitutos llamados conjuntamente con ella, circunstancia que hubiera permitido hablar del llamado acrecimiento por grupos.
- Era planteable la eventual venta de la finca Briones. Comentar esto y también como se vendería una finca que formase parte de la herencia de Manuel (viuda usufructuaria universal con facultad de disponer e hijos nudo propietarios condicionados por parte iguales).
- La venta sin la autorización del art. 166 del Cci es nula de pleno derecho porque contraviene un precepto imperativo ex art. 6.3 del Cci.
- La anulabilidad de la venta podría basarse en la protección de los intereses del hijo (yo no veo tan clara esa protección, y así lo indica Michel, pues el acto anulable quedaría convalidado por la prescripción de la acción ex art. 1301 del Cci, y tal convalidación podría no proteger los intereses del hijo), y permitiría una confirmación por ratificación del hijo al llegar a la mayoría de edad, o por autorización judicial a posteriori.
- Por cierto, si el nene fuese menor de 16 años, ¿podría ratificar al cumplir los 16 ex art. 166.3 del Cci?, en principio podríamos sostener que sí, pues a Sergio y a mí no se nos ocurre por que no.
- La venta sin autorización también podría considerarse incompleta o relativamente ineficaz, en cuyo caso ex art. 1259 del Cci seria ratificable por el hijo, pero no por la autorización judicial a posteriori (¿por qué no?).
- El art. 1716 (verlo) del Cci no permite ser mandante al menor no emancipado, y por ello en la segunda venta el acto podría ser declarado nulo en el caso de que fuese impugnado por el otro contratante. Comentar la influencia de este precepto en el dictamen, y plantear el caso de que Angelita fuese mayor de 16 años, ya que en tal caso ¿podría ser mandante?.
- El art. 14.4 del Cci quedó derogado tácitamente tras la entrada en vigor de la CE, por implicar discriminación por razón de sexo. A pesar de ello Michel aplica el régimen aragonés aunque, a mi juicio, no explica muy bien porque.
- Para comentar: “Ahora bien, a ello se opondría, que la ratificación no debería ser considerada como una enajenación propiamente dicha, sino como la integración de un negocio jurídico anterior, ya perfecto, realizado por un representante extralimitado, pero posteriormente completado por el propietario. Además la ratificación tiene claros efectos retroactivos entre partes, pero no para terceros, por lo que siempre han de quedar a salvo los derechos intermedios adquiridos por tales terceros, en este caso Javier, a quien no podría perjudicar en modo alguno”. Me parece a mi que esto es una burrada, al menos en la segunda parte, pues el tercero es el marido, no Javier.
- Michel, no ve inconveniente a la concesión de la opción, y dice: “…dentro de esos términos amplísimos se incluye no sólo lo más, como sería la disposición estricto sensu, sino lógicamente también lo menos, como la concesión de un derecho de opción”.
- En cuanto a la transmisión de la opción dice: “no parece ser obstáculo para la validez del acto, si se entiende que la transmisión de la opción, no implica una verdadera transmisión de inmuebles”(parece que esto lo dice, sobre la base del punto anterior, para el caso de que no apliquemos el 149.3 del RRM, que por cierto ni lo cita. Yo entendí sin embargo, que si no aplicábamos el 149.3, el CD, no podría transmitir la opción salvo que consideráramos a la opción como un derecho real).
- La aplicación del 149.3 del RRM, y por tanto de los arts. 129 de la LSA y 63 de la LSRL, al CD con facultades limitadas, se ha de hacer en el ámbito externo, no en el interno, es decir, la sociedad podrá exigir responsabilidad al CD, pero los actos realizados por el mismo fuera de los límites de sus facultades serán plenamente válidos y eficaces frente a terceros.
- Si la opción se configura con carácter personalísimo, para transmitirla se requiere el consentimiento del concedente, que no sería necesario si se configura sin tal carácter y por tanto como mero derecho personal. Según Michel: “la doctrina mayoritaria está de acuerdo en atribuir a la opción efectos reales cuando se inscribe en el RP, y ello no sólo a los efectos de su afección a terceros, sino también por el principio de legitimación registral, que permite al titular registral, disponer de los derechos inscritos a su nombre en el RP”.
- ¿Qué es una opción mediatoria?.
- Si entendiéramos necesario el consentimiento del concedente, tal consentimiento, al haber sido realizada la transmisión de la opción en la época de retroacción, deberá prestarse por los síndicos de la quiebra. Si no lo prestan dice Michel “que habría que determinar los derechos de las partes y especialmente los de Pedrito (para determinar si este es o no un subadquirente protegido). Si se entendiese que por falta de validez de la transmisión realizada, esta no ha producido efectos, habría que restituir a las partes sus prestaciones (art. 1303 del Cci), e indemnizar, en su caso, los daños y perjuicios causados a Pedrito por la transmitente que excede sus facultades dispositivas”.
- Si entendemos lo contrario, considera aplicable el 878 del Cco que genera la nulidad dice él de “la posterior integración del negocio realizado”. Yo creo que se equivoca, o por lo menos que se contradice, o que no se explica bien, pues, creo, que precisamente es en el caso de que el consentimiento fuese necesario, cuando sería planteable la condición y derechos de Pedrito. Comentar esta cuestión.
- ¿A que clase de nulidad se refiere el 878 del Cco?. Dice Michel que en principio el TS, se inclinó por la absoluta y que recientemente por la relativa. HACER NOTA 878 VERSUS 34 LH.
- ¿La opción inscrita (¿y la no inscrita?) atribuye derecho de separación en la quiebra? y ¿el optante, en este caso de quiebra, es un acreedor ex iure domini o ex iure crediti?.
- Michel apunta la posibilidad de que la “reserva de legítima” del testamento de Isabel sea un legado de 2 terceras partes de la herencia, o de una tercera parte si entendemos la referencia a la legítima como hecha a la estricta. Me parece un poco forzado.
- Corresponden versus correspondan en el testamento de Isabel. Repercusiones. Me parece también rizar el rizo.
- Michel cita el art. 864 del Cci, para luego excluir su aplicación, al decir: “…la intención de la testadora no parece ser limitar el legado a la parte o al derecho que tenga en el bien, sino que parece referirse a todos los derechos que en el mismo le puedan corresponder”y añade “que los herederos están obligados a realizar todos los actos posibles para conseguir adjudicar el bien ganancial de que se ha dispuesto en el patrimonio del causante, para lograr la efectividad del legado”. No me gusta, por lo demás, su solución.
- Al tratar la mejora a Angelita plantea Michel una posible delegación de la facultad de mejorar. Esto ya es super-rizar el rizo.
- Imputación de la legítima del viudo como consecuencia de la mejora efectuada a Angelita. Comentar.
- 813.2°: “a salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo”. Evidentemente se refiere a lo dispuesto por la ley, no por el testador.
- El testamento de Manuel podría ser autorizado en tales términos pero sin renuncia (o transacción) previa a los derechos legitimarios por parte de los hijos ex art. 816 del Cci., o con ella y con los efectos de este art.
- Para Michel el testador establece una opción compensatoria similar a la cautela socini.
- La apreciación de la necesidad no es competencia del Registrador, sino de los Tribunales. ¿Cierto?.
- ¿Podría el viudo transmitir su facultad de disponer (o digo yo, el usufructo con facultad de disponer en su conjunto)?. Parece, según la corrección que se hizo en su día, que no. Comentar.
- Argumentos a favor de la delegación del último punto: la pluralidad de estructuras de administración social ex art. 57 de la LSRL (el inconveniente es que eso no supone que se puedan combinar los mecanismos legales o utilizar varios al mismo tiempo), la flexibilidad del régimen regulador de la SL que permitiría configurar con cierta libertad el órgano de administración, siempre que los estatutos precisen de forma clara a quien corresponde el poder de representación de la sociedad (el inconveniente sería el mismo que antes), y la facultad de auto-organización del Consejo.
- En contra: la finalidad de la delegación, y que el sistema previsto implica una intención de controlar al CD, que según Michel, se hubiera conseguido, estableciendo otra forma de administración de la sociedad.
- Al final llega a la conclusión de que al CD, se le aplica el 149.3 RRM, de nuevo sin citarlo, y por tanto a que tal forma de actuación sería exigible en el plano interno, pero no en el externo. Pero, ¿sería inscribible la escritura de delegación de facultades?.
- El nombramiento de los administradores surte efectos desde la aceptación; el del CD, sin embargo desde la inscripción en el RM. Esto, ¿es igual en SA y en SL?.
- Si entendiéramos que la delegación puede preverse así ¿se aplicaría el 152 del RRM?, ¿o por el contrario la venta realizada sería válida ab initio, ya que el nombramiento de administrador produce efectos desde la aceptación y no desde la inscripción?. Esta diferencia a mi juicio, sería una importante razón para rechazar esta posibilidad. Comentar.
- La DGRN ha señalado que el Registrador de la Propiedad no debe entrar en la calificación de la falta de inscripción del cargo (¿cuál?) en el RM, ya que todo acto realizado tendrá eficacia desde el mismo nombramiento (y el 152 ¿qué?), si bien tal nombramiento habrá de ser acreditado junto con la vigencia del cargo, por lo que la escritura de delegación de facultades, aunque no esté inscrita deberá acreditarse en el RP. Comentar.
- Mitad indivisa de la sociedad: se otorga la escritura de venta, y se inscribe en el registro (sobre la base del punto anterior); posteriormente el RM rechaza la inscripción de la EP de delegación de facultades, ¿qué pasa?.
- Los arts. 1303 y 1305 del Cci y su aplicación a la venta de cosa ajena. Ver.
- El gemelo suplantado tendría derecho a la reivindicatoria ex art. 348 del Cci, y el comprador al saneamiento por evicción (arts. 1475 y 1478 del Cci).
- ¿Podría haberse planteado algún problema en materia de retracto de comuneros, por razón de la venta de las mitades indivisas de la finca Palomera?.
- Corrección de VENTOSO (se hará lo posible para no ser repetitivo).
- En el pseudo-usufructo testamentario existe un legado de usufructo y una institución de heredero aplazada y condicional en cuanto a la nuda propiedad que da lugar a la aplicación de los arts. 801 y siguientes del Cci. Digo yo, si es aplazada y condicional es que es a término y a condición al mismo tiempo, o sino ¿que quiere decir que sea aplazada y condicional?. ¿Qué se planteo Sergio en cuanto al carácter condicional o a término de esta institución de heredero en nuda propiedad y respecto a la aplicación, creo, del 805? (Sergio me ha dicho varias veces que pase de esta comedura de coco que le dio). Un argumento para admitir esta figura del pseudo-usufructo es la voluntad del testador de establecerlo que ha de ser respetada en cuanto no contradiga disposiciones imperativas.
- El art. 813.2 puede ser interpretado en sentido Llagaria y también en el sentido de que los gravámenes a la legítima han de considerarse como no puestos (¿tesis sostenida por Cámara?). Me convence más Llagaria teniendo en cuenta los arts. 815 y 820.3 del Cci.
- Adquisición de derechos por los diferentes llamados en todas las clases de sustituciones.
- ¿Es posible la sustitución vulgar entre legitimarios?. No es posible, pues implica un gravamen sobre la legítima y esta si el legitimario no sobrevive al testador, debe ir a aquellos a quienes por ley les corresponde, aunque es necesario matizar esta afirmación pues hay que tener en cuenta junto con el art. 813.2, el art. 824 y el art. 782 (que ahora se me ocurran) y por supuesto que los legitimarios, como ya sabes, pueden aceptar los gravámenes sobre la legítima (por tanto si un legitimario muere antes que el testador y por ejemplo sus descendientes adquieren esa condición resulta que pueden reclamar su legítima enterita y libre o aceptar el gravamen impuesto por el testador; por supuesto si su ascendiente ya lo aceptó se lo comerán y sino hubiera aceptado ya habría que analizar la condición del legitimario en el testamento porque pueden darse varias posibilidades).
- En el testamento de Patricio había tres posibles gravámenes sobre la legítima: la preventiva de residuo, la sustitución vulgar y el pseudo-usufructo (pues como consecuencia de este último no solo se planteaba el problema del pago de la legítima en usufructo, sino también el de que el llamamiento a la nuda propiedad a favor de María Jesús era un llamamiento aplazado y condicional).
- Distinción efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
- Distinción entre ratificar, convalidar y confirmar.
- Rollo del mandato verbal de JL.
- El delito de falsedad ya no existe.
- ¿Puede un representante legal actuar como apoderado de su representado?.
- Ventas de Patricio: ideas sueltas. 1.- El mandato verbal dado por Cecilia a su padre es nulo de pleno derecho. 2.- Según Ventoso los actos nulos de pleno derecho pueden convalidarse (¿o ratificarse?). 3.- David dice que si hablamos de nulidad de pleno derecho no es posible una ratificación, y por tanto cuando Cecilia ratifica se está llevando a cabo una nueva venta (o más propiamente “la venta” pues la anterior era nula de pleno derecho). Pero si hablamos de convalidación del acto nulo de pleno derecho ¿qué pasaría cuando tiene lugar la convalidación?, pues entiendo que en ese momento de la convalidación, la venta produce sus efectos sin que quepa retroactividad alguna, ni entre partes ni frente a terceros. Entiendo que en resumen si hablamos de convalidación en el momento de ésta la venta produce los efectos citados; si hablamos de ratificación la venta producirá efectos entre partes desde la fecha de celebración del contrato y frente a terceros desde el momento de la ratificación, y finalmente que si no hablamos de ninguna de las dos cosas la venta tiene lugar cuando Cecilia consiente y desde este momento produce todos sus efectos. 4.- Nogales entiende que convalidar y ratificar es lo mismo, porque ambos actos suponen la aparición del consentimiento sustancial (creo que lo llamó así) y en consecuencia que el consentimiento de Cecilia dará lugar a que la venta produzca plenos efectos entre partes de su fecha, y desde la “ratificación de Cecilia” frente a terceros. 5.- Ventoso para zanjar la discusión de un modo salomónico dijo que el acto es nulo radical convalidable “o si queréis aceptable”, más que ratificable. 6.- Los actos nulos de pleno derecho son convalidables, pero no ratificables. ¿Y digo yo que efectos entre partes o de cara a terceros tiene la convalidación?. 7.- ¿Pero realmente es posible convalidar un acto nulo de pleno derecho?. Pues Ventoso opina que si Cecilia, que podría hacer desaparecer la apariencia de validez de ese acto, lo desea, puede convalidarlo prestando su consentimiento al acto realizado por su padre, que hasta ese momento era nulo de pleno derecho (de esta opinión deduzco que la convalidación hace que la venta produzca todos sus efectos desde que Cecilia la consiente). 8.- La posición que sostuviéramos en este punto podría influir decisivamente en los derechos de Doroteo, pues cuando Cecilia “ratifica” es aragonesa. 9.- También podría haberse valorado la buena o mala fe de Javier. En cuanto a estos dos puntos tengo muchas dudas y necesitaría rehacer esta parte del dictamen y plantearme todas las alternativas posibles y sus consecuencias. 10.- Se dijo que si las fincas vendidas por Patricio estaban fuera de Aragón habría que tener en cuenta al hablar del derecho expectante de viudedad lo dispuesto en el art. 16.2 del Cci. También me tendría que plantear detenidamente este problema, que creo habría que relacionar con los dos números anteriores. 11.- Se dijo que la ratificación, entendida propiamente como tal, no perjudicaba a los derechos de Doroteo.
- Parece que hasta 1994, el TS ha defendido la nulidad de pleno derecho de la venta sin autorización. Cabría sin embargo sostener que cabe una convalidación (¿?) de la venta mediante una autorización judicial a posteriori o una convalidación, aceptación, ratificación o lo que sea mediante el consentimiento del menor al llegar a la mayoría de edad.
- Argumento a favor de la autorización judicial a posteriori: es absurdo que el menor mayor de 16, pueda ratificar (dando validez al acto que ya fue consentido por sus papás) y que el Juez no pueda a posteriori autorizar.
- MUY IMPORTANTE: LA DONACIÓN DE INMUEBLES EN DOCUMENTO PRIVADO ES NULA, Y POR TANTO AUNQUE LA ELEVEMOS A PUBLICO SIGUE SIÉNDOLO POR LA NATURALEZA DE LA ESCRITURA DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DEL DOCUMENTO PRIVADO. CUIDADO PORQUE EXISTEN DOS CLASES DE ESCRITURAS DE ELEVACIÓN A PÚBLICO Y ME PLANTEO AHORA SI A TRAVÉS DE UNA DE ESAS MODALIDADES PODRÍA HACERSE VÁLIDA LA DONACIÓN.
- MUY IMPORTANTE: LA VENTA DE INMUEBLE DE UN MENOR HECHA POR LOS PAPÁS EN DOCUMENTO PRIVADO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL ES NULA (o lo que sea) Y LO SIGUE SIENDO SI LA ELEVAMOS A PÚBLICO. Esto me parece más obvio que lo anterior.
- ¿Qué nueva teoría sobre la opción se le ocurrió a Sergio al tratar este dictamen?.
- ¿De que manera, o con que argumentos, o en que casos puede defenderse la intransmisibilidad de la opción?.
- Para defender la validez de la transmisión de la opción por precio de 3 millones de pesetas cuando el límite del apoderamiento eran los actos de disposición de inmuebles por precio inferior a 2 millones, ES FUNDAMENTAL EL ART. 1715 DEL CCI.
- Transmisión del derecho de opción. Ideas sueltas: 1.- La opción puede considerarse como un derecho real, como un derecho personal, como un derecho cuya naturaleza depende de la voluntad de las partes (que podrían atribuirle carácter personalísimo, en cuyo caso es intransmisible) e incluso como un derecho de naturaleza mixta (¿que quiere decir esto exactamente?). 2.-Si lo entendemos como derecho personal, o si se configura como tal hemos de aplicar los arts. 1112 y 1205 que suponen que se puede transmitir pero con el consentimiento del concedente, porque la transmisión implicaría una asunción de deuda (¿o novación subjetiva o cesión de contrato?. Diferenciar entre estos conceptos y sus consecuencias jurídicas) entre optantes y como al concedente no le es indiferente (o puede no serle indiferente, por razones de solvencia, amistad u otras) quien ejercita la opción, tal asunción solo le vincularía si la consiente (Ventoso dice pues si no le era indiferente que la hubiera declarado intransmisible). 3.- Ventoso dice que tal consentimiento no es necesario y por tanto que el 1205 no se aplica, aunque los opositores le apuntan que en alguna otra ocasión ha dicho lo contrario. 4.- A fin de cuentas la opción es una CV, ¿y siendo así porque no va a ser transmisible?. 5.- No olvides que también la opción es un derecho de adquisición preferente (comentar). 6.- Hacer nota sobre la opción mediatoria. 7.- Leer sobre esta materia en los “Fundamentos” de Díez-Picazo las páginas 347 y siguientes. 7.- Y por último se dijo: si se pacta el ejercicio unilateral de la opción, esta tendría carácter real. Comentar.
- Muerto uno de los cónyuges el otro renuncia pura y simplemente a los derechos que le pudieran corresponder en la sociedad conyugal. Los efectos de esta renuncia suscitaron gran polémica. Ideas sueltas: al morir uno de los cónyuges surge la comunidad post-ganancial de la que forman parte el viudo y los herederos del premuerto; la renuncia del supérstite genera un acrecimiento a favor de los herederos del premuerto que adquieren todo el patrimonio ganancial como herederos del cónyuge fallecido, por lo que no es necesario liquidar la SG (esta parece ser la tesis de la DGRN que se recoge en resolución de 2 de febrero de 1960, aunque es posible que en esta resolución se refiriera a una renuncia hecha por los herederos, no por el supérstite. Por cierto, habría diferencias en uno y en otro caso y ¿hay más RR en la materia?; Ventoso dijo que él no conocía más); frente a esta tesis puede sostenerse que tras la renuncia la mitad del patrimonio ganancial la adquieren los herederos como tales herederos del muerto y la otra mitad como cotitulares del patrimonio post-ganancial como consecuencia de la renuncia del supérstite y por efecto del acrecimiento en su favor que tal renuncia produce en su condición de cotitulares de la comunidad post-ganancial (siguiendo esta tesis sería necesario liquidar la SG. Ahora mismo ya no sé muy bien porque). A fin de cuentas el problema no es determinar el destino de los bienes que está claro, sino determinar si los herederos adquieren todo como tales o una parte como tales y otra como cotitulares de la comunidad post-ganancial, es decir, de lo que se trata es de determinar si la renuncia del supérstite aumenta el patrimonio hereditario, o por el contrario aumenta los derechos de los herederos del fallecido en la comunidad post-ganancial (es decir si la renuncia es un acto de liberalidad que produce sus efectos en la herencia, en cuyo caso esta se repartiría conforme al testamento, o al margen de la herencia, en cuyo se repartiría lo renunciado por partes iguales entre los herederos o lo que es lo mismo o explicando el problema otra vez: la renuncia genera un acrecimiento a favor de la herencia de la premuerta o tal vez a favor de sus herederos). Convendría repasar lo que dijiste exactamente en el dictamen, pues quizá te complicaras bastante la vida (Ventoso cuando leí esta parte del dictamen me dijo que no es que estuviera bien o mal, sino simplemente “no lo veo”).
- La tesis de que aumentan los derechos de los herederos en la comunidad post-ganancial es apoyada por el art. 58.4 del RISD que señala: “Para que la renuncia del cónyuge sobreviviente a los efectos y consecuencias de la SG produzca el efecto de que los bienes renunciados pasen a formar parte, a los efectos de la liquidación del Impuesto, del caudal relicto del fallecido será necesario que la renuncia, además de reunir los requisitos del apartado 1, se haya realizado en EP con anterioridad al fallecimiento del causante. No concurriendo estas condiciones se girará liquidación por el concepto de donación del renunciante a favor de los que resulten beneficiados por la renuncia”. Apartado 1: “En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario. Si el beneficiario recibiese directamente otros bienes del causante, sólo se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas por la adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor de todos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentesco del beneficiario con el causante”.
- Redacción del art. 1394 del Cci anterior a la reforma del 81: “La renuncia a esta sociedad no puede hacerse durante el matrimonio sino en el caso de separación judicial. Cuando la renuncia tuviere lugar por causa de separación, o después de disuelto o anulado el matrimonio, se hará constar por EP, y los acreedores tendrán el derecho que se les reconoce en el art. 1001”. Este art. ¿podría tenerse en cuenta como argumento a favor de la tesis de la DGRN teniendo en cuenta la referencia a los acreedores y al 1001?.
- La aplicación de una teoría u otra en este dictamen era importante a los efectos de determinar que pasaba con el legado a Angelita. DEBERÍAS HACERTE NOTA SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES, y ten en cuenta que si la renuncia fuere por precio, o gratuita a favor de personas determinadas, la problemática sería totalmente distinta.
- Lego a Angelita los derechos o participaciones que me correspondan en el piso X que tiene carácter ganancial. Para mí y en contra de Ventoso, en caso de legado de tal clase (de los derechos o participaciones en un bien ganancial) no se aplica el 1380. HACER NOTA SOBRE EL LEGADO DE COSA GANANCIAL Y LOS ARTS. 1379 Y 1380.
- Tesis de las habitaciones y de las habitaciones interdependientes. ¿Qué coño es esto?.
- Buscar una STS de 10 de octubre de 1990 sobre opción fuera del periodo de retroacción y transmisión dentro de tal periodo (o tal vez ejercicio dentro de tal periodo). Viene a decir, creo, que la transmisión o el ejercicio no se ve afectada por la retroacción de la quiebra.
- Me gustaría ver que dijo Sergio en su dictamen en cuanto a la mejora en cosa cierta.
- No entraste en el tema de si la mejora era expresa, pero evidentemente lo era ex art. 828 del Cci.
- ¿Es impugnable la disposición hecha por el usufructuario con tal facultad, si solo la tiene para caso de necesidad y esta no existe?. Pues parece que sí.
- La cautela socini sobre la mejora: Lacruz no la admite. No entiendo nada. Sergio lo sabe y ya me lo contará otro día. Cámara también lo sabe y lo explica en su libro.
- Respecto de Palomera SL se dijo: un CD no puede ser mancomunado ni solidario por definición. Otra cosa es que se complete su poder de representación, pero ¿la fórmula prevista no supone alteración del régimen de administración?, pues podría ser que no, si entendemos que nos encontramos ante una mera limitación impuesta al CD, y no ante la imposición de una actuación mancomunada (es decir que vale el sistema previsto pero opera solo a nivel interno y no externo, porque la exigencia de una actuación mancomunada no supone propiamente que el CD y el miembro del Consejo que ha de acompañar su actuación sean representantes mancomunados). No entiendo muy bien este punto y sobre todo su primer inciso. Comentar.
- No tuviste en cuenta todos los gravámenes sobre la legítima.
- Si los legitimarios que tienen su legítima gravada son menores, ¿quid iuris?. Mismo caso con opción del 820.3 o con cautela socini.
- HACER NOTA sobre un aspecto concreto de la facultad que concede el art. 820.3 del Cci a los legitimarios: ¿el ejercicio de tal facultad exige unanimidad o mayoría? (¿o puede ser ejercitada de manera independiente por cada legitimario?): consecuencias.
- Mi argumentación en el punto sexto que me llevó a admitir el sistema de actuación previsto para el CD, creo que no estuvo mal, aunque me decantara, de nuevo creo, por la posición equivocada (no estaría de más releerla).
- Nombramiento-aceptación-inscripción de los representantes orgánicos. Otorgamiento de poderes a representantes voluntarios-inscripción.
- Madrid, 9 de febrero de 2002.
- La renuncia y posterior aceptación presuponiendo la inmediatez de ambos actos daba juego, ya que permitía hablar de fraude o tal vez de autocontratación.
- Hacer nota sobre el 1081 del Cci.
- Hacer nota sobre el 80.1 a) del RH y sus repercusiones en el caso de que una vez inscrita la partición, uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado). Jurisprudencia relativa a esta cuestión. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia.
- De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no estaba facultado para realizar la partición adicional de la herencia de Andrés, pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro.
- Tal vez la cuestión principal a tratar era: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.
- Otra cuestión era la de si la presentación de la escritura de renuncia en el registro era suficiente para considerar que el renunciante prestaba su consentimiento a la rectificación del registro. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.
- Hacer nota sobre el art. 985 del Cci.
- Hacer nota sobre el acrecimiento en la mejora.
- Hacer nota sobre el art. 983 del Cci.
- Repasar el tema 10 de Mercantil, sobre todo los dos primeros epígrafes (El capital social en la SA: Su concepto y funciones. Principios por los que se rige), pues en el tercer caso podría también haber dado juego.
- Última cuestión: quedó sin corregir con De La Esperanza. Lo que me plantee es si el testador puede realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento (y de forma breve si el testador puede realizar una partición parcial). En Vistabella llegamos a la conclusión de que lo de la partición parcial quizá sobrara, siendo únicamente necesario plantear si el testador puede o no realizar una partición contraria al testamento. Yo dije que no.
- NOTAS TOMADAS DEL TOMO II DEL RIVAS: ¿Qué ocurre cuando la partición disiente o es contraria a la disposición testamentaria, o cuando atribuye lotes cuyo valor no concuerda con las cuotas atribuidas en el testamento?. Pueden sostenerse varias posiciones (CONSULTAR LAS PÁGINAS 877 Y SIGUIENTES): 1.- Que ha de prevalecer la partición sobre el testamento. Argumentos: el “en todo caso” del art. 1056; que las disposiciones singulares que recoge la partición han de prevalecer sobre las genéricas o universales que recoge el testamento, toda vez que la partición y el testamento están sometidos a las mismas reglas de interpretación y finalmente, que en materia testamentaria el testamento posterior deroga al anterior. 2.- Que ha de prevalecer el testamento si el testador hace la partición por acto inter-vivos, y la partición si esta se hace en el mismo testamento o por acto posterior con las solemnidades para testar, pues en este caso la voluntad expresada en la partición es posterior al testamento y ha de prevalecer sobre la expresada en el propio testamento. 3.- Que si la partición se hizo con las solemnidades necesarias para testar prevalece (siempre a salvo la legítima como resulta, entre otros, del art. 1075 del Cci) la partición salvo que se den las circunstancias que prevé el propio art. 1075 del Cci. Aún dándose estas circunstancias puede prevalecer la partición si no se dan a su vez las circunstancias que establece el art. 1074 del Cci. Si la partición no se hizo con las solemnidades necesarias para testar, prevalecerá el testamento (CUIDADO QUE ESTA ES LA TESIS DE ALBALADEJO). 4.- Que no encontramos ante un problema de interpretación de la “voluntas testatoris” y por tanto habrán de tenerse en cuenta los arts. 675, 1056, 1070, 1074 y 1075 del Cci. (CONSULTAR ESTOS ARTS. CASO DE QUE SE PRESENTE ESTE PROBLEMA) y ello por los siguientes argumentos: conforme al art. 763 del Cci, el causante tiene libertad dispositiva respecto de sus bienes, sin más límites que el respeto a las legítimas y que no es esencial que los herederos reciban una parte del activo hereditario exactamente proporcional a sus cuotas, pues una eventual desproporción podría también resultar de la existencia de legados, mejoras, o donaciones no colacionables (A CONTINUACIÓN EN EL RIVAS SE RECOGEN LAS TESIS DE VALLET Y LACRUZ QUE SON BASTANTE COMPLICADAS. EL QUE QUIERA QUE LAS VEA). 5.- El TS y la DGRN entienden que a salvo la legítima el testador tiene una amplísima libertad para partir.
- NOTA AL HILO DEL ART. 1074 DEL CCI: EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN. En el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituya a dos herederos por mitad, de modo que corresponda a cada uno bienes por valor de 500, y comprobado posteriormente que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.
- Hacer notas sobre 1081 y 80 del RH. Extinción del cargo de CP. Realización de la partición adicional. Escritura de renuncia y rectificación del RP (consultar a Rivas Torralba).
- Ver páginas 25 y 26 del Tema 27 de OEN sobre Partición realizada por CP.
- De tales páginas resulta que es necesario discutir en primer lugar si necesita el CP como requisito para hacer la partición, de la previa aceptación de la herencia por los herederos. Vale. Decimos que no se necesita tal aceptación, y entonces ¿quid iuris en nuestro caso?. Ver a continuación las páginas 28 y 29 del Tema citado.
- De tales páginas resulta que una vez concluida la partición las facultades del comisario se extinguen, SI BIEN ESTA REGLA GENERAL ADMITE EXCEPCIONES. VER PÁGINAS CORRESPONDIENTE Y EXTRAER CONCLUSIONES. Intentar buscar las resoluciones que se citan en estas páginas.
Hay un dictamen de Eduardo Llagaria que se llama Andrés y Beatriz, pero no sé si es el mismo.
- ¿Qué influencia puede tener la voluntad del viudo en la eficacia de la condición? o mejor dicho ¿es cierto que si el viudo acepta su usufructo universal gravado con la condición y esta se cumple perderá toda su atribución y no solo 2/3 partes de la misma?.
- La doctrina entiende que si la sustitución se hace sin expresión de casos, producirá sus efectos en el caso de conmoriencia, porque si bien no ha existido premoriencia, a efectos de la SV han de equipararse los efectos de la conmoriencia y de la premoriencia.
- Hacer nota sobre el 1351: ¿valora este precepto que el cupón sea privativo o ganancial?, y ¿a qué clase de juegos se refiere? El 1351 se aplica a todas las ganancias del juego, incluida la apuesta, con independencia del origen del dinero invertido; frente a esta tesis puede sostenerse que el 1351 tiene en cuenta el origen del dinero jugado o apostado, y por tanto el origen privativo del dinero invertido excluye el carácter ganancial del premio obtenido. Se me ocurre ahora que si sostenemos la primera tesis sería posible defender que el premio pertenecía a la comunidad post-ganancial, ¿o no? (esta posibilidad no tiene mucho sentido a poco que se piense).
- Venta de “El Bombo” tras su aumento de valor; titularidad del precio de venta y de los intereses. Parece claro que la finca era del inmatriculante, luego de Beatriz y luego de quien se la compra a ella; también estaba claro que el precio de compra que paga Beatriz es de los herederos de Andrés, sin embargo parece que podría defenderse (y no estoy muy convencido) que estos tendrían derechos sobre el precio de venta (y los intereses) que Beatriz recibe cuando vende la finca. Argumentos: su condición de poseedora, su condición de usufructuaria, la naturaleza jurídica del dinero, las características que presenta el usufructo de dinero, el art. 479 del Cci, el art. 457 del Cci (este precepto como el anterior vale para argumentar en contrario) y (que ahora recuerde) su buena fe. Examinar, por si hubiera base para una argumentación en tal sentido (o en el contrario), las normas de liquidación de un estado posesorio, las del usufructo y tal vez otras como las de las sustituciones y los arriendos.
- La DGRN ha discutido la celebración de Juntas antes de la inscripción, y ha señalado, entre otras cosas que la eficacia de la Junta, o tal vez más propiamente de sus acuerdos, depende de la inscripción de la mercantil (buscar RR al respecto). En este dictamen para admitir el aumento de capital cité el art. 117 del Cco y la resolución que devuelve su PJ a la sociedad civil (¿?).
- Primera versión de Andrés y Beatriz: las RR de la DGRN han reconocido (a mediados y finales de los 80) que se pueden celebrar Juntas antes de la inscripción, si bien en algunos casos la DG ha supeditado la eficacia del acuerdo a la inscripción de la sociedad. Es necesaria unanimidad, dije también, al margen ya de la DGRN, porque estamos antes una modificación del contrato social, que no estando inscrita la sociedad y dependiendo su PJ de la inscripción, ha de acordarse por todos los socios. Mi conclusión fue ecléctica: basta la mayoría legal o estatutaria pero la eficacia del acuerdo está supeditada a la inscripción (y recurrí para ello a las RR que admiten las JJ antes de la inscripción).
- La sustitución vulgar prevista en la institución de heredero y el art. 813.2.
- En materia de sustituciones no olvides la normativa del RH.
- Aplicación de las normas de la SG a la comunidad post-ganancial. Hacer nota.
- En la primera ocasión en que hice este dictamen la mercantil era anterior a la Ley del 95, y debían examinarse las DDTT de tal ley (fundamentalmente la primera).
- ¿La atribución legal del viudo como legitimario le hace ostentar la condición de legatario de parte alícuota?. Hacer nota.
- En nuestro derecho se admiten los actos de gravamen sobre la legítima siempre que se deje opción al legitimario, opción que puede derivarse de la voluntad del causante (en el caso de la cautela socini que no existe en nuestro caso) o de la ley, y más concretamente del art. 820.3 del Cci. De este precepto resulta que los legitimarios pueden aceptar el gravamen.
- Cautela socini expresa versus tácita versus opción del 820.3. Hacer nota.
- Calificación de la condición impuesta al viudo. Podrías haber citado el art. 790 del Cci. al tratar las dos primeras cláusulas del testamento (sobre todo al tratar la primera).
- Podrías haber citado el art. 792 del Cci. y también los arts. 884 a 886.
- Podrías haber citado el art. 234 del Cci.
- El art. 792 tiene carácter imperativo y prevalece sobre la voluntad del testador. Debe tenerse en cuenta que hay condiciones ilícitas, no por ser directamente contrarias a la ley, sino por suponer una coacción injustificada de la voluntad del favorecido.
- ¿Puede interpretarse el 813.2 en el sentido de que da lugar a que el gravamen se tenga por no puesto o sea inoperante?.
- Calificación de la mejora: ¿era una mejora en cosa o cantidad determinada?, ¿y?.
- El décimo de lotería es probablemente el único título al portador puro; en los títulos al portador el titular es el poseedor.
- Este es un dictamen de restringidas, pero de restringidas de otros tiempos. No lo encuentro en el folleto de Paniagua.
- El art. 985.2 y la renuncia a la legítima de uno de los dos padres. No es correcto, en ningún caso, hablar de acrecimiento; puede decirse que el padre no renunciante recibe por entero la cuota legitimaria de los ascendientes pero por derecho propio, o según Llagaria de que por efecto de la renuncia de uno, la cuota del otro se expande o expansiona. ¿También podría hablarse del derecho de no decrecer? (hacer nota sobre el fundamento del derecho de acrecer y sobre el derecho de no decrecer). A este derecho de no decrecer se aludió al comentar que la premuerte de Begoña no generaba un acrecimiento sino más bien un derecho de no decrecer, aunque ya hablemos de acrecimiento o no decrecimiento la consecuencia es la misma (¿?). ¿El art. 981 se refiere también a la sucesión forzosa?.
- NOTA SOBRE LAS TEORÍAS DE ABSORCIÓN, SUPERPOSICIÓN Y YUXTAPOSICIÓN: relación con la premoriencia de Begoña.
- HACER NOTA SOBRE LA CV CON PACTO DE SOBREVIVENCIA Y SU PROBLEMÁTICA CUANDO SE ESTIPULA POR CÓNYUGES NO SUJETOS AL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES CATALÁN.
- El testador declara su voluntad de acogerse a la VC catalana; argumentos a favor de la futura eficacia de esta cláusula que podríamos calificar como cláusula o manifestación “ad cautelam”: la presunción de validez y eficacia, y el control de la legalidad que se deriva de los documentos públicos notariales; la utilidad práctica de esta declaración que pone de manifiesto el afán de integración de una persona en el contexto jurídico-social en el que desarrolla su existencia; que la futura eficacia de esta manifestación no produce perjuicios para terceros (este argumento podría también utilizarse en sentido contrario); la presunción de posesión de una determinada VC, que se deriva de la residencia en un determinado territorio (presunción que da lugar a que el notario autorice la escritura de compra del piso de Tarragona, cuando no sabe con certeza el REM de los adquirentes con pacto de sobrevivencia y siempre que entendamos que tal clase de pacto solo cabe entre cónyuges sujetos al REM de separación de bienes del D° catalán, pues en caso contrario el notario no estaría presumiendo nada); y la aplicación analógica del art. 741 del Cci (pues si el notario puede recoger en un testamento el reconocimiento de un hijo que se ha de inscribir, supongo, en el RC, ¿por qué no ha de poder recoger también en testamento esta manifestación?). Argumentos en contra: el peligro a que puede conducir el admitir la eficacia de esta declaración en testamento notarial dado que existen otros testamentos que no requieren la intervención del notario que podrían recoger esta clase de manifestaciones y que no proporcionan las mismas garantías que los documentos notariales; porque ya puestos a ser permisivos porque no admitimos estas declaraciones en cualquier otra clase de papeles, escritos o documentos; la esencialidad de la inscripción en el RC (argumento que también puede utilizarse en sentido contrario, y que plantea el problema de la solicitud y retroactividad de tal inscripción ) o lo que es lo mismo la falta de formalidades exigidas por la ley y lo que dice en su libro “Lecciones Prácticas de RC” Jesús Díez del Corral: “desde el punto de vista formal tiene interés la resolución de 21 de noviembre de 1992, que señala que las actas que recogen declaraciones voluntarias sobre la VC HAN DE SER LEVANTADAS POR EL ENCARGADO DEL RC Y NO POR UN NOTARIO, QUE ES INCOMPETENTE PARA ELLO, PUES AUNQUE EN EL CCI EXISTEN CASOS DE COMPETENCIA COMPARTIDA (POR EJEMPLO EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN O RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN) EXISTEN OTROS DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ENCARGADO DEL RC (MATRIMONIO, OPCIÓN POR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA, O DECLARACIONES SOBRE VC). POR OTRA PARTE EL ART. 64 DE LA LRC (VER) NO PERMITE DUDAS AL RESPECTO, CON LA ÚNICA EXCEPCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 230 DEL RRC”.
- ¿Pero aunque no admitamos que se ha producido el cambio de VC cumplido el plazo legal (antes de la muerte, evidentemente) sería posible que la manifestación efectuada diese lugar a que la sucesión de Andrés se rigiera por el derecho catalán?. A bote pronto se me ocurre un argumento en contra: el art. 9.8 del Cci.
- Pacto de sobrevivencia: en principio podría sostenerse que tal pacto ha de estipularse entre cónyuges sujetos a separación de bienes catalana, al régimen de participación catalán (pues las normas del primero se aplican supletoria o analógicamente al segundo. Ver art. 48.2 del Código de Familia) o que hayan pactado en CM la denominada “asociación a compras y mejoras” (aunque con reservas en este caso); pero, ¿por qué no lo vamos a admitir en otros casos distintos?. Martín Garrido Melero dice: “No cabe duda de que el legislador está pensando en el régimen de separación o en el de participación, por lo que parece que quedan excluidas de este pacto las compras realizadas por personas sometidas a otros regímenes de separación o de participación (por ejemplo los del Cci). La doctrina más cualificada ha considerado (Roca i Trías y Mezquita del Cacho) que sólo puede pactarse entre cónyuges, aunque en nuestra opinión también podría aplicarse a las uniones de hecho (nota mía: no se especifica si esta doctrina cualificada solo lo admite en los casos de separación y participación entre cónyuges o convivientes, o también en otros casos). Con carácter muy amplio, Cumella i Gaminde admite que cualquier persona (esté sujeto o no al Derecho Catalán, sea o no cónyuge y en su caso, sea cual sea su REM) podrá estipular con otra un convenio de iguales efectos de conformidad con el art. 1255 del Cci (nota mía: el 1255 y el 149.1.8 de la CE)”. Mirar mi argumentación en el dictamen. Puede sostenerse la validez de este pacto en cualquier caso, recurriendo al 1255 y entendiendo que nos encontramos ante una CV sujeta a una cláusula aleatoria condicional (aleatoria por que el que muera el último adquiere todo y condicional porque su eficacia depende de la muerte de una de las partes), aunque el inconveniente de esta tesis es que nos aproximaríamos de manera peligrosa con ella a la donación mortis causa (¿y como evitas esta?; consultar a José Luis esta cuestión y preguntarle porque Francés dijo que otro inconveniente a su postura, que es de Llagaria, creo, era la falta de precio o algo así). Un argumento para negar su aplicación en el Derecho Común es el art. 1271.2 que no admite los pactos sucesorios (¿salva este obstáculo la tesis anterior?).
- Disponibilidad de la finca sujeta al pacto anterior. Revocación del pacto. Se dijo que el heredamiento (art. 45) revoca el pacto, pero esta circunstancia no supone que pueda revocarse mediante cualquier clase de acto dispositivo, pues de una finca con PS no se puede disponer. CUIDADO.
- Francés se cargaría el pacto y dijo que la teoría de JL, le parecía dudosa.
- HACER NOTA SOBRE LA REVERSIÓN DE DONACIONES EN EL DERECHO FORAL. Creo que en Cataluña no existe.
- Naturaleza del derecho que recoge el 812. HACER NOTA. Se dijo que era un pacto sucesorio legal, un caso de sucesión excepcional, una donación sujeta a condición resolutoria (la si sine liberis decesserit, creo), una extraña figura sucesoria (Mezquita del Cacho) o un pacto legal no propiamente sucesorio.
- El derecho de reversión y los arts. 9.8 y 10.7 del Cci. Se dijo que si sometemos la reversión al 9.8 y no al 10.7, y considerando que Andrés había cambiado de VC estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de una VC, en contra del art. 9.1 del Cci. Traducción: si entendemos que la reversión es un derecho sucesorio, se ha de regir por la ley personal de Andrés al tiempo de su muerte, y si tal ley era la catalana no podríamos entender que había reversión pues de ser así estaríamos atribuyendo efectos retroactivos a la adquisición de la VC. Más sencillo aún: si Andrés era catalán al cascar y la reversión es un derecho sucesorio, NO PUEDE HABER REVERSIÓN, PUES ESTA NO EXISTE EN EL DERECHO CATALÁN que se aplicaría a su sucesión (salvo que entendamos que la reversión es un derecho legitimario, ¿no?).
- La renuncia de Andrés, ¿implicaba renuncia a la reversión?. Yo me lié bastante en este punto. Francés dijo que no se había renunciado a la reversión y punto.
- HACER NOTA SOBRE EL 812 (CHIRIVELLA Y LLAGARIA).
- El usufructo universal y los arts. 506 y 508 del Cci.
- El art. 820.3 es una norma en materia de reducción de disposiciones inoficiosas.
- RECUERDA QUE EXISTE EL 766.
- En Cataluña se admite el usufructo universal con facultad de disponer a favor del viudo (ver los arts. correspondientes, porque no sé si puede atribuirse o no a cualquiera). Este legado parece que comprende el usufructo de las cosas específicamente legadas (en el supuesto los de las cláusulas 5 y 7 del testamento), pero en el Derecho Común, a no ser que el testador diga otra cosa, podría entenderse lo contrario, aunque el silencio del testador podría entenderse también en el sentido de que el legado de usufructo universal comprende los bienes específicamente legados; en contra de esta tesis tal vez podría, digo yo, alegarse el art. 881 del Cci (nos encontramos pues ante un problema de interpretación, pues todo puede depender de las palabras empleadas: usufructo de todos sus bienes, de su herencia, del remanente, de la herencia descontando los legados…. Arts. 659 y 675 del Cci.).
- ¿Está incluido el viudo entre los herederos forzosos obligados a colacionar?. ¿Es el viudo un heredero forzoso?. Cuando las donaciones entre cónyuges no estaban permitidas no existía este problema, ¿pero que ocurre desde 1981, dado que ahora si se admiten?. Podría decirse que el viudo no colaciona, pues no es un heredero forzoso (HACER NOTA SOBRE LA CONDICIÓN DEL VIUDO COMO LEGITIMARIO) sino un legitimario que no cabe en tal concepto y que es destinatario de una legítima de carácter excepcional. La donación al viudo se computa e imputa, pero no se colaciona. Y, ¿que pasa con mi argumento del perjuicio a la legítima de descendientes o ascendientes?. ¿Cuál es el fundamento de la obligación de colacionar? (hacer nota sobre esta última cuestión y sobre el 1035). Según Francés, en un razonamiento quizás algo desfasado la viuda no colaciona porque el fundamento de su legítima (que podría considerarse puramente sustentatoria o alimenticia) es totalmente distinto al de la legítima de descendientes y ascendientes que se encuentra en el mantenimiento del patrimonio familiar (aunque este no es el único fundamento del sistema legitimario).
- Creo que aunque el viudo no colacionase, la computación e imputación seguían siendo imposibles, pues no podíamos valorar el usufructo de la viuda (a no ser que en Cataluña, y es que aplicábamos el Derecho Catalán exista una norma al respecto). ¿Cierto?.
- Por el tema de las donaciones del principio se pasó de puntillas. Solo apunté que la donación a Benito era de la mitad. HACER NOTA
- Constitución de la sociedad Andreu SA: se habló de la existencia de un negocio que podía ser simulado, fraudulento, fiduciario o indirecto, o que reuniese varios de estos calificativos a la vez. Francés dijo que era un negocio simulado relativamente es decir que ocultaba un negocio disimulado y no fraudulento; para JL era un negocio fraudulento porque pretendía conseguir por una vía indirecta algo que directamente no se puede conseguir; JL consideraba además que todas las acciones eran privativas, pues el dominio verdadero de todas las acciones desde la constitución de la sociedad era privativo (Nogales parece que defendió la ganancialidad de dos acciones, pues entendía que Andrés no había puesto la pasta de esas dos al constituir). ¿El negocio era fiduciario?: para Francés no ya que la fiducia exige que yo como titular transmita algo al fiduciario, y en este caso tal transmisión no existía, pues cuando los socios de Andrés le transmiten sus acciones no puede haber fiducia, pues la transmisión que el negocio fiduciario exige ha de hacerse por el fiduciante al fiduciario y no al revés. Alguien, puede que Nogales, dijo que tal vez esa transmisión que la fiducia exige se había producido antes de la constitución de la sociedad, es decir mediante la entrega de dinero por parte de Andrés a sus socios que al aportarlo a la sociedad adquieren, ya que la pasta era de Andrés la mera titularidad fiduciaria de las acciones. Parece que con todas las cautelas posibles se llegó a la conclusión de que el negocio era simulado relativamente y fraudulento, pero no fiduciario ni indirecto. HACER NOTA SOBRE ESTAS 4 CLASES DE NEGOCIOS.
- Las causas de nulidad en la Ley del 51. Cristina y JL dieron caña con el tema de la nulidad de la sociedad por falta de voluntad efectiva de al menos dos socios en el momento de la constitución (NOTA DEL TEMA DE LA ACADEMIA DE ALICANTE: Lo que sanciona a través de esta causa de nulidad es la simulación de tal voluntad que puede derivarse de que la sociedad pluripersonal se haya constituido por dos o más personas queriéndolo realmente solo una, o de la existencia, en el caso de sociedad unipersonal, de un socio oculto que constituye la sociedad a través de un testaferro). Mi duda es si tal causa de nulidad existía en la Ley del 51, y de no ser así, si era posible hablar de nulidad de la sociedad por esa causa recurriendo a la aplicación de la Ley del 89 a las sociedades constituidas antes de su entrada en vigor. En cuanto a la voluntad efectiva hubo bronca; Francés decía que tal voluntad es equivalente a la mera voluntad de constituir; esta existía, a su juicio, y por ello es suficiente para la válida constitución; para Francés el art. 34 de la LSA ha de entenderse referido a la falta absoluta de voluntad de constituir la sociedad. ¿Qué dice Cámara?.
- JL acababa levantando el velo con la consecuencia de que la responsabilidad limitada de la mercantil desaparece y se hace ilimitada. Me tiene que explicar lo del levantamiento: cuando puede producirse y consecuencias.
- Nulidad de la sociedad versus nulidad de contrato social: consecuencias. Preguntar a JL.
- HACER NOTA SOBRE EL 34 DE LA LSA.
- La pretensión de la madre de Vicente hubiera tenido viabilidad (habría podido cobrar en metálico, ¿ex art.?) si Andrés fuera catalán, pero no siendo castellano.
- Junto al 167 del Cci que acertadamente citaste al hablar de la mamá de Vicente, podrías haber citado el 299.3 que permite nombrar defensor judicial al tutelado o sujeto a curatela cuando el tutor o curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o designe a otra persona para desempeñar el cargo, pues tal vez pudiera extenderse este precepto al caso del supuesto. Tampoco hubiera sobrado el 170 del Cci.
- En el Derecho Catalán al regularse el usufructo universal, creo, hay una remisión al fideicomiso de residuo, y en las normas de este se permite al fiduciario ejercer, creo los derechos de socio en anónimas y limitadas, cuando el usufructo, si lo extendemos, conforme al Derecho Catalán, a las acciones, recaiga sobre acciones o participaciones sociales. En consecuencia la viuda como usufructuaria universal podría celebrar Junta Universal y aprobar ella sola el aumento de capital. Cuidado porque me estoy refiriendo al segundo aumento, no al primero, sobre el que no tomé nota alguna y porque me surge la duda de si una ley catalana puede decir lo contrario a las leyes de anónimas y limitadas, que en caso de usufructo atribuyen al nudo la condición de socio. Se dijo algo sobre la minoría de edad de Benito que no pillé y también que aplicando el Cci a la sucesión de Andrés el segundo aumento no era posible.
- El primer aumento y los gananciales: VER DICTAMEN CLAVERO-5.
- SE TE PASÓ POR ALTO QUE LA LETRA ESTABA ENDOSADA, DATO QUE TENÍA IMPORTANCIA A LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA CV, PUES EL ENDOSATARIO NO PARECE QUE PUEDA RESOLVER, PUES TAL FACULTAD DE RESOLUCIÓN CORRESPONDE AL ENDOSANTE (EN ESTE CASO) Y COMO AL ENDOSANTE (QUE ERA EL VENDEDOR) YA SE LE HABÍA PAGADO NO CABÍA RESOLUCIÓN DE LA VENTA. EL ENDOSATARIO POR SUPUESTO PODRÍA EJERCITAR OTRAS ACCIONES, PERO NO RESOLVER LA CV.
- En cuanto a la ganancialidad de la cuota de liquidación Francés solo dijo que en parte sería privativa y en parte ganancial. Más en Dictamen Problemas de Derecho Mercantil.
- No comentaste que Begoña es menor cuando se casa y por tanto que era necesaria la dispensa oportuna, y casi la cagas con lo de los administradores solidarios QUE SON AQUELLOS QUE NO TIENEN QUE IR COGIDITOS DE LA MANO.
- Francés nos dio sus consejos (y un par de hojitas) para hacer dictamen: lista de problemas, resolución independiente y clasificación mediante un orden que convendría explicar al comienzo del dictamen.
- TERMINADO. Madrid 7 de febrero de 2002.
- Mi argumentación en el tema de la venta en documento privado me da mucho miedo. ¿Qué quiere decir el “reconocidos legalmente del 1225”?
- “Si bien esta última sólo para caso de abandonar el convento”: el determinar si Manolita, por el hecho de haber cumplido la condición después de la muerte del fiduciario, adquiría o no la condición de fideicomisaria era una cuestión de interpretación de la voluntad del testador. En esta materia citó Sergio el art. 795 del Cci.
- En caso de aplicación del art. 92 del
RH, ten en cuenta el art. 36 del mismo. En el tema de la escritura de compra del piso de Moratalaz que Aurelio y el ciudadano iraní otorgan, lo que buscaba Francés es que tratáramos la problemática de la vivienda habitual. Hacer nota respecto del 1320.2. - Interpretación de la redacción del 9.2 antes de la reforma de 1990.
- No olvides que el matrimonio entre españoles de distinta VC, que no hacen la elección del 9.2, y que se casan en el extranjero dará lugar a la aplicación del 16.3 si su primera residencia se encuentra fuera de España.
- Fecha de la STS sobre la inconstitucionalidad del 14.4 anterior a la reforma del 90. Consecuencias. IMPORTANTE: LA SENTENCIA PARECE QUE ES DEL CONSTITUCIONAL Y ADEMÁS HAY OTRA, ASÍ QUE MUCHO CUIDADO Y CONSULTAR A VENTOSO.
- Nota al 1351.
- ¿Puedo decir sin miedo que lo adquirido con dinero privativo confesado, es privativo confesado?. ¿Puedo hablar de subrogación en este caso?.
- 95.4 del RH: “a menos que el carácter privativo resulte de la partición de la herencia”.
- ¿El regalo del décimo de lotería es una donación remuneratoria o más bien cabe en la hipótesis del 1347.1?.
- Si digo que el premio del décimo es la prestación de un contrato aleatorio, no sé si es muy correcto hablar de subrogación. Lo que dije concretamente fue: “pues siendo ganancial el décimo, la prestación que de él se deriva por subrogación ostenta ese mismo carácter”.
- La reserva lineal cuando los dos ascendientes son de la misma rama familiar. Comentar con JL.
- 1365 versus 1384.
- ¿El 820.3 puede utilizarse para justificar toda clase de gravámenes sobre la legítima?.
- Repasar todas las clases de SF y sus consecuencias.
- No trataste la naturaleza de la aportación a efectos de la prohibición de disponer.
- Nota sobre el pacto de reserva de dominio.
- Repasar las prohibiciones de disponer.
- ¿Quiénes pueden ser los terceros de buena fe del 587 LEC?.
- Confirmar que la anotación preventiva de embargo no cierra el registro.
- La sociedad como tercero protegido. Es una cuestión discutible, y más en la SL por su carácter parcialmente personalista. En estos casos es importante ver quienes son los socios y su número para determinar si procede o no aplicar el 34. En último término siempre sería posible recurrir al levantamiento del velo, pero este ha de ser judicialmente decretado. ¿A quien es exigible la buena fe a efectos del 34?.
- Nota sobre tercerías de dominio y mejor derecho.
- No existiendo resolutoria explícita, si se vende la finca, el anterior vendedor no podrá contra el nuevo comprador hacer uso del 1124, pues la acción que este precepto concede es meramente personal. Naturaleza de la condición resolutoria. Pedir a JL el dictamen Gregorio-2.
- Nota sobre el 1324. Dos interpretaciones: los que protege pueden impugnar, o simplemente no les perjudica la confesión. A los herederos voluntarios la confesión les joderá.
- Siempre que el Cci se refiere a cargas o gravámenes podemos estimar incluido en tal concepto al embargo según Nogales. Naturaleza del embargo.
- Respecto de la aportación de bien embargado ten en cuenta el art. 1483 del Cci.
- Cuidado con los plazos. Las acciones de saneamiento podrían haber prescrito.
- El art. 3 de la LSRL, fue citado por Sergio para justificar la autonomía de la voluntad en esta clase de sociedades.
- La concurrencia de un usufructo universal a favor del viudo y de una SF en la que la madre de la causante, que es legitimaria, es fiduciaria, merecía un mayor comentario, porque no solo se grava la legítima, sino que también da lugar, tal concurrencia, a que lo que el fiduciario recibe sea algo residual, por muy propietario o propietario ad tempus que sea.
- ¿Podrían unos fideicomisarios no legitimarios atacar la aceptación del fiduciario por la circunstancia de haber este aceptado con un gravamen su atribución?. Este problema enlaza con lo señalado en el punto anterior, pues si el usufructo universal convierte en residual el derecho del fiduciario, cuando sean llamados los fideicomisarios, si subsiste el usufructo, su derecho se verá también limitado (aunque pienso yo que no tanto como el del fiduciario, pues a fin de cuentas el fideicomisario es propietario definitivo). Pensar y comentar. La aceptación y repudiación del fideicomisario.
- Según Francés lo adquirido por accesión pertenece al fiduciario. JL y Sergio me dicen que ni caso.
- Estudiar bien la posición del fiduciario y su condición de heredero. Ídem respecto del fideicomisario.
- ¿Es posible que el registrador haga constar de oficio una reserva en el RP?. Se dijo que no, pero a mí me suena que sí. Consultar tema.
- Adquisición por los reservatarios de los bienes sujetos a reserva, una vez muerto el reservista. ¿Quid iuris si el reservista en un momento dado renuncia?. Parece ser que el TS dice que en la reserva lineal la adquisición es automática. Cuidado porque parece ser que no mantiene el TS una línea uniforme.
- En la reserva lineal se sucede al descendiente causante, y en la viudal al reservista.
- Te faltó determinar el carácter privativo o ganancial de la deuda que da lugar al embargo; también determinar si había acreedores perjudicados vía 1324; también podrías haber comentado la preferencia de los créditos por gastos de enfermedad, pues aunque el crédito derivado de la venta era anterior el de la Clínica gozaba de preferencia (a este respecto me surge la duda de la clase de documento en que han de constar tales créditos u otros preferentes, para gozar de preferencia. En este punto dijo JL (comentar) algo así: que aunque el crédito derivado de la venta era anterior, su titular debería oponer la tercería de mejor derecho, pues de tal forma aunque la pierda, y la perdería, podría pillar algo si hubiera sobrante. Por cierto, ¿para oponer tercerías hay que tener anotado o inscrito tu derecho en el RP?).
- Cargas y obligaciones en la SG. Repasar dictamen correspondiente de Ventoso.
- En cuanto a las prestaciones accesorias y el cierre del registro consultar dos resoluciones: la de 27 de julio de 2001 y la de 13 de julio de 2001.
- TERMINADO. MADRID A 22 de marzo de 2002.
- NOTA PREVIA: AUNQUE ME REFIERO A UNA SOCIEDAD LIMITADA EN LAS NOTAS INFRA, LA SOCIEDAD DEL SUPUESTO ERA ANÓNIMA, CIRCUNSTANCIA QUE CREO QUE NO VARIA EN NADA LO EXPUESTO. AUN ASI CUIDADO.
- Cuidado con los matrimonios aragoneses anteriores a la Compilación del 67, ya que no quedó resuelto, el día de la corrección, el problema de la normativa que les es aplicable, ya que las disposiciones transitorias de aquella son insuficientes y poco claras; convendría tener un ejemplar del Apéndice del 27, y leerse en estos casos la exposición de motivos de la Compilación. Cuidado con la DT Primera, porque en el dictamen de Luis y Felisa, es posible que la aplicaras mal.
- Pedir a José Luis el rollete que suele calzar en los dictámenes cuando le aparece un mandato verbal (admisibilidad del mandato verbal, art. 1280.5° del Cci, eficacia del acto realizado mediante mandato verbal…) y que concluye diciendo que es necesaria la ratificación del acto realizado por el mandatario verbal. También me interesa su rollete, en materia de liquidación parcial de los gananciales, que concluye afirmando que es posible tal liquidación parcial.
- NO OLVIDES NUNCA MÁS EL ART. 1352 DEL CCI. Convendría que buscaras los comentarios a este artículo.
- Naturaleza jurídica de la subvención hecha a una sociedad, que supongo que será distinta, según sea a fondo perdido o no, ya que tal naturaleza influye, en el caso concreto de este dictamen, en los derechos que Elisa, esposa de Dionisio, tenía en su condición de usufructuaria de 500 participaciones de la mercantil del supuesto (que ostentaba por razón del testamento de su esposo) y de una cuarta parte de la finca a cuya explotación se dedicaba la sociedad (que ostentaba por razón de sus derechos viudales, y al no haber renunciado a su derecho expectante sobre tal porción de la finca, cuando la misma fue aportada por su esposo a la mercantil). Parece que tal subvención, en este caso a fondo perdido, podría ser considerada como un ingreso personal de la sociedad, es decir como un beneficio de la misma, en cuyo caso Elisa tendría derecho a reclamar una parte de la subvención en su calidad de usufructuaria de participaciones sociales, o como un rendimiento de la explotación, en cuyo caso Elisa tendría tal derecho en su calidad de usufructuaria de una parte de la finca explotada.
- En este dictamen, no tuviste en cuenta al analizar las reclamaciones de Elisa, que figuran en el folio final del supuesto, que Elisa reclamaba en dos conceptos: el de usufructuaria de participaciones, y el de usufructuaria de una parte de la finca explotada por la sociedad. En este ultimo concepto, parece que algo podría reclamar, si entendíamos que las subvenciones a fondo perdido del supuesto eran rendimiento de la finca explotada, es decir un fruto de la misma, a diferencia de lo que ocurriría si por el contrario fueran un ingreso personal o beneficio de la sociedad, o tal vez un ingreso atípico (que por cierto no se lo que es) o una reserva de la sociedad…
- Acción de división: La RDGRN de 4 de septiembre de 2000 admite que uno de los cónyuges, casados en gananciales, ejercite la acción de división de una finca que pertenece por mitad y en proindiviso a dos matrimonios (me surge la duda de si tal acción cabe para dividir en dos la parte que corresponde a un matrimonio en gananciales; entiendo que no, pero has de confirmarlo). Tal resolución es aplicable a un matrimonio en gananciales separado de hecho, pero en caso de separación judicial, la situación es distinta y por tanto no procede aplicarla. En la corrección se dijo que tal resolución se refería a un matrimonio separado judicialmente pero parece que no es así; debes confirmar que no existe otra resolución que permita ejercitar la acción de división a un solo cónyuge en caso de separación judicial y por tanto tras la disolución de la sociedad de gananciales.
- Venta judicial: Parece que la RDGRN del punto anterior, permitió al cónyuge que dividió vender en subasta pública posteriormente, la parte de la finca que fue adjudicada a la sociedad tras la división. Confírmalo ya que si bien entiendo que se pueda dividir por un solo cónyuge, veo muy fuerte que luego uno solo pueda promover la venta judicial, sin el consentimiento del otro, y que la DGRN diga que esto vale y que la venta se ha de inscribir en el Registro. Por supuesto si partimos de que los cónyuges están separados judicialmente, la solución ha de ser diferente.
- Argumento a favor del ejercicio de la acción de división por uno de los cónyuges separados judicialmente: el disfavor de la comunidad. Debes profundizar en este concepto.
- EN MATERIA DE DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD NO OLVIDES NUNCA EL ART. 16.2 DEL CCI.
- Adscripciones de uso: lo fundamental es que se diga si tal derecho va a tener o no trascendencia jurídico real, ya que si es así, se estará llevando a cabo una parcelación, que solo podrá acceder al registro, si se presenta la correspondiente licencia o la declaración de su innecesariedad; en caso de que tal derecho no tenga trascendencia jurídico real será posible la inscripción sin tales requisitos, y entiendo que en este caso simplemente se estaría procediendo a la venta de una porción indivisa de una finca, y que tal adscripción de eficacia puramente obligacional, o personal, no se reflejaría en los libros del registro.
- A fin de cuentas lo que se trataba de plantear es si se había producido o no una parcelación encubierta o subrepticia.
- La comunidad postganancial es una comunidad análoga a la comunidad hereditaria; el argumento fundamental para sostener esta tesis es el art. 1410 del Cci.
- Acciones del usufructuario de participaciones sociales para reclamar el pago de dividendos: en esencia, puede decirse, que si la sociedad no paga dividendos el usufructuario se jode, si bien podría ejercitar la acción de responsabilidad que puede ser utilizada por quien no sea socio. No es posible sin embargo, recurrir a una acción de impugnación de acuerdos sociales ya que, tal acción está reservada a los socios y el usufructuario no lo es; por supuesto el ejercicio de esta acción, creo que solo podría plantearse, si hay un acuerdo que impugnar y si así fuera debería llegarse a la conclusión de que tal acuerdo no es impugnable por el usufructuario que carece de legitimación al respecto.
- En materia de liquidación de los gananciales no olvides el art. 90 del Cci.
- Tesis sobre la venta de cosa común por el comunero aislado, y posición de los comuneros que no intervienen en la venta.
- Era planteable en este dictamen el carácter fraudulento de la donación, ya que se efectúa para eludir la aplicación de una norma que aún no se había dictado y que iba a prohibir la explotación de fincas por personas individuales cuando excedían de cierta superficie. Tras plantear esta posibilidad se podía haber dicho: que no es posible el fraude a una ley que aún no existe, ni tampoco el fraude a una ley que aún no ha entrado en vigor, toda vez que el legislador con tal fin puede acortar el plazo de vacatio legis.
- También era planteable la cuestión de que se entiende por persona individual, y si este concepto es aplicable a las personas jurídicas.
- ¿Era posible que Gabriela ejercitase el derecho de retracto de comuneros? Comentar con José Luis, porque ahora no recuerdo el planteamiento base que le hizo discutir esta cuestión.
- Parece que no es posible que surja un tercero protegido por la vía del art. 34 de la LH, frente a un derecho expectante de viudedad. ¿Argumentos?
- Sobre usufructo viudal aragonés parece que no citaste el art. 72 de la Compilación que tenía interés. Consúltalo.
- Quizá deberías haber tratado más detenidamente la cuestión de la ratificación de la renuncia por mandato verbal, que no se había producido, aunque hay quien sostuvo que sí, por argumentos que no recuerdo.
- Resolución de 5 de junio de 2001 contra la negativa del Registrador a inscribir una escritura de compraventa. Hechos: en escritura de 13 de agosto de 1997, los cónyuges A y B, vendieron a los cónyuges C y D, una participación indivisa de una finca rústica de secano cuya extensión total es de 2520 metros cuadrados. En la escritura se contiene la siguiente estipulación: “Manifestación de los otorgantes sin eficacia real: dicha participación indivisa da derecho al uso, disfrute y aprovechamiento exclusivo de la siguiente finca…tierra de secano, de 1047 metros cuadrados…”. Presentada la escritura el Registrador deniega la inscripción por no aportarse la preceptiva licencia municipal o el certificado administrativo de innecesariedad de la misma, de acuerdo con establecido en la Ley 4/92 sobre Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana. El notario recurre y alega: que la escritura recoge una compraventa de participación indivisa de finca, sin que en la misma se practique ningún acto de segregación, división o parcelación, por lo que no se puede sostener la exigencia del Registrador. Que en el Registro ya figuraba la participación vendida a nombre de los vendedores y en el título se contiene una manifestación similar a la que figura en la escritura ahora calificada. Que al presentar la escritura se solicita la inscripción de la venta de la participación objeto de la misma, y no la de otros pactos o manifestaciones sin trascendencia real. El Registrador defiende su nota alegando: que la ley citada anteriormente, exige lo ya comentado. Que en el caso que nos ocupa se parte de la venta de una cuota indivisa asignando a continuación el uso exclusivo de una zona física determinada en cuanto a superficie y linderos. Que se trata de una parcelación encubierta mediante la cual se incurre en fraude de ley (art. 6.4 del Cci y STS de 20 de junio de 1991). Que para evitar esta práctica algunas CCAA han establecido, como ocurre en Cataluña, reglas especiales. Que la LH impone al Registrador el deber de rechazar los títulos que por su ambigüedad o términos puedan engendrar situaciones de dudosa legitimidad o favorecer transmisiones faltas de sólido fundamento, con evidente peligro de los terceros que contraten confiados en los asientos del Registro (Resolución de 27 de noviembre de 1929). Que con respecto a la escritura por la que los vendedores inscribieron en el Registro, no rige en España el sistema del precedente vinculante ( y cita varias RR, Autos y Sentencias). El TSJ de la CV le da la razón al Registrador y el notario mantiene, en el recurso ante la DGRN, sus alegaciones, añadiendo que el pacto de marras es una cuestión de hecho inter partes respecto de la que explícitamente no se solicita su acceso al Registro, conforme prevé la LH (arts. 1.1, 1.2 y 5) y el RH (art. 429 párrafos 2,4,7,y 9) y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento imperan los principios de libertad de contratación y libertad de forma, sin que en ningún precepto se indique que el Registro sea el instrumento por el que se ha de constreñir, vigilar y sancionar, en su caso, la realidad jurídica extrarregistral, y que el transmitente en la escritura dispone del mismo derecho de propiedad que tiene inscrito (arts. 1.3, 20 y 38 de la LH). Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 6.4, 398 y 428 (¿?) del Cci, la ley valenciana, y las RR de 26 de junio de 1999, 20, 26, 27, 28, y 29 de junio y 14, 16, 19 y 20 de octubre de 2000 y 1 de febrero de 2001 (parece ser que todas dicen lo mismo, es decir, que si pactamos que la adscripción de uso no tenga eficacia real, podremos inscribir, pero no en caso contrario, sin la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad): Teniendo en cuenta lo que ya sabemos se estima el recurso y dice la DGRN que la escritura recoge una cv de una participación indivisa de una finca, por lo que NO REQUIERE LICENCIA ALGUNA DE DIVISIÓN. En cuanto a la manifestación o pacto de marras, si se pretendiera su inscripción habría que tener en cuenta que, como consecuencia de los requisitos legales que determinan la consideración de una cosa como objeto jurídicamente independiente (art. 333 del Cci), la sujeción al régimen de mayorías en lo relativo al uso de la cosa común (art. 398 del Cci) y la prohibición del pacto de indivisión por más de 10 años (art. 400 del Cci), la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución a cada propietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél, exige que las partes carezcan de la autonomía física y económica que les impida ser reputadas como objetos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues en otro caso aquélla distribución implicará una verdadera división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretende encubrirse. Ahora bien, en el presente caso, al no pretenderse el carácter real del uso exclusivo, ni su constatación registral, la eficacia del mismo se limita a la que deba tener en la órbita obligacional, sin que impida la inscripción de la compraventa efectuada. EN CONCLUSIÓN GANA EL NOTARIO Y PIERDE EL REGISTRADOR Y EL JUEZ.
- Existen numerosas RR sobre la materia de la anterior, pero todas dicen lo mismo: o licencia o declaración de innecesariedad, o distinguimos efectos reales de efectos personales (y en este caso accede al registro únicamente la transmisión efectuada pero no el pacto relativo al uso, que solo tiene eficacia personal).
- Cuidado con los garajes que atribuyen el derecho exclusivo de uso sobre una plaza determinada. Relacionar esta cuestión con las adscripciones de uso a que se refieren las RR a que alude el punto anterior (si es que hay relación) y comentar las particularidades que presenta esta forma de configuración de los garajes. No vendría mal hacer una nota sobre la configuración de los garajes.
- DEL DICTAMEN CLAVERO-2: sobre una finca en común se construye uno de los comuneros (en la parte cuyo uso se le ha adscrito en EP no inscrita en el RP, por no darse las condiciones que ya sabemos) una vivienda que ostenta carácter común; posteriormente desea construir en tal vivienda un nuevo piso (que ostentará carácter común) y Clavero dijo que es necesario el consentimiento de todos los comuneros (supongo que no solo para elevar, sino también para construir). Confirmar.
- Resolución de 4 de septiembre de 2000 contra la negativa del Registrador a inscribir un testimonio de auto de adjudicación. Hechos: en un juicio sobre división de cosa común se declaró indivisible la finca que se pretendía dividir, y por tanto que la extinción del condominio se realizaría mediante la venta de la finca, repartiéndose el precio obtenido por la misma entre sus copropietarios, que eran, por partes iguales dos matrimonios casados en gananciales. La finca fue tasada y sacada a pública subasta, y en esta resultó mejor postor el matrimonio demandado. Posteriormente el Juzgado aprueba el remate por el precio y en las condiciones señaladas. Presentado el testimonio del auto en el Registro, el Registrador suspende la inscripción por faltar el consentimiento o intervención en el procedimiento de la esposa del demandante, que era necesario pues la finca tenía carácter ganancial. Los demandados recurren y alegan que la calificación no se ajusta a Derecho, por cuanto no resulta aplicable al caso lo dispuesto en el art. 93.2 del RH, puesto que no se trata de un acto de disposición sino de la consecuencia legalmente prevista del ejercicio de la acción de división de la cosa común. Que se adquiere la finca en pública subasta acordada y celebrada judicialmente. Que el demandante ejercita una acción de división que le corresponde en derecho a tenor del art. 400 del Cci. El resultado de tal acción es la venta en subasta acordada por el Juez competente y es ese acto judicial el que traslada la propiedad de los anteriores titulares a los nuevos. El Registrador confunde lo sucedido y lo califica como si el actor hubiese vendido la mitad del inmueble, propiedad de la SG, al otro copropietario. Que lo que se presenta en el Registro es la adjudicación y aprobación del remate en una venta-subasta judicial; que además no trae causa tal venta en ninguna deuda por lo que no es aplicable el art. 144 del RH, cuya aplicación analógica parece deducirse de la nota de calificación. Que mientras que la esposa del demandante que es el que ejercitó la acción de división, no decida conforme al art. 1322 del Cci, instar la nulidad de la resolución judicial translativa de la propiedad, dicho acto (¿cual la división y ulterior venta, la división sola o la venta sola?, es decir ¿qué acto concretamente es el que el demandado y recurrente considera anulable y permite recurrir al 1322?) despliega toda su eficacia y nada impide su inscripción. Que cualquiera de los cónyuges está legitimado para pedir la división de la cosa común en la que hay cuota ganancial según reiterada jurisprudencia (STS de 17 de abril 1986). Que denegar la posibilidad de inscripción supondría, en esencia, declarar que el Juzgado ha accedido a la solicitud de subasta de un bien inmueble pedida por persona sin legitimación suficiente para ello, perjudicando al licitador de buena fe. Y contesta el Registrador: Que se considera que la división de la cosa común es un acto de disposición (STS de 9 de febrero de 1970). Que la STS de 1986, alegada por el recurrente dice: “Este intercambio de cuota por beneficios configura la división o participación como acto de disposición a título oneroso, aunque su fin esencial no sea el de enajenar y adquirir sin el de determinar o especificar derechos”. Que hay que tener en cuenta el art. 94.3 del RH y que la citada sentencia (¿cuál la primera o la segunda?) dice: “Por otra parte,…el consentimiento de la mujer del actor aparece demostrado en el documento acompañado al escrito de réplica y en prueba testifical”. Que en contra de lo alegado por el recurrente hay que señalar que en el Registro no pueden inscribirse los actos anulables, pues son actos viciados y para la inscripción de un título éste debe reunir todos lo requisitos necesarios para su persistencia, eficacia y para poder concurrir al tráfico jurídico sin las posibles asechanzas de poder ser declarado inválido, ya que en otro caso se iría al traste la protección que brinda el art. 34 LH a los terceros y al tráfico jurídico de bienes inmuebles. Que la STS de 5 de junio de 1989, citada por el recurrente, dice: “que la exigencia del consentimiento prevista en los arts. 1377 y 1378 del Cci, carece de aplicación en los supuestos de enajenación en pública subasta de la cosa dividida. Que ante tales criterios habrá de cambiar de opinión, no ignorando los perjuicios que se pueden ocasionar en algún caso a uno de los cónyuges” (es decir, que si bien los artículos citados no se aplican a tales ventas, el eventual perjuicio de uno de los cónyuges podría fundamentar un cambio de tal regla o criterio ¿no?). A continuación el Juez dice que en virtud de la STS de 5 junio de 1989, el Registrador debió practicar la inscripción. El TSJ del PV confirmó la nota del Registrador fundándose en que la aprobación del remate y ulterior auto de adjudicación es un acto de disposición, en que la sujeción a los criterios jurisprudenciales exige que concurra una reiteración que no existe en este caso, y en que existe falta de consentimiento del cónyuge del demandante que ejercitó la acción de división de la cosa común. En apelación el recurrente se mantiene en sus alegaciones y añade: Que con posterioridad a la interposición del recurso se intentó acto de conciliación judicial con el cónyuge del demandante, a fin de que ratificase todos los actos realizados por el demandante durante el procedimiento de división, y que tal cónyuge no acudió al acto de conciliación. Que el pleito duró más de dos años y los anuncios de subasta fueron publicados formalmente, de lo cual se deduce que el cónyuge del actor ha adoptado una actitud pasiva y de consentimiento tácito. Que no se ignora que la jurisprudencia exige reiteración, para que sea considerada como tal, pero mientras que el TS no tenga ocasión de dictar sentencia sobre la misma materia, la sentencia invocada debe constituir un referente doctrinal de la que no debería apartarse, salvo causas muy justificadas y en circunstancias excepcionales. Fundamentos de Derecho: vistos los arts. 24 de la CE, 71, 400, 1377 y 1385.2 del Cci, 20 LH y 94 RH, 1510 LEC y las STS de 23 de febrero de 1971, 16 de febrero de 1983, 17 de abril de 1986, 5 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1998. Los hechos a tener en cuenta son: que dos matrimonios son dueños por mitades indivisas de una finca, siendo cada mitad presuntivamente ganancial, y que en juicio uno de los maridos, sin contar con el consentimiento de su esposa, ejercita la acción de división; como consecuencia de esta, y siguiendo los trámites procesales oportunos, se saca la finca a subasta, al ser la finca indivisible y se adjudica al otro condómino. El problema planteado es si para ejercitar la acción de división respecto de un bien que es ganancial, en una cuota indivisa, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. A favor de la solución afirmativa puede alegarse el pp de cogestión de los bienes comunes (art. 1375) y la trascendencia del acto particional que provoca una alteración sustancial del derecho, que se ostentaba antes de él. En contra puede alegarse la reiterada jurisprudencia que legitima a cualquiera de los comuneros para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de todos ellos (doctrina que aparece reflejada en el art. 1385.2). Esta idea unida al disfavor legal respecto de la comunidad ordinaria (arts. 400 y 1051 del Cci.) (supongo que lo del disfavor se refiere a la naturaleza antieconómica y antijurídica del condominio que hace que la ley facilite su finalización) ha llevado al TS (S de 17 de abril de 1986) a afirmar que puede considerarse como acto de gestión beneficiosa la solicitud de la disolución de la comunidad que ha dejado de ser útil cuando se manifiestan dificultades de entendimiento entre los comuneros. EN CONCLUSIÓN GANA EL RECURRENTE, Y PIERDE EL REGISTRADOR QUE QUEDA OBLIGADO A INSCRIBIR.
- En el Dictamen Pablo-1 se dijo que el consentimiento de la esposa para disolver el condominio es necesario de manera general, aunque en ciertos casos (¿cuáles?) puede no serlo. Para la disolución de condominio de tal Dictamen, Pablo dijo que el consentimiento de ambos cónyuges es necesario, porque la disolución de condominio es un acto de disposición como la copa de un pino, y todo lo demás es LI-TE-RA-TU-RA (vamos, lo de la naturaleza especificativa o determinativa y todo eso. Y la partición, ¿entonces también es dispositiva?); también señaló al respecto de la resolución del punto anterior, que una cosa es solicitar la división (art. 400 del Cci) y otra dividir (¿art. 397 del Cci y 1377 del mismo en materia de gananciales?) y que el CP no puede dividir (¿y solicitar la división?). Técnicamente, dice Pablo, el CP, no puede liquidar los gananciales con el cónyuge, pero la DGRN lo admite por razones de utilidad. ¿Y ocurre con el menor emancipado a todos estos efectos y teniendo en cuenta el art. 323 del Cci?. REVISAR LAS SOLUCIONES DE LLAGARIA A VER QUE DICE Y HACER NOTA, PORQUE, HA VENIDO SERGIO Y TENGO UN FOLLÓN DE COJONES. La clave puede ser decir que es un acto de administración que no llega a ser dispositivo pero que cabe en la categoría de los actos de riguroso dominio (una especie de acto de administración extraordinaria) y en base a ello: el tutor lo puede realizar sin autorización, los padres también, el menor emancipado el solito y los cónyuges en gananciales los dos juntos ex art. 1376 del Cci (el 1385 les facultaría para pedir la división, no para hacerla). Por este razonamiento resulta que la agrupación, segregación, agregación, división y constitución de PH exigen el consentimiento de ambos cónyuges, por aplicación del art. 1376 del Cci, y sin que sea posible aplicar el art. 1384 del Cci, pues este se refiere a actos de administración estricto sensu y a actos de disposición sobre determinados bienes, no incluyendo estos actos de riguroso dominio, o de administración excepcional que hemos de sujetar al 1376 como dije anteriormente (o tal vez al 1377, pues se aproximan a los actos dispositivos sin llegar a serlo). Sobre la declaración de obra nueva debes mirar para el caso de gananciales un art. del RH (el noventa y algo) y también otro del RD del 97 sobre inscripción de las declaraciones de obra nueva (MIRAR).
- Vallet y Albaladejo admiten la conmutación por el contador, incluso antes de la reforma del 81, a diferencia de Cámara. Argumentos: voluntad del testador y 841 (que no existía antes de la reforma citada). El Tribunal Supremo no lo admite, pero creo recordar que, en el Rivas, solo se citaba una Sentencia sobre la materia. MAC entiende que el contador-partidor, no puede conmutar.
- Argumentos a favor de la reserva total: el 1255, la licitud de las condiciones potestativas resolutorias (mucho cuidado con esto), que no se establece limitación en la reserva de cantidad del 639 y la posibilidad de establecer limitaciones en los actos gratuitos. En los Comentarios del Ministerio de Justicia se recoge una Sentencia del Supremo que no admite, obiter dicta, la reserva total. En los de Aranzadi se cita otra del 93, que también se manifiesta en contra de la reserva total. También hay una resolución, probablemente del 95 sobre la materia.
- Estableciéndose una reserva total, si optamos por no admitirla, ¿es nula la donación?.
- La accesión invertida. Espero que no se te vuelva a escapar una. Antes del 81 lo edificado en una finca privativa era ganancial. Buscar comentarios al antiguo art.1404 del Cci. Según María Teresa Bolás la necesidad del consentimiento de Gertrudis se salva por la vía de la prescripción del art. 35 de la LH (¿?).
- Siendo nula la donación, parece lógico que no haya reversión del 812 ¿no?.
- Gerente versus factor notorio. ¿Era planteable la actuación del gerente como factor notorio recurriendo al art. 286 del Cco?, pues a MAC no le convence, porque entre otras cosas ¿había notoriedad?. Buscar comentarios a este precepto.
- ¿Pueden limitarse las facultades del factor notorio?.
- Art. 1351: “Las ganancias obtenidas… y las procedentes de otras causas que eximan de la restitución…”; en sentido contrario este art. viene a decir que cuando existe obligación de restituir tales ganancias, serán privativas. En plan bestia puede decirse que lo robado, ya que hay que restituirlo, es privativo.
- Buscar comentarios al art. 246 del Cco, que también podría haberse utilizado en este dictamen y respecto del gerente.
- La representación indirecta (art. 1717 del Cci) y la actuación del gerente. ¿La representación indirecta es un negocio fiduciario?.
- ¿Lease-back?. Yo vendo a una sociedad de leasing, y esta posteriormente, me cede el bien a mí en leasing. ¿Es admisible esta figura o encubre un pacto comisorio?, pues, MAC considera que es difícil que lo encubra, y por tanto que es totalmente admisible este negocio jurídico, fundamentalmente por su carácter absoluto típico y por la intervención en él de una entidad financiera que está sometida a rígidos mecanismos de control (buscar los comentarios a los arts. que prohíben el pacto comisorio en el Albaladejo). No había lease-back según MAC en este dictamen, porque quién vende a la sociedad de leasing es Beatriz y la sociedad de leasing contrata con Aber SA; para que existiera el lease-back sería necesario que quien vendiera a la sociedad de leasing, fuese la propia Aber SA.
- Buscar “La representación en los negocios jurídicos” de Luis Diez-Picazo.
- El mandato verbal en la donación.
- Otorgamiento de poderes generales por los administradores a favor de ellos mismos. Parece que no son admisibles, ya sean administradores mancomunados o solidarios. Los apoderamientos especiales si se admiten.
- Buscar comentarios al art. 41 de la LSA. Se aplica a la compra en documento privado para evitar fraudes, porque para eludirlo podría otorgarse la EP transcurridos los 2 años de plazo que establece. ¿Y al leasing?.
- Actuación del factor notorio fuera del objeto social.
- El art. 41 LSA y el aumento de capital: no procede su aplicación, porque este precepto, que ha de ser interpretado restrictivamente, parece que se aplica al periodo inicial de existencia de la sociedad. ¿Quid en la transformación?: en este caso si podríamos aplicarlo por la mayor afinidad que existe entre la constitución y esta figura, y porque la finalidad del precepto es un control de las aportaciones onerosas con el fin de evitar una fundación retardada de la sociedad, situación que en la transformación podría darse al ser necesario si una sociedad se transforma en anónima, que su cifra de capital sea de 10 millones de pesetas, por lo que si su capital es inferior tal fundación retardada podría tener lugar.
- Efectos de la vulneración del art. 41. En el caso de que de lugar a una responsabilidad de los administradores, si defendemos su carácter interno, ¿qué pasaría si se actúa mediante un factor?. Si mantenemos esta tesis el acto es válido y da lugar a responsabilidad (argumentos: la protección de terceros, y el art. 129 LSA que permite actuar, como tu ya sabes, a los administradores y que ha de prevalecer sobre el art. 41). Cámara se inclina por la nulidad y por el carácter externo de este precepto, aunque parece que podríamos hablar de un acto anulable o incompleto que sería ratificable o subsanable.
- Factor notorio versus factor con poder inscrito. La doctrina entiende que esta distinción no cabe en la actualidad. Todo esto has de estudiarlo mejor.
- Art. 41 y sociedad comanditaria por acciones. Parece que deberá aplicarse a estas sociedades que se rigen supletoriamente por las normas de las anónimas.
- Recuerda que como consecuencia de la accesión invertida es nula la donación, pero es anulable la venta. Consecuencias en la partición y a efectos registrales.
- Cancelación de la condición resolutoria: ha de consentir el titular registral o sus causahabientes. ¿Podría recurrirse a un expediente de liberación de cargas (art. 209LH)?, pues José Luis dice que sí. Y, ¿quid con la cancelación por caducidad que preveía el 177RH anulado por el TS?.
- La nueva LEC admite la cláusula de vencimiento anticipado de este dictamen. Ver art. 693.
- Buscar comentarios al art. 1385 del Cci. Este precepto permitiría reclamar el crédito hipotecario, o ejecutar la hipoteca, pero no cederlo; frente a esta tesis podría sostenerse que también permite este artículo la cesión (ver siguiente punto).
- Sobre el problema de la cesión del crédito hipotecario parece que Giménez Duart plantea algo en el trabajo publicado en los Anales que tienes fotocopiado (páginas 246 y siguientes, y también 272 y siguientes). En contra de su opinión parece que está Cámara.
- María Teresa Bolás: el art. 1385 del Cci plantea el problema de si es posible equiparar la cesión de créditos al ejercicio de los mismos, ya que tal precepto hace referencia al ejercicio de los derechos de crédito y por lo tanto ha de discutirse si tal ejercicio comprende su cesión.
- Repásate las teorías sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales e inclínate por la tesis clásica.
- En casos de desesperación siempre se puede recurrir a interpretaciones restrictivas o a tenores literales.
- Construir en el solar legado, revoca el legado. Aumentar la edificación, no (para justificarlo puedes recurrir a las normas de la accesión).
- ¿Si a un viudo se le deja más de su legítima, puede exigir su usufructo?; si se le deja menos parece que…Ver Cámara.
- La repudiación del heredero instituido a favor de su sustituto y el art. 1000 del Cci.. Buscar comentarios a este artículo.
- Leer a Cámara en materia de mención de legitimarios y preterición. Se ocupa especialmente de un problema que se plantea en este dictamen: la ineficacia del legado hecho a un legitimario a quien no se deja nada más en el testamento, ¿ da lugar a preterición o por el contrario da lugar a la acción de complemento de la legítima?.
- Siempre que sea posible aplicar el art. 6 del CCo, debes partir de dos teorías: la que considera que está derogado tácitamente, y la que considera que está vigente.
- Yo tengo un hijo y un nieto. Instituyo heredero a mi hijo, y este renuncia a favor del nieto. ¿Se está aceptando?.
- Incumplimiento del 1008 del Cci. En el Albaladejo se dice que es nula, por lo que la herencia queda sin aceptar, ni repudiar y en su caso 1006. Pero cuidado porque hay quien incluso admite la renuncia en documento privado indubitado (cuya autenticidad podría resultar de una prueba caligráfica). No te olvides el 1009.
- Si yo como legitimario renuncio a la herencia, jodo a mis hijos que se quedan sin nada. Argumentos: 923 y 929.
- El art. 766 del Cci puede citarse en muchos dictámenes. Me dice Sergio que él en su tema decía que este precepto confundía el derecho de transmisión y el de representación, ya que los arts. que cita el 766 se refieren a la representación y este artículo alude a la no-transmisión de derechos por parte del heredero voluntario en ciertos casos. Después de todo este rollo no entiendo para que citar tanto este precepto, salvo en materia de capacidad.
- El aumento de capital con cargo a reservas y el derecho de reversión. Parece que revertirían todas.
- La partición de este dictamen te la tendrás que replantear.
- Participación de una sociedad en otra: objetos sociales.
- Léete los arts. bien: art. 11 de la Ley de Parejas de Hecho de Cataluña.
- Para que el vendedor cancele la condición resolutoria ha de existir causa; por ejemplo el pago, que se acreditará mediante la EP de carta de pago.
- Ver parte final del tema de Meneses escrito a máquina sobre treinta y doses y treinta y cuatros.
- Prohibición de disponer igual a efectos del 34 a venta de cosa ajena, ya que el que vende cosa ajena no tiene poder disposición y el que inscribe es tercero protegido, pues del mismo modo el que vende infringiendo una prohibición de disponer actúa como si vendiera una cosa ajena ( pudiendo establecerse un paralelismo entre la venta de cosa ajena y la venta de cosa propia sobre la que no se tiene poder de disposición), por lo que el comprador que inscribe es un 34 como la copa de un pino.
- Cuestiones a tratar en el punto sexto y que se me ocurren a estas alturas de la tarde: sociedad en formación y sociedad irregular, celebración de juntas antes de la inscripción-nombramiento de administrador (ver art. 45LSRL), transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción, sucesión de Dionisio (en las parejas heterosexuales la ley catalana atribuye derechos pero no estrictamente sucesorios y proceden aunque no estén dos años juntos sí tienen hijos en común los convivientes)e inconstitucionalidad de la ley catalana sobre parejas de hecho (porque se pretende aplicar fuera de Cataluña).
- ¿A que venía lo de la depresión de Gertrudis?.
- ¿Había alguna usucapión contra tabulas? NO. Según MAC es una usucapión secundum tabulas de la nave industrial con suelo y todo. Analizar.
- Parece que las condiciones de la hipoteca en materia de intereses presentaban algún problema.
- Al rehacerlo mira lo escrito por ti en tu contestación.
- CONCLUSIÓN: MEJOR QUE EL DE “QUIEN COJONES PUSO LA PRIMERA PIEDRA”. EL APROBADO HUBIERA DEPENDIDO DEL NIVEL. SI HUBIERAS VISTO LA INVERTIDA SEGURO QUE ESTARÍA MEJOR.
- A PARTIR DE AQUÍ EMPIEZAN LAS NOTAS A LA LECTURA DE INMA Y LOS COMENTARIOS DE MAC.
- Buscar jurisprudencia relativa al antiguo art. 1404 Cci, porque dice MAC que le suena que se aplicaba ese precepto restrictivamente, al considerarse sus efectos excesivamente traumáticos. En el Albaladejo se le llama precepto excepcional, de difícil justificación y se indica que es un precepto sin precedentes en nuestro derecho histórico. Fotocopiar Albaladejo y comentar con José Luis y Sergio.
- En la donación Inma ha sido muy breve, y en cambio ha sido muy minuciosa en materia de conmutación del usufructo, para llegar a la conclusión de que no se admite, con consecuencias que se me han escapado. MT Bolás dice que la conmutación es una facultad de los herederos aunque habría que plantear que ocurre si los herederos consienten que el CP lleve a cabo la conmutación.
- Según Inma el gerente no es órgano, es un representante voluntario. Y así es.
- Pedir a Inma lo del art. 41 de la LSA y su aplicación en los casos de transformación.
- Ver Resolución de 14 de mayo de 1998 (si no me equivoco de fecha la ha citado Inma al hablar de Aber SA).
- ¿Es posible la cesión de crédito hipotecario sin el consentimiento del consorte en caso de gananciales recurriendo al art. 1385 del Cci?. Ver Albaladejo sobre el 1385, porque en los comentarios correspondientes Blanquer, dice que no. Más arriba, hay más cosas sobre esto.
- Revocación del legado. Yo si, Inma no. Según María Teresa Bolás el art. 869 del Cci se refiere a una transformación física no jurídica por lo que desde este punto de vista, que supone una interpretación restrictiva de este art., el legado no habría quedado revocado.
- El 812 y las acciones, ¿que era lo que había que revertir?.
- Do ut des: doy para que des. Según MAC esto es lo que había en la promesa de César a favor de su hijo, es decir una especie de contrato sinalagmático que sería nulo por argumentos que no he pillado. Según MT Bolás la promesa de donación no produce efectos porque así lo dice el TS.
- Según MAC el acto en contra de la prohibición de disponer es nulo de pleno derecho por falta de poder de disposición y no es posible disponer en contra de la prohibición con el consentimiento de aquellos a quien beneficia la prohibición.
- El fideicomiso de elección es aquel por el que se atribuye al fiduciario la facultad de elegir al fideicomisario y/o la de determinar los bienes que ha de conservar y entregar al fideicomisario (más o menos). Esta figura es contraria al art. 670 del Cci, pero se admite, al menos, en el Derecho Catalán.
- TERMINADO EN OCTUBRE DE 2001.
- El poder amplísimo y el 1320. No se incluiría esta facultad, ya que si ni tan siquiera se admite que se haga en CM, y en los poderes se exigiría un consentimiento más especifico.
- Hay un art del Cci que admite lo que se hace en el convenio de este dictamen.
- Respecto del leasing se ha de plantear, teniendo en cuenta que el leasing no es una venta por precio aplazado (en cuyo caso habría que ver cuales son las circunstancias del caso para determinar el carácter del bien) sino que es un arrendamiento con opción de compra, si el bien sería ganancial por razón de que la compra se consuma constante matrimonio (art. 1347 3°), o tal vez privativo, sin perjuicio de reembolsos (que también serían posibles en el otro caso), por que la opción es inherente al contrato y por aplicación del 1346.4°. La pregunta que al respecto formulé en VLEX decía: Uno de los cónyuges antes del comienzo de la SG celebra un contrato de leasing inmobiliario y ejercita la opción de compra tras ese momento. Para este caso entiendo que no debemos aplicar el art. 1356 del Cci pues aunque el bien se adquiere por un solo cónyuge constante la sociedad, cuando se adquiere no existe ya precio aplazado; tampoco podría sostenerse que se aplica el art. 1357 del Cci, pues este precepto exige título y modo anteriores al comienzo de la SG, y en este caso el modo es posterior a ese momento, por lo que aún cuando se trate de vivienda familiar no procede aplicar el inciso segundo del precepto, ni por tanto el 1354 del Cci; en cuanto al 1354 me surgen dudas (mírate en la contestación a este dictamen, los supuestos en que procedía la aplicación de este precepto, sin olvidar lo que indicas en el punto siguiente y luego te comes más la cabeza); finalmente parece que las posturas buenas a sostener en esta materia son, como digo más arriba, que el bien es ganancial por que la adquisición se consuma constante matrimonio (art. 1347. 3°) sin perjuicio de reembolsos, o que también sin perjuicios de reembolsos, que es privativo por que la opción es inherente al contrato y por aplicación analógica a la opción de compra del leasing de los arts. 1346.4° y 1347.3° (este a sensu contrario).
- Llagaria: lo adquirido por opción de compra, si la opción es privativa (y lo es cuando se adquiere antes del matrimonio o después con prima privativa. No lo es y en consecuencia será ganancial si se adquiere durante el matrimonio con prima ganancial), es también privativo ex art. 1346.4 del Cci aún cuando se pague con dinero ganancial (y caso contrario ganancial ex art. 1347.4 ¿no?). Estos preceptos, Llagaria habla del primero, debe entenderse aplicable a derechos de adquisición preferente legales o convencionales y también a la opción (supongo que porque en cierto modo participa de la naturaleza de tales derechos y por tanto por analogía) aunque existen autores que opinan de otro modo (Cámara) y predican una interpretación restrictiva de los preceptos que comentamos.
- El caso más dudoso es el siguiente: se concede opción durante el matrimonio sin prima. A efectos de dictamen puede entenderse que si la opción es gratuita será privativa del cónyuge beneficiario y lo adquirido por ella será también privativo. No todo el mundo está de acuerdo pues hay quien entiende que la concesión de la opción en este caso no es realmente un acto gratuito y sin retribución.
- A titular registral concede a B, soltero, y en documento privado, una opción de compra. B la ejercita casado en gananciales. En este caso el bien es privativo, salvo que A y B prescindan del documento privado, y otorguen EP de CV de la finca sin hacer referencia al documento citado, ya que en este caso la finca sería ganancial. Si se produce esta última situación resulta que se ha producido una simulación pues aparentemente estamos ante una venta directa y en realidad ante un negocio simulado, la venta, y otro disimulado que es la opción.
- IMPORTANTE: EN LA OPCIÓN EL BENEFICIARIO PARA SU EJERCICIO HA DE NOTIFICAR AL CONCEDENTE PERO NO ES NECESARIO QUE AL TIEMPO CONSIGNE LO QUE DEBA. Ver tema Llagaria sobre ejercicio de la opción.
- EN EL DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1 tome una nota en la que me refería a la teoría de la desvinculación entre el arrendamiento y la opción, ¿qué coño es esto?.
- Hay una Circular del Colegio Nacional de Registradores que dice que el 1354 es una norma meramente liquidatoria.
- En cuanto a que el 1357.2 no se aplicara en este dictamen, por el hecho de que la vivienda solo es la habitual desde el 1 de marzo de 1992, consideramos que es razonable esta posibilidad, que podría reforzar la interpretación puramente liquidatoria del 1354, y que evitaría incertidumbres en la atribución de titularidades. Según esta tesis la vivienda sería privativa con reembolso.
- La hipoteca solidaria solo es admisible en principio en dos casos: en el del art.123LH, es decir, que se divida la finca y no se distribuya la resp.(recuerda que para la distribución de resp.han de consentir todos) y el del 217RH es decir el de la cosa en comunidad.
- Si la demanda de separación se anota en el Registro Civil el tercero podría existir, pero si se anota en el RM o en el RP adiós tercero. Nota: la sentencia del Supremo que encontró MAC, no alude al RC, ni tampoco al RM.
- José Luis ha levantado el velo de la sociedad, porque el TS lo admite en numerosos casos de sociedades familiares y porque la separación generaría no solo la revocación del poder, sino también la del nombramiento de administrador. Tras levantar el velo, acaba declarando nulas las ventas, pero supuesto tal consecuencia no perjudicaría al adquirente por aplicación del 1738, si bien, por supuesto de cara al registro sería más un 33, que un 34.
- Dos socios en SL. Uno de ellos es administrador. El otro socio quiere separar al administrador, ¿cómo se consigue la mayoría que exige el art. 53 LSRL?. Mírate el Cco (art 156.2) porque en materia de comanditaria por acciones, permite que este acuerdo se adopte sin tener en cuenta los votos del socio-administrador. ¿Podría recurrirse a algo similar en las limitadas por aplicación analógica del art. 52?. ¿Podría disolverse por paralización de los órganos sociales? pues si, y en este caso tendríamos el mismo problema: no sería posible alcanzar la mayoría suficiente ( ¿o sería posible recurrir a una disolución automática por transcurso de plazo (ver Cco)? ). Entonces que, ¿recurrimos al juez?
- NO OLVIDES EL 1001 DEL CCI.
- “Instituyo como h. Usufructuario en mi finca Z a mi hijo Antonio y como nudo propietarios a los hijos que pueda dejar de su matrimonio”: ¿y si Antonio no contrajera matrimonio, contrae varios o se casa dos o más veces con la misma?.
- Nota al 347 del Cci.
- Cuidado con el cada uno o el respectivamente en las sustituciones. Si no se dice señala Sergio que podría exigirse para que opere la sustitución que todos los sustituidos premueran, renuncien o sean incapaces de suceder y siendo así mientras que no se diese tal circunstancia habría acrecimiento. En el supuesto se trataba de una SV.
- La SV sin expresión de casos comprende los tres del punto anterior o ¿alguno más?. Comentar la paja de Nogales, creo que a la salud de Meneses, en esta materia.
- La aceptación y la repudiación son irrevocables, pero ¿son impugnables?. ¿?.
- Preterición formal y material. La primera es la que se da el tiempo de hacer testamento pero que no lo es al tiempo de la apertura de la sucesión (así resulta del penúltimo párrafo del 814). Creo que sobre la materia algunos se dan bastantes pajas.
- A instituye heredero a su esposo B e incurre en preterición intencional de su hijo. Reducimos la institución de heredero y entonces discutimos por que título recibe el hijo su legítima, pues tal circunstancia es fundamental a los efectos del 1006. Opiniones: Cámara dice que se abre la intestada y que se llama al hijo, por lo que aunque Sergio no se atreve a asegurarlo parece que el hijo sería heredero y papá e hijo ejercitan 1006; otros dicen que es un legatario de parte alícuota porque recibe la legítima por el ministerio de la ley (más concretamente por un llamamiento legal que tiene lugar como consecuencia de la preterición, y que también tiene lugar en los casos del 761 y 857) y por tanto el 1006 para papá. A JL le gusta más esta última.
- La condición del legitimario preterido es importante a efectos del 1003. Comentar.
- El 1006 cuando son varios los herederos del heredero. Problema que no lo sean por partes iguales.
- La facultad de mejorar en caso de reserva lineal o viudal.
- El concepto de línea en el 811.
- ¿A quien se sucede en caso de reserva?.
- Forma de adquisición de los bienes reservables, una vez muerto el reservista. ¿Se pueden adquirir antes de este momento?.
- Hacer nota sobre los arts. 861 a 864, 866 y 878.
- Enajenación de los bienes reservables.
- Recuerda que para aplicar el 864 la declaración EXPRESA es fundamental.
- El 759 frente al 799.
- Comentar el 833.
- El 759 y el 784. Ten en cuenta el 799 también en sustituciones fideicomisarias.
- Leer la preterición en el Cámara.
- Nota sobre el derecho de transmisión en los legados.
- El reservista puede dejar todo los bienes reservables a un reservatario en la reserva lineal (¿y en la otra?). Lo primero parece que lo dice el TS.
- ¿El ius delationis puede ser objeto de reserva?. Me parece algo fuerte la verdad.
- Ver art. 75 del Cci.
- El tema del aval había que relacionarlo con la renuncia de Blas a la herencia de su padre por la vía del art. 1001 del Cci. Se habló al respecto de: la fecha del nacimiento del crédito, de perjuicio objetivo, de fraude, del momento del nacimiento de la obligación del fiador (parece que nace cuando no paga el principal, a menos que se obligue solidariamente. ¿Correcto?), y de la prescripción de la acción de los acreedores (contra el fiador y en el caso del 1001). Parece que era necesario determinar cuando nació la obligación de Blas y también cuando prescribe, para así poder determinar si los acreedores podrían ejercitar el 1001 (supongo que además tal reclamación exigiría que la obligación derivada de la fianza no hubiera prescrito y que por supuesto hubiera nacido). Comentar.
- Según Greg en nuestro Derecho, que sigue un sistema causalista, el aval a primer requerimiento no debería admitirse. Comentar.
- ¿Cuál es la preterición no intencional que se convierte en intencional?.
- Buscar, aunque me suena que la tengo, una resolución sobre preterición de octubre de 2001.
- Conclusión: mis teorías sobre la reserva están anticuadas.
- TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
- Prohibición de dividir una finca de la herencia, que posteriormente resulta ser lo único que hay en la herencia; se dijo: que parece que no vincularía a tercero; que era importante analizar la duración del periodo de indivisión (que Greg calificó como término incierto, pues dependía de la duración de la vida de la viuda); y que el pago de la legítima en metálico no tiene carácter excepcional, pues lo realmente importante es que si se ordena se cumplan los requisitos en cuanto a notificación y plazo de pago de los arts. 841 y siguientes del Cci (un argumento sociológico o finalista para justificar que es posible en todo caso el pago en metálico de la legítima, a pesar de que sea pars bonorum, es que tras la reforma del 81, que introduce los arts. de marras por la equiparación de los efectos de todas las clases de filiación, lo previsto en un principio como una posibilidad para evitar conflictos con hijos no matrimoniales puede generalizarse a toda clase de legitimarios. Más o menos. Lo importante es que este pago en metálico no plantea problema alguno, siempre que se cumplan los requisitos citados). Vallet ha escrito sobre este tema y es posible que tengas algo sobre ello. ¿Aportar la finca a la sociedad implicaba vulnerar la prohibición?. JL dijo que aumentaba la posibilidad de división.
- Los poderes recíprocos entre administradores (¿solidarios, mancomunados, consejo, CD?). Hacer nota. Pueden suponer una alteración del régimen de administración sin intervención de la Junta. Otro argumento pero a favor se encuentra en las normas del albaceazgo. DUDA ¿PUEDE UN CD DAR PODERES?.
- El menor emancipado como administrador. Capacidad para constituir sociedades del menor emancipado. Capacidad para aportar inmuebles. Consecuencias del nombramiento de un emancipado como administrador (JL habló de acuerdo impugnable ex, creo, 116 LSA). ¿Qué ocurre si se le nombra pero no actúa hasta ser mayor?. Greg citó una resolución de 1916 que entendiendo a la aportación como acto de comunicación, permitió al emancipado aportar.
- Ver art. 244 del Cco.
- Buscar una resolución creo que de 24 de octubre de 1986 y otras que puedan estar vinculadas a esta.
- Cuentas conjuntas o individuales en los matrimonios sujetos a gananciales o a otro régimen distinto. Ver 209 del RH y 1441 del Cci.
- Repasar Derecho Cambiario. Especial interés tiene la cesión de la provisión como cesión del crédito causal.
- Hacer nota sobre 1051 y 1056.2. ¿Es inscribible la prohibición de dividir?: consecuencias en cada caso.
- ART 2 DE LA LEY DE PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR.
- Cómputo del plazo de la acción de anulabilidad en el caso del menor emancipado: ¿se cuenta desde la emancipación o desde la mayoría de edad?.
- ¿Puede un emancipado ejercitar el 820.3 o aceptar un gravamen sobre su legítima?. Sergio cree que sí.
- Hacer nota sobre el 839.2 del Cci.
- Poder concebido en términos generales, poder general y poder especial en el ámbito civil y en el mercantil. Inscripción de los poderes mercantiles (la inscripción es obligatoria no constitutiva, por ello el acto que realice el apoderado mercantil sin poder inscrito es eficaz. ¿Puede inscribirse un poder general?). Poderes civiles versus mercantiles.
- ¿Autoriza el poder para vender para vender a plazo?. ¿Autoriza el poder para vender para librar letras?.
- Mayoría o unanimidad de la Junta en actos que los administradores o apoderados no pueden realizar.
- Cesión de provisión y condición resolutoria. JL. La condición resolutoria es transmisible ex art. 1112 pero también puede defenderse su intransmisibilidad si entendemos que es un derecho o relación personal (matizar). Naturaleza jurídica de la CR. La cesión de la provisión (dijo Greg), para que de lugar al ejercicio de la facultad resolutoria, exige que el tenedor de todas las letras sea el mismo, o que exista acuerdo entre los acreedores, pues de no ser así podríamos desembocar en un condominio (y ya sabemos lo que opina del condominio nuestro Derecho). La CR cuando existen letras.
- No olvides el 1170.2.
- Ver 119.3 de la LSRL.
- Matizar en la libretilla el tema del emancipado como fiador, el encubrimiento de un préstamo y el 1911. JL.
- ¿Cabe una adjudicación tácita de herencia?. Greg dijo que no es necesaria una partición formal si todos los herederos disponen de la finca, pues tal disposición implicaría adjudicación.
- La ineficacia del 1259. JL dijo al tratar este precepto que el acto en cuestión era ineficaz en el sentido de incompleto.
- Me da vergüenza ponerlo pero el crédito es un bien mueble.
- El art. 82 del RH, es aplicable a toda clase de sustituciones en cuanto al tema del acta de notoriedad. Por ello Greg comentó que era curioso que esa misma exigencia no existiera en el abintestato, pues también en este caso puede surgir el problema que el citado precepto pretende evitar.
- El 1080 y el viudo.
- TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
- ¿Cabe una sociedad colectiva de un solo socio?. No porque no existe una previsión legal al respecto, como ocurre en SA o en SL. Sí porque si lo esencial en esta clase de sociedades es la responsabilidad ilimitada de los socios, esa esencia no se ve afectada por la existencia de un único socio.
- ¿Cabe una comanditaria de un solo socio?. No, creo, porque es necesaria la existencia de un socio colectivo y de uno comanditario. Confirmar.
- No advertiste que el art. 222.1 del Cco relativo a la disolución por muerte de uno de los socios colectivos se aplicaba al supuesto en sentido contrario (tal vez porque era tan evidente que pasé de decirlo).
- Al respecto Núñez Boluda señaló que había transmisión en la liquidación de la SG y por tanto que tal transmisión originaba un derecho de adquisición preferente. Para entender mejor leer lo de los Cuadernos.
- Almudena Zamora: puede sostenerse que la liquidación no es translativa y por tanto que no hay adquisición preferente o que no se ha producido una transmisión del dominio porque los cónyuges ya son cotitulares de las participaciones antes de la liquidación. Y añade: a la sociedad en principio parece que le es indiferente que el socio esté casado o no, pero si por algún motivo, en este caso la liquidación de la SG, entra un nuevo socio, si podría discutirse la procedencia del derecho de adquisición preferente. Otro argumento es que de admitir su procedencia Carlos perderá el control de la sociedad.
- HACER NOTA SOBRE EL 741 DEL CCI y más concretamente respecto del carácter expreso o tácito del reconocimiento testamentario de la filiación. Se dijo que parece que tal reconocimiento ha de ser expreso.
- NO OLVIDES LOS ARTS. 772 Y 773 DEL CCI.
- Parece que no analicé suficientemente los arts. 741 y 773 del Cci.
- LA PRETERICIÓN INTENCIONAL Y NO INTENCIONAL. Núñez Boluda en su dictamen número dos nos habló de que es posible que la preterición intencional se convierta en no intencional o viceversa (no estoy seguro de que esta posibilidad fuera realmente la que comentó, ni tampoco, en el caso de que lo fuera, de que tal posibilidad pueda darse en los dos sentidos, así que tendrás que comentar esta cuestión) . Preterición formal y material.
- No olvides que el 814.2 se aplica única y exclusivamente a LA PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE HIJOS O DESCENDIENTES, todos los demás casos de preterición se rigen por el párrafo primero del 814.
- La preterición del cónyuge y de los ascendientes, ¿es siempre intencional? (yo creo que sí en el caso del cónyuge, pero no en el de los ascendientes). La circunstancia de que así sea, o no, solo es relevante a los efectos de calificar la preterición dado lo señalado en el punto anterior.
- NO OLVIDES QUE EXISTE EL ART. 1406 DEL CCI y repásate el temilla que te dio Carlos; en este dictamen daba bastante juego, y tu no lo tuviste en cuenta en todos los casos posibles. Este precepto es de interpretación restrictiva. Carlos es socio de una SL cuyo objeto es el asesoramiento industrial; este asesoramiento constituye la principal actividad profesional de Carlos. Carlos está casado en gananciales, ¿tiene derecho a la adjudicación preferente de las participaciones de la mercantil?. Almudena Zamora dice que la finalidad del 1406.2 es conseguir que Carlos pueda continuar desarrollando su actividad y por tanto tiene derecho a la adjudicación preferente, a pesar de que el 1406 es un precepto de interpretación restrictiva, pues la interpretación finalista en este caso ha de prevalecer sobre la restrictiva (otro mini argumento sería que además Carlos es titular del 95% del capital social).
- La responsabilidad del socio industrial en las compañías colectivas. Repasar los temas de las sociedades personalistas.
- Era planteable (al no pactarse al constituir la sociedad nada respecto de la muerte de Blanca, y sí respecto de la muerte de los otros dos socios de la colectiva) que la sociedad tuviese una duración limitada: la vida de Blanca (toda vez que ésta era regente y administradora de la tienda en la que se desarrollaba el objeto social). En contra de esta posibilidad podría decirse que de ser así, el plazo de duración siempre existiría en las sociedades personalistas, pues en cuanto no preveas los efectos de la muerte de uno de los socios ya podría hablarse de la existencia de un plazo de duración de la sociedad. Yo no se quien planteó esto pero podrías olvidarlo perfectamente, pues si es causa de disolución la muerte de un socio y el transcurso del plazo de duración (la vida de Blanca) llegamos a la misma conclusión: muerta Blanca adiós sociedad.
- Una de las cuestiones más interesantes y polémicas de este dictamen era el conflicto entre la responsabilidad ilimitada derivada de la sociedad colectiva y la responsabilidad de los herederos dado el pacto de que “en caso de fallecimiento de Aniceto, o de Carlos, la sociedad continuará con sus herederos”, ya que por este pacto se hacía necesario plantear: si la aceptación de los herederos pura y simplemente les hacía responsables de las deudas de la sociedad, si la aceptación a beneficio de inventario les evitaba tal responsabilidad y si esta forma de aceptación era realmente posible. Comentar. Creo que no dije ni mu sobre la aceptación a beneficio de inventario cuando la primera pregunta sobre la que se pedía dictamen era bastante clarita.
- Almudena Zamora: la responsabilidad de los herederos de Aniceto depende de si aceptar la herencia implica pasar o no a ser socio. Parece que sí, aunque se podría sostener lo contrario si entendemos que no basta con querer ser heredero, sino que es necesario querer ser socio. En todo caso (y lo escribe entrecomillado) cabría la aceptación a beneficio de inventario (lo duda), y pedir la liquidación de la parte que como heredero te corresponde para no responder de las deudas posteriores (¿posteriores a que?, y ¿porque solo de las posteriores?). Cuidado.
- SOBRE LA CUESTIÓN DE LOS DOS PUNTOS ANTERIORES CONSULTAR A JL Y SERGIO QUE LO TIENEN BASTANTE CLARO.
- ¿Es posible la continuación de la sociedad Blanca y Cía.?. Almudena Zamora señala que si por el principio de autonomía de la voluntad y por el principio de conservación de la empresa.
- Otro conflicto planteable era el derivado de la responsabilidad ilimitada de los socios en la colectiva y la responsabilidad en la SG. Sobre esta cuestión no recuerdo absolutamente nada.
- Carlos vende a Isidro en contrato privado sus acciones y derechos en La Exhaustiva SA antes de la inscripción de la sociedad: al margen del problema que suscitaba la venta de las acciones en documento privado, la palabra “derechos” dio lugar a que se discutiera si se había producido una cesión de derechos o del contrato (para el primer caso anoté: no se requiere el consentimiento de todos, y para el segundo que implicaría la cesión de la posición contractual por lo que el consentimiento de todos los demás socios no sería necesario). COMENTAR ESTO DE LAS “CESIONES” (CARACTERÍSTICAS, REQUISITOS Y EFECTOS) PUES ME DA UN MIEDO DE COJONES, YA QUE NO ME ENTERO NI DEL NODO, Y ESTUDIAR CUADERNILLO DE MARTÍNEZ GIL RESUMIDO POR JL.
- Art. 123. 7 del RRM: “Los estatutos podrán establecer que el valor real sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no lo tuviera, por el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social”. Has de tener en cuenta este precepto para resolver el problema de la fijación del valor de las acciones, que un socio de La Industriosa SA pretenda transmitir, de mutuo acuerdo o por peritos, ya que respecto de esta cláusula tomé las siguientes notas: que era criticable, y que el Registrador debía nombrar al perito según el RRM y las RR de la DGRN. De estas notas deduzco que el precepto del RRM que aplica la DG en sus resoluciones debe ser el 123.7 del RRM. No estoy seguro de lo que digo, así que debes confirmarlo buscando las RR que puedan existir al respecto. Comentar.
- En relación con la cláusula anterior me preguntaba: ¿qué ocurre si son varios los accionistas interesados en adquirir las acciones que otro quiere vender? y ¿se podría ejercitar el derecho de adquisición preferente solo respecto de una parte de las acciones que se venden? (a esto último diría, en principio que no). Comentar.
- En este dictamen me tocó leer lo siguiente: Este piso se adquiere por Carlos tras la disolución de la SG utilizando dinero tomado de una cuenta corriente conjunta y que ostentaba carácter ganancial hasta el momento de la disolución, perteneciendo ese dinero tras la disolución a la comunidad post-ganancial que se asimila (art. 1410 del Cci) a la comunidad hereditaria. Carlos sustrae o se apropia de ese dinero y queda por tanto obligado a restituir dicho importe a la comunidad y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, aunque la propiedad del piso pertenece a quien lo compra, es decir, a Carlos, con independencia de la procedencia del caudal y sin que quepa aplicar aquí el principio de subrogación real que exigiría que Carlos tuviera facultades dispositivas sobre el dinero cuando no es así, pues la disolución de la SG, impide aplicar el art. 1384 del Cci y dado que en la comunidad post-ganancial, como en la hereditaria, tal poder dispositivo corresponde conjuntamente a todos los miembros de la comunidad. La plusvalía originada pertenece a Carlos, que hubiera respondido de una eventual pérdida de valor de lo adquirido, sin que la comunidad post-ganancial, de la que él forma parte tenga otros derechos que los antes citados y que se deducen fundamentalmente del art. 1063 del Cci (¿procedía referirse a este art. o sobra esta alusión?). NÚÑEZ DIJO QUE ESTO ERA TOTALMENTE CORRECTO.
- TERMINADO. Madrid 9 de febrero de 2002.
- SUPUESTO DE HECHO: UN CÓNYUGE APORTA A GANANCIALES ACCIONES O PARTICIPACIONES Y EN LA LIQUIDACIÓN SE ADJUDICAN AL OTRO CÓNYUGE.
- Lo primero que hay que tener en cuenta es que en SA la transmisión de acciones es libre, mientras que en SL mientras existen restricciones legales, que no afectan al cónyuge. El problema que tratamos se plantea por tanto cuando los estatutos establecen restricciones a la transmisión entre cónyuges. Tesis rústica o patatera: Si seguimos la tesis clásica en la aportación se produce un desplazamiento patrimonial, pues las acciones o PS son de un cónyuge y pasan a ser de la SG por lo que debería existir derecho de adquisición preferente. Siguiendo tal tesis en la liquidación no se origina tal derecho pues simplemente se ha concretado la titularidad de las acciones o PS, no ha tenido lugar su transmisión. Si seguimos la teoría moderna (la de Garrido) ocurre todo lo contrario: en la aportación no hay adquisición preferente porque no ha habido desplazamiento patrimonial, sino una simple aportación del valor económico de las acciones o PS a la SG y en la liquidación si se origina tal derecho pues es en este momento cuando tiene lugar el desplazamiento patrimonial pues era ganancial el valor económico y privativa la titularidad, que tras la liquidación ostentará el otro cónyuge por lo que se originará el derecho que examinamos. A partir de aquí nos olvidamos de la tesis rústica y todo se hace más complicado: si seguimos la teoría clásica y la aportación a la SG no se hace como Dios manda, resulta que aunque se haya producido una transmisión esta no será conocida por la sociedad por lo que el derecho de adquisición preferente no podrá ser ejercitado. Haciéndose todo como legalmente es exigible el desplazamiento patrimonial que la aportación produce y la aparición de un nuevo socio justificarían la procedencia del derecho de adquisición preferente. Siguiendo la tesis anterior resulta que si todo se hace bien en la liquidación no surgirá el derecho que analizamos, pues se adjudiquen a quien se adjudiquen las acciones no habrá desplazamiento patrimonial. Pero si no es así probablemente será en este momento cuando la sociedad se entere de la transmisión y pretenda ejercitar su derecho. Si seguimos la tesis moderna como la aportación es un mera aportación de valor económico no podemos hablar de que sea necesario el cumplimiento de los requisitos de la transmisión, PUES ESTA NO HA TENIDO LUGAR. Por el contrario en el momento de la liquidación si las acciones o PS se adjudican al no aportante habrá transmisión y por tanto adquisición preferente por lo que no se plantea el problema que surge en la tesis clásica para el caso de la aportación realizada sin ajustarse a lo dispuesto en la ley. Advertencias: 1.- Esta tesis en principio puede aplicarse a acciones o PS, aunque Sergio se muestra cauto al respecto. 2.- La naturaleza de acciones y PS puede influir en el problema que tratamos, pues la participación a diferencia de la acción no es un papelito (no existe en un sentido material), y por ello la transmisión de PS se asimila más bien a una cesión de la posición contractual de socio, a diferencia de la de la acción que si es una verdadera transmisión, a no ser que no este documentada en cuyo caso la transmisión podría también considerarse como una mera cesión de la posición contractual, ¿y?. 3.- Cuando los desplazamientos patrimoniales no sean realizados como Dios manda la situación de los cónyuges respecto de la sociedad será una y la de estos entre sí otra (quiero decir que si reconocemos que hay, por ejemplo, desplazamiento en la aportación, y esta no se hace como Dios manda, la circunstancia de que un cónyuge sea titular para la sociedad no implica que realidad lo sean ambos, por lo que será necesario aplicar las normas de la SG, para los actos relativos a los bienes que ostentan carácter ganancial y MUCHO CUIDADITO CON EL ART. 1384). 4.- La circunstancia de que la cualidad de socio corresponda a ambos cónyuges (por ejemplo si seguimos la tesis clásica y la aportación se hace como Dios manda) probablemente exigiría aplicar los arts. de la copropiedad de acciones pero NO PODREMOS HABLAR SEA CUAL SEA LA TESIS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LA SG DE UNA COPROPIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO (por cierto al tratar el problema de la copropiedad de acciones y participaciones al margen de la SG, han surgido dudas en cuanto a los efectos de la transmisión de su cuota por uno de los copropietarios). 5.- Cuidado con la STS que Sergio siguiendo a Llagaria cita en sus notas porque posiblemente se refiere a la aportación de los arrendamientos por lo que no parece que podamos utilizarla, sino es con sumo cuidado, en esta materia. ULTIMA HORA: VER EN CUANTO A ESTA STS LAS PÁGINAS 75 Y 76 DEL CUADERNO NOTARIAL NÚMERO 14 PUES RESULTA QUE SON DOS LAS SENTENCIAS, QUE SE REFIEREN A PARTICIPACIONES Y QUE SON DURAMENTE CRITICADAS. Llagaria recomienda en esta materia que tras analizar el problema digamos: que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación porque el TS así lo señala, y que en la aportación tampoco si seguimos la tesis moderna, ¿y seguimos la clásica que coño pasaría?, pues parece que entonces deberemos decir que en la aportación hay adquisición preferente y que no lo hay en la liquidación (esta conclusión es la que se obtiene siguiendo la tesis rústica). No me convence mucho esta conclusión entre otras cosas porque si seguimos la tesis moderna estamos excluyendo la adquisición preferente de la liquidación porque lo dice el TS, cuando olvidando al TS tal derecho debería originarse; porque seguir la clásica me parece más coherente pues podemos decir perfectamente que en la aportación hay adquisición preferente, y que no lo hay en la liquidación porque es la consecuencia natural de esta teoría y lo confirma así el TS y finalmente porque la teoría de Garrido probablemente no se había inventado cuando el TS dictó las sentencias que estamos comentando (cuidado una es de 1988). IMPORTANTE: ART. 34 DE LA LSRL: “Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.- Las transmisiones de PS que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad”. Este es un precepto fundamental en la materia. Otra cosa si las STS dicen lo que dicen, ¿quid con el problema de la aportación de arriendos a la SG?. Otro día lo vemos. Otra más la liquidación en la que no interviene todo aquel que debe hacerlo parece que ex art. 1410 se regirá por los arts. 1079, 1080 y 1081. Y la última ¿han de intervenir los legitimarios no instituidos herederos en la liquidación?. Pues parece que no pero Sergio no lo tiene claro; apunta que los legitimarios podrían solicitar la rescisión si resultaran perjudicados ex arts. 1291, 1293, 1410, 1708, 1074 y 406.
- ESTE ES UN DICTAMEN, POR LLAMARLO ASÍ, MUY INTERESANTE, POR LO QUE DEBES RELEERLO PERIÓDICAMENTE.
- Número 2: D, como administrador único de B, es responsable de la aportación de la finca por menos de lo que vale.
- Número 3: ¿Qué consecuencias produciría, al amparo de la LAR del 80, el ejercicio del derecho de retracto?. Al respecto se dijo que la sociedad podría reclamar el valor por el que la finca se aportó e incluso otras cantidades por evicción en el caso de que la sociedad no supiera que la finca estaba arrendada.
- En el caso de que se tratase de un arrendamiento urbano anterior al Decreto Boyer, se dijo que tal vez fuera procedente el retracto.
- Número 4: No se sacaron conclusiones claras. Núñez habló de la posibilidad de que se ejercitase una acción de enriquecimiento injusto, pero también señaló que para él esta acción era una incógnita, pues no sabía a quien correspondería ejercitarla aunque finalmente dijo que solo podrían hacerlo los acreedores del aportante, pero no este, recurriendo a la máxima de que nadie puede ir contra sus propios actos. La posibilidad, que apuntó Sergio de una acción de anulabilidad por error no le convenció pues a fin de cuentas el que aportó la finca sabía (por el informe del experto independiente) que la tal finca valía lo que valía. Cristina habló de una posible reserva tácita u oculta a la que llamó reserva de crédito, y Núñez le contestó que si reconocemos la existencia de una reserva en este caso, esa reserva beneficiaría a la sociedad y a sus accionistas (a todos), pero no a los acreedores del aportante.
- Número 5: D no puede pedir la certificación sin hacer constar que lo hace en su condición de administrador único de uno de los socios. Las normas del RRM relativas a la solicitud de la certificación han de interpretarse en el sentido de que solo puede presentarse tal solicitud por quien sea socio o promotor de la sociedad en proceso constitutivo. Los registradores no inscriben las EP de constitución de sociedades o cambio de denominación si la solicitud no se pide por quien corresponde (una de las razones para ello es evitar que se produzcan especulaciones con las denominaciones sociales).
- Número 7: El ejercicio de la profesión de abogado no puede ser el objeto social de una sociedad, pues la defensa judicial ha de desempeñarse por personas físicas (a pesar de ello mediante fórmulas sibilinas, diplomáticas o salomónicas cuelas el objeto en el RM). También se dijo que si utilizas el nombre de Bufete X, el nombre tiene que estar en relación con el objeto social (en el fondo esta afirmación, me parece un absurdo ya que la primera nota de este punto supone una contradicción de lo afirmado en esta, por muy sibilinos, diplomáticos o salomónicos que seamos).
- Número 8: Esta restricción, si las acciones son al portador, solo podría operar inter-partes, es decir sería un pacto parasocial cuyo incumplimiento generaría obligación de indemnizar. Cuidado con los pactos parasociales firmados por el administrador social pues tal firma vincularía también a la sociedad aunque el pacto seguiría teniendo una eficacia inter-partes. Entre los pactos parasociales puede haber, como se deduce de lo expuesto, pactos contra-legem.
- Número 9: Con este punto lo único que perseguía Núñez es que dijéramos: “pues efectivamente”. La transmisión mortis-causa plantea especiales problemas en el caso de las sociedades personalistas como se comentó en la corrección del Núñez-1. Nogales: si se dijera que la transmisión inter-vivos solo es posible sin comunicación a favor de persona que sea descendiente o cónyuge, dado que existe un socio persona jurídica y esta no tiene descendientes ni cónyuge, ¿no se estaría haciendo intransmisible a la acción, dado que tal persona jurídica solo podría transmitir libremente a favor de alguien que ya fuera socio?; Núñez más bien dijo que no porque lo que la ley prohíbe son las restricciones que generen la absoluta y total intransmisibilidad de la acción, aunque por supuesto esta es una cuestión interesante y discutible. Cristina consideraba que la cláusula del número 8 hacia prácticamente intransmisible las acciones y por tanto que era contraria a la ley; Núñez tampoco quedó convencido y no estuvo de acuerdo con esa interpretación, por lo expuesto hace unas líneas.
- A PARTIR DE AQUÍ LAS NOTAS VAN A PERDER CALIDAD Y CLARIDAD PORQUE HE CONTINUADO SU REDACCIÓN SEMANAS DESPUÉS.
- Un padre dona acciones a un hijo que muere sin posteridad, pero con testamento en el que instituye heredero. En los estatutos se dice, tengo apuntado, que van al heredero. ¿Quién gana?: Nogales dio preferencia al 812 por regular un legado legal que atribuye la condición de heredero y lo cierto es que no sé si por esta razón u otra también apunté que el Cci prevalecería sobre el contenido de un pacto estatutario.
- Número 10: Ver art. 94 del RRM.
- ¿Es posible hablar de un Consejo Universal?.
- Si ceso a un miembro del Consejo, que es CD, pierde lógicamente también esta última condición.
- Argumento a favor de que el emancipado pueda ser administrador: el menor emancipado como mandatario puede hacer cosas que no puede hacer como tal emancipado (en su nombre, vamos), y si es así, ¿por qué no va a poder ser administrador?. ¿Por qué interpretar restrictivamente el art. correspondiente de anónimas y limitadas?. Buscar la resolución del 86 sobre esta cuestión.
- La LO de PJ del menor y el ejercicio del comercio por el emancipado.
- Ver art. 194 del RRM.
- Ver art. 27 creo que de la LSRL y estudiar su referencia al prorrateo.
- Número 12 y siguientes: parece que en SA se puede reforzar el quórum de asistencia, pero no el de votación, mientras que en SL parece que ocurre al revés. Ver art. 103 de la LSA. Este precepto fue objeto de numerosas discusiones. También se discutió mucho acerca de la interpretación término mayoría a que alude el art. 93 de la LSA (y acerca de lo que es mayoría simple y absoluta. Preguntar). El art. 102 de la LSA es norma general y el 103 (presta atención a su título) norma especial. No saco mucho en claro así que consultaré dos cosas: que se entiende por mayoría en el 93, y si en verdad lo primero que digo en este punto es cierto.
- Pedir a Sergio que te explique lo de la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción.
- Hacer nota sobre la aplicación supletoria de la LSRL a la LSA, y viceversa, sobre la rotura del paradigma, y sobre la aplicación analógica de ambas leyes.
- Aguamiento de acciones (quid PS).
- Solís y el 149.3 del RRM. Creo que opina que se aplica al CD limitado el 129, pues es un representante orgánico de la sociedad. Confirmar. Núñez Boluda y el 149; se comentó: que es interesante valorar la circunstancia de que el 129 sea norma legal y el 149 norma reglamentaria; que el CD limitado es una especie de apoderado y que por tanto no se rige por el 129; que en esta materia del CD limitado el verdadero problema no es el 149, sino la resolución de Solán de Cabras, pues de ella se deduce que el 129 no se aplica al CD limitado (¿?); y que los párrafos primero y tercero del 149 se contradicen, aunque lo verdaderamente importante es la citada resolución (¿?). Opino que NB no aplica el 129 al CD limitado, pero no entiendo la relación de esta cuestión con la resolución de Solán.
- ¿Qué ocurre con los CD y los apoderados tras la disolución?.
- Buscar una resolución sobre cancelación de condición resolutoria a favor de sociedad, que viene a decir que el liquidador puede actuar incluso tras la extinción de la sociedad en nombre de la sociedad.
- Cuestiones fuera de dictamen: 1.- El heredero que muere sin aceptar ni repudiar no deja más que legatarios, ¿quid iuris?: abrimos la intestada y será el heredero intestado el que ejercite el 1006. Comentar. 2.- ¿A quien se sucede en el 1006?: según Núñez al segundo, y este al primero, por lo que el heredero del heredero no hereda al primero. Según Bolás al primero, por lo que el segundo no hereda al primero y adiós 811. 3.- Repasar el fideicomiso de residuo y la jurisprudencia del TS con relación a esta institución (repasar también sus diferencias con el usufructo con facultad de disponer). 4.- ¿Qué es la tesis de la procura alemana?.
- TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
- El 1006 y las legítimas. El valor del “ius delationis” se tiene en cuenta para el cálculo de legítimas, ¿o no?
- Aceptación de las donaciones.
- Conflicto 623-629. Hacer nota.
- Argumentos para no admitir la aceptación de la donación tras la muerte del donante en el caso del 633: el carácter solemne, la interpretación estricta del precepto y que se prorrogaría enormemente el plazo de aceptación en contra de la seguridad jurídica y certeza de los derechos.
- Repasar la mejora.
- Las mejoras en el 814.
- Buscar una resolución que dice que no hay conflicto en la liquidación de la SG o en la partición entre padre e hijo si se adjudican todos y cada uno. siempre que no existan dudas sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes de la SG.
- Los conflictos entre padres e hijos en materia de herencia. Si el progenitor acepta por sí y por su hijo no hay conflicto según NB, el conflicto surge si quiere aceptar por sí y repudiar por el hijo o viceversa. Comentar. El conflicto y la aceptación a beneficio de inventario.
- Frasecita de dictamen: “donde la ley no distingue el intérprete no debe tampoco hacerlo”. El fraude de ley y la subrogación real dan mucho juego en los dictámenes, así que a repasar. También es utilizable la distinción entre legítima cuantitativa y cualitativa (quantum y cuale).
- El art. 815 del Cci se refiere al título de asignación o atribución de la legítima (¿incluye el usufructo?, pues entiendo que si refiere a lo dicho, no es planteable este problema por la vía de este art.).
- Se dijo algo así como “el pars bonorum se ha ido al garete” (esta nota y la anterior pude tomarlas al hablar del pago de la legítima en usufructo. ¿?).
- El negocio complejo en gananciales, emancipados…
- Seguros y herencia. Seguros y gananciales. ¿Hay preterición si un legitimario es beneficiario de un seguro y no está mencionado en el testamento?, ¿y si lo está? (en este caso entendemos que por supuesto hay mención sin atribución).
- Arts. 1353 al 1359. MACHACADITOS.
- Repasar la oferta y la aceptación de la misma.
- No olvides el 1479 del Cci. Tampoco el 1471. CUIDADO CON LOS PLAZOS.
- Nota sobre 1433 y 1434. Las acciones que regulan estos preceptos se refieren a enajenaciones anteriores a la extinción; las posteriores darán lugar al ejercicio de la paulina (repasar). No convence esta tesis a NB, que al plantear este problema buscaba otra cosa, que no pillé.
- El legitimario es copropietario de los bienes y derechos hereditarios.
- El incapaz no incapacitado. A favor de que este sujeto pueda actuar juega la presunción general de capacidad. Este sujeto puede aceptar ex art. 992. Recuerda que la incapacitación (a salvo AP) no tiene efectos retroactivos.
- Repasar anulabilidad y rescisión.
- El 1304 según JL. ¿Tiene este art. relación alguna con el 1163?. Cuidado: si te aprovechas del tonto y este se ha gastado la pasta te jodes (timador timado) y si el tonto se aprovecha 1304.
- PEDIR A JL SU TEMA SOBRE EL TEMA DE LA RESCISIÓN Y LOS TERCEROS.
- NO OLVIDES EL 1263 EN MATERIA DE EMANCIPACIÓN.
- El 1006 y el 812. Según NB no hay 1006 en el 812.
- El 637 y el 812. El 1353 y el 812.
- Para justificar que en el caso de gananciales la reversión es de la mitad, Nogales recurre a la idea de que la donación comporta una liquidación parcial de la SG.
- Efectos de la aceptación de la donación, cuando no es simultánea a la realización de la donación. ¿Quid iuris si son varios los donatarios y no aceptan al mismo tiempo?, ¿y si son cónyuges en gananciales? (especial interés tiene la cuestión si no aceptan los dos). En cuanto a la retroactividad de las aceptaciones separadas se dijo que no existían, y por tanto la donación produce sus efectos desde que aceptan ambos (y si uno no llega a aceptar, ¿quid iuris?).
- NO OLVIDES QUE ES POSIBLE ACEPTAR POR APODERADO EX 630.
- El 1353 y el 637: ¿cuándo estamos ante un 1353 procede aplicar el 637?. Se comentó: que él “se entenderán gananciales” no supone que no valga la donación si no acepta uno de los cónyuges; que el 637.2 se aplica en caso de separación de bienes o en donaciones propter nupcias, también en el caso de que el donante claramente tenga voluntad de excluir el carácter ganancial de lo que dona a los esposos y también en proindivisos no gananciales (¿?). No pillo ahora la problemática y por eso me limito a transcribir lo que en su día copié. LA LITERALIDAD DEL SUPUESTO EN ESTOS DOS ARTS. ES FUNDAMENTAL PUES POR EJEMPLO NO ES LO MISMO DECIR QUE SE DONA CON CARÁCTER GANANCIAL O ALGO SIMILAR, QUE NO DECIR NADA SIMILAR O PARECIDO.
- No parece posible que los acreedores, entiendo que del viudo, exijan la conmutación.
- Los acreedores y los bienes reservables. ¿?.
- La reserva lineal y el dinero.
- CUIDADO CON LAS PREFERENCIAS Y PRELACIONES ENTRE ACREEDORES.
- No olvides que la constitución de una fundación es una donación. CUIDADO.
- La condición de tercero del acreedor hipotecario. Creo que el problema puede encontrarse en que no adquiere de quien es titular según el registro. Comentar.
- Diga lo que diga Cámara según NB, la preterición del viudo es preterición.
- Repasar el pago de la legítima mediante la adjudicación de bienes en NP o en usufructo. Algo hay en mi tema y en otros documentos.
- La donación del donatario muerto sin posteridad a los efectos del 812. Comentar.
- El 812 opera automáticamente y no atribuye un derecho personalísimo. Pues, vale (me parece algo contradictoria esta afirmación).
- Ascendiente dona a descendiente, este vende, y el comprador lega al ascendiente o al descendiente lo que compró. Aunque el orden de las muertes supongo que podrá influir pillo el problema, y se dijo: que son posibles dos soluciones que el ascendiente recupere el valor o el bien (si entendemos que la subrogación es subsidiaria y lo importante es recuperar el bien). Y si el donatario vende y luego vuelve a comprar lo que le fue donado, ¿quid iuris?.
- El ascendiente dona, luego el descendiente dona a otro descendiente. Si muere primero el primer donatario no habrá reversión. Si es al revés habrá reversión al primer donatario, y luego puede haber otra reversión.
- Otro supuesto el descendiente vende con pacto de retro y luego vuelve el bien a su patrimonio, ¿hay reversión?, pues podría sostenerse que habrá reversión del bien o del dinero.
- El 869.2 es interesante en estos supuestos.
- ¿Quién cojones es el tercero civil?.
- Si concedo poder para vender y vendo yo antes que el apoderado = revocación, pero cuidadito con el 1738 (hacer nota).
- Donación a matrimonio en gananciales; al respecto puede sostenerse: 1.-Que si ambos no aceptan no hay donación. 2.- Que basta una aceptación para que el bien sea ganancial a pesar de la literalidad del 1353, pues los actos de adquisición en gananciales si son a título gratuito (o a título oneroso), pueden realizarse por un solo cónyuge (¿de donde saca esta conclusión?. Comentar). 3.- Que si solo acepta uno vale la donación respecto de la mitad del que acepta porque el 637 del Cci no se aplica a gananciales (ver nota al respecto en estas mismas páginas) o 4.- que el que acepta se lo lleva todo ex tenor literal 637 y 1353. ¿Esta última sería la tesis a seguir?
- TERMINADO EN MADRID a 24 de marzo de 2002.
- Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
- Hacer nota sobre la construcción por fases.
- Deberías o podrías haber hablado de la servidumbre de propietario ex art. 530 del Cci. Este dictamen ha sido el primero en el que han aparecido cuestiones de servidumbres; yo prácticamente no dije nada sobre ellas, pero al margen del 530, que fue bastantes veces citado, hay quien incluso habló de servidumbres de luces y de servidumbres voluntarias.
- Resolución de 21 de marzo de 2001. Buscar.
- Notas tomadas durante la lectura de Pepote.
- NO OLVIDAR EL ART. 923 DEL CCI. EN LOS CASOS EN QUE REPUDIA LA HERENCIA UN GRADO ENTERO, O EL ÚNICO HEREDERO DE UN GRADO, YA QUE EN ESTOS CASOS HEREDA EL GRADO SIGUIENTE POR DERECHO PROPIO, Y NO POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN. En este dictamen Abilio fallece intestado dejando viuda, tres hijos, tres nietos (uno de cada hijo) y dos primos hermanos. Los tres hijos repudian la herencia y por tanto debía aplicarse el 923, que daba lugar a que heredasen los tres nietos y no los primos hermanos. No obstante por razón de las circunstancias del supuesto, era discutible la eficacia de la repudiación, ya que los repudiantes habían liquidado los gananciales, con la viuda, por lo que podía plantearse si había existido aceptación.
- Corrección de Clavero.
- En primer lugar nos habló de la construcción por fases, de la mancomunidad de uso y de la titularidad ob rem adscrita. Se me ocurre ahora la cuestión de si existe alguna relación entre esta titularidad y el problema de la Resolución de la parcelación encubierta.
- STS de 10 de mayo de 1999 sobre el derecho de vuelo: El art. 16RH, en su tenor literal, desdibuja al derecho de vuelo como derecho real en cosa ajena. Según este precepto, el propietario de un edificio puede reservarse el derecho de elevar una o más plantas sobre él “en el caso de enajenación de todo o parte de la finca”. Efectivamente, si no se enajena la totalidad del inmueble (si se transmitiese todo el bien éste pasaría a pertenecer a terceros y, por tanto, el derecho de elevación se constituiría sobre un bien de otro, siendo un auténtico derecho real in re aliena), si, por ejemplo, el constructor transmite dos de los pisos de la casa y se reserva diez, es evidente que el derecho reservado en una gran proporción no es un ius in re aliena, sino un derecho real sobre cosa propia. El art.16RH configura legalmente el derecho de vuelo como el derecho a elevar una o más plantas sobre un edificio existente o el de profundizar en el subsuelo mediante construcciones antes inexistentes. El propio RH le confiere carácter real y lo declara inscribible, y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto. El reconocimiento de un derecho de vuelo, que grave un edificio en régimen de PH, pugna frontalmente con el art. 396 del Cci. Con frecuencia se autorizan escrituras notariales en las que el constructor de una casa de pisos constituye el edificio en régimen de propiedad horizontal, y, con vistas a la próxima enajenación de las viviendas, se reserva el derecho a levantar una o varias plantas, derecho que ejercitará cuando ya los diferentes pisos pertenezcan a terceros adquirentes, es decir, dispone de lo que no es suyo. Jurídicamente considerado, el negocio es muy sutil. Cuando todavía el edificio es suyo, el constructor se reserva el derecho de levantar una o más plantas, lo cual guarda congruencia con el ius edificandi o facultad de construir usque ad caelos et ad inferos que caracterizó tradicionalmente a la propietas plena. Pero este derecho reservado se ejercitará normalmente cuando ya los diversos pisos pertenezcan a extraños, con lo que funcionará como un auténtico ius in re aliena o propio derecho real en cosa ajena. El examen de la reserva del derecho de elevación propicia una cierta proclividad a considerar que estamos en presencia de una situación condicional, a pensar que todo depende de que, en su día, se levante o no un nuevo piso. Pero lo cierto es que no hay tal, sobre todo si ponemos la vista en las condiciones propias, en las determinaciones accesorias de la voluntad, emanadas de la voluntad de las partes contratantes. Sin olvidar, por otra parte, la posible incidencia de una conditio iuris. Para que admitiésemos la existencia de una condición negocial sería preciso que la adquisición del derecho de elevación se hiciera depender de un hecho futuro e incierto. Por ejemplo, si se utilizara ésta o parecida fórmula: si vendo el ático del inmueble, me reservo el derecho de levantar un nuevo piso…. En las escrituras más corrientes, el constructor se reserva el derecho de una forma rotunda y sin hacerlo depender de futuras contingencias. Por tanto, no existe auténtica condición. Lo que ocurre es que la condicionalidad subyace en la entraña de esta figura jurídica. Evidentemente hay una conditio iuris que afecta, no al nacimiento del derecho de elevación, sino a la adquisición de la edificación resultante del ejercicio de tal derecho. Todo depende de que el reservista edifique o no. Adquirirá el nuevo piso superpuesto si edifica. No, en caso contrario. Quinto.- Las decisiones adversas al recurrente se han basado en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, que, según interpreta el juzgador a quo, permite al constructor establecer cláusulas sobre el uso de los elementos comunes. Que esto no es así, lo patentiza la redacción literal del precepto: El título podrá contener… disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso y destino del edificio… instalaciones y servicios…. Pero este artículo 5 de la Ley no avala sino que descalifica las afirmaciones del reservista del derecho de elevación. El uso y destino de los elementos comunes de un edificio constituido en propiedad horizontal no puede decidirse por quien, habiendo transmitido todas las viviendas de que consta, ya carece de vinculación jurídica con la comunidad de propietarios. Y si éste, arrogándose facultades de que carece, quiere regular el uso de tales ingredientes de la casa (entre los que están las azoteas), estará conculcando el Derecho positivo, adoptando decisiones prohibidas por la ley y, por lo tanto, nulas. Los actos proscritos por una ley pueden ser de dos clases, o con prohibición directa o con prohibición indirecta. Los primeros son los que resultan de los términos explícitos de la norma, que vedan, con amenaza de nulidad, las actitudes que se opongan a ella, las otras prohibiciones resultan circunlocutoriamente de un mandato, de una orden positiva: se manda una determinada conducta, de forma imperativa, con lo que, por contraste, se está prohibiendo cualquier actitud opuesta al mandato legal. Esto es claro. Si el legislador ordena que los bienes gananciales deben distribuirse a partes iguales entre los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, es evidente que será contrario a la normativa oficial un reparto disimilar, en el que el marido percibe el 70% del acervo matrimonial y la mujer el 30%. Este reparto sería ineficaz por opuesto a la ley. Lo mismo ocurre con el régimen de la propiedad horizontal. Según el art. l de la LPH esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. De ahí que la voluntad de los particulares no tenga ningún juego si las normas no permiten ciertas desviaciones en la regulación legal. El art. 396 del CC es rotundo y trasparente: la propiedad separada de cada piso o local lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los demás elementos comunes, como el suelo, el vuelo, cubiertas… Las cubiertas (terrazas, azoteas, solados…) son elementos comunes y el vuelo que está por encima de ellas, también. Y cada piso (como parte integrante o inherente a él) ostenta una cuota sobre esos elementos comunes, de la que no puede ser privado por decisión arbitraria del constructor (antiguo dueño), que carece de derechos actuales sobre el inmueble. Al edificar dos áticos en alguna forma se está parcelando la azotea, violentando otra de las normas imperativas del art. 396: las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división, y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas junto con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Si las terrazas y el vuelo sobre ellas son anejo inseparable de los pisos, es evidente que quien no sea dueño de ellos no puede enajenarlas, ni gravarlas, ni afectarles de ninguna forma. Séptimo.- Lo que hemos afirmado con respecto a los actos contrarios a las leyes, podemos sostenerlo también con respecto a los actos permitidos. Las leyes pueden permitir de dos formas: o bien facultando expresamente a los interesados para realizar determinados actos, o bien si no son afectados por la presión de normas imperativas: de esa forma se permite lo que no se ordena, lo que no se prescribe. El resultado es el mismo que cuando analizábamos la situación desde la óptica de las normas prohibitivas. Porque el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. Octavo.- El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 del RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo.
- Otra STS. S de 15 de diciembre de 2000. Hace referencia al concepto de ruina y a la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la construcción. Paso de lo relativo al concepto, que esencia es lo que sale en mi tema, incluido lo de la ruina funcional, y en cuanto a la responsabilidad cabe destacar: “ El principio que sigue invariablemente la jurisprudencia es que si hay varias personas responsables, en la responsabilidad decenal del art. 1591, lo son solidariamente, siempre que no sea posible determinar la proporción o el grado en que cada una de aquéllas ha participado en la causación del mismo. Es decir, que no puede cargarse a la víctima la ruina, en el sentido expuesto, la prueba de cuál ha sido la intervención y la participación de los distintos agentes de la construcción ruinosa. En suma, a no ser que sea posible la responsabilidad individual de cada uno, todos ellos responden solidariamente”.
- Más adelante y al tratar el segundo punto, habló de las servidumbres de inmisión, de la Ley de Ordenación de la Edificación (y más concretamente sobre el art. 17 y los plazos que establece en materia de responsabilidad, así como de lo relativo a los seguros, que no sé si aparece en este art. o en otro).
- El cómputo del plazo en el art. 1591 del Cci. ¿Está derogado este precepto?. Dijo Clavero que sí, para construcciones importantes, pero no para la caseta del perro. ¿?. En las notas de Actualidad Jurídica de Aranzadi que trajo Clavero sobre la derogación de este precepto se recogen las siguientes conclusiones: 1.- El art. 1591 está derogado. 2.-Pero nada cambiaría aunque no lo estuviera. 3.-Tal art. conserva como cualquier otra norma derogada su eficacia transitoria. 4.- El art. 1591, en la medida en que conserva eficacia como Derecho Transitorio, no contiene nada que exceda del contenido de la LOE ni del Derecho general de contratos y obligaciones. 5.-Por tanto, tampoco importaría nada que no conservara, ni tan siquiera, esa eficacia. 6.- La doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad decenal por ruina no puede seguir manteniéndose legítimamente, ni para las obras comprendidas en el ámbito de aplicación temporal transitorio del art. 1591, ni para las edificaciones a las que se aplique la LOE (¿y cuales son tales ámbitos?).
- En cuanto al cómputo en mi tema se decía: Carácter del plazo de 10 años: Aunque el Cci dice contados desde que concluyo la construcción, entiende Cadarso que debe ser desde la recepción de las obras. Para García Cantero no es un plazo de prescripción ni de caducidad, sino el término final de una relación de derecho sustancial, por lo que no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Ocurrida la ruina dentro de estos 10 años, ¿cuál es el plazo para accionar?. Si se estima que el párrafo 1° es un supuesto de responsabilidad extracontractual, el plazo, por aplicación del art. 1968.2 será de un año; si se considera, como hizo la STS de 11 de octubre de 1974, que la responsabilidad es contractual, el plazo será de 15 años, por aplicación del art. 1964. Este último plazo es aplicable a párrafo segundo del art. 1591.
- Examen especial del art. 1591 del Cci (tema de Zacarías). El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar: “…”. Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirla a la obra en general que sea objeto del contrato. En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó. Así se pone de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del TS: Sentencias de 7 de junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990. El art. 1591 distingue 3 clases de vicios: 1)_ Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista. 2)Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto. 3)Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto. En estos dos últimos supuestos el Cci hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Pero cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto- director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra. Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final. Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990). En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que no distingue entre un plazo de garantía, en el que la ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de l0 años sea común para ambos supuestos. Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema: 1)Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1591. Hay: -Un plazo de garantía de 10 años, en los que debe aparecer el vicio, y -Un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece una vez transcurrido el plazo de garantía de 10 años que establece el art. 1591, la acción no ha llegado a recaer, es non nata ) 2)Para los restantes vicios. Hay un plazo común de 15 años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas. 3)Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato -2 párrafo art. 1591- la acción de indeterminación durara 15 años.
- NOTA MÍA SOBRE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE noviembre DE 1999. Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso. Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción). ¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?. La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley. Miguel Prieto Escudero 2 de diciembre de 1999.
- Seguimos con Clavero.
- El sistema de la servidumbre real y recíproca podía ser utilizado en el punto 4.
- Recuerda que la agrupación de fincas de distintos propietarios se admite desde 1982. Existe en la materia una resolución de 1983 que a juicio de Clavero era muy importante. Creo que puede ser la de 18 de mayo o la de 27 de mayo. Debes releerlas (en otro momento, ahora no me apetece).
- Resolución de 18 de mayo de 1983: Es inscribible en el Registro una escritura en la que el propietario único de un edificio subterráneo constituye una comunidad funcional, organizada y permanente y en la que se conviene la exclusión de la acción de división y del retracto de comuneros. ESTA NO ES.
- Resolución de 27 de mayo de 1983: Es indivisible la agrupación registral de 5 fincas urbanas subterráneas que de hecho constituyen un solo y único garaje, pero tres de las cuales son locales integrados en sendos edificios constituidos en régimen de PH. ¿Será esta?.
- El punto 5 y el 1 se diferenciaban en que en este último no se da licencia, cuando, creo, que era necesaria por razón, creo de nuevo, de la realización por fases de la construcción. ¿?.
- El pp superficie solo cedit es dispositivo, no imperativo, es decir que admite pacto en contrario.
- La sobreelevación o vuelo se puede interpretar en sentido amplio, ya que podría existir en caso de que nada exista sobre el suelo, aunque a Clavero no le guste, es decir, tal derecho no obliga a construir sobre lo último que esté construido, podría concederse sobre otra parte del solar no construido. Cuidado con esto, es muy delicado. ¿?.
- “En la inscripción del solar se harán constar los pisos meramente proyectados”. Trascendencia de esta frase a efectos de la constitución de hipotecas. Comentar con José Luis.
- Para Clavero, Fuentes Loja, es un matao en materia de PH.
- Notas escritas en el supuesto.
- ¿La responsabilidad de los herederos es solidaria o mancomunada?. Hacer nota y mirar lo que entregó Clavero.
- Aunque en el punto 1, párrafo 1, inciso final, no se aludía a los locales al hacer mención al sistema de servidumbres, no pasaba nada ya que según dijo Clavero, la especial configuración de los locales, lo hacía innecesario.
- Puntos 2 y 3: pedir a JL sus notas porque no me aclaro con las mías. Destaqué dos cosas: la palabra incorporar del segundo punto (no se porque) y que el elemento sería común, siendo privativo únicamente el uso (no sé si esta nota se refería al 2 o al 3). En el punto 2 debía o podía hablarse de una servidumbre sobre predio ajeno (yo apunté algo parecido).
- Parece que en el punto 5 si había un complejo inmobiliario, pero no en el punto 1. ¿?.
- Creo recordar que no tuviste en cuenta la intervención de Ágata, en las actuaciones del punto 5. Tal intervención, ¿era planteable en el punto 4?. Parece que Clavero la consideró necesaria en el punto 5, pero no en el 4, y respecto, en el caso del punto 5, de la constitución de hipoteca sobre bienes gananciales. ¿?.
- Al tratar la liquidación de la SG, y dependiendo de que Abilio, fuese o no comerciante, podría haberse hablado de quiebra o concurso. ¿?.
- Dijo Clavero en cuanto al pasivo de la SG: que el pasivo se paga, se asume mediante adjudicaciones o se garantiza.
- Otras cuestiones: beneficio de separación de patrimonios; la liquidación más que nula, por su apariencia es incompleta y atacable; había aceptación tácita por la liquidación; en caso de aceptación tácita, luego sería posible aceptar a beneficio de inventario (entiendo también que como dije en el dictamen, es posible aceptar a beneficio de inventario, liquidar los gananciales y luego repudiar la herencia ¿no?); los acreedores de los cónyuges gozan del derecho a oponerse a la liquidación ex art. 1410 del Cci.(¿seguro que es un derecho de oposición?). También había que plantear si la declaración de heredero abintestato, supone o no aceptación de la herencia: entiendo, que en ningún caso, para el que es declarado heredero sin promover la declaración, y tampoco, aunque es más planteable, para el que la solicita y es declarado heredero (buscar argumentación en contra y a favor).
- El cónyuge separado judicialmente no es legitimario, ni sucede abintestato. No especificaste que Ágata no podía suceder abintestato, si hubiera renuncia, y no hubiese nietos antes que los primos hermanos ex art.945 y por razón de la separación judicial existente. Si dijiste que no era legitimaria ex art. 834 y por razón de tal separación.
- Una cuestión un tanto práctica: si el declarado heredero abintestato renuncia y se aplica el 923 del Cci, ¿es necesaria una nueva declaración de herederos?.
- ¿Desde cuando ostentan carácter ganancial los bienes a que se refieren los dos primeros párrafos del 1347?.
- Argumentos para admitir una liquidación parcial de la SG.
- CUIDADO CON EL ART. 1352. ESTÚDIATELO BIEN. No se que aplicación tenía este precepto en este dictamen, vamos que no me acuerdo.
- Inexistencia de causa falsa en la institución de heredero: existe una S de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de julio de 2000, que declara que no procede aplicar el art. 767 del Cci a un testamento en el que se instituye heredero al consorte a pesar de que al tiempo del fallecimiento del testador los cónyuges estaban separados ( no se especifica como).
- No es necesario demandar al otro cónyuge cuando se ejercita una acción de carácter obligacional derivada del cumplimiento de un contrato nacido de la actividad profesional del cónyuge demandado. STS de 6 de julio de 2000.
- A TODO LO EXPUESTO DEBE AÑADIRSE LO RELATIVO AL ARTÍCULO DE LA LEY SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR ÚNICO O HEREDERO EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
- CONCLUSIÓN: SE PUEDE DECIR QUE EN TERMINOS GENERALES, SALVO EN LA ULTIMA PARTE, EN LA QUE OLVIDÉ EL 923, QUE NO DI PIÉ CON BOLA EN ESTE DICTAMEN. ME LIÉ MUCHO ANALIZÁNDOLO TODO DESDE LA OPTICA DEL REGISTRO (PERO POR CULPA DEL SUPUESTO, Y POR TANTO DE CLAVERO). TERMINADO.
- NOTAS TOMADAS A LA LECTURA DE LOS COMPAÑEROS.
- En caso de transformación de SL en SA (o viceversa) si simultáneamente se acuerda un aumento de capital, ¿qué normas se aplican al aumento?. Repasar el tema de la transformación de sociedades (ahora me planteo si es posible que tal acuerdo simultáneo tenga lugar y entiendo que el carácter de la inscripción de la transformación podría ser importante a estos efectos. Ver arts. 216 al 225 del RRM).
- HACER NOTA SOBRE LOS ARTS. 2 Y 9 DEL RRM Y 21 DEL CCO.
- ART. 81 DE LA LSA: ASISTENCIA FINANCIERA PARA LA ADQUISICIÓN DE ACCIONES PROPIAS. 1.- La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de acciones de su sociedad dominante por un tercero. 2.- Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo. 3.- “…”.
- Oposición de los acreedores sociales a ciertas operaciones de la sociedad deudora.
- NO OLVIDES EL 1279.
- Acreditación de la condición de residente o de no residente. Hacer nota.
- Hacer nota sobre el 153 LSA: delegación a los administradores de ciertas facultades en materia de aumento de capital.
- ¿El art. 4.1 del Cci recoge el principio de conservación del negocio jurídico?.
- ART 115.3 DE LA LSA: “No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”.
- ¿A quien corresponde la facultad de elegir a los trabajadores que merezcan participar en el aumento de capital?. Según el supuesto a los administradores, ¿algún inconveniente?.
- HACER NOTA SOBRE LOS ARTS 74 A 89 DE LA LSA (NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES). Hacer nota sobre la autocartera en la SL (en esta clase de sociedades la regulación es más restrictiva que en las anónimas).
- ART. 74.2 DE LA LSA: “Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del apartado anterior serán propiedad de la sociedad suscriptora. No obstante, cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores. Si se tratare de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante”. Es decir no se prohíbe en el fondo la adquisición originaria, porque si se hace se prevén sus consecuencias, y este dato es el que Clavero quería resaltar. Añadió Clavero que el aumento de capital estaba ya ejecutado porque se suscribe y desembolsa en su totalidad (lo del desembolso no estaba claro y se dijo que si el desembolso no se cubría se haría necesaria una reducción de capital), si bien las acciones quedan en autocartera y se utilizan para retribuir a los trabajadores de la sociedad.
- En materia de transformación de la SRL se citó por alguno de los lectores el art. 92.3 de la LSRL.
- ¿El art. 123 de la LH se aplica a la segregación?. Hacer nota sobre tal art.
- Los actos de segregación, división, agrupación…en la SG y su problemática en materia de capacidad en otros casos.
- AQUÍ EMPIEZA CLAVERO.
- Stock Options a favor de los trabajadores. Al margen de dos leyes de los años 60 que fueron citadas por Clavero, este basó la admisibilidad, o simplemente citó al analizar esta figura los arts. 81, 88 y 130 de la LSA y algunas normas fiscales (sobre IRPF). Ideas sueltas al respecto: la stock option es asimilable a una opción de compra; solo puede utilizarse en sociedades cotizadas (¿?); la normativa fiscal antes citada admite las stock options por dos vías: el aumento de capital o la transmisión de acciones en autocartera; la stock option puede ser un salario o una retribución en especie; en algunas sentencias de AP se dice que constituyen una prestación derivada de un contrato mercantil; desde el punto de vista fiscal son más bien rentas en especie que no tributan como tales, ni como salarios (el como cotizan me la suda lo interesante y no mucho es que se consideren rentas o retribuciones en especie). La mayoría entendimos que no era posible destinar las acciones del aumento a los trabajadores recurriendo a no sé que art. de la LSA; Clavero nos dijo que se podía hacer el aumento de esta manera y que tal procedimiento implicaba la aparición de las stock options que estamos tratando. Para enterarme de algo tendría que releer y hasta casi rehacer el dictamen, por lo que me quedo con la conclusión que la stock no solo se puede utilizar para retribuir a los administradores, sino que recurriendo a una interpretación a sensu contrario y extensiva de ciertas normas ya citadas, (y salvando no sé como el precepto que los opositores alegábamos como obstáculo fundamental que creo que es el art. 74 de la LSA) también puede utilizarse a favor de los trabajadores de la mercantil. Aunque muchos consideramos aplicable el art. 153 de la LSA, antes citado, Clavero dijo que no había que traer a colación este precepto, pues el problema que realmente se planteaba era el de la autocartera y las stock options.
- La ejecución por tramos del aumento de capital.
- No es posible condonar dividendos pasivos habiendo acreedores. Comentar.
- En cuanto a Carne Picada Sociedad Comanditaria por Acciones lo único que apunté fue: que primero se han de pagar los créditos, o garantizarlos (o condonarlos en su caso), luego no sé si son necesarias ciertas publicaciones, posteriormente se reduce el capital y luego se transforma la sociedad en SL. La operación del supuesto se podría hacer pero alterando el orden de las operaciones o también la finalidad perseguida se podría alcanzar mediante un préstamo a los socios y un ulterior aumento mediante compensación de créditos (pues vale). En materia de pago o afianzamiento la LSRL y el RRM contienen algunas diferencias (¿?).
- En todo el follón de las permutas, agregaciones, adjudicaciones…de los 2 primeros párrafos del folio 2 Clavero solo quería que le dijéramos quien estaba facultado para proceder a la adecuación del convenio regulador y de la EP de hipoteca a la realidad física y jurídica de las fincas afectadas. Que te follen.
- La facultad revocatoria de la otra parte contratante (art. 1259 del Cci).
- ¿Puede utilizarse el convenio regulador para la confesión del 1324?.
- La liquidación de los gananciales no exige EP (vale, pero sin ella no inscribirás). El convenio regulador en sentencia firme es documento público (y que me quieres decir con esto, ¿qué es título formal a los efectos del 3 LH?).
- LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SUPERVIVENCIA DE HIJOS EXIGE QUE EL DONANTE NO TENGA HIJOS NI DESCENDIENTES, y por eso dice Clavero que si estos existen aunque aparezca otro, si el donatario es hijo o descendiente no cabe la revocación (y si no lo es, ¿si cabe?). Confirmar pues me suena bastante raro este último punto. Ten en cuenta que en este supuesto aunque la revocación no procediese, la donación habría de computarse y colacionarse (siempre que hubiera legitimarios, pues de los contrario no es necesario fijar legítimas, y además se diesen las circunstancias establecidas en los arts. 1035 y siguientes del Cci). Otra cosa el plazo para la prescripción de la acción, parece que en realidad es de caducidad y no admite interrupción.
- Hay una STS reciente sobre preterición intencional o no intencional.
- Aportación a la SG. Doctrina de la DGRN.
- En el párrafo de Benítez SA aparecen dos notas a cada cual más incomprensible: ¿había posibilidad de un negocio fiduciario? y ¿podría hablarse de una prestación de asistencia? (no sé que coño es esto, ni a quien se estaba asistiendo o se podría asistir).
- No me confundas la unanimidad de presencia con la de voto (que no es necesaria) en las Juntas Universales.
- Cuidado con las licencias de segregación (¿que diferencia hay entre segregar y dividir?, ¿dónde se exigen tales licencias o la declaración de innecesariedad de las mismas?). ¿Que otras operaciones similares (o no similares) requieren licencia?, y en su caso ¿donde se exige?. Cuidado con los fraccionamientos por debajo de la UMC (hacer nota de mi tema). El RD del 97 sobre inscripción de actos naturaleza urbanística y la PH (¿para qué casos (o en que operaciones en materia de PH o en otras distintas) supedita la inscripción a la obtención de licencia?). En materia de obra nueva ver arts. 45 y siguientes del RD citado, y en materia de PH, creo que el 53.
- Buscar RR sobre convenios reguladores (o tal vez más concretamente sobre convenios reguladores aprobados por sentencia firme). Es posible que alguna recoja un caso similar al del supuesto de hecho.
- La autorización recogida en la escritura de hipoteca que permite a Ahmed practicar las operaciones que indica el supuesto es un apoderamiento. Comentar pues tengo dudas y aunque a Clavero solo le interesaba el aspecto notarial de la cuestión yo no tengo claro que no hubiese otras cuestiones a tratar (por ejemplo cual era el objeto realmente hipotecado, si la hipoteca estaba inscrita en el RP, pues si no lo estuviera parece que no habría problema).
- Condiciones para ser agricultor acogido a la LMEA del 95 (ver temas de la propiedad rústica y de arrendamientos rústicos y hacer nota).
- El art. 15 de la LH en los dictámenes.
- Clavero citó una STS que declara nula la venta de bienes gananciales antes de la liquidación (y supongo que tras la disolución de la sociedad). La situación era la siguiente: ha muerto un cónyuge y el otro que es el heredero (aunque existen legitimarios) hace escritura de adjudicación de herencia a su favor y vende un bien de la misma y Clavero ante esa situación nos citó la sentencia comentada supra. Comentar. Puede que haya alguna resolución aplicable a este caso (ver Dictamen-2 de Garrido de Palma). Ver el supuesto en caso de duda sobre los términos exactos del caso planteado.
- Aportación a gananciales de dos fincas colindantes, cada una de un esposo, que se agrupan al tiempo de la aportación. Sobre una de ellas existía una construcción y no se indica que hubiese intención de aportar a gananciales la construcción que está valorada en 10 millones de pesetas. Comentar cual es la fórmula más adecuada para conseguir el acceso al RP de esta operación valorando la aparente falta de intención de aportar la construcción.
- LAS PRIMAS DE EMISIÓN DE ACCIONES.
- Comentarios a los arts. 625 a 628 del Cci.
- Cuidado con las normas de Derecho Internacional Privado cuando haya vecindades forales o extranjeros.
- El art. 32 de la LH.
- La parte de la adscripción de uso no está nada mal para estudiártela tal y como aparece en tu dictamen. Añádela aquí o al dictamen Francés-1.
- HACER NOTA GENERAL SOBRE LAS APORTACIONES A GANANCIALES y una vez hecha podrás plantearte mejor supuestos concretos.
- De la sucesión del puto paquistaní pase bastante, pues el señor Clavero quería fundamentalmente plantear cual era su régimen matrimonial y la ley que regía su sucesión y sinceramente paso.
- TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
- Notas tomadas durante la lectura de Estíbaliz.
- Cometiste el error de atribuir a Meliso la vecindad civil común, cuando realmente no estaba nada claro cual ostentaba. La cuestión era interesante, no solamente por el 9.8 y a efectos de legítima, sino también por la tutela que se rige por la ley personal del incapaz ex art. 9.6 del Cci. CUIDADO CON ESTE PRECEPTO QUE ES DE LOS QUE SE OLVIDAN, también debes recordar siempre el 9.4 en cuanto a las relaciones paterno-filiales.
- Cuando expongas las teorías sobre la sustitución ejemplar y trates las que consideran que es un testamento total o parcial del hijo hecho por el padre, no olvides citar el art. 670 del Cci, con el fin de destacar que tal configuración de esta clase de sustitución implicaría la existencia de una excepción al carácter personalísimo del testamento. Por cierto, ¿qué dice el Supremo sobre la naturaleza de esta institución?.
- ¿Era posible alguna clase de usucapión?. Estíbaliz se planteó esta cuestión respecto de la casa de Santoña, y creo que por razón del tiempo transcurrido desde el naufragio a la reaparición de Heleno. Tendría que plantearme esta posibilidad y consultarla con JL y S a ver que opinan. Ten en cuenta también que cabe la posibilidad de usucapir bienes sujetos a reserva; en alguna de las soluciones de Llagaria, se hacía referencia a esta cuestión. En suma, creo que la cuestión era planteable, y por ello CUIDADO CON LOS SUPUESTOS QUE RECOGEN ACONTECIMIENTOS DESARROLLADOS A LO LARGO DE AÑOS SUFICIENTES PARA QUE TENGA LUGAR UNA USUCAPIÓN, ya que esta institución siempre se te olvida.
- No hiciste un análisis de la vecindad civil de Pericles y Aspasia. Se debía tener en cuenta su condición de altos cargos de la ONU, a los efectos de la adquisición de la VC vizcaína y sobre todo a efectos de la VC catalana. Interpretación del art. 14.5 del Cci, y de su expresión residencia continuada. Fueron utilizados distintos argumentos que dieron lugar a diversas conclusiones; que ahora recuerde además del 14.5, se citaron el art. 40 (por lo de los diplomáticos) y el art. 22 que hace referencia a la adquisición de la nacionalidad española por residencia. Sería interesante buscar los comentarios al art. 14.5. Residencia versus domicilio a estos efectos.
- EL ART. 10 DE LA LSRL LO VISTE PERO TARDE. PARECE QUE NO PLANTEABA INCONVENIENTE, PERO HABÍA QUE TRATARLO, Y NI TAN SIQUIERA LO CITASTE. ¿Era posible hablar del levantamiento del velo? (entiendo que por razón de que Pericles y Aspasia, ocultos bajo el velo de la personalidad jurídica de la mercantil, utilizan esta para beneficiarse personalmente y defraudar a sus acreedores); consultar a JL sobre esta teoría y los pronunciamientos del Supremo, porque no acabo de “pillarlo”.
- El negocio fraudulento me hizo plantearme en este dictamen ciertas dudas que debes consultar (¿cuándo es fraudulento un negocio jurídico?. Sanción de esta clase de negocios y consecuencias registrales. No olvides la acción paulina, es decir la rescisoria de enajenaciones fraudulentas.
- Art. 37 LH: las acciones de las tres primeras letras de su segundo párrafo se pueden ejercitar contra tercero del 34, pero la pauliana, SOLO SI SE DAN LAS CONDICIONES QUE ESPECIFICA EL ART. 37 de la LH.
- Diferencias entre el afianzamiento civil y el mercantil. Hacer nota al respecto, ya que estoy bastante pez en la materia. Pedir a Sergio sus notas, tomadas de los Comentarios del M°. Estíbaliz metió caña en esta materia sobre la que yo no dije casi nada, porque realmente no sé casi nada. REPASAR LA FIANZA CIVIL Y LA MERCANTIL. Diferencias, si es que las hay, entre el aval y la fianza.
- Notas tomadas durante la lectura de Lara.
- Se planteó quien tenía que otorgar la escritura de adaptación del complejo a la ley de aprovechamiento por turnos. Vale, era planteable, pero no se me ocurrió y además si nos planteamos todo lo posible no acabaríamos nunca el dictamen. No sé que dijo al respecto, y por tanto tendría que estudiarlo.
- En cuanto al ámbito de actuación del Gerente, se discutió si era admisible concederle las facultades que especificaba el supuesto. Yo no vi problema, y realmente, no sé si lo había. Quizá deberías haber tenido en cuenta las normas sobre enajenación y gravamen de la Ley de Fundaciones, que hubiesen resultado interesantes en las ventas efectuadas por el Gerente.
- ¿Era posible la dotación indirecta a la fundación del Complejo de Laredo?. Yo encontré un argumento a favor, pero hubo un compañero, que opinaba lo contrario ex art. X de la Ley de Fundaciones. Teniendo en cuenta la previsión de los fundadores, en cuanto al destino de la titularidad fiduciaria transmitida a Heráclito, ¿eran aplicables a estas ventas las normas de la Ley de Fundaciones?.
- La dotación indirecta ¿puede ser una donación a la fundación que exija el cumplimiento de las normas sobre donaciones a la fundación?.
- Papel del Protectorado en las Fundaciones. No lo tuviste muy en cuenta, y parece que era una cuestión de interés.
- Resultó interesante la puntualización de que la tutela solo sería necesaria una vez extinguida la patria potestad rehabilitada.
- Lara citó un art. del RISD para justificar la aceptación tácita de la herencia. Creo recordar que hablaba de herederos y mandatarios de este. Intenta buscarlo o pregunta a Lara.
- El que dice respecto del concepto de línea del 811, que han de determinarse los reservatarios siguiendo la trayectoria más probable de los bienes, ¿es Vallet?. Consultar.
- ¿Dónde podía haber una inversión extranjera?. No sé si podía haberla o no, pero creo que no. Plantéatelo.
- Sobre la novación se plantearon diversas cuestiones. Es otra materia en la que estoy bastante pez.
- Lara citó el art. 1224 al tratar las transmisiones sucesivas en documento privado. Creo que no venía a cuento, pero deberías estudiarte bien ese art. y sus implicaciones.
- Lara sostuvo la nulidad del testamento catalán de Aspasia, no sé muy bien porqué, pero tal vez por razón del cambio de VC de la testadora, o quizá por el tema de si contenía o no institución de heredero. Todos los que leímos nos organizamos un lío considerable al examinar los dos testamentos, y no hubo conclusiones claras al respecto, primero porque Clavero no tenía ni puta, y segundo porque la VC de Pericles y Aspasia no estaba, como la de su hijo, nada clara.
- CALIFICACIÓN DE MI LECTURA: HUBIERAN TENIDO QUE CERRAR LA SALA PARA MI SOLO. EL DICTAMEN DE MIGUEL ESTA BASTANTE BIEN. ES APROBABLE, AUNQUE TENIA ALGUNOS FALLOS. POR CIERTO “CONFESÉ” QUE LO HABÍA HECHO EN 8 HORAS.
- CORRECCIÓN DE CLAVERO.
- La determinación de la VC de Pericles, Aspasia y Meliso, era fundamental, pero no quedó nada en claro.
- Estudiar el problema de la VC de los hijos sujetos a patria potestad o incapacitados: el art. 225 del RRC (¿procedía traerlo a colación?). Buscar comentarios al art. 14 párrafos 1° al 3°.
- Cuidado con el domicilio de las fundaciones, porque es fundamental para determinar la ley aplicable.
- Configuración del aprovechamiento por turnos. En principio, creo, es derecho real, pero también, creo de nuevo, se puede configurar como un arrendamiento. En este caso podrían surgir cuestiones interesantes en materia de gananciales. Como rollo, cuando aparezca este derecho, puedes hablar de la teoría del numerus apertus-numerus clausus (arts. 2 de la LH y 7 del RH, fundamentalmente).
- Clavero dijo algo sobre la configuración de sistemas mixtos. ¿Qué son?, ¿dónde se regulan? (porque parece que la Ley del 98, los prevé).
- ¿Es posible que el aprovechamiento pueda permitir utilizar el derecho que atribuye en otro complejo turístico?. ¿A que se refiere la ley cuando alude en el art.8.2k) a sistemas de intercambio?. Sergio al respecto comentó algo en el hotel, que deberías pedirle que te lo repita.
- Mecanismos de organización de la multipropiedad antes de la Ley del 98. El tema antiguo lo tiré, así que tendrás que buscar algo, y hacerte una nota al respecto.
- Duración del cargo de gerente-apoderado en las Fundaciones. Yo no vi ningún inconveniente en que la duración fuese indefinida. ¿Lo había?.
- Papel del Protectorado, especialmente en los actos de enajenación o gravamen.
- Empóllate la reciente RDGRN sobre la pj de la sociedad civil que utiliza como argumento el art. 38 del Cci. para reconocer la existencia de distintos grados de subjetivación o personalización, es decir de distintos grados de pj, ya que parece que resulta interesante en cuanto a las actuaciones de una fundación, antes de la inscripción, y de algún modo, vino a decir Clavero, para plantearse el carácter realmente constitutivo de la inscripción de la fundación. MUCHO CUIDADO CON ESTO.
- La dotación a una fundación es una donación. CUIDADO NO TE VAYAS A LIAR CON ESTA AFIRMACIÓN, A LOS EFECTOS DEL 633.
- Preguntas sin respuesta: ¿ sería revocable la donación-dotación si no se inscribe la fundación?, y ¿podría recuperar el fundador lo donado-dotado en caso de disolución-extinción de la fundación?.
- Capacidad sucesoria de la fundación no inscrita. Hacer nota sobre este caso y otros similares.
- Parece ser que los actos de enajenación y gravamen deben ser autorizados por el Protectorado. En el caso de las ventas de Parménides se planteó si era necesaria una autorización concreta de cada una o si bastaba con una autorización genérica (Clavero se inclinó por lo segundo).
- Clavero planteó la existencia de una autocontratación en el segundo documento otorgado por Pericles y Aspasia, ya que, dijo, los patronos actuaban en un doble concepto. ¿?. Hacer nota sobre la autocontratación en la fundación, si es que presenta alguna particularidad, y buscar si la ley dice algo al respecto.
- En ese mismo documento, parece que había un vitalicio gratuito, y por ello el acuerdo debía ser supervisado por el Protectorado. Hacer nota sobre el vitalicio.
- En ese documento según Clavero no había pacto sucesorio, ni actos de disposición sobre herencias futuras.
- Mi argumentación no le pareció mal, pero él no veía tan censurable el acuerdo.
- En el testamento mancomunado, los esposos se reconocían el usufructo foral que es de la mitad de la herencia, y por ello JL y S se plantearon si aunque la viuda tuviese derecho ex art. 834 del Cci al usufructo de un tercio, podría reclamar ex testamento el usufructo de la mitad de la herencia.
- Al analizar las facultades de los comisarios, Clavero habló de la existencia de un negocio de asentimiento a la disposición ajena. ¿?.
- Según Clavero la carga existe cuando se impone a una persona el cumplimiento de una obligación determinada a favor de persona determinada o determinable.
- Las facultades de los comisarios sólo operaban respecto de la parte de la herencia que es, en Vizcaya, de libre disposición (un quinto de la herencia). Respecto del resto, y a salvo la legítima de Aspasia, esta en el ejercicio de la patria potestad debe actuar como corresponda conforme a la ley que sea aplicable (¿cuál era?), sin que ostentaran los comisarios facultades al respecto. A fin de cuentas parece que lo importante era determinar hasta donde se extendían las facultades de los comisarios, y decir que estos no tenían facultades sobre la parte de Meliso, ya que está parte estaba “bajo el control de su madre” y en su caso bajo la supervisión de la autoridad judicial. No me quedó muy claro todo esto, ni nada de lo relativo a los dos testamentos, y entiendo que tal vez habría que tener en cuenta el cambio de VC de Pericles, para resolver esta cuestión, así como el testamento posterior de Aspasia. ¿?.
- Recuerda que en Cataluña la legítima es un derecho de crédito (“pars valoris bonorum”).
- En el documento número 4 había un auténtico negocio fiduciario sin simulación.
- La legislación del suelo regula otro negocio de tal clase, al hacer referencia a la titularidad fiduciaria de las Juntas de Compensación.
- Mi planteamiento de la posibilidad de reserva viudal en caso de divorcio, no gustó a Clavero. No estoy de acuerdo en que sobrara, la indeterminación del supuesto y la ausencia de fechas lo hacían sostenible. Otra cosa es que en el dictamen oficial, por razones de tiempo, no hubiera dicho ni mú.
- Clavero tuvo totalmente claro que el reaparecido tenía derecho a la reserva, y a las herencias de su padre, ya que una vez hechos en el RC los trámites oportunos “la declaración de resurrección” produce efectos retroactivos. NECESITO APOYO LEGAL A ESTA TESIS, Y ADEMÁS CONTRASTARLA CON OTRAS OPINIONES, ya que si fuera cierta el argumento de la reserva del ausente, que no existe a favor del declarado fallecido, y la no-retroactividad de la reaparición que parece deducirse del 197, quedaría desmontado. Ten en cuenta que siguiendo esta tesis de Clavero, el destino de la casa de Santoña y la parte de esta sujeta a reserva cambiarían (no estaría de más plantearse esta cuestión y hablar sobre este punto con JL y S).
- La presentación de la liquidación del impuesto de sucesiones, y el pago de este son actos debidos, no generan por tanto una aceptación tácita de la herencia. La jurisprudencia según Clavero, es clara a este respecto.
- En cuanto a la superposición de garantías parece que el TS (más permisivo) y la DGRN están enfrentados. La DGRN, a la que las hipotecas de máximo no le gustan nada, ve en estos casos hipotecas flotantes.
- Otras ideas sobre la superposición: pueden tenerse en cuenta las normas de las hipotecas en garantía de cuentas corrientes, y las de las hipotecas en garantía de obligaciones futuras; el caso que sale en el supuesto, parece que es idéntico al de una RDGRN (¿reciente?); el registrador suspendería, no denegaría, la inscripción; si nos cargamos la hipoteca, adiós al afianzamiento-aval, ya que la obligación garantizada no estaría concretada, o casi, digo yo, podría más bien decirse que no ha llegado a nacer; esta escritura no habría por donde cogerla, si no se concretara todo un poco más siguiendo los criterios del TS y la DGRN; para garantizar préstamos ya existe la hipoteca de tráfico y por ello no deberían incluirse; la DGRN exige que se especifique cada obligación garantizada y sus concretas condiciones en cuanto a plazo, duración, etc…; la hipoteca flotante no es admisible por ser contraria al principio de seguridad en el tráfico jurídico; la hipoteca es un derecho accesorio y por tanto la obligación garantizada, por razón del pp de especialidad debe estar perfectamente determinada; la DGRN ataca esta figura desde 1986 o 1987; en cuanto a la expresión “nueva deuda que supone novación”dijo Clavero que como se iba a novar una deuda que no ha nacido todavía; en cuanto a la expresión “sin límite de cantidad” dijo Clavero que el afianzamiento-aval no puede constituirse sin límite.
- Es suma hazte una nota sobre lo que dicen el TS y la DGRN, consigue una escritura de superposición de garantía y a ver que sacas en claro. En principio la conclusión es que todo tendría que haber sido mucho más detallado, para evitar problemas, y me surge la duda de la relación contractual subyacente y su plasmación en la escritura.
- Evolución de la normativa en materia de multipropiedad: lo primero que hubo fue una Directiva del 94 y lo segundo la Ley vigente sobre aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico.
- Clavero nos contó un rollazo sobre los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, que no sé si venía o no a cuento. Dijo que existe una Directiva de la UE del 85 sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y la ley española del 91. Ambas no aluden a contratos relativos a inmuebles, pero los relativos a multipropiedad no solo hacen referencia a inmuebles, y por tanto se rigen por esa normativa, circunstancia que da lugar a que los contratos anteriores a la ley del 98 sobre aprovechamiento por turnos, fuesen atacables cuando se celebraban fuera del establecimiento mercantil, y sin sujeción a las normas correspondientes. Vale, muy bonito, pero ¿en el dictamen esto tenía alguna importancia?, pues creo que no.
- En cuanto a las ventas de Heráclito se dijo: que cada sucesivo adquirente podría ser un verdadero comprador, un mero mediador o un representante del que adquiere; que era conveniente citar el art. 1257 del Cci. por existir en estos documentos privados una estipulación a favor de tercero; que este caso se había planteado en Granada (¿hay resoluciones al respecto?); y que para inscribir era necesario acreditar la liquidación de las transmisiones intermedias. No se planteó la posibilidad de que solo hubiera habido una venta. Comentar este caso con JL y S, que me dijeron algo de Llagaria al respecto.
- La anotación de demanda no se deniega por razón de tracto, sino porque lo que procedía era una anotación de embargo. Los casos en que la anotación de demanda procede son únicamente los del 42.1 de la LH, y en el supuesto no se daban ya que los trabajadores demandantes pretendían cobrar un crédito, y no reclamar el dominio u otro derecho real sobre las fincas dadas en pago a La Caixa. Vale estoy de acuerdo, y ten en cuenta que aún cuando los trabajadores ejercitasen la paulina, el dominio de las fincas volvería a la mercantil, no lo adquirirían ellos y por tanto ni aún en esta hipótesis la anotación de demanda procedería. ¿Tienes claro que los trabajadores ejercitada la rescisoria podrían solicitar la rectificación del registro?, ¿no es posible una rectificación de oficio? (consultar).
- Creo que mi planteamiento del exceso de cabida fue correcto, pero no estoy seguro. Plantéate la posibilidad de que fuese un defecto de cabida.
- Clavero pretendía que entráramos en la constatación-inscripción-inmatriculación del exceso de cabida. Para mí los términos del supuesto no lo hacían necesario. Sobre excesos y defectos, no vendría mal una nota.
- La escritura de dación tenía efectos liberatorios para los fiadores, a salvo, digo yo, lo del exceso de cabida.
- Clavero dijo que él no aplicaría el art. 1471 del Cci. ¿Lo dijo por mí?. ¿Entonces cual era su planteamiento en esta cuestión?.
- También dijo que los comisarios liquidarían los gananciales; que la institución de heredero a favor de Espectra era modal no condicional (por cierto, ¿cuales eran las condiciones, de las que hablaba el supuesto?); y que Aspasia revocaba el mancomunado en cuanto a lo suyo (¿lo privativo?), no en cuanto a lo demás. Me temo que sobre los testamentos no tenía ni puta, así que ni puto.
- ¿El Cci. dice que si ambos padres nombran tutor prevalece el último nombramiento efectuado?. Me suena que en Cataluña si existe esta previsión, pero ¿también en el Cci?. Consultar.
- CONCLUSIÓN: AUNQUE SOY UN TRAMPOSO, LO CIERTO ES QUE ME QUEDA BUEN SABOR DE BOCA DE CARA A LA NAVIDAD. CLAVERO: SU PERSPECTIVA PRACTICA DE LOS DICTAMENES PODRÍA SER INTERESANTE EN EL DICTAMEN OFICIAL.
- TERMINADO. VILLAVICIOSA DE ODÓN (MADRID) A 20 de diciembre de 2001.
- Necesidad del consentimiento del arrendador para aportar el arriendo a una sociedad. En la LAU del 94, art. 32, se establece al regular la cesión del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda que si en la finca arrendada se ejerce actividad empresarial o profesional el arrendatario podrá ceder el contrato sin consentimiento del arrendador. En el caso de que este consentimiento fuera necesario y no se preste el arrendador tiene derecho, art. 35, a la resolución de pleno derecho del contrato (¿y la sociedad a la que se aportó el arrendamiento que hace?). Si se tratara de un arriendo sujeto al Cci, debe tenerse en cuenta que no existe en materia de arrendamientos en el Código ninguna norma relativa a la cesión del contrato, si bien se admite ex art. 1112, siendo necesario (a pesar del 1112), según doctrina mayoritaria, el consentimiento del arrendador a la cesión, no siendo suficiente el mero silencio del mismo (¿y si no se presta que ocurre?). Hacer nota sobre esta cuestión en la LAU del 64 y en la LAR del 80.
- Lara citó los arts. 1491 y 1492 del Cci como argumentos a favor del ejercicio de un derecho de opción concedido sobre dos fincas respecto de una sola de ellas.
- Lara utilizó para dar preferencia al concedente de la opción frente al beneficiario, teniendo en cuenta sus discrepancias, el art. 1289 del Cci que para los contratos onerosos (si la duda recae sobre circunstancias accidentales) establece que habrá de resolverse “la duda” a favor de la mayor reciprocidad de intereses (ella habló realmente de que daba preferencia al concedente porque su interés es el más fuerte, por lo que me surge la duda de que quiere decir “mayor reciprocidad de intereses”. Por otra parte entiendo que en realidad no era procedente recurrir a este art. porque no considero que “la duda” recayese, ni mucho menos sobre circunstancias accidentales del contrato).
- A la hora de calificar como extranjera una inversión en España hazte el favor de mirarte el art. 2 del Real Decreto de 23 de abril de 1999.
- Al tratar el aval a primer requerimiento recurriste, creo que acertadamente, a las normas sobre fianza del Cci (pues estimaste que aunque la fianza era mercantil, era necesario por la parquedad del Cco recurrir a las normas del Cci), pero ni tan siquiera citaste (y a lo mejor ni te leíste) los arts. que regulan la fianza en el Cco.
- ¿En el aval a primer requerimiento se renuncia al beneficio de excusión?.
- Lara dijo que la oposición de Gestión SA y del Banco Hontanares procedía ex art. 1825 del Cci. Yo utilicé con el mismo fin este precepto.
- La parte de los Paraísos Fiscales y la legislación de inversiones extranjeras.
- Lara dice que el art. 1404 del Cci es imperativo, y utiliza este argumento para no admitir la liquidación de gananciales en los términos en que se efectúa.
- Recuerda, pues ya se dijo en otro dictamen de Clavero, que tras la aceptación tácita de una herencia cabe aceptar a beneficio de inventario. ¿Argumentos?.
- El administrador de una sociedad con autorización de la Junta puede realizar actos contradictorios o denegatorios del objeto social, pero sin los lleva a cabo sin autorización, ¿qué ocurre?. Hacer nota sobre la doctrina de la DGRN respecto de la extensión de las facultades representativas de los administradores y sobre la vulneración de sus límites.
- La aportación a sociedades de empresas o establecimientos mercantiles.
- Los tanteos y retractos en caso de aportación a sociedades de fincas arrendadas. No entiendo porque Clavero habló de tales derechos en este dictamen cuando lo que se aportaba era el arriendo, no la finca arrendada.
- Parece ser que el arrendamiento de almacén es equiparable al de local de negocios, si bien la “configuración jurídica” del almacén en la jurisprudencia anterior (supongo que en la anterior a la LAU del 94), hacía que el arrendamiento de almacén no fuese traspasable por falta de entidad, y en consecuencia en este dictamen resultaría (ya que a Clavero le salió de los huevos sujetar el arriendo a la ley del 64) que habría tenido lugar un traspaso inconsentido y obtenida esta conclusión, en mis notas digo: que si no hay derecho de traspaso porque la aportación del arriendo del almacén se hace con independencia del negocio principal, nos encontramos con un traspaso inconsentido que permitiría la resolución del contrato (si bien podríamos haber presumido que el arrendador consintió el traspaso). No está nada clara esta explicación porque no veo muy procedente hablar de traspaso inconsentido cuando NO ES POSIBLE TRASPASAR en el arriendo de almacén (tampoco entiendo lo que subrayo líneas más arriba), por lo que lo que el arrendatario efectúa cuando aporta el arriendo será en todo caso una cesión del contrato, y si es tal cesión la conclusión será la que expuse en mi dictamen; por otra parte si no hay traspaso, ¡como vamos a presumir que el arrendador consistió el traspaso!, deberíamos en todo caso presumir que consintió la cesión. Los arts. que citó Clavero en la materia fueron: el 5, el 24 y el 32 de la LAU del 64. COMENTAR CON SERGIO QUE CREO QUE ME LO EXPLICARÁ MUCHO MEJOR.
- El problema que presentaba la escritura de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal era que si bien en la descripción general del edificio los linderos del local de la planta baja y del sótano estaban correctamente recogidos, en la descripción individual de esos elementos privativos no se dice que el sótano tiene acceso mediante una rampa directa desde la calle ni que el local de la planta baja linde con la propia rampa (pues dice que linda por la izquierda tal local con el linde general del edificio). Este error descriptivo es aprovechado por el beneficiario de la opción constituida sobre el local para tirar el muro de la izquierda de su local, pues al no ser correcta la descripción individual de tal local en la escritura (pues no se dice que el mismo linda con la rampa) entiende que la rampa (o parte de ella) es suya y no del dueño del sótano (aunque fuera dueño por estar consumada la opción, dudo mucho que pueda considerarse al optante facultado para llevar a cabo las obras que acomete. Clavero dijo que la realización de tales obras, si el optante no era dueño podría ser causa de resolución, supongo que de la opción; no sé realmente, y como apunté hace un instante, si tenía razón, pues el problema para mi no es que fuese dueño o no, sino que tales obras al afectar a elementos comunes no pueden ser realizadas libremente por el propietario de un elemento privativo). Bueno pues toda esta movida realmente solo tenía por objeto determinar quien tenía que rectificar la escritura y para ello tenía interés el determinar si la opción estaba o no consumada pues si así fuera el beneficiario estaría facultado, y de no ser así el facultado sería el concedente (por supuesto debes tener en cuenta que la rectificación no debería poder hacerse en los términos que pretendía el beneficiario pues supongo que prevalecerá la descripción general, y ya que de rectificarse en el sentido pretendido por el beneficiario se dejaba al dueño del sótano sin acceso a su propiedad). Por lo expuesto el interdicto era procedente.
- La rectificación de los linderos constituye un acto debido. La EP ha de ser otorgada por todos los propietarios. Sobre la rectificación de linderos existen normas especiales en la Ley 13/96 de 30 de diciembre.
- ¿El error en la descripción tenía trascendencia a efectos del arriendo?.
- Opción sobre dos fincas concedida fijando un precio separado para cada una. La unicidad del contrato, aunque hubiera dos precios permitía mantener que no cabía un ejercicio de la opción sobre una sola de las fincas. Para resolver el problema se podrían tener en cuenta las reglas generales de los contratos y la existencia o no de pacto en contrario.
- La prima en la opción es el precio, sino no hay prima la opción es gratuita, y cuidadito con el 633, pues existir una donación que exigiera aplicar tal precepto. Llagaria en alguna de sus soluciones explica esta cuestión.
- Configuración fiscal de la opción: ¿ayuda en algo la circunstancia de que fiscalmente la opción sea un contrato independiente de la compraventa en que puede desembocar?.
- Ejercicio de la opción: según Clavero con el yo compro se perfecciona el contrato, salvo pacto en contrario y teniendo en cuenta que es necesario pagar o consignar el precio al mismo tiempo que se dice yo compro. Ese pago o consignación es necesario (¿?) para consumar la compra por parte del comprador; la consumación total de la compra requiere la entrega de la posesión por parte del vendedor. Comentar este punto, sobre todo en lo relativo a la entrega que me suscita dudas.
- En caso de arrendamiento con opción de compra, el arrendatario, y así lo reconoce el TS, puede ejercitar la opción aunque no esté al corriente del pago de las rentas.
- ¿Se pueden vender todas las acciones de una sociedad a otra?. No sé que quise decir con esta pregunta pero no veo porque no. Comentar si acaso (recuerda que en el supuesto una sociedad adquiere todas las acciones de otra sociedad unipersonal y filial de una extranjera).
- La determinación de un precio de venta modificable mediante mecanismos objetivos es válida. La CV tenía el inconveniente de la falta de plazo para el pago, y esta circunstancia posibilitaba recurrir al art. 1118 del Cci (¿que dice el Cci en cuanto al plazo de pago en las normas relativas a la CV?).
- Debiste tratar el problema de la ley aplicable a la CV de todas las acciones de Edificios SA.
- Aval a primer requerimiento: A avala a B y C garantiza que si B no paga, pagará él. En este dictamen Gestión avala a Casas y si Casas no paga el Banco se compromete a hacerlo. No lo acabo de pillar, pues si es así que pinta en todo esto Gestión (o A en el primer ejemplo). Esta garantía constituye un contrato principal, no accesorio de ningún otro, y por ello solo es posible oponerse por una causa: la falta de cumplimiento del avalado es decir el incumplimiento en el caso que nos ocupa de la obligación de pagar el precio de venta POR CAUSA QUE LE FUERA IMPUTABLE.
- ¿A quien era imputable la falta de pago?. Para responder a esta pregunta debemos formularnos otra previa: ¿quién es el obligado a pedir la auditoria que ha de fijar el precio de venta?, y por tanto ¿quién es responsable de la falta de pago por no haber pedido la auditoria?, ¿el comprador o el vendedor?, es decir a fin de cuentas lo que nos planteamos es ¿a quien era exigible una actuación diligente dirigida a que conforme a los términos del contrato fuese fijado el precio de venta?. Pues lo discutes, y si dices que al vendedor la oposición de Gestión y el Banco es correcta, y si dices que al comprador a por Gestión y el Banco que no tendrían razón para oponerse a la pretensión de la parte vendedora.
- La hipoteca unilateral: creo que estuve acertado. Notas: cuidado con el principio de especialidad, porque como bien apunté se podría estar constituyendo una hipoteca en garantía de una obligación indeterminada (al final resultó que no era así pues ya he dicho que el precio de la venta que garantizaba la hipoteca, no era indeterminado); releer lo que escribí en relación con la hipoteca unilateral (que incluía una referencia a la hipoteca de máximo figura que debes repasar), pues al margen de que el principio de especialidad no se hubiera infringido (no olvides el art. 12 de la LH, y sus corolarios), estuve como ya he dicho acertado en el tratamiento de este problema. Sobre la materia podría existir una R.D.G.R.N del año 2000. Ten en cuenta, finalmente que difícilmente hubiese aceptado la sociedad vendedora de las acciones la hipoteca cuando se pretende garantizar el pago de 600 millones de pesetas con un piso que vale muchísimo menos. HACER NOTA SOBRE LA HIPOTECA UNILATERAL (un resumen de mi tema no estaría nada mal).
- Para autorizar la escritura de compra de un inmueble sito en España por sociedad residente en paraíso fiscal basta presentar la solicitud de verificación.
- NUEVO CONCEPTO: LA DESINVERSIÓN. Por lo visto cuando tiene lugar una inversión extranjera, si luego el sujeto inversor se deshace de su inversión puede hablarse de desinversión. Esta desinversión exige ciertas formalidades que no sé donde se recogen o regulan (si citaron el RD del 99 y una Orden de 28 de mayo de 2001). En este dictamen había que recuerde dos desinversiones: una en el punto de los paraísos fiscales, y la otra en el la movida de la compra de las acciones de Edificios SA (lo explico: esta sociedad tiene como único socio a una sociedad norteamericana; esta sociedad efectúa cuando adquiere todas las acciones de Edificios SA una inversión extranjera, y por tanto cuando vende las acciones se produce una desinversión).
- En el punto de los paraísos fiscales lo único que quería Clavero era que habláramos de se había producido un negocio disimulado (la venta de la finca por Casas a Luis) siendo todos los negocios intermedios simulados, y por otra parte que señaláramos que tal conjunto de negocios constituía un fraude fiscal. Hacienda debe obtener una declaración firme de nulidad de todos y cada uno de los negocios simulados y al tiempo fraudulentos (aunque solo desde un punto de vista fiscal no civil. ¿Seguro?). Civilmente nos encontramos ante un negocio disimulado válido y ante varios negocios simulados que han de declararse nulos, para que Hacienda pueda cobrar pues fiscalmente suponen un fraude para la Hacienda Pública. Más o menos esta es la conclusión a que puedo llegar siguiendo mis notas (creo que en este punto estuve más acertado que Lara que se complico la vida mucho más que yo).
- Liquidación de los gananciales: no se puede hacer lo que indica el supuesto (míratelo para recordarlo); según Clavero primero es necesario adjudicar los gananciales en proindivisión a ambos cónyuges y luego dividir todo (los antiguos gananciales y otros bienes en proindivisión) por mitad. Argumento: la diferente naturaleza jurídica de la SG y de la comunidad ordinaria (¿es posible que haya alguna resolución sobre esta cuestión?). No me convence nada (mi exposición en este punto no estuvo mal, si bien habría que mejorar los argumentos para no admitir la liquidación practicada. Uno de ellos podría ser el que apuntó Clavero).
- Según Clavero el separado de hecho tiene derecho a legítima. Al decir el supuesto que Alipio y Blasa se separan y disuelven y liquidan la sociedad de gananciales, sería posible que no hubiera más que una separación de hecho, y esta clase de separación haría planteable el problema de la legítima del viudo, y el de su eventual o posible preterición.
- NO OLVIDES LA CUESTIÓN DEL CESE DE LA CAUSA DE GANANCIALIDAD EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO.
- Para Clavero no había aceptación tácita por la realización de mejoras útiles (yo dije que sí, y mi argumentación creo que no estuvo mal). El TS entiende que el pago del ISD no supone aceptación tácita, por lo que la mera gestión del pago tampoco puede suponerla. No olvides que el 999 la aceptación tácita derivada de actos que implican propósito de aceptar, de la aceptación tácita derivada de actos que no se pueden realizar sin el título o la cualidad de heredero.
- ¿Qué mecanismos de defensa tiene el acreedor hereditario?. Ideas sueltas: no puede pedir la aceptación, pero puede recurrir al 1005. Si han repudiado los herederos llamados mientras que no se determine el destino del caudal hereditario el acreedor es un pobre desgraciado. El acreedor hereditario está más desprotegido que el particular de los herederos, pues el primero solo goza de los derechos que le otorga el 1082 y de la facultad de promover el juicio de testamentaría (si bien, creo solo cuando haya herederos, no habiéndolos no están facultados para solicitar la declaración de herederos ab intestato). Ver art. 1053 de la LEC en materia de declaración de concurso o quiebra pues puede que pueda utilizarse para atribuir algún derecho al acreedor hereditario. En este punto escribí un par de líneas para decir que el 1001 solo procedía si hablábamos de acreedores particulares del heredero.
- LEER LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO…
- Cuando una sociedad tiene por objeto la promoción y construcción de toda clase de edificaciones puede llevar a cabo el desarrollo de su objeto (que es enormemente amplio) a través de otras personas físicas o jurídicas.
- No tuviste en cuenta que el piso de Marbella podría haber sido vivienda habitual. Si así fuera el consentimiento de Alipio hubiera sido necesario, pero podría presumirse pues también interviene en la constitución de la sociedad.
- El control de la realidad de las aportaciones no dinerarias: el informe del experto independiente (se me ocurren varias posibilidades en cuanto a este informe: que el bien se aporte por menos de lo que vale, que se aporte por más, y que se aporte superando el límite del 20% que establece la legislación vigente).
- No te olvides de las afecciones reales que se derivan de ciertos impuestos.
- LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA HIPOTECA. TRANSMISIÓN DE FINCA HIPOTECADA. Sobre esta materia puedo hacer una nota tomándola de las soluciones de Llagaria. Ten en cuenta los arts. 1137 y 1205 del Cci y el 118 de la LH (¿y alguno más?).
- TERMINADO. Madrid a 10 de febrero de 2002.
Dictamen propuesto en las oposiciones restringidas de marzo de 1961 (con leves adiciones de Clavero).
- SERGIO: Lo primero de todo es que sería muy conveniente pedirle a Sergio su dictamen, para tomar nota de todo aquello que sea interesante. HACER NOTA SOBRE EL FIDEICOMISO DE RESIDUO, Y DE PASO SOBRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
- Deberías haber comentado, ya que era un dictamen corto, que presumías que A no tenía ascendientes, y haber analizado las consecuencias que hubiera producido su existencia si en el testamento se hubiera producido su preterición (esta preterición, no era segura, pues no sabemos quienes eran los legatarios, y ya que de haber sido tales ascendientes legatarios, la preterición no se hubiera producido, aunque cupiese un 815).
- ART. 783 DEL CCI: “El fiduciario estará obligado a entregar la herencia…,salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”. Esta coletilla final es un argumento decisivo para admitir el fideicomiso de residuo. Junto a este argumento también pueden citarse otros dos: el art. 781 que parece reconocer SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación de conservar y transmitir y los Derechos Forales que admiten esta institución.
- ¿Cuáles son los argumentos para admitir otras formas de SF distintas de la estricto sensu y del fideicomiso de residuo? (que ahora recuerde solo quedan otras dos: la si sine liberis y la preventiva de residuo. En principio pienso que la primera no plantea ningún problema pues es una SF bajo condición, que el fiduciario fallezca sin hijos, y en cuanto a la segunda ¿qué?).
- ¿Cómo se califica a la partición efectuada sin intervención de los fideicomisarios, en el caso de que estimemos que tal intervención es necesaria?. Por cierto si la estimamos necesaria, cabría la posibilidad de que alguno de los fideicomisarios no pueda ni intervenir, ni ser representado, ¿quid iuris?.
- El fiduciario es propietario “ad tempus” (no mero usufructuario. Hacer nota al respecto) y el fideicomisario tiene, si lo es a término, un derecho cierto pero diferido al momento en que se cumpla el término. Entonces si la SF es condicional, ¿cómo calificamos al derecho del fideicomisario?: pues lo calificamos de mera expectativa, ¿influye en tal calificación la circunstancia de que la condición sea de una u otra clase?: pues creo que no.
- Extensión del fideicomiso a las acciones adquiridas como consecuencia del aumento de capital (HACER NOTA): no dijiste ni mu; simplemente diste por hecho que se extendía a ellas el fideicomiso (este fue mi principal fallo en el dictamen). NOGALES: no se extiende si interpretamos restrictivamente la obligación de conservar y transmitir y porque la LSA no regula el fideicomiso de acciones, pero si el usufructo de acciones, y si asimilamos la posición del fiduciario a la del usufructuario, resulta que recurriendo al art. 70 de la citada ley el usufructuario, y en este caso el fiduciario, podría adquirir la plena propiedad de las acciones suscritas siempre que él hubiera desembolsado su importe (si surge un caso como este léete el precepto citado porque es bastante complicado comprenderlo, aunque más o menos entiendo lo que Nogales quería decir, SI BIEN TEN EN CUENTA QUE EN ESTE CASO NO EXISTÍA SUSCRIPCIÓN PREFERENTE SINO ASIGNACIÓN GRATUITA DE ACCIONES); no se extiende si entendemos que el fiduciario no es usufructuario y porque la obligación de conservar y transmitir depende de alguna manera de la naturaleza del bien fideicomitido, y podría decirse que la de las acciones exige que se extienda a ellas el fideicomiso (creo que con la finalidad de no perjudicar la posición del fideicomisario en la sociedad). VICTORIA: la circunstancia de que las acciones del aumento se adquieran por asignación gratuita, justifica que el fideicomiso se extienda. CLAVERO: si las nuevas acciones se adquieren mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se extiende el fideicomiso; si se adquieren por asignación gratuita no, pues en este caso el aumento se hace con cargo a reservas, y la reserva es un beneficio no distribuido, y por tanto un fruto de la acción que corresponde al fiduciario. SERGIO Y CÁMARA: en ninguno de los dos casos se extiende pues del art. 1352 del Cci puede deducirse que la nueva acción pertenecerá a quien sea titular de la vieja, sin perjuicio de que el fiduciario tenga derecho al reembolso de lo pagado para adquirir las nuevas acciones (si se adquieren por suscripción preferente, pues si es por asignación gratuita, nada habrá pagado y nada podrá reclamar). Cabe añadir, en consonancia con el paréntesis, que para Cámara el art. 1352.2 se equivoca, al decir “o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios” porque si es así no habría que reembolsar nada pues nada se habría pagado. Comentar por si me dejo algo en cuanto a esto último.
- DICTAMEN MENESES-1: La titularidad inicial de una acción determina la titularidad de las posteriormente adquiridas si seguimos las reglas de la accesión (y sin perjuicio de los reembolsos que correspondan), pero también sería posible determinar la titularidad de las nuevas recurriendo al principio de la subrogación real que daría lugar a que la titularidad dependiera de la procedencia del dinero empleado para la adquisición. Meneses al referirse al caso de una reserva viudal o tal vez lineal sobre acciones señaló además que no consideraba aplicable el régimen del usufructo de acciones (LSA, LSRL Y CCI. No recuerdo las normas de este último en la materia) pues si el reservista es una especie de nudo propietario, y el reservatario es el usufructuario, ¡como vamos a aplicar el régimen del usufructuario al reservista que es nudo propietario! (¿?). Más cosas: parece que la suscripción en Médico de Familia se lleva a cabo por el reservista, pero ¿está obligado el reservista a suscribir?, pues parece que si no quiere hacerlo quizá debe ofrecerse la posibilidad de suscribir a los reservatarios (de ahí que estos puedan ser equiparados a los usufructuarios de acciones) siempre que estos conozcan su condición y notifiquen su intención a la sociedad. Pero puede no querer el reservista: en principio podría sostenerse que no porque se deterioraría la posición de los reservatarios, pero también podría entenderse que sí, si concedemos a los reservatarios el derecho de suscripción, porque sino les concedemos este derecho el reservista ha de suscribir para evitar el perjuicio de los reservatarios. Quizá toda esta movida pueda también aplicarse al fideicomiso de acciones.
- CUESTIÓN RELACIONADA CON EL PUNTO ANTERIOR SUSCITADA EN EL DICTAMEN FRANCÉS-2: el primer aumento de capital y los gananciales. Las plusvalías de la mercantil, ¿son privativas o gananciales?; podría decirse que la plusvalía en parte es ganancial pues cuando aflora se convierte en una reserva y ya que esta es un dividendo no repartido, pues los dividendos son de carácter ganancial (en el Dictamen Problemas de Derecho Mercantil se habló más de esta cuestión). Francés simplemente dijo que pericialmente sería necesario determinar la parte de la plusvalía que tenía carácter ganancial, pues afirmaba que en una parte tal plusvalía ostentaba tal carácter recurriendo a argumentos poco convincentes.
- DICTAMEN NÚÑEZ BOLUDA-1: Aumento de capital con cargo a reservas siendo las acciones de carácter privativo. Según Núñez Boluda al ser las reservas beneficios no distribuidos han de considerarse como frutos, y si son frutos son gananciales por lo que aunque las acciones adquiridas tras el aumento son privativas se aplicará el art. 1352.2 del Cci (que obliga a rembolsar a la sociedad de gananciales el valor de los beneficios con cargo a los cuales tuvo lugar el aumento de capital). Frente a esta tesis es posible sostener que las reservas no sean frutos, pero si no son frutos ¿qué son? y ¿que derechos tendría la sociedad de gananciales? (estos problemas se apuntaron pero no se solucionaron).
- DEL MISMO DICTAMEN: Aumentado el capital con cargo a reservas y resuelto el problema anterior surgiría otro (si no entiendo mal las notas tomadas en su día): ¿ostenta el cónyuge en gananciales del socio algún derecho sobre las reservas que no se hayan utilizado para el aumento, en la cuantía que exceda del mínimo que por ley está obligada la sociedad a reservar?. En el dictamen Francés-1 creo que se plantea un problema de esta índole.
- ¿Qué son primas no distribuidas?.
- Si el fiduciario es un propietario ad tempus, podría sostenerse (según Sergio) que el donante, obviando el problema de que la donación era mortis causa, había transmitido un dominio resoluble (no olvides que Sergio no tuvo en cuenta que la donación era de una parte de la herencia y hablaba de la donación de una parte indivisa de los solares que a su vez formaban parte de la herencia, y también que la donación resoluble de la nuda propiedad de una parte indivisa de varios solares, ya que el donante se reservaba el usufructo, no tiene mucho fuste. Otra cosa es que no hubiera reserva de usufructo, pues en este caso, el donatario hasta la resolución podría sacar algún partido a la donación. Al hilo de esto último se me ocurre plantear el problema de las consecuencias de la resolución; es decir, se cumple el término, se resuelve la donación y los fideicomisarios recuperan la finca, ¿pero en que condiciones?, ¿qué pasa con los frutos y beneficios obtenidos por el donatario hasta la resolución de la donación, y con las mejoras y gastos hechos por el mismo?). En esta misma línea podría decirse respecto de la venta de acciones por el fiduciario que el adquirente era titular de un dominio resoluble, pues el gravamen de restitución que pesa sobre el fiduciario pasaría a tal adquirente (de nuevo aquí me surge la duda de las consecuencias de la resolución. Comentar: pues parece que el adquirente del fiduciario devolvería todo, sin perjuicio de que se le reembolsara lo gastado. TEN EN CUENTA QUE SI LAS ACCIONES VENDIDAS FUESEN AL PORTADOR, POR APLICACIÓN, FUNDAMENTALMENTE DE LOS ARTS. 545 DEL CCO Y 464 DEL CCI, EL ADQUIRENTE DEL FIDUCIARIO PODRÍA NO SER YA TITULAR DE UN DOMINIO RESOLUBLE, Y POR TANTO PODRÍA DECIRSE QUE POR TALES ARTÍCULOS ES UN PROPIETARIO DEFINITIVO. Seguir comentando).
- La donación hubiera sido válida (entendiendo que el fiduciario podía donar y para eludir la donación mortis causa) si lo que se hubiera diferido fuese la entrega de la posesión (de nuevo el problema, en el planteamiento de Sergio, a mi juicio, es que no tuvo en cuenta el objeto de la donación, y por ello, es posible, que el planteamiento de Clavero fuese más acertado).
- HACER NOTA SOBRE UNA CUESTIÓN QUE SURGIO ENTRE SERGIO Y VICTORIA EN UN BAR DE ATOCHA: LA RESCISIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA ESTRICTAMENTE CIVIL (CONSECUENCIAS PARA EL ADQUIRENTE Y EL SUBADQUIRENTE) Y DESDE UN PUNTO DE VISTA REGISTRAL (IDEM). DIFERENCIAS ENTRE ANULABILIDAD Y RESCISIÓN (Sergio me explica que, sin tener en cuenta el Registro, en caso de contrato anulable hasta que este no se confirme o convalide por prescripción, los sucesivos adquirentes de la finca objeto del contrato, son titulares de un domino anulable, mientras que en caso de contrato rescindible y como decía en mi tema: “la rescisión no es posible (art. 1295 del Cci) cuando las cosas objeto del contrato, cualquiera que sea su naturaleza, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubieran procedido de mala fe (cuidado porque debe discutirse si es esto se aplica al que adquiere a título oneroso y gratuito o solo al que lo hace a título oneroso); en este supuesto solo habrá lugar a indemnización”. Es decir que los adquirentes de buena fe posteriores al primero están protegidos frente a la acción de rescisión, a diferencia de lo que ocurre en caso de anulabilidad, y obviando en ambos casos el RP. Comentar para ver si lo he pillado, porque civilmente entiendo perfectamente lo de la anulabilidad, y también lo de la rescisión, pero resulta que luego al relacionar la rescisión, no la anulabilidad, con el RP, me lío). Vamos al RP, pues ha aparecido Sergio y me va a explicar: tenemos un contrato rescindible y el adquirente inscribe en el Registro; según Llagaria, y entre otros Roca Sastre este adquirente es un 33, y el subadquirente un 34, pero según otros el adquirente es 34 pues es un tercero respecto del interés protegido que en el caso de la rescisión es el de los que protege el ejercicio de la rescisoria (ver art. 1291 del Cci). Continuará.
- NOGALES: La SF exige un llamamiento plural y cronológicamente sucesivo, no simultáneo; la imposición de una manera expresa al fiduciario de la obligación de conservar y transmitir (en cuanto a la imposición expresa son fundamentales el 783 y el 785.1). Para admitir el fideicomiso de residuo puede recurrirse a los Derechos Forales y también a que la obligación de conservar y transmitir es meramente natural y no esencial en la SF (mírate la distinción entre estos dos conceptos en el tema correspondiente del programa). Otro argumento, ya citado, es el inciso final del 783, y también, creo yo, el art. 781 , que parece admitir SSFF en las que no se imponga al fiduciario la obligación citada.
- En cuanto a E y F: podría entenderse que su intervención es una condición suspensiva (creo) para la válida disposición cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un tercero o que es un mecanismo de control o especie de albaceazgo, que queda sin efecto por las circunstancias acaecidas y al no haber previsto nada para el caso el testador. VICTORIA: no puede considerarse que su intervención sea requisito indispensable para la validez y eficacia del acto dispositivo dadas las circunstancias acaecidas, pero sí lo sería si no hubieran tenido lugar (en este punto recurre a un precepto foral que prevé lo que en el supuesto ocurre). LARA: se plantea si la intervención es una condición potestativa o si existe una disociación entre titularidad y poder de disposición (poder que en este caso se atribuiría a E y F sobre bienes ajenos). Imposible seguir su argumentación. CLAVERO: podría hablarse en este caso de la figura del negocio jurídico de asentimiento o fijación de Siegel (el dijo que era de Degenkolb, y yo creo que este es el de la renovación contractual), es decir, de que la intervención de E y F es un asentimiento necesario para la validez del acto dispositivo, cuya imposición podría implicar la existencia de una prohibición de disponer, prohibición que desaparece por las circunstancias acaecidas; también dijo que el consentimiento, o asentimiento, de E y F no debería suplirse por una autorización judicial (aunque pudiera plantearse) por el silencio del testador.
- Perjuicio a la legítima del viudo: no lo hay porque es mejor ser propietario “ad tempus” que mero usufructuario, además si hay perjuicio pues 815. CLAVERO: dijo algo al respecto que ahora no entiendo.
- EL ART. 450 DEL CCI ES UN ARTÍCULO MUY INTERESANTE PARA JUSTIFICAR LA NATURALEZA ESPECIFICATIVA DE LA DISOLUCIÓN DEL CONDOMINIO.
- VICTORIA: Se planteó si el fideicomiso era a término o condicional (a mi esto me parece discutir por discutir, pero en esencia lo que se podría comentar brevemente es si la muerte del fiduciario operaba como condición o como término. Por cierto en algún/algunos Derechos Forales existen normas que permiten distinguir entre los dos casos).
- En el Código de Sucesiones de Cataluña el fiduciario está facultado para pedir la división de la cosa común, ¿y también para dividir?.
- La donación, ¿podría ser una donación sujeta a condición suspensiva?: Sergio dice que no, pues de ser así sería mortis causa, pues la muerte del donante sería el evento determinante de la transmisión de la propiedad. ¿Podría ser una donación sujeta a término incierto? (comentar).
- El fiduciario puede donar porque el testador no ha dicho lo contrario.
- Tradicionalmente el Supremo admitía que el fiduciario facultado para disponer inter vivos podía donar. Una sentencia del 94 se inclina por lo contrario. Un buen argumento para rechazar que el fiduciario pueda donar es que si lo permitimos, sin autorización expresa, podría el fiduciario mediante donaciones eludir la prohibición de disponer mortis causa y también que si en el fideicomiso de residuo hay que subrogar, salvo que el testador diga lo contrario, si permitimos al fiduciario que done, la subrogación resulta imposible, cuando el testador mediante su silencio estaba imponiendo la subrogación.
- Para determinar si el fiduciario puede donar se podría recurrir a la voluntad tácita del testador, a sus actos posteriores al testamento, o a presunciones. Yo entendí que podía donar recurriendo a que el testador no tenía intención de dejar a su viuda menos de su legítima, y es posible que lo estuviera haciendo si no le permitíamos donar.
- Cuidado con los términos herencia (que incluye el donatum), caudal relicto (que solo incluye el relicto) y remanente.
- CUIDADO CON PAU PEDRÓN.
- Intervención de los fideicomisarios en la liquidación: Clavero considera que es necesaria su intervención (aunque en este caso por la composición del haber ganancial difícilmente podría ocasionarse perjuicio a sus derechos. ¿Y que?; me parece un argumento muy peregrino para utilizarlo en el dictamen) y por ello si no vienen los citaría o requeriría y si siguen sin venir le pediría al juez que los cite y si tampoco acuden, que los declare en rebeldía para que el fiduciario y el juez liquiden pasando de los fideicomisarios. Menuda argumentación.
- El derecho de asignación gratuita, diga lo que diga Clavero, no es un derecho automático (si lo era en la ley del 51). Ver art. 158 último párrafo de la LSA, que permite apoyar esta afirmación. Cesión o renuncia al derecho de asignación gratuita (comentar y ver si el art. 59 de la LSA puede servir para algo como decía Clavero. No te equivoques porque Clavero aplicaba ese art. entendiendo que asignación gratuita es automática, CUANDO NO LO ES).
- Ver art. 88 de la LSA del 51.
- Reducción por minusvalías. Mírate el art. 195 de la LSA y los arts.38 y 39 del Cco, y luego seguimos hablando.
- Hacer nota sobre la donación mortis causa. Si la donación mortis es un legado ha de tener forma testamentaria, ¿y si no lo es?.
- STS de 29 de octubre de 1956: si existe transmisión de propiedad la donación es inter-vivos, aunque la entrega posesoria se produzca tras la muerte del donante.
- El donante se reserva el usufructo porque ha habido transmisión, si bien lo transmitido es un derecho de crédito (cuya exacta cuantía se determinará cuando adquieran los fideicomisarios) que los fideicomisarios deberán abonar, dependiendo su responsabilidad, digo yo, de la forma de aceptación de la herencia. ¿Seguro?. Comentar. Duda: si decimos que el fideicomisario no es heredero, ¿procede hablar de aceptación?
- ¿Dónde había un enriquecimiento injusto?. Repasar tema.
- La pignoración de las participaciones podría dar lugar a reducción. ¿?
- TERMINADO. Madrid 6 de febrero de 2002.
- Las prestaciones accesorias ¿pueden ser personalísimas?. No siéndolo cabe la posibilidad de que el socio o accionista las cumpla a través de persona interpuesta. En este supuesto no eran prestaciones accesorias, porque no figuraban en los estatutos y porque no se vinculan a las participaciones. No estábamos ante un pacto social, ni parasocial (¿estos pactos han de figurar en la escritura?. Repasar tema), ni estatutario, estábamos ante un arrendamiento de servicios insertado en el contrato social con un curioso sistema de retribución (según Clavero).
- En la EP de constitución de la SL se establece que para toda transmisión inter-vivos o mortis-causa se requerirá el consentimiento y autorización del consejo (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no), y que si es negativa su decisión, habrá de ofrecerse a adquirirlas la sociedad o alguno de los que sean consejeros de la misma, por su justo valor (según Clavero esto es dudoso que pueda admitirse en SL, pero no sé si en SA puede admitirse o no). Expresión de la causa de la denegación: ¿es necesaria? (comparar SL y SA).
- Uno de los problemas de la cláusula anterior es que parece que no figuraba en los estatutos, y entonces, ¿quid iuris?.
- Responsabilidad del Consejo por los actos del CD, antes y después de la inscripción. Según Clavero si la sociedad está inscrita responde el Consejo, sino lo está no. ¿Por qué?. También habló Clavero de una posible comunicación de responsabilidades Consejo-CD por razón del embargo (ahora mismo no sé de que va esta nota).
- El 812 y las donaciones conjuntas: en estos casos podríamos excluir la reversión, pues no parece que este precepto esté previsto para tales casos.
- Ver arts. 152 y 185 del RRM, 57 LSRL y 141 LSA.
- Separación o exclusión de socios en sociedades no inscritas.
- El aborto y la indignidad sucesoria.
- Actuación del CD antes de la inscripción.
- El 34 y los cónyuges en gananciales.
- Hacer nota al art. 30.1 de la LSRL.
- Valoración de las prestaciones accesorias a efectos de transmisión de las PS o acciones de las que son accesorias.
- ¿Qué ocurre si el valor de la retribución de una prestación accesoria excede del valor de la prestación?. Ver art. 187, creo, del RRM. Sergio calificó al exceso de nulo.
- La sustitución vulgar puede considerarse como un llamamiento condicional o como una previsión sucesoria del testador. En el primer caso haría falta vivir al tiempo de cumplirse la condición, mientras que en el segundo en el momento de la muerte del testador. ¿Correcto?.
- ¿La sustitución evita la preterición?. Es decir si el hijo hubiera nacido, ¿habría preterición de la viuda?. Si estimamos que el viudo es destinatario de un llamamiento legal directo no habría preterición, si decimos lo contrario entramos a discutir si la mención evita o no la preterición. Lo primero no lo entiendo muy bien porque ¿qué viene a decir?, ¿qué no es posible preterir al viudo?. Comentar.
- Ver resolución de 1 de abril de 1997.
- Ver resolución de 23 de junio de 2000.
- Ver arts. 15 de la LSRL y 94 del RRM.
- VER ART. 18 DEL CCO QUE POR LO VISTO SE HA MODIFICADO EN 2001.
- Ver art. 299 de la LEC.
- La reversión del 812 en las donaciones propter nupcias. La reversión del 812 puede ser excluida. Según Clavero el bien reversionado se computa a efectos de legítima (Sergio me dice que el ascendiente lo recibe al margen de su legítima, pero este no es el verdadero problema, sino sí se computa a efectos de la legítima del viudo. Puede decirse que sí, para no hacer al viudo de peor condición que el ascendiente, o que no. Sergio no tiene una clara opinión pero ser inclinaría por el si, si el bien donado es lo único que tuviese el donatario al morir). En caso de gananciales parece coherente mantener la reversión de la mitad.
- La preterición de los ascendientes no existía a la muerte del testador, sino desde el aborto de su viuda. En este caso, ¿presenta la preterición alguna especial característica?.
- Según Nogales para que la sociedad pueda ser tercero, por razón de la adquisición de un bien a través de su aportación a la sociedad por un socio al tiempo de su constitución es necesaria buena fe de todos los socios. ¿Correcto?. JL dice que depende de la situación concreta es decir de quienes sean los socios y de que participación en la sociedad tengan.
- No olvides que el carácter híbrido de la SL da bastante juego. Ni tampoco que la sociedad limitada es, según Clavero, una pequeña anónima desde 1989 y aún más desde 1995.
- Ver art. 192 del RRM.
- La inscripción que exige el 152 del RRM, es obligatoria no constitutiva, y según Nogales porque no podría ser su eficacia retroactiva en caso contrario.
- En sede de sociedad en formación e irregular es importante el art. 117 del Cco. Antes de la inscripción Nogales se planteó que la sociedad fuera: una sociedad civil en forma mercantil; una especie de SL, es decir un ente con cierto grado de personalidad cuyo modo de actuación sería el de la SL, aunque propiamente no fuese SL (argumentos el famoso “su” y el 117); o más cosas que no pillé.
- ¿Qué coño es un CD antes de la inscripción de la sociedad?. Nogales se planteó que fuese un apoderado civil, un apoderado mercantil o un factor, y acabó diciendo que es una especie de apoderado, de cuyos actos responde el Consejo.
- ¿Qué es exactamente la fiducia cum creditore?, ¿y la fiducia cum amico?.
- La viuda y el 28 LH.
- Frasecita para dictamen: “lo que no está prohibido está permitido”.
- Ver 34 LSRL.
- Repasar el cese de administradores y CD.
- Capacidad sucesoria del concepturus.
- El 745 y las criaturas abortivas.
- Repasar la causa en los negocios onerosos y gratuitos. Clavero dijo que en los segundos es la mera liberalidad, y que se denomina motivo causalizado o determinante.
- El apoderamiento taurino es un mandato en términos generales según Llagaria.
- Prescripción de la acción de preterición.
- Clavero en el periodo de formación aplica el 15 literal. Vale, ¿y?.
- ¿Puede calificarse al CD como subórgano?.
- El art. 39 en el periodo de formación. Se planteó si la responsabilidad de un aportante se extiende a los demás. Comentar.
- Creo que es un buen argumento para justificar la validez de la actuación de los representantes orgánicos antes de la inscripción, el decir que la sociedad puede comenzar sus operaciones desde la escritura, pues si puede hacerlo como va a hacerlo si no es a través de ellos. Otro asunto distinto sería la responsabilidad. Comentar y cuidadito.
- Una cosa es la transmisión de la cualidad de socio y otra cosa la transmisión de acciones o PS. Si se transmite lo primero, no habría problema para admitir la transmisión antes de la inscripción de la constitución o el aumento.
- Repasar numerus clausus y apertus.
- El 6 del Cco y los inmuebles. Añadir a las notas de Sergio la tesis de la derogación.
- ARTICULO 587 DE LA LEC. ¿Quiénes son los terceros de buena fe de este art.?.
- Naturaleza del embargo. ¿Es o no un derecho real?.
- Art. 140 del RH.
- Hacer nota sobre el 1473, porque no me entero muy bien de su funcionamiento para los contrarios a Llagaria y para los dualistas. El 1473 habla de adquirentes no de compradores por eso existe la tesis contraria a la de Llagaria. En cuanto a los dualistas, utilizan el 1473 para poner de manifiesto que el inmatriculante esta protegido por el 32 y el adquirente del titular registral por el 34. Ver tema de la traditio en cuanto a la relación modo y traditio. Poco a poco.
- La acción reivindicatoria solo puede ejercitarse por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Repasar reivindicatoria.
- Conflicto entre posesión instrumental y material. Comentar.
- IMPORTANTE: TEN EN CUENTA EL INCISO FINAL DEL ART. 15.3 DE LA LSA PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO ESPECÍFICO DEL 15.2.
- El TS no tiene un criterio definido sobre la admisibilidad de la reserva total en el caso del 639. En cambio la DGRN en resolución de fecha X dijo que no era admisible una reserva total.
- En materia de opción podríamos sostener: 1.-Que nos encontramos ante una CV bajo condición suspensiva, siendo la condición la manifestación de voluntad del beneficiario o 2.- que no puede ser el consentimiento condición, pues sin tal consentimiento no puede haber CV. En este último caso, creo, que habría que calificar a la opción como contrato autónomo.
- En materia de opción es fundamental la determinación de la cosa sobre la que se concede la opción de compra, del precio y de la forma de pago de este, y del plazo para el ejercicio de la opción por el beneficiario. En cuanto a la forma de ejercicio cabe decir que es posible pactar un ejercicio unilateral de la opción, si bien en defecto de tal pacto, no me quedó claro lo que hay que hacer o decir (Llagaria).
- A concede a B un derecho de opción. A muere y su heredero es menor sujeto a tutela. ¿Quid iuris?. Podríamos decir que el tutor no necesita autorización para otorgar EP a favor del beneficiario por dos razones: porque tal otorgamiento es un acto debido y también porque toda la sustancia dispositiva que conlleva la opción reside o se encuentra en el momento de su concesión.
- Si un menor de edad concede opción quedando esta perfectamente determinada y estipulándose su ejercicio unilateral, será necesario, aunque el beneficiario ejercite su derecho cuando el concedente sea mayor, que el menor ahora mayor preste un nuevo consentimiento.
- Retroactividad del ejercicio-consumación de la opción.
- Si un menor de poder para vender, y el apoderado vende siendo el menor ya mayor de edad, no vale la venta.
- Cuidado con el art. 18 de la LH y el juicio de capacidad en los poderes. Me pareció entender que los registradores se siguen amparando en este art. para calificar la capacidad.
- Poder a favor de menor.
- ¿Puede prohibirse la transmisión de la opción?. Tal vez, según Meneses, el art. 27 de la LH impide que tal pacto sea admisible. No confundir oponibilidad con transmisibilidad.
- Repasar el tema de Hipotecario sobre los requisitos que han de reunir los tanteos y retractos CONVENCIONALES para que puedan acceder al RP. Consulta una resolución de 1966.
- El retracto que el Cci regula no es un retracto convencional sino UNA VENTA CON PACTO DE RETRO. Confirmar.
- Requisitos para la creación de derechos reales ex teoría del numerus apertus. Entre ellos se encuentra el siguiente: que no se restrinja excesivamente el tráfico jurídico.
- ¿Es posible aportar una opción a una sociedad?, pues sí. ¿Cómo se valora?, pues por la diferencia entre el precio estipulado al conceder la opción y el precio de mercado del bien objeto de la misma. Meneses calificó a esta aportación de aportación mixta.
- ¿Es posible aportar un derecho de uso?. Meneses lo consideró dudoso.
- ¿Es posible hablar de doble venta cuando se concede una opción y luego el concedente vende?. Yo diría que no.
- El art. 28 de la LH admite dos interpretaciones: 1.- La literal o de Llagaria: esta teoría supone que durante dos años a contar desde la muerte del causante el 34 de la LH no existe (ya sabes además que Llagaria opina que todo el que adquiere dentro de ese plazo nunca alcanza la protección del 34, pero dudo ahora si tal protección tampoco puede alcanzarla nunca el heredero o legatario no forzoso. Consultar). 2.- La correctora: el 28 es un precepto que persigue la protección del heredero (o legatario) real frente al heredero (o legatario) aparente, por lo que la suspensión de la fe pública solo actúa en beneficio del primero, y no en beneficio de ninguna otra persona. Nota: me quedan dudas, pero lo realmente importante es haber sabido que tal vez Llagaria se equivoca. Una de las dudas que me quedan es si hace falta ser dualista o monista para mantener una u otra tesis. Comentar, pues creo recordar que Sergio me dijo que no, pero me hizo alguna matización.
- El art. 28 de la LH suspende la fe pública según la segunda tesis para evitar que surja un tercero protegido en perjuicio del heredero real, precisamente por ello la suspensión no opera cuando se trata de herederos forzosos, pues estos siempre heredan (no sé si lo pillo). Conforme a esta tesis si el causante concedió opción a una persona y el heredero real vendió a otra, esta estará protegida pues no habrá suspensión y nos follamos al beneficiario. ¿Correcto?.
- En cuanto al plazo de suspensión del 28 caben varias interpretaciones: 1.- La de Llagaria. 2.- La de Llagaria con una matización: prescrita la petitio hereditatis los afectados por la suspensión quedan protegidos (no me parece que esto tenga mucho sentido salvo que entendamos que la finalidad del precepto es proteger al heredero real) y 3.- la que entiende que todo el que está afectado por la suspensión queda protegido transcurridos los dos años, incluido el heredero aparente según algunos, o sin incluir al heredero aparente hasta la prescripción de la petitio según otros. Me parece a mí que las posibilidades de interpretación son algunas más de las que cito.
- Lo del conflicto vertical (que da lugar a la aplicación del art. 34 de la LH) y el conflicto horizontal (que da lugar a la aplicación de los arts. 606 y 1473 del Cci, y 32 de la LH) no lo entendí. COMENTAR. Por cierto el art. 606 dice lo mismo que el 32. Haber si lo explico en el primer caso A vende a B y este vende a C. En la venta de A existe un defecto, que hace anulable o resoluble el derecho de B, pero C ha inscrito en el RP (como B por razones de tracto), surgiendo un conflicto entre A y C, que se resuelve a favor del primero si no se cumplen por C los requisitos del 34 y viceversa. En el segundo A vende a B, y luego a C, surgiendo un conflicto entre B y C, que se resuelve vía 1473 y 32, es decir a favor de aquel que primero inscriba su derecho en el RP (con el matiz que puede suponer la tesis dualista moderada que exige buena fe para aplicar los dos preceptos citados).
- El art. 28 LH resuelve un conflicto (¿vertical?, ¿horizontal?, ¿o de que clase?) entre el heredero real y el adquirente del aparente que inscribe en el RP.
- En los planteamientos dualistas es sumamente relevante el dato de que mientras que los párrafos primero y tercero del 1473 exigen buena fe, el segundo no alude a ella. Y digo yo que entonces, ¿porque los dualistas moderados la exigen?; es posible que no me esté enterando de nada.
- Tesis dualista pura: SOLO LOS DERECHOS O TÍTULOS COGNOSCIBLES A TRAVÉS DEL RP, MERECEN SER OPONIBLES A TERCERO, SIENDO INDIFERENTE EL CONOCIMIENTO DE HECHO DE TALES DERECHOS O TÍTULOS POR LOS INTERESADOS.
- Tesis dualista moderada: el juego del art. 32 de la LH debe matizarse con la exigencia de buena fe al tercero que quiera ser protegido por tal precepto; en consecuencia esta tesis a diferencia de la anterior si valora el conocimiento de hecho de los interesados.
- Tesis monista: un derecho es real con independencia de que se inscriba o no en el RP, y de suyo es eficaz erga omnes, se conozca o no por terceros, salvo que no esté inscrito y el tercero con el que exista conflicto reúna las condiciones del art. 34 de la LH. En la tesis monista el art. 32 es el reverso del 34. Y en las dualistas ¿que pinta el 34?.
- Yo dono con prohibición de disponer. El donatario inscribe pero en el RP, por lo que sea, no figura la PD. El donatario vende y la venta se inscribe. Siguiendo la tesis dualista pura al comprador no le afecta la prohibición, en la moderada no le afecta sino la conoce y en la monista lo mismo, pues si la conoce no tendrá buena fe y no le será aplicable el 34.
- Art. 1227 del Cci: este precepto recoge una norma de prueba, no de oponibilidad sustantiva. El documento privado por sí solo no prueba la fecha, respecto de terceros, si no es en unión de otros medios de prueba (por ejemplo testigos). A los efectos de que ahora nos ocupamos no sé muy bien que problema plantea este art. (ni el 1526 o1527, o ambos, que también, creo, que se citaron) pues lo único que apunte fue “tu título ha de ser de fecha anterior y fehaciente”. En este dictamen podía plantear problemas el documento privado del danés.
- Tampoco tengo claro el papel del 1473 en todo esto. Sobre este apunté: que en la tesis dualista pura el que primero inscribe gana; que en la dualista moderada el que primero inscribe, si es de buena fe, gana (en uno y en otro caso da igual que se trate o no de inmatriculante); que en el dictamen hay que discutir si estamos ante doble venta o venta de cosa ajena y debemos quedarnos con lo que Llagaria dice que es DB y con lo que dice que es VCA.; y que el TS mantiene una tesis disparatada pues dice que si la venta está consumada es buena, y la segunda es VCA NULA Y DA LUGAR A LA APLICACIÓN DEL 33 LH. No me entero de gran cosa, y me queda una duda: que dicen los monistas a todo esto.
- ESTE DICTAMEN CONTIENE TEMAS MUY IMPORTANTES Y ME QUEDAN MUCHAS DUDAS.
- TERMINADO EN MADRID a 23 de marzo de 2002.
- En los casos en que proceda aplicar el art. 47.3 de la LAU del 64, un dato a tener en cuenta (aunque la ley no dice nada al respecto(¿seguro?) y por ello así debe decirse en el dictamen, aunque parece que una R de 1952 si que lo tuvo en cuenta) para determinar si en caso de división o adjudicación de cosa común (o disolución de comunidad) por donación, existe o no la facultad que regula este art., es el de la fecha del arriendo, pues si el arriendo es anterior a la aparición de la comunidad, la división ulterior de esta atribuirá al arrendatario la facultad que regula este precepto, por el contrario si el arriendo es posterior, es perfectamente sostenible que el arrendatario no goza de tal facultad. Confirmar.
- La circunstancia de que la donación a Narciso y Filemón, se efectuase con carácter de mejora, hizo que algunos planteasen que nos encontrábamos ante un pacto sucesorio (o algo por el estilo, es decir, ante una donación imputable a la mejora y por tanto efectuada a título de legado o de herencia. Cuidado con este paréntesis) y por tanto ante un caso de exclusión de la facultad del art. 47.3, pues podría entenderse que la cosa común se había adquirido por herencia o legado, y en consecuencia que la ulterior división de la cosa común no atribuía al arrendatario derecho de adquisición preferente. Pablo dijo que este argumento podía utilizarse, si bien la donación con carácter de mejora, no es equiparable de manera general a un pacto sucesorio, por lo que tal argumento podría descartarse posteriormente después de apuntarlo.
- Pablo: hay adquisición preferente por que el art. 47. 3 no excluye a la donación, y por tanto los argumentos para cargarse lo que dice una ley tienen que ser sólidos, no bastando recurrir a la R.D.G.R.N que dice que no hay adquisición preferente (por cierto estúdiate bien la R o RR al respecto); entre tales argumentos estarían los de los dos puntos anteriores (que el arriendo es posterior a la comunidad, y que de alguna manera la donación efectuada puede equipararse a un pacto sucesorio); contraargumentos serían que en la LAR la solución a este problema es distinto, la protección del derecho del arrendatario y la interpretación restrictiva del precepto; al final decimos que no por la R de la DGRN.
- Cuidado con la revocación del carácter de mejora de una donación, pues tal revocación no afecta a la mejora (art. 827 del Cci).
- Las aportaciones sociales de bienes arrendados o de derechos de arrendamiento. Hacer nota. Ver Dictamen Manuel Clavero “Alipio y Blasa”.
- El art. 1320.2 del Cci es el único precepto de nuestro Derecho que declara que una manifestación errónea o falsa no es nula. ¿?.
- El anotante no es tercero. ¿?.
- El arrendamiento es un acto de administración, que exige capacidad para enajenar según Pablo que citó al respecto un precepto que se me escapó. Todo arrendamiento es un acto administrativo, pero las condiciones pactadas (por ejemplo si la renta es irrisoria) pueden hacer necesario el consentimiento del consorte en caso de SG.
- SOBRE LA DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO VER DICTAMEN ANTONIO FRANCÉS-1.
- El art. 145 del RRM hace referencia a la caducidad del nombramiento de los administradores en la SA y se planteo si era posible una reelección tácita de los administradores con cargo caducado. Pablo dijo NOOOO. Comparar a este respecto el RRM anterior y el vigente, e incluir el trabajo que tienes sobre el administrador con cargo caducado. Además se dijo: el administrador con cargo caducado, no puede hacer nada de nada, ni siquiera convocar la Junta, a salvo lo dispuesto en el art. 145 del RRM.
- La Junta no puede convocarse a sí misma. Esta es la verdad del perogrullo, y ha de tenerse en cuenta en SA y en SL (supongo. ¡Viva el miedo!).
- Buscar la R. del Balneario de Solán de Cabras. En la escritura, o en los estatutos, se estableció que los administradores no podían vender el Balneario; la cláusula no se inscribió (art. 129 de la LSA), pero ¿si se hubiera inscrito habría que aplicar el 129 y principalmente su segundo párrafo?. Sobre el problema de esta R, y al margen de que se inscribiera o no tal cláusula (dado el tenor del 129) se dijo: que si el objeto social hubiera sido la explotación de balnearios en general no cabe duda de que los administradores podrían vender Solán, pero siendo el objeto la concreta explotación de Solán, se plantea: ¿pueden los administradores efectuar la venta del bien cuya explotación constituye el objeto social?, y si así fuera ¿qué ocurriría con el 129?. Pablo dijo que parece que no podrían, pero como el comprador para estar protegido por el 129, no tiene que ir al RM para conocer el objeto social, si el administrador le vende el Balneario ¿queda protegido?, o ¿el acto es nulo por falta de facultades del administrador?. Más: en conclusión el administrador si vende Solán a nivel interno (por ser un acto contradictorio con el objeto social (¿o denegatorio?), se le caerá el pelo, pero a nivel externo, es discutible la validez (si sostenemos esta tesis, como inconveniente puede apuntarse que la venta podría generar la disolución de la sociedad por imposibilidad de cumplimiento del objeto social, y este argumento ¿es suficiente para apoyar la nulidad, o ineficacia a nivel externo?) o nulidad del acto.
- En el dictamen Lora-Tamayo-2 se planteó: 1.- distinción entre actos contradictorios, denegatorios, neutros y polivalentes. 2.- que los dos primeros tipos de actos podrían realizarse con autorización de la Junta (y entonces, ¿mayoría o unanimidad?; parece que sería suficiente la mayoría). 3.- si el administrador llega a realizar un acto contradictorio o denegatorio, ¿qué ocurre?, el acto vale, protegemos al tercero y reclamamos responsabilidad, o el acto es nulo y reclamamos también responsabilidad. 4.- ver resolución de 25 de abril de 1997 y la de Solán.
- La Junta puede limitar internamente la actuación del administrador, no externamente. Al respecto ver Problemas de Derecho Mercantil (n° 10 bis).
- Sobre el 149 del RRM ver Dictamen Ventoso-3.
- ¿Puede el administrador vender la sede social? (Pablo dijo que sí). ¿Qué clase de acto es este (neutro, polivalente, contradictorio, denegatorio…)?.
- Donación por el administrador (¿es acto denegatorio o contradictorio?: parece que contradictorio, y más que contradictorio con el objeto, contradictorio con el FIN SOCIAL, siendo además, casi, el único acto de tal clase): Pablo le autorizaría la escritura si viene con autorización de la Junta (que debe aprobar el acuerdo con la mayoría del 103. Para Pau Pedrón hace falta unanimidad). Es decir la donación es válida si existe autorización; el problema es la mayoría necesaria para la autorización. Cuidado: la sociedad si puede efectuar ciertas donaciones (las módicas o de liberalidad, las publicitarias.. El paréntesis es cosa mía) y MAS CUIDADO PORQUE PABLO AL FINAL VINO A DECIR QUE EN UN DICTAMEN EL METERÍA EL ROLLO ANTERIOR Y ACABARÍA DICIENDO QUE EL ADMINISTRADOR NO PUEDE DONAR, CREO, QUE NI SIQUIERA CON AUTORIZACIÓN UNÁNIME DE LA JUNTA (ESTA CONCLUSIÓN ME DEJA FRITO. COMENTAR)
- ¿Existe, en algún sitio, una acción contra los actos manifiestamente contrarios al objeto social? (¿no estaremos hablando de la acción de responsabilidad?).
- Hacer nota sobre la hipoteca del arrendamiento. Vallet debe ser uno de los pocos que la admite, pero parece que cuando coge la pluma, no en su notaría.
- El apoderado general (no confundir con apoderado en términos generales) tiene las facultades que especifique su poder. Diferencias entre la interpretación del apoderamiento civil y mercantil (tengo nota sobre esto en algún otro sitio).
- Sociedad no inscrita. Como notario, Pablo firmaría todo (tesis moderna), en un dictamen sería mucho más cauto. NO PUDE SACAR NADA EN CLARO.
- Recuerda la importancia de la distinción entre la titularidad del arriendo y su contenido económico, pues por ejemplo en sede de gananciales tiene gran importancia. Comentar. Más: la titularidad de un arriendo no cambia, por el matrimonio, en REM de gananciales, del arrendatario.
- La habitualidad sobrevenida. What?. No se si esto se refiere al caso de que yo soltero sea arrendatario, luego me case en gananciales, y la vivienda pase a ser la habitual. Comentar. Parece que Miguel García-Granero ha escrito algo sobre esto.
- Tenemos un bien presuntivamente ganancial ex art. 94.1 del RH, ¿quién puede instar su venta?. Comentar.
- ART. 51 DE LA LAU DEL 64: 1.-EL RETRAYENTE O EL QUE HUBIERA ADQUIRIDO POR DERECHO DE TANTEO, ASÍ COMO SU HEREDERO O LEGATARIO, NO PODRÁ TRANSMITIR POR ACTOS INTER VIVOS EL PISO ADQUIRIDO HASTA QUE TRANSCURRAN DOS AÑOS DESDE LA ADQUISICIÓN, SALVO SI HUBIERA VENIDO A PEOR FORTUNA. 2.- EL INCUMPLIMIENTO DE ESTA PROHIBICIÓN PRODUCIRÁ LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ORIGINARIO, Y EL DE LA SEGUNDA TRANSMISIÓN, A INSTANCIA DE PARTE PERJUDICADA. Repercusiones registrales. ¿Existe algo parecido en la LAU del 94 o en la LAR del 80?. No recuerdo la relación del precepto con el dictamen, aunque podría ser algo relativo a la hipoteca de Narciso (ya lo recuerdo: ¿hipotecar es vender?; si lo es, entonces habría que aplicar el 51. ¿Influía en algo el carácter privativo o ganancial de la finca?). Comentar.
- En principio creíamos que el 1322 del Cci declaraba la anulabilidad de los actos a que alude. Por lo visto, aún se sigue discutiendo, si cabe hablar también de acto nulo, inexistente, imperfecto o incompleto. Comentar.
- ¿Qué ocurriría si el poder otorgado por la sociedad no estuviera inscrito?. Pues que la venta no se inscribiría en el RP (art. 11 del RRM).
- ¿Qué ocurriría si fuese el administrador, quien no tuviera su cargo inscrito?. Pues tres cuartos de lo mismo (¿art.?).
- Si se tratara de un poder concreto no sería necesaria tal inscripción para inscribir la venta (art. X del RRM).
- Una sociedad otorga poder que no se inscribe en el RM (hacer nota sobre la inscripción de poderes, y de paso sobre la inscripción del nombramiento de administradores y CCDD: problemas en materia de nombramiento, aceptación e inscripción), y posteriormente lo revoca: la revocación lógicamente no se inscribirá y el comprador en una venta previa a la inscripción (y creo que anterior a la revocación) podrá exigir que el poder se inscriba (parece ser que lo dice algún art. del RRM). Consultar y comentar los 4 últimos puntos.
- Folio 7 parte trasera: El TS exigía capacidad dispositiva para los arriendos sujetos a prórroga forzosa (los anteriores al Decreto Boyer, si hablamos de urbanas), es decir, para arrendar una finca urbana, que iba a quedar sujeta a prórroga forzosa. La prórroga forzosa en los arrendamientos de la LAR del 80. Comentar. ¿Es posible que esto me lo sacara del libro de Ventoso o del de Pau?. Recurriendo a esta jurisprudencia dije que las esposas de Narciso y Filemón, no tenían que consentir el arriendo, pues este no estaba sujeto a prórroga forzosa, si bien es cierto que añadí que se trataba de un acto administrativo y no de disposición. Mejor se hubiera podido decir que tal naturaleza en caso de existir prórroga forzosa se transforma o modifica o que debe matizarse de ahí la exigencia del TS (que no implica que el arrendamiento haya de considerarse como un acto de disposición).
- Carácter privativo o ganancial del arriendo. Hipoteca y sociedad de gananciales. Comentar y hacer nota.
- Venta por un solo cónyuge de dos pisos, uno privativo y otro ganancial, por un solo precio (precio conjunto). Al margen de la posibilidad que yo ofrecí debe haber más (por ejemplo, que en vez de una sola venta, hubiera dos, una buena y otra atacable. Ver art. 1479 del Cci). Comentar. Lo que leí en clase, sobre esta cuestión, haciendo trampa, porque no lo leí todo, fue irreprochable, estaba bien y ya sabes que el rapapolvo te cayó por otra cosa. Para las ventas por precio conjunto que no se te olvide el art. 11 de la LH. Plantear el problema de la resolución, vía 1504 de estas ventas por precio conjunto y relacionando el 1504 con el 11 de la LH.
- Este dictamen contiene una argumentación bastante buena sobre la siguiente cuestión: ¿priva la renuncia de un hijo a la herencia de su padre, de todo derecho en la herencia del abuelo al nieto, hijo del renunciante?. Respuesta sin lugar a dudas SI.
- VER DOCUMENTOS SOBRE EL 811 Y EL 1006.
- Venta por los herederos de un bien de la herencia existiendo CP y antes de formalizar el CP la partición. Me plantee si los herederos podían prescindir del CP. Mi argumentación fue bastante buena, así que merece la pena releerla, si bien Pablo, siguiendo a Cámara, dijo que los herederos no pueden prescindir del CP. El único argumento al respecto fue la llamada “cláusula de no estorbar”, por lo que a fin de cuentas podrías haber dicho que aunque el testador no impone la actuación del CP y no parece existir un especial interés en proteger a nadie, la ausencia de esta cláusula nos conduce a pensar que los herederos no pueden prescindir del CP.
- Otras cuestiones relacionadas con la anterior: ¿qué pasaba con el dinero de la venta?, ¿se lo podían repartir los herederos o no?, y ¿nos encontrábamos realmente ante una partición parcial o no?. Comentar art. 80 del RH al respecto de esta última cuestión, pues creo que viene a admitir la partición parcial si no existe CP.
- Enajenación de bienes reservables. Hacer nota. Comentar la tesis de Llagaria.
- División horizontal y adjudicación de pisos por el CP, no perteneciendo el edificio totalmente a la herencia. Pablo, más o menos, dijo: que el CP puede llevar a cabo por sí solo toda clase de operaciones de tipo librario, y puede, por ello, llevar a cabo la división horizontal; sin embargo, no pueden adjudicar pisos porque este acto de riguroso dominio y naturaleza dispositiva excede sus facultades (¿ni aún cuando todo el edificio forme parte de la herencia?); el único de estos actos que el CP puede realizar, por razones de utilidad práctica y como ha reconocido la DG, es la liquidación de la SG. Entiendo por tanto que un CP puede agrupar, agregar, dividir o segregar fincas de la herencia pero no podrá adjudicarlas luego, salvo que lo haga (como en la adjudicación de pisos) en proporción al derecho de que cada uno de los interesados en la herencia (¿?). Tratándose de fincas que no formen parte de la herencia en su totalidad, entiendo que no podría realizar esas operaciones, y más claramente las dos segundas, pues podría ocasionarse perjuicio a los interesados en la herencia y se estaría traspasando la barrera del acto meramente librario (¿?). Comentar, pues las dudas en esta materia son muchas, ASI QUE MUCHO CUIDADO, PORQUE NO ME HA QUEDADO NADA CLARO.
- La argumentación en la materia anterior y en cuanto a la división y adjudicación en caso de gananciales por un solo cónyuge, no estuvo mal. Releer, PUES ES UTILIZABLE AUNQUE EN ESTA MATERIA ESTAMOS EN UN MAR DE DUDAS.
- ¿Se puede dividir horizontalmente y no adjudicar?.
- Aportación a sociedad de finca ganancial sin el consentimiento de un cónyuge. Repercusiones registrales. Condición de tercero de la sociedad (y de paso del inmatriculante).
- TERMINADO EN MADRID A 4 DE MARZO DE 2002.
- Enajenación de rama de actividad, ¿es posible que constituya una escisión impropia?. Hay una resolución sobre esto, que está explicada con toda la problemática de esta operación en las notas de los dictámenes de Meneses. Pedir y estudiar.
- Caso número uno. No se puede reclamar al fiador, pues su obligación se ha extinguido, ya que la dación en pago es un medio especial de pago, que extingue la obligación principal y por tanto la del fiador (art. 1847 del Cci). No obstante, debe tenerse en cuenta el art. 1170.2 del Cci, que señala que la entrega de letras de cambio, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizadas, o cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado. Este precepto permitiría entender que si la dación en pago se hace entregando al acreedor letras, no se extingue la obligación del deudor, ni la del fiador, en tanto no se dan las circunstancias del art. 1170.2 del Cci. El TS hace referencia a esta cuestión en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y 25 de mayo de 1999. Deberías conseguirlas; sino recuerdo mal, o no me equivoco, dicen que tras la dación en pago de las letras el fiador queda liberado (es posible que no digan las dos lo mismo). Consultar con Sergio.
- Ten en cuenta en materia de entrega de efectos mercantiles y fianza el art. 1849 del Cci.
- Yo soy fiador de otro, que tiene garantizado el pago de su deuda mediante letras de cambio; ¿estoy obligado a responder del pago de las letras?.
- Caso número dos. No me enteré; lo único que anoté respecto del primer subcaso es que se aplicaría el 1851, y que en el segundo se estaría ante una novación meramente modificativa de la obligación principal que no afectaría a la obligación del fiador. Consultar.
- Caso número cuatro. El TS en sentencia de 22 de diciembre de 1999 (conseguir) ha señalado que si por error consta en una escritura como vendida una finca que en realidad no era la que el vendedor quería vender, y el comprador quería comprar, cabe plantearse si procede una acción de anulabilidad por error, es decir por vicio del consentimiento, o por el contrario una acción de nulidad o inexistencia por falta de consentimiento. La cuestión ha de resolverse a favor de esta segunda posibilidad (en el caso de que fueren varias las fincas vendidas, si el error existe en una sola, por supuesto la nulidad o inexistencia sería parcial, como la anulabilidad, en su caso, si sostenemos esta otra postura). Y el razonamiento del que se deduce tal conclusión es, si no me equivoco (confirmar), el siguiente: ha de prevalecer la voluntad interna sobre la declarada; no existe un error obstativo o en la declaración de voluntad, sino más bien un error sustancial es decir en la formación de la voluntad. Cuidado con los plazos ya que si sosteníamos la anulabilidad la acción había prescrito. Son muchos los preceptos a tener en cuenta en la argumentación y solución de este problema.
- Ver art. 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado o del RN, que se introduce por la Ley de Acompañamiento del 2001 (o tal vez sea simplemente un art. de esta ley).
- TERMINADO EN MADRID A 28 DE FEBRERO DE 2002.
- Repasar el tema en el que se trata de las arras. El TS (sentencia de 10 de febrero de 1997) considera normalmente a las arras como parte del precio y por ello solo permite el juego del art. 1454 del Cci si existe pacto al respecto (de hecho se exige al respecto clara, precisa y rotunda voluntad para que el 1454 pueda aplicarse), pues tal art. no tiene carácter imperativo. Tratándose además de una venta realizada por constructor o promotor a favor de particular resulta aún más justificada esta posición por lo farragoso, leonino y hasta abusivo de esta clase de ventas.
- Repasar la cláusula rebus sic stantibus. Esta cláusula suele aplicarse a contratos de tracto sucesivo y larga duración y con carácter excepcional, por ellos en los de tracto único es aún más excepcional su aplicación según el TS.
- Venta de pisos sobre plano. El TS declaró la nulidad del art. 13 del RH, reformado en el 98, por ser contrario al art. 609 del Cci. Según Pat a pesar de que el TS se haya cargado este precepto (por una razón que no es la mera vulneración, creo, del principio de reserva de ley), lo que preveía tal precepto es perfectamente posible (pactar permuta con efectos reales o meramente obligacionales) y los registradores están inscribiendo sin mayor problema.
- ¿Qué coño es el dolo incidental?.
- Si vendo una VPO por más precio de lo que debo, la venta es válida civilmente sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan, pero, ¿quid iuris si el comprador no sabía que es VPO?. No me enteré bien de la solución que dio en el caso concreto el TS, y me parece que resolvió en un caso en el que el comprador lo sabía.
- Arturo es viudo. Lega a su hija una VPO e instituye herederos a sus otros dos hijos. El precio máximo de venta de la VPO es de 20 millones, pero su valor de mercado es de 50. El resto del caudal vale 10 millones. ¿Quid iuris?. El TS ha señalado que el valor que ha de computarse a efectos de legítima es el de mercado recurriendo, más o menos, a esta argumentación: usted señora legataria tiene la propiedad de una vivienda gravada, así que transforme usted la vivienda en libre y será suyo el valor de mercado de la vivienda descontando el valor de la transformación (esto del descuento no lo dijo el Supremo y por eso surge el problema que ahora veremos). STS de 11 de mayo de 2001. Problema: ¿quién ha de sufrir realmente el coste de transformación?, ¿los herederos o la legataria?. También podría surgir este problema al revés si la legítima de la legataria fuese de 50 millones pues su legítima se cubre si atendemos al valor de mercado, pero no si tenemos en cuenta el precio máximo de venta. Según el Supremo como se ha de tener en cuenta el valor de mercado no habría problema, pero subsistiría el problema del caso anterior.
- Antonio compra a Benito una partida de patatas de siembra, las siembra y su mala calidad le hace perder cosecha. El problema era determinar si procedía una acción por vicio de la cosa o por incumplimiento contractual, y la opción por un caso otro era importante pues el plazo sería de 6 meses en el primero y de 15 años en el segundo. La clave para resolver según el TS era la frustración o no del fin del negocio. Si había frustración 15 años, si no la había 6 meses. Más o menos lo pillo.
- A y B están casados en gananciales. A muere en el 84 instituyendo heredero a su único hijo. B muere en el 87 bajo testamento otorgado en el 85 en el que instituía también heredero a su hijo, y lega a un sobrino una finca de la comunidad post-ganancial aún pendiente de liquidación. Quid iuris. Dos posturas: la de JL y el TS viene a decir que se aplica por analogía el art. 1380 del Cci. La de Sergio, que Pat estimó más acertada, aplicaba, más o menos, lo que dice el 1380 sin citarlo, es decir, que si adjudica la finca en la herencia de la madre, el hijo como heredero del padre, podría optar por entregar la cosa o su valor (aplicando las normas del legado de cosa propia del heredero) y si la finca se adjudicaba en la herencia del padre el legado tendría plena efectividad. STS de 11 de mayo de 2000.
- POR FAVOR CUIDADO CON LO DE LAS MITADES, HÁBLAME DE PARTES INDIVISAS O CUOTAS TANTO EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL, COMO EN LA HEREDITARIA Y LA ORDINARIA, ¿y en la SG?
- Número 6. Quizá lo más interesante que se planteó es si un testamento mancomunado aragonés otorgado por dos cónyuges no siendo uno de ellos aragonés al tiempo del otorgamiento del testamento puede ser válido si luego el que no es aragonés (y siempre que su ley personal al tiempo de otorgar el testamento no admita esta forma de testamento) adquiere la VC aragonesa. Se habló al resolver esta cuestión de la distinción entre el fondo y la forma de no sé que, del Convenio de la Haya en materia testamentaria, y del principio del favor testamenti (Comentar).
- Si sosteníamos la validez del testamento no habría preterición de los ascendientes, pues estos, creo, no son legitimarios en Aragón.
- Número 9. Repasar el tema de la elevación a público de los documentos privados. Repasar la rescisión por lesión en Cataluña y Navarra. Hacer nota sobre la VC de las personas jurídicas (¿la tienen?, ¿cuál es el criterio que se ha de utilizar para su atribución?. En cuanto a esta segunda cuestión, parece que prevalecía la idea de que tal criterio es el del domicilio).
- Pascual Júnior dijo, y a Tamayito, le pareció muy bien, que en este punto sería necesario distinguir entre la aplicación, a las mercantiles implicadas, del Derecho Mercantil Estatal y la aplicación de las normas civiles forales correspondientes a su ley personal. Creo que vino a decir que con independencia de que las mercantiles se rijan por normas estatales, su VC puede determinar la aplicación de las normas civiles correspondientes a su ley personal. ¿Acierto?.
- En este punto había que plantearse cual era la ley aplicable a la CV ex art. 10 del Cci (también se habló en la materia del Convenio de Roma). Es decir primero debíamos saber la VC de las mercantiles y luego determinar la ley aplicable al contrato (que podría ser la común, la navarra o la catalana, creo). En esta cuestión se discutió si la elevación a público influía o no en la determinación de tal ley, circunstancia que dependía del carácter de la escritura de elevación a público. A estos efectos tenía indudable interés el art. 1224 del Cci. Comentar.
- Sergio proporcionó a la colectividad una regla de oro: si en el supuesto se habla de una simple elevación a público no existe renovación contractual (aunque debamos plantearlo) y por tanto solo si el supuesto nos hace plantearnos al respecto alguna duda hablaremos de tal renovación y de sus consecuencias.
- La circunstancia de que la cotización del pintor del cuadro vendido hubiera subido era la causa por la que la sociedad vendedora se planteaba hacer algo para recuperar el cuadro. Era bastante discutible que esta causa permitiera la rescisoria por lesión.
- NO VENDRÍA MAL HACER EL DICTAMEN SOBRE VC DE LLAGARIA.
- Número 16. A y B, cónyuges de vecindad civil catalana, otorgan sendos testamentos en 1991 en los que se instituye heredero universal a su consorte, sin perjuicio de las legítimas de sus dos hijos. En mayo de 1998 inician trámites de separación y B traslada su residencia a Madrid, donde fallece en junio de 2000, tras haber adquirido la VC común por manifestación ante el Encargado del Registro Civil y antes de que hubiera recaído sentencia de separación. ¿Quién hereda a B?.
- En principio del art. 9.8 del Cci resulta que el testamento otorgado por B, siendo catalana, conservará su validez aunque su sucesión se rija por el derecho común. Siendo así habría que aplicar el art. 132 del Código de Sucesiones de Cataluña que establece: “ La institución de heredero…a favor del cónyuge… se presumirá revocada en los casos de…separación de hecho con ruptura de la unidad familiar por alguna de las causas que permiten la separación judicial o el divorcio, o por consentimiento mutuo expresado formalmente. La disposición será eficaz si del contenido del testamente…se desprende que el testador habría ordenado la disposición de última voluntad a favor del cónyuge incluso en los casos del apartado anterior. Será de aplicación a los supuestos previstos en el presente artículo lo dispuesto en el artículo 335”. Este 335 señala: “Si, al fallecer el causante, hay pendiente una demanda de nulidad matrimonial, divorcio o separación, salvo que haya habido reconciliación entre los cónyuges, los herederos llamados en defecto del cónyuge pueden seguir ejerciendo las acciones planteadas y, si lo hacen, deben esperar al resultado de la sentencia definitiva para mantener o para negar al cónyuge sobreviviente el derecho a suceder”.
- También sería posible sostener que aunque el 9.8 cuando dice lo que dice se refiere a que el testamento es válido desde un punto de vista formal, si bien su contenido se regirá por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte. Siendo así no procedería aplicar los arts. citados en el punto anterior, y por tanto la institución de heredero a favor del cónyuge sólo nos la podríamos cargar recurriendo al 767 (con el miedo consiguiente) y que podemos no aplicar teniendo en cuenta la doctrina registral. Si nos cargamos la institución, habría que discutir posteriormente si el cónyuge de este supuesto tiene o no derecho a legítima (a estos efectos habría que tener en cuenta el art. 834 del Cci, , el 835, el 945, y la doctrina registral).
- Otros preceptos interesantes en esta materia: 381 del Código de Sucesiones y el 146 del mismo (equiparable al 767 del Cci).
- El 9.8 y los matrimonios anteriores a 1990. Este artículo aún no lo tengo claro, así que habrá que seguir trabajándolo sobre la base del documento “Tema 9 Civil”.
- No olvides que puedes aplicar en materia de interpretación del testamento, las normas de interpretación de los contratos.
- En los casos en que se establezca un orden sucesivo para la adquisición de derechos hereditarios, podemos hablar de la existencia de una sustitución fideicomisaria. La DG señala que la exigencia del Art. 783 del CCI en cuanto a que los llamamientos a la SF han de ser expresos se cumple implícitamente mediante el establecimiento de un orden sucesivo, ya que no es necesaria la utilización de fórmulas sacramentales.
- El Art. 781 del CCI, no regula las sustituciones fideicomisarias en general, sino una modalidad de las mismas, y más concretamente la que impone al fiduciario la obligación de conservar y transmitir lo que recibe en beneficio del fideicomisario.
- La cuota legal usufructuaria no esta sujeta a la reserva viudal, porque el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario y porque si lo estuviera, se generaría un gravamen sobre la legítima del viudo contraria al Art. 813.2 del CCI. Además puede decirse que el Art. 968 del CCI impone la obligación de reservar la propiedad de todos los bienes que se reciban del difunto consorte, pudiéndose considerar excluido el derecho de usufructo.
- ¿Los hijos positum in conditionem lo son también in sustitutionem? NOOOOOOOOO.
- Ante la colisión de la reserva viudal y el fideicomiso de residuo puede decirse con el objeto de determinar preferencias que la obligación de reservar solo cesa por causas taxativas, y que el derecho de los fideicomisarios es un derecho doblemente claudicante ya que puede estar condicionado y puede verse extinguido por la existencia de la obligación de reservar
- Parece que una Resolución de 21 de abril de 1999 admite en las sociedades anónimas que cualquier administrador convoque la Junta General si se ha producido el fallecimiento de la mayoría de los miembros del Consejo de Admón. El Art. 45 LSRL parece que lo admite expresis verbis en la SL.
- ¿Sería posible por la vía de la conversión material que un nombramiento por cooptación impugnable por no ser el nombrado accionista, se salve entendiendo que ha sido nombrado apoderado general con las facultades delegadas, que en este caso son todas las susceptibles de delegación?.
*EL MENOR EMANCIPADO podrá conceder poderes para enajenar bienes inmuebles (o para realizar cualquiera de los actos a que se refiere el art. 323 del Cci), pues el complemento de capacidad deberá acreditarse al hacer uso del poder.
*EL PODER IRREVOCABLE en la ejecución extrajudicial de hipoteca plantea las siguientes cuestiones:
- En caso de muerte del apoderado, que es el acreedor hipotecario normalmente, sus herederos conservarán las facultades derivadas del poder, si bien este efecto es discutible, por el carácter personalísimo del apoderamiento.
- En las hipotecas en garantía de letras de cambio suele pactarse la transmisión del poder a los ulteriores endosatarios de las letras para cuando tenga lugar la cesión del crédito hipotecario ex art. 150LH.
- En definitiva este apoderado no es más que un NUNTIUS que culmina la ejecución y no puede discutir nada.
*EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:
- SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
- SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
- SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
- SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción en el RM (creo que más concretamente desde la inscripción de la aceptación del nombramiento) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.
*EN CASO DE ENAJENACION DE UN INMUEBLE ARRENDADO por un consejero delegado no inscrito en el RM, el plazo para ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la inscripción del nombramiento en el Registro, ya aunque tal inscripción atribuye efectos retroactivos a la venta desde el momento de su realización e implica la ratificación tácita de la venta que pierde su condición de acto incompleto, tales efectos se producen solo entre partes y no frente al tercero titular del derecho de retracto, que no puede verse perjudicado por el juego de la retroactividad.
*EN LA ENAJENACIÓN DE UN INMUEBLE ARRENDADO por mandatario verbal el plazo para el ejercicio del retracto se cuenta desde la ratificación, no desde la fecha de celebración del negocio, ya que los efectos retroactivos de la ratificación no pueden perjudicar al arrendatario titular del derecho de retracto. Desde la ratificación la venta pierde su carácter de incompleta.
*EN LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A LA RESERVA de los art.191 y 192 del Cci, podemos distinguir varias posiciones (ojo con el 191 y posibles pretericiones erróneas):
- Unos entienden que se aplican las reglas de la enajenación de bienes sujetos a reserva ordinaria o lineal, por lo que nunca se podrían transmitir como libres con plena seguridad jurídica (salvo, digo yo, que presten su consentimiento todos los posibles reservatarios, lo que en esta clase de reserva no es posible, porque el reservatario está ausente y no puede consentir, por lo que me surge la duda de la eventual intervención de representantes a este fin y en toda clase de reservas).
- Otros entienden que se podrían transmitir libremente sobre la base de que si fuesen propios del ausente seria posible la transmisión recurriendo a los arts. 185 y 186 in fine del Cci., de los que resulta que si se pueden transmitir los bienes del ausente en las condiciones de dichos artículos con mayor razón podrían transmitirse cuando sean reservables, ya que, a fin de cuentas, sobre ellos el ausente sólo tendría un derecho eventual. ESTA TEORIA ES MUY DISCUTIDA.
*Sucesión a la que sea llamado el fallecido si reaparece y se ha hecho la partición. Se aplicará el art. 1081 y si no se ha hecho, y los coherederos han vendido bienes, según Lacruz, deberá pasar por estos actos por aplicación analógica del art. 197 del Cci.
*LA RATIFICACION NO TIENE EFECTOS RETROACTIVOS FRENTE A TERCEROS, sólo los produce entre partes. Así inscrito en el RP un negocio jurídico incompleto, si después se practica, por ejemplo, una anotación preventiva de embargo, cuando posteriormente se ratifique el negocio jurídico incompleto, no tendrá preferencia este negocio frente al titular de los derechos derivados de la anotación, por aplicación del art.33 LH. Ejemplo por favor.
*EN MATERIA DE RATIFICACION HAY QUE recordar siempre los artículos de la gestión de negocios ajenos sin mandato y principalmente los art.1892 y 1893 CC.
*TEORIAS SOBRE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO JURIDICO FIDUCIARIO:
- LA TEORIA DEL DOBLE EFECTO según la cual en tal negocio, hay un EFECTO REAL que transmite el dominio al fiduciario, y otro OBLIGACIONAL, por el que queda el fiduciario obligado a actuar dentro de la convenido y en caso contrario a indemnizar los daños y perjuicios causados. Esta teoría está casi abandonada.
- LA TEORIA DE FEDERICO DE CASTRO, que básicamente asimila el negocio fiduciario a los negocios jurídicos simulados relativamente y que distingue una TITULARIDAD REAL que pertenece al FIDUCIANTE (o transmitente) y una TITULARIDAD FIDUCIARIA que pertenece al fiduciario (o adquirente); según esta tesis los terceros quedan protegidos por la apariencia creada por el fiduciante siempre que sean de buena fe, y mediante un mecanismo similar al del art. 1738 del Cci.
La diferencia entre ambas es que en la primera se protege a los terceros sean o no de buena fe, y en la segunda sólo si son de buena fe (y si adquieren a título oneroso ¿no?). Hay que recordar además que se excluyen de la masa de la quiebra los bienes que el fiduciario tiene en su poder (art.909 del Cco), pues en realidad, no se ha transmitido al quebrado el dominio de un modo irrevocable; debe tenerse en cuenta que no hay un precepto similar en el caso del concurso. También podrá ejercitar la acción reivindicatoria y tercerías de dominio. Separatio ex iure domini.
*DERECHO TRANSITORIO EN MATERIA DE VECINDAD CIVIL: hasta 1990, casi siempre (¿cuando no?), tanto la mujer como los hijos seguían la condición del marido en materia de vecindad civil, y por tanto si el padre cambiaba de vecindad, los hijos y la mujer también lo hacían. Las modificaciones del REM de 1975, se aplican incluso con carácter retroactivo a los matrimonios celebrados con anterioridad, pero el REM del matrimonio no cambia, es INMUTABLE, aunque sí cambiaban los efectos del matrimonio del art.9-2 CC hasta 1990, si bien, a partir de la ley de 15-octubre-90 se PETRIFICAN (repasar el dictamen de Vicente) y serán los inmediatamente anteriores a la reforma, NO SE VOLVERÁ al anterior EN CASO DE QUE HUBIESEN CAMBIADO, lo cual será importante, por ejemplo a efectos del art.9-8 CC. No está todo esto nada bien explicado. Cuidado con la posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14 del Cci (repasar las diferentes teorías sobre el tema. Hay recientísima sentencia del TS).
*EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, podría no ser inscribible, ya que el comprador no adquiere más que la posesión material de la cosa y carece de poder de disposición sobre ella (arts. 5 y 106-2 LH); no tiene por tanto un derecho de naturaleza real, y en consecuencia no cabe el acceso de su derecho al Registro de la Propiedad. El vendedor y el comprador pueden ejercitar, en su caso, la tercería de dominio o de mejor derecho, respectivamente, contra posibles embargantes; finalmente cabe añadir que el vendedor tendrá una titularidad sujeta a condición resolutoria y el comprador a la condición suspensiva de pagar el precio. Por esto último me surgen dudas: ¿es que no pueden acceder al RP titularidades sujetas a condición suspensiva?. ¿OJO?.
*PARA LA USUCAPIÓN ES NECESARIA la posesión en concepto de dueño (ver art. 447 del Cci.), ya se trate de la ordinaria o de la extraordinaria, por lo que EL ÚNICO DEFECTO o problema QUE INTERESA EN UNA TRANSMISIÓN, en principio, es la adquisición de manos de un no propietario (PUES SI SE ADQUIERE DE UN PROPIETARIO NO ES POSIBLE HABLAR DE USUCAPIÓN, PUES NO CABE LA USUCAPIÓN DE COSA PROPIA). En el caso de que falte poder dispositivo (venta de cónyuge en gananciales sin consentimiento del otro), unos entienden que también se puede purgar por usucapión, sin embargo lo que consolida la posición del adquirente no es la usucapión sino la prescripción extintiva de las acciones (ESTA ÚLTIMA ES LA BUENA. LOS QUE ENTIENDEN QUE CABE LA PURGA SIGUEN LA TESIS DE BELLOC).
*SE DISCUTE LA USUCAPIBILIDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE, que podría ser una excepción a la regla general de la accesión inmobiliaria (todo lo construido en suelo ajeno se hace propiedad del dueño del suelo). Se admite por la doctrina, esta posibilidad, si el dueño del suelo no ejercita sus derechos contra la invasión del mismo en caso de concesión de este derecho por un no propietario.
*TAMBIEN SE ADMITE LA USUCAPION DE LA PRENDA por una parte de la doctrina, a pesar de que algunos la niegan recurriendo al art.1857.2° del Cci., ya que se ha de constituir la prenda por el propietario de la cosa pignorada. Y, por tanto, volviendo al punto anterior, ¿no debe constituirse el derecho de superficie por el propietario del suelo?.
*HA DE EXCLUIRSE DE LA posibilidad de USUCAPIÓN al derecho real de HIPOTECA, ya que no es susceptible de posesión y es un derecho de constitución registral, aunque será posible la protección del acreedor hipotecario por la vía del art.34 de la LH. Creo que esta última afirmación viene a decir que la hipoteca puede adquirirse a non dómino.
*EL RECONOCIMIENTO DEL DEUDOR DEL ART.1948 CC no es que interrumpa la posesión, sino la usucapión, ya que no se poseerá desde tal reconocimiento a título de dueño como exige el art.1941 del Cci.
*EN LA COMUNIDAD DE BIENES puede plantear PROBLEMAS el art.1933 del Cci, en el caso de que un comunero sea de buena fe y los demás no; parece que en este caso deberá primarse la buena fe del usucapiente que la tenga, y que aprovechará a todos los demás comuneros, aunque algunos autores entienden que el comunero de buena fe adquirirá su cuota en plazo más corto que los demás. El tenor literal del artículo no parece permitir esta última interpretación.
*TAMBIÉN puede plantearse EL CASO DE LA USUCAPIÓN DE UN INMUEBLE perteneciente a dos propietarios, uno de los cuales está presente y el otro ausente. En este caso se entiende que para prescribir la parte del primero se necesitan 10 años y para la del segundo 20, aunque si la cosa es indivisible (esto último es más que discutible, ya que dice Sergio que es una opinión tomada de alguien probablemente no muy autorizado) deberá contarse el tiempo como si ambos estuvieran ausentes (es decir en este caso serán necesarios 20 años de posesión). Consultar JL y Sergio.
*EL ART.1960.1° del Cci se refiere al sucesor a título particular no a título universal, y también a la sucesión por actos inter-vivos, por donación o compraventa por ejemplo, ya que en realidad alude a la unión de dos posesiones, pues si hubiera continuación en la posesión en estrictos términos hereditarios, como en el caso del art. 440 del Cci, la regla que comentamos sería innecesaria.
*UN CAUSANTE DE MALA FE tiene una posesión que no puede unirse a la de su causahabiente de buena fe para completar el tiempo necesario para la usucapión ordinaria, ex art. 442 del Cci; también pueden plantearse problemas en la situación inversa.
*LA BUENA FE EN LA USUCAPIÓN ORDINARIA debe subsistir durante todo el tiempo de posesión.
*SERÁ JUSTO TÍTULO EN LA USUCAPION ORDINARIA:
- La venta judicial.
- La partición de herencia, si bien hay sentencias contradictorias a este respecto.
- Ni los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, mientras no se ejerciten las acciones que puedan conducir a su anulación, rescisión, revocación o resolución . ¿?.
Y no serán justo título a los efectos de la usucapión ordinaria:
- Los contratos inexistentes o nulos.
- Los simulados absolutamente.
- Ni los contratos NO TRANSLATIVOS DEL DOMINIO. Por ejemplo las declaraciones de obra nueva, y los simples reconocimientos de dominio salvo que se pruebe la existencia de un título anterior válido.
*LA CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL ES UN ACTO DE ADMINISTRACION.
*EL DERECHO REAL EXCLUYE AL PERSONAL; por ejemplo un derecho de opción si es personal no perjudica al tercer adquirente, siempre que se llegue a adquirir el dominio y sólo los derechos reales pueden tener acceso al registro y no los personales o meramente obligacionales, sin perjuicio del art.14 RH, conforme a los art.9 LH y 98 RH.
*EN LA COMPRA DE PISO SOBRE PLANO, se plantea el problema de si el adquirente tiene un derecho de crédito o un derecho real, así hay que distinguir:
- Si pensamos que estamos ante una venta de cosa futura, como no puede haber tradición, tendrá un derecho de crédito o un “ius ad rem”.
- Pero la doctrina mayoritaria y la DGRN, entiende que la adquisición si se formaliza en escritura pública, otorga al adquirente un verdadero derecho real, que podrá inscribirse en el RP, en la hoja abierta al solar, incluso antes de acceder a la división horizontal.
*COMPRA DE PISOS O LOCALES SOBRE PLANO. Cámara la considera como la compra de un objeto en formación, lo que permite superar su configuración meramente obligacional. Solo será una venta de cosa futura si el promotor todavía no fuese propietario del solar o el piso no estuviera aún definido sino solo….., mediante un proyecto debidamente aprobado.
*SI EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PH SE OTORGA por el promotor después de la venta de algunos pisos hay varias posiciones: 1.- que no vinculará a los compradores pues debe otorgarse por todos unánimemente. 2.- que si les vinculará siempre que no perjudique a sus derechos y en cualquier caso si lo aprueban en la junta constituyente. 3.- que el promotor se entiende apoderado por los adquirentes, siempre que el otorgamiento se ajuste a los términos del mandato recibido (GD y algunas sentencias del TS). Parece más segura la primera posición. Otro problema se plantea en las ventas hechas en documento privado, pues si no se ha transmitido el dominio, el promotor podría otorgar el título él solo (Llagaria lo considera discutible).
*LA PROPIEDAD HORIZONTAL DE HECHO puede tener lugar cuando el propietario único del edificio fallece, y sus herederos se adjudican en la partición los diferentes pisos o locales de la edificación.
*EN CASO DE USUFRUCTO el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal podría otorgarlo el nudo propietario, siempre que no perjudique al usufructuario (art. 489 del Cci), si bien en materia de declaración de obra nueva la DGRN ha exigido la comparecencia del usufructuario.
*EN CUANTO AL ART.9 LPH, respecto de la certificación de deudas, sin esta no se podrá autorizar la escritura, ¿y si se autoriza?, pues se entiende que el negocio es válido ya que reúne los requisitos del art.1261 CC, aunque habrá responsabilidad del notario. La certificación de deudas se exigirá (para Ventoso solo se exige en las ventas y solo da lugar a responsabilidad):
- En las transmisiones onerosas.
- En las donaciones; en caso de que falte, la donación será nula, conforme al 633 del Cci., al no expresar la EP las cargas de que deba responder el donatario del inmueble.
- E incluso en las transmisiones mortis-causa, ya que de lo contrario podría haber responsabilidad por evicción.
*SIENDO VARIOS LOS USUFRUCTUARIOS si dividen a efectos internos el usufructo no afecta este acuerdo al nudo, por tanto fallecido uno de los usufructuarios, y no teniendo lugar acrecimiento pues se ha dividido, su pleno dominio consolidado no tiene porque recaer sobre la parte adjudicada al usufructuario por acuerdo entre ellos sino lo consiente el nudo (dudoso lo del acrecimiento).
*EN CIERTO MODO SE PUEDE DECIR QUE ASÍ COMO EN LA VENTA la transmisión opera en dos momentos:
- Vendo/compro.
- Posesión.
En la opción opera en tres:
- Concesión de la opción: YO VENDO.
- Ejercicio de la opción: YO COMPRO.
- Consumación de la opción y entrega de la posesión, con lo que se adquiere el dominio.
Llagaria llega a la conclusión de que es un DERECHO PERSONAL, ya que no puede estar mas protegido el optante, como ocurriría en el caso de ser real, que el primer adquirente en el caso de una doble venta.
Para otorgar la opción hace falta capacidad para obligarse y los complementos de capacidad que sean necesarios en cada caso; la primera, pero no los segundos es necesaria para otorgar la escritura de consumación de la opción (REPASAR TEMILLA DE LLAGARIA).
Puede decirse que la opción es un derecho personal en base a que no hay un poder directo e inmediato sobre la cosa; a que si fuera real sería inscribible sin necesidad del art. 14 del RH (que exige convenio expreso para que se inscriba) y a que el art. 14 lo califica de contrato.
*LA ENAJENACION DE BIENES SUJETOS A hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento de la posesión, sin el consentimiento del acreedor, puede ser:
- Nula, por aplicación del 6.2° del Cci.
- O anulable, pues con esta anulabilidad se protegen los intereses particulares del acreedor; su consentimiento, si lo presta, sirve como control a la enajenación, y da lugar a la CONFIRMACIÓN del contrato de venta; tal confirmación tendrá efectos retroactivos según el 1313 del Cci. Este es el criterio doctrinalmente mayoritario. Me surge una duda: ¿es que no pueden venderse los bienes gravados con HM o PSDP sin el consentimiento del acreedor?.
Además la ley reconoce la eficacia erga omnes de la HM, PERO NO DE LA PSD, lo que hace dudar del carácter de derecho real de la última, llegando a decirse que es un crédito privilegiado del acreedor sobre los bienes; su razón de ser se encuentra en la movilidad de los bienes susceptibles de esta última y en su más difícil identificación y por ello teniendo en cuenta el art. 464 CC, no perjudicará a terceros de buena fe, y aunque sean de mala fe si no consta inscrita en el registro, dado el carácter constitutivo de la inscripción, y por ello el acreedor no podrá ejercitar la prenda pero sí la acción de anulabilidad si se enajenó sin su consentimiento, pudiendo, además dar por vencida la obligación garantizada. La dificultad de identificación se pone de manifiesto por ejemplo, en el caso de cuadros pignorados que se encuentran en Sevilla, cuando la prenda está inscrita en Madrid, siendo el primero el registro que debería consultar el adquirente (consultar pagina 580 del Diez Picazo sobre HM de industria y los conflictos con la hipoteca inmobiliaria con pacto de extensión de la responsabilidad). Me lo explique.
*EN EL PODER (en el caso de que quede revocado por incapacidad, cuidado, o incapacitación) hay que tener en cuenta que la declaración de voluntad importante es la del representante y no la del representado, y que además las causas del art.1732 del Cci., siempre se pueden acreditar fehacientemente.
*A LOS COUSUFRUCTUARIOS SIEMPRE SE LES HA PERMITIDO que puedan, con efectos puramente internos, dividirse entre sí el USO de la finca; además en el caso de usufructo con facultad de disponer, también podrían distribuirse entre sí las distintas porciones y cada una de ellas quedará sujeta a la disposición del respectivo usufructuario. Pues si tienen la facultad de disponer podrán lo menos que es dividir, lo cual tiene la consideración de acto de riguroso dominio.
*EN EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER, SI EL USUFRUCTUARIO concede un derecho de opción, se plantea si el optante puede ejercitarla después de la muerte del usufructuario, y parece que puede mantenerse:
- Que es perfectamente posible ejercitarla, ya que el negocio dispositivo surge antes de la muerte del primero, cuando se concede la opción.
- Que no es posible ejercitarla después del fallecimiento, ya que el usufructuario podrá disponer durante su vida pero no tras su muerte, y como no se ha dispuesto, el bien todavía está en su patrimonio, y con su fallecimiento se extingue el usufructo (art. 513.1° del Cci) y todos los negocios que hubiera celebrado el usufructuario (480 del Cci.)
La solución no está clara, y todo lo dicho podrá aplicarse al fideicomiso de residuo y a la donación con reserva de facultad de disponer.
Un problema similar sería el de la constitución de una hipoteca por el usufructuario; a favor de la extinción de la hipoteca se podría citar el art.107-1 LH, ya que la hipoteca sobre el usufructo se extingue por la extinción del usufructo, pero estamos hablando de usufructo con facultad de disponer del pleno dominio de la finca, y si el usufructuario puede disponer del pleno dominio parece que también podrá hipotecar este, ya que es menos perjudicial para los nudo-propietarios (a este respecto puede alegarse el principio general de que quien puede lo más, puede lo menos), que siempre podrán evitar la ejecución pagando la deuda garantizada. Ojo con este principio que casi nunca o nunca podrá aplicarse a los apoderados (más bien nunca).
*EN EL CASO DE COMUNIDADES DE BIENES HAY QUE DISTINGUIR:
- Los negocios jurídicos sobre el bien objeto de comunidad (Ej. Un inmueble), que requieren la unanimidad, con los complementos de capacidad y autorizaciones en su caso), si bien, por ejemplo un arrendamiento es un acto de administración y bastaría la mayoría pero para inscribirlo en el registro y en virtud del principio de tracto sucesivo se requerirá el consentimiento de todos los titulares.
- Los negocios jurídicos sobre la propia cuota, que realiza exclusivamente el titular de la misma y afectarán sólo a su cuota y no a la de los demás, y en caso de extinguirse la comunidad, subsistirán sobre la porción de la cosa común que se le adjudique (Ej. Hipoteca) pero no sobre la porción de la cosa común que se adjudique a los demás. En caso de hipoteca de una porción indivisa hay que tener en cuenta el 217 RH. Supuesto dudoso es el caso de venta de cuota por un comunero a otro para distinguirlo de la división de comunidad. El dato esencial es que la división requiere una valoración de los bienes para determinar la equivalencia con el valor de la cuota de cada comunero, pues si no hay equivalencia hay disposición; tal equivalencia no existirá en la venta de cuota.
*Si la finca es indivisible y se adjudica al no hipotecante, el acreedor solo tendrá derecho al dinero. Parece que habrá que cancelar la hipoteca, y consignar el dinero. Lo mismo ocurre en los casos de embargos. Lo mismo en el caso de fiduciarios en proindiviso: si se adjudica a uno el fideicomisario solo recibe dinero. La venta se hará en subasta pública (consultar LEC). Y si se adjudica al hipotecante a discutir: todo, mitad…aunque parece que será el todo, pues esta es la solución de Llagaria en los embargos (pero discutir, discutiremos).
*HAY QUE DIFERENCIAR SIEMPRE ENTRE LA VENTA SEPARADA DE LAS CUOTAS, hay tantas ventas como cuotas con su correspondiente régimen jurídico, y al reunir el comprador todas las cuotas adquirirá el dominio de la cosa. Por el contrario si todos los comuneros venden conjuntamente la cosa hay una única venta, esto puede tener consecuencias importantes en un dictamen.
*UN SUPUESTO ESPECIAL EN MATERIA DE COMUNIDAD ES LA LLAMADA “COMUNIDAD VALENCIANA”, en que los propietarios compran el solar sobre el que van a construir el edificio, y cada uno construye teóricamente su propia entidad, declaran la obra nueva y la propiedad horizontal y cada uno se queda con su propia entidad o entidades (evitando así la disolución de una comunidad). Seguimos estando ante un acto de administración, ya que incluso la extinción de la COMUNIDAD exige la simple capacidad para administrar (OJO), pero hay que destacar:
- Esto es totalmente cierto cuando las entidades que se adjudican los copropietarios tengan el mismo coeficiente en elementos comunes, que la primitiva cuota que tenían en el solar primitivo.
- Pero no, si hay modificación de las cuotas, ya que en este caso para aquel que GANA CUOTA bastará la capacidad para administrar, para aquel que DISMINUYA LA CUOTA, será un acto de disposición y precisará de los correspondientes complementos o autorizaciones en su caso.
*EN MATERIA DE PROPIEDAD HORIZONTAL, la DGRN no permite que en la división del edificio una sola entidad este integrada por varios pisos susceptibles de aprovechamiento independiente y que no formen un todo unitario, aunque se respeten las correspondientes cuotas totales.
*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR POR PISOS O LOCALES DEL EDIFICIO A CONSTRUIR a pesar de la supresión del art.13 RH, se podrá seguir configurando con carácter real u obligacional (¿SEGURO?), con las consiguientes consecuencias en cada caso. Además en el caso de que el obligado a construir y que recibe la propiedad del solar, esté casado en gananciales, requerirá el consentimiento del cónyuge para la entrega de los pisos, siempre que el solar sea ganancial (recordar, para su calificación el criterio de la responsabilidad), y se haya configurado con carácter obligacional, y también si el derecho del adquirente constase ya en el registro, ya que se trata de un acto de administración extraordinaria. También será necesario el consentimiento del que recibe los pisos, ya que debe estar conforme con la cuota en elementos comunes que se le asigna y también debe admitir la entrega y su conformidad con lo pactado. Si falta el consentimiento del cónyuge el acto será anulable (siempre que este sea necesario, hay que estar al supuesto), y si falta el segundo será incompleta y susceptible de ratificación conforme al art.1259 del Cci.
*PERMUTA DE VUELO POR SUELO. Posibilidades de configuración según Cámara: 1.- El propietario del solar puede retener la propiedad hasta que concluya la construcción. Sería un arrendamiento de obra en que el precio se paga al constructor en pisos. 2.- El solar se transmite al constructor. Sería una permuta de cosa presente (solar), por cosa futura (pisos), con obligación del constructor de construir. Caben en esta hipótesis dos posibilidades: que la prestación subordinada de obra se configure con carácter obligacional o con carácter real (RS de 1996). 3.- Transmisión al constructor de la cuota del solar proporcional al valor del pisos que se quedará en propiedad, estableciéndose desde el principio la PH (comunidad funcional).
*TRAS LA DEROGACIÓN DEL ART. 13 DEL RH POR ir en contra del art. 609 del Cci, se plantea si es posible la configuración de la figura del punto anterior con carácter real, como permitía la resolución del 96 antes citada (N.P.I.; que supongo que querrá decir ni puta idea).
*EN SUPUESTO DE UN USUFRUCTO CONCEDIDO A FAVOR DE VARIAS PERSONAS, hay que distinguir entre el acrecimiento originario, que tiene lugar cuando los distintos usufructuarios aceptan o repudian el mismo, y para que tenga lugar el derecho de acrecer se requieren los requisitos del acrecimiento en las sucesiones. Y una vez han aceptado todos, el acrecimiento sobrevenido, que recoge el art.521 CC, que no requiere estos requisitos, ya que es un precepto de carácter especial para el caso de usufructo. Este acrecimiento sobrevenido también puede tener lugar en el caso de que se deje una finca a tres fiduciarios, para que a la muerte del último de ellos pase a los fideicomisarios.
*SUPUESTOS DUDOSOS DE ACRECIMIENTO ORIGINARIO EN EL USUFRUCTO: 1.- Varios usufructuarios sobre la misma cosa pero alternativos (uno cada año); no hay acrecimiento ya que su derecho abarca períodos distintos de tiempo y en suma recae sobre objetos distintos (parece que estaríamos ante dos o más usufructos distintos). 2.- Tampoco lo hay cuando los usufructos recaen sobre una finca adjudicada a distintos herederos nudo propietarios. 3.- Si parece que lo hay, cuando se deje en el testamento a una persona el usufructo universal y a otra el singular sobre una cosa determinada, si falta este último (no a la inversa), ya que el primero está llamado a toda la herencia y también al objeto del otro usufructuario (pues está llamado sin especial designación de partes a toda la herencia). Cree Sergio que esto es discutible.
*SEGÚN RS DEL 99 EL ART.9-5 LPH es un gravamen sobre la finca, una afección real sobre la misma al pago de un crédito que se declara legalmente preferente, e inscrita la PH consta, aunque de un modo indeterminado la carga que supone la afección real, por tampoco es un mero derecho de crédito y podrá tener acceso al RP. Según el principio de tutela judicial efectiva del art.24 CE impide oponer a tercero la preferencia de la carga real, aunque establecida por la ley, sin que haya tenido oportunidad de oponer excepciones, como por ejemplo por excederse de la cantidad garantizada por el art.9-5 LPH (el último año y la cantidad vencida de la corriente). Y mientras este pendiente el pleito se hará constar por medio de anotación preventiva hasta la sentencia firme, pero no podrá hacerse constar su preferencia, por ejemplo ante una hipoteca anterior sin intervención del acreedor hipotecario, por el principio de tutela anteriormente citado. Si antes se ejecuta otra carga anterior, como una hipoteca deberá ejercitarse la oportuna tercería de mejor derecho. En caso de que conste inscrita una hipoteca, después una venta y por último anotación de embargo por deudas del art.9-5 LPH, y se ejecuta la hipoteca, podrá cancelarse le hipoteca que se ejecuta y la venta, pero la anotación sólo podrá cancelarse parcialmente por las cantidades que excedan de lo garantizado por el mismo artículo.
*LA EXTINCION DE COMUNIDAD SEGÚN LLAGARIA SOLO REQUIERE capacidad para administrar, teniendo en cuenta la regla del art.406 CC que se remite a las reglas de la partición de herencia. Pero siempre hay que ir con cuidado con los posibles efectos dispositivos, como cuando como un edificio pertenece en proindiviso y se disuelve la comunidad constituyendo este en régimen de propiedad horizontal, ya que puede haber una discordancia entre el COEFICIENTE EN ELEMENTOS COMUNES que se nos atribuyan con el conjunto de entidades que se nos entregan y la cuota que se ostentaba en el elemento común, y se requerirán los correspondientes complementos de capacidad, ya que habrá disposición de los mismos. Más bien estamos ante un acto de riguroso dominio. La adjudicación de parte de la cosa en la división de la cosa común debe reputarse como acto de riguroso dominio (también la división horizontal), debe partirse de que aquellos se gana en intensidad se pierde en extensión. Un art. útil para defender el carácter especificativo de este acto es el art. 450 del Cci.
*LOS ACTOS ANTERIORES A LA INCAPACITACION NO SON INEFICACES por tal motivo, ya que la declaración de incapacidad no tiene efectos retroactivos, no obstante podrán impugnarse si se demuestra que la incapacidad existía en el momento de realizarlos.
*LA DOCTRINA MAYORITARIA CONSIDERA QUE EL QUEBRADO PUEDE aceptar la herencia siempre que lo haga a beneficio de inventario.
*LA FRASE DEL ART.1717 CC SI SE INTERPRETASE EN SENTIDO AMPLIO, como asuntos en que tenga interés el mandante, no existirían diferencias entre la representación directa e indirecta. Y por ello Diez Picazo entiende que debe interpretarse en sentido estricto, esto es como cosas en las que sea titular el mandante, como en el MANDATO DE ENAJENAR.
*SEGÚN NUÑEZ LAGOS LA RATIFICACION JUEGA EN LA REPRESENTACION directa pero no en la indirecta donde cabe la aprobación pero no la ratificación. Además en el caso de representación inexistente el tercero no queda vinculado y puede revocar vía art.1259 CC, pero en el caso de representación existente el tercero queda vinculado y el representado también, salvo extralimitación en cuanto a este último.
*RESPECTO DE LA CONSTITUCION DE ARRENDAMIENTOS POR EL MENOR EMANCIPADO sobre bienes inmuebles hay que distinguir:
- Arrendamientos sometidos al CC, si son de corta duración se consideran como un acto de administración ordinaria y por tanto podrá hacerlos por sí sólo, si son de larga duración, 6 o más años según el TS, son actos de administración extraordinaria y requerirán capacidad dispositiva y el correspondiente complemento.
- Arrendamientos sometidos a la LAR se requiere en todo caso capacidad dispositiva, según el art.12 LAR. Si bien padres y tutores podrán arrendar las fincas rústicas por tiempo no superior al que falte a los menores para alcanzar la mayoría de edad, y si es por tiempo superior parece que necesitarán autorización.
- Arrendamientos sometidos a la LAU, también se requiere capacidad dispositiva ya que como consecuencia de la prórroga forzosa se considera como un acto de administración extraordinaria.
Todo lo dicho también tendrá transcendencia a los efectos de los apoderados, arts.1713, y 1548, y 271.4 del Cci, y en el régimen de sociedad de gananciales requiriéndose el consentimiento del otro cónyuge en los dos segundos casos y en el primero y de duración inferior a 6 años podrá hacerlo por sí solo, art.1384 CC, siempre que consten a su nombre. Pero si se arrienda la vivienda habitual privativa de un cónyuge debe aplicarse el 1320, pues se dispone de un derecho sobre la misma, y parece que con independencia de la duración del arriendo.
*EN LA CANCELACION DE HIPOTECAS EL MENOR EMANCIPADO PODRÁ CANCELARLAS POR pago, ya que consiste en un acto de administración, pero no por otra causa (por ejemplo la renuncia) ya que estaríamos ante un acto de disposición sobre un derecho real sobre bienes inmuebles que conforme al art. 334 CC son bienes inmuebles (ver art. 178 del RH). Lo mismo se puede decir de las posposiciones o permutas de rango para las cuales se requiere capacidad dispositiva.
*EN EL SUPUESTO DEL ART.361 CC, si el terreno es inalienable no hay opción, sino sólo derecho a hacer suyo lo incorporado al suelo, pero no la opción de obligar al que construyó a adquirir el dominio del terreno.
La remisión al art. 453 del Cci permite reconocer al constructor de buena fe el derecho de retención hasta que se le indemnice.
Es necesaria la buena fe del constructor para que tenga lugar la opción del art.361 CC, en caso de mala fe se aplicará el art.362 CC. La buena fe deberá tenerse en el momento de construir.
Cuando el tercero opera en terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con el dueño del terreno ajeno que le facultaba para ello, que posteriormente se rescinde o anula, no se aplican las normas de la accesión inmobiliaria sino las de aquella relación y en su defecto las generales del art.453 y siguientes del Cci sobre la liquidación del estado posesorio.
Respecto de la capacidad para ejercitar la opción del art.361 CC, según DIEZ PICAZO, parece que será la precisa para realizar actos de administración si se opta por adquirir la obra y la necesaria para disponer para el caso de optar por la venta del terreno al constructor. Si se opta por que se pague la renta, en caso de siembra, deberá tenerse capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento, cuya duración no deberá superar a la de la cosecha. Pero esto queda desfasado ya que el art.12 LAR exige capacidad dispositiva y ya que además estos arrendamientos quedan sujetos a prórrogas forzosas. Respecto del que construye si es menor de edad o incapacitado (sujeto a PP o a tutela) y el dueño del inmueble opta por la adquisición, se plantea si será necesaria o no la autorización judicial, y parece que la solución deberá ser que no, ya que la decisión de vender la toma el propietario de la finca unilateralmente (consultar).
En la interpretación del 361 se puede sostener que la accesión es automática, siendo la indemnización un resarcimiento y no precio de adquisición O QUE por la accesión se adquiere un dominio separado del originario, y por tanto de manera no automática (esta es la tesis mayoritaria).
*EN LA COMUNIDAD DE BIENES SE REQUERIRÁ LA MAYORÍA para las mejoras útiles relacionadas con el mejor disfrute de la cosa común (las considera como actos de administración ordinaria), y la unanimidad para las mejoras de lujo o recreo. Respecto del ejercicio de acciones, algunas sentencias permiten que lo haga uno de los comuneros, siempre que la haga en beneficio e interés de todos. Pero el TS entiende que deberá interpretarse restrictivamente, bastando la mera oposición de cualquier comunero para que se requiera la actuación conjunta.
*COMO SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE LA POSESIÓN PODEMOS CITAR:
- Cuando el arrendatario compra la finca que posee a un tercero, siendo de buena fe.
- Cuando siendo de mala fe, contradice o se opone al derecho del dueño, negándole tal cualidad, y este empieza a poseer como propietario.
La intervención de la posesión debe probarse por quien la alega, y además el dueño no perderá la posesión hasta que transcurra un año, conforme al art.460-4 CC, durante el cual podrá ejercitar los correspondientes interdictos.
*EN EL ART.449 CC NO ES NECESARIA LA POSESION DEL INMUEBLE en concepto de dueño, podrá ser un arrendatario, usufructuario. MANRESA entiende que será cualquier poseedor, ya que es lógico que tales muebles pertenezcan o se posean en concepto de dueño por quien posea la cosa inmueble. Además comprende los muebles destinados al uso o aprovechamiento de la cosa, pero no los destinados a amueblar o alhajar las habitaciones (en sus notas tras esta palabra Sergio incluye un interrogante), el TS interpreta el art.449 CC en el sentido del art. 346 del Cci.
*EN EL ART.1956 CC SE DISCUTE SI SE MARCA EL PLAZO A PARTIR DEL cual se puede comenzar a prescribir o lo que prohibe es la alegación de la consumada antes, hasta que no transcurra el plazo de dicho precepto, parece que deberá seguirse esta última posición.
*EN LA SIMULACIÓN ABSOLUTA O RELATIVA FRENTE A TERCERO solo existe el negocio disimulado, y si se transmite a tercero que confía en dicha apariencia de negocio creada por las partes, quedará protegido si es de buena fe y a título oneroso. Pero también pueden reclamar los acreedores del transmitente simulante, y podrán ejercitar sus acciones las cuales parece que prevalecerán frente al tercer adquirente pues se basan en una situación efectiva (discutible), pues el bien no llegó a salir del patrimonio del primero.
*LA RENUNCIA DEL ART 1937 CC, SUPONE QUE LOS TITULARES de derechos reales constituidos por el usucapiente seguirán gravando la cosa aunque se oponga el “verus dominus”, por considerar que al renunciar, él ha sido propietario desde el comienzo de la misma y no los ha constituido.
*EL CAUSANTE DE MALA FE TIENE UNA POSESION QUE NO PUEDE unirse a la del causahabiente de buena fe para que complete el tiempo necesario para la usucapión ordinaria que requiere buena fe durante todo el curso de la usucapión. Tampoco en el caso contrario, se podrá unir la posesión del causante de buena fe para completar la usucapión extraordinaria (esto puede ser discutible, recordar la posición de LACRUZ que entiende que cada tres años de posesión de mala fe equivale a uno de buena fe). La buena fe de heredero no tendrá efectos retroactivos. Podemos distinguir varios supuestos: 1.- Causante de mala fe que posee 25 años, y causahabiente de buena fe: piensa Sergio que como la buena fe no le puede perjudicar, bastarán 5 años para completar la usucapión extraordinaria de su causante, y no serán necesarios 10 años para completar una usucapión ordinaria. 2.- Causante de buena fe que posee 9 años y causahabiente de mala fe: piensa Sergio que podrá el segundo aprovechar la posesión del causante y por tanto para completar 30 años y adquirir por usucapión extraordinaria bastaran 21 años. 3.- Causante de mala fe que posee 9 años y causahabiente de buena fe: este último necesitará 10 años desde la muerte del causante para usucapir, y por tanto no adquirirá en un año, pues la buena fe es necesaria durante todo el tiempo de posesión.
*INTERPRETACION DEL ART.464 del Cci. PODEMOS DISTINGUIR LAS SIGUIENTES posiciones doctrinales:
- Los que entienden que estamos ante un título apto para la usucapión de bienes muebles, de modo que el concepto de título del art. 464 del Cci no se emplea como sinónimo de propiedad. De modo que se hace compatible este precepto con el art.1955 CC, ya que esta usucapión tiene que fundarse en un título, como toda usucapión ordinaria y el art.464 CC viene a presumirlo, siendo una excepción al art.1954 CC de que el justo título tiene que probarse y que se justificaría por la dificultad de la prueba de las adquisiciones en los bienes muebles. En definitiva el art.464 CC sería un complemento del art.1955 CC.
- Los que consideran que estamos ante una adquisición a non domino, siguiendo la tesis germánica, salvo en los supuestos de pérdida o privación ilegal, interpretando esta expresión en un sentido muy restrictivo como robo o hurto. Respecto de la relación entre este art. y el art.1955 CC, entienden que sólo se aplicará este último en los supuestos citados de pérdida o privación ilegal.
- Los que piensan que estamos ante una presunción de dominio a favor del poseedor de buena fe. Y el verdadero propietario sólo podrá ejercitar la acción reivindicatoria en los supuestos de pérdida o privación ilegal o mala fe del poseedor, y en estos supuestos es cuando será posible la usucapión ordinaria o extraordinaria si no hay buena fe.
La efectividad de estas posiciones dependerá en gran parte de la interpretación que se dé a la expresión pérdida o privación ilegal, ya hemos visto que los partidarios de la tesis germánica lo interpretan de una forma restrictiva como hurto o robo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico, mientras que otros lo interpretan de forma más amplia comprendiendo cualquier supuesto en que se dispone de una cosa mueble sin tener poder de disposición sobre ella (como por ejemplo en el caso de los depositarios o arrendatarios), y por tanto no habría privación ilegal en los supuestos en que los transmitentes que tenían la cosa en virtud de un título que después ha sido anulado, resuelto, rescindido o revocado, ya que el transmitente es propietario en el momento de la transmisión. El TS se ha mostrado partidario de esta última posición, aunque en sentencia del 90 admite la tesis germánica.
Además en el supuesto del art.464 CC, la doctrina mayoritaria entiende que el adquirente deberá ser a título oneroso, la posesión también deberá ser en concepto de dueño y cuenta con que ha habido título y modo en la transmisión al exigir la buena fe y esta se presume según el art.434 CC.
*LOS REQUISITOS PARA LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES SON SEGÚN LA DGRN:
- Causalización, es decir, razón justificativa suficiente.
- Especialidad, es decir, determinación concreta del derecho real configurado, determinando sus límites tanto objetivos como subjetivos (esto es el contenido del derecho).
- Respeto al principio de libertad de transmisión de los bienes en el tráfico jurídico.
*En la venta de una finca si el vendedor dice actuar en representación del propietario sin tener poder para ello estaremos ante el supuesto del art.1259 del Cci; en cambio si el vendedor vende en su propio nombre una finca de otra persona estaremos ante una venta de cosa ajena.
*EN EL ART.1717 CC SOBRE REPRESENTACION INDIRECTA la interpretación de la frase “cosas propias del mandante”, deberán ser cosas propias del mandante cuando el mandatario vende, y de fondos propios del mandante cuando el mandatario compre.
*LA PROHIBICION DE DISPONER NO CONCEDE UN DERECHO AL POSIBLE beneficiario de la misma, y por tanto pienso que tampoco se podrá vender aunque este prestase su consentimiento. Un sector de la doctrina (minoritario) entiende que sí.
*ART.1713 del Cci: ACTOS DE ADMINISTRACIÓN serán aquellos que tiendan a la conservación o mejora del patrimonio.
*La jurisprudencia considera como actos de riguroso dominio: la liberación de bienes embargados con posterior adjudicación al mandante. El cobro de deudas. La adjudicación por división de parte indivisa. El pago de préstamos. La constitución de préstamos con garantía real. La sustitución de libradores y endosantes, y la aceptación de letras de cambio. La constitución de arrendamientos por más de 6 años o que se anticipen rentas de 3 o más años. La cancelación de condiciones resolutorias. La cesión de participaciones sociales. La extinción de servidumbres y otros derechos reales. Y la autorización de traspaso.
*EL PODER PARA CONCEDER PRESTAMOS bancarios será siempre mercantil conforme a la doctrina del TS que considera los préstamos bancarios siempre como mercantiles.
*En el caso de poderes mercantiles de carácter general incluyen toda clase de actos u operaciones incluidos en el tráfico o giro de la empresa o establecimiento conforme a los art.281 a 284 y 286 Cco.
*El art.1732 CC se aplica tanto a la representación directa como a la indirecta. Respecto de la quiebra e insolvencia hay quien la limita además de a estos casos al concurso de acreedores, ya que de extenderse a cualquier situación deficitaria se plantea el problema de situar el inicio de la situación de insolvencia y por tanto del momento de la revocación del poder.
*El art.1735 del Cci establece una presunción “iuris tantum” de cual es la voluntad del mandante y cabe la interpretación en contra de la revocación, si bien habrá que estar a las circunstancias del caso.
*¿PUEDE EL PROMOTOR DE UNA CONSTRUCCIÓN RESERVARSE EN LOS ESTATUTOS LA FACULTAD DE MODIFICAR LAS CUOTAS DE LOS DEMÁS PROPIETARIOS, CUANDO POR EJEMPLO SE RESERVA LA FACULTAD DE ELEVAR LA EDIFICACIÓN?: en contra se dice que no puede porque se reserva una facultad que corresponde a la Junta (RS de 1999) y a favor que se considera que los demás propietarios prestan su consentimiento al otorgar los estatutos y que en una resolución de 1970 se admitió, sobre la base de que los propietarios pueden conceder poder a cualquiera para tal modificación, sin perjuicio de que tal poder pueda ser revocado (revocación que dice Sergio que no entiende si la autorización consta en los estatutos) y también sin perjuicio de pactar su irrevocabilidad. Si consta en estatutos vinculará a los nuevos propietarios, pero en caso contrario no les vinculará, y siendo necesario en el primer caso que los estatutos estén inscritos en el RP (Pepelu dice que esto lo admite el TS).
*En la constitución de la PH es esencial que los elementos privativos tengan acceso propio a un elemento común o a la vía pública, sin que este acceso pueda estar incluido en otro elemento privativo, y sin que pueda hacerse mediante constitución de servidumbre (esto último lo dice la DGRN obiter dicta). Por eso no se puede unir un departamento de edificio colindante, para que sea elemento privativo independiente, pues no se cumpliría este requisito (y si se tratara de un local de otro edificio que tiene acceso por la vía pública podríamos utilizar el argumento del final de este punto), pero sí si lo único que se hace es aumentar la extensión de un departamento concreto (es decir que puedo unir un departamento de otro edificio manteniendo este último en su PH). Lo que no se puede es desvincular a ese departamento de la PH a la que pertenece, pues se estaría aprovechando de elementos comunes de un edificio (y no contribuiría a gastos) y formaría parte de otro.
*La adquisición de un piso por el presidente en representación de la comunidad, para destinarlo a elemento común requiere: modificación del título constitutivo (con los requisitos necesarios para ello); y redistribución de cuotas (ten en cuenta que no es posible que figure el piso comprado como finca independiente y que no es posible inscribirlo a nombre de la comunidad).
*La representación para asistir a las Juntas, en los pisos que pertenecen proindiviso a varias personas no puede extenderse a otros actos, como pueden ser la representación en juicios de ejecución del piso por deudas frente a la comunidad de propietarios (en este caso la demanda debe dirigirse contra todos los propietarios).
*La necesidad de acuerdo unánime para la división de un piso, es necesaria porque supone una modificación del título constitutivo (y de las cuotas); una vez realizada la división, en caso de venta de la parte dividida, se altera el número de propietarios y por tanto el quórum para la adopción de acuerdos (es posible que esto esté relacionado con el problema de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos en PH. Resolver este problema y volver aquí). Recuerda que los estatutos pueden autorizar la división sin que ello suponga que se prescinda del consentimiento de los propietarios sino que estos lo prestan por anticipado. Recuerda también la doctrina del abuso de derecho en los actos que requieran unanimidad.
*¿Puede venderse a plazo, en virtud de poder que concede amplias facultades dispositivas?. Yo diría que si. ¿Puede elevar a público el apoderado?. Sí, aunque si el poder está revocado por muerte del poderdante no sería posible tal elevación, que debería efectuarse por los causahabientes del poderdante.
*Concedido un poder para segregar y vender, ¿qué ocurre si se logra segregar y no se consigue vender?
*SIEMPRE QUE NO SE FIJE UN PLAZO PARA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN deberá tenerse en cuenta el art. 1128 DEL Cci (“Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor”).
*LA DONACION SUJETA A PROHIBICION DE DISPONER NO es condicional, pues no depende de la prohibición la adquisición del donatario; tampoco es una carga la prohibición impuesta y por tanto no cae dentro del ámbito de aplicación de los arts. 626 y 633 del Cci.
*EN TODA DONACION HAY QUE LLEVAR CUIDADO CON:
- LA RESERVA VIDUAL (arts.968 y 980 del Cci).
- LA RESERVA LINEAL (art. 811 del Cci).
- LA REVERSIÓN (art. 812 del Cci).
- LA REVOCACIÓN DE DONACIONES.
- LA REDUCCION Y COLACION DE LAS DONACIONES.
*LA ESCRITURA DE VENTA DE UN INMUEBLE que no produzca la entrega de la posesión no será inscribible, pues contiene un negocio de efectos meramente obligacionales (arts.9 y 98 de la LH y 51del RH).
*EN EL RETRACTO DE COMUNEROS no se puede enajenar la parte retraída durante 4 años (REVISAR LA NUEVA LEC).
*EL PLAZO DE EJERCICIO DEL RETRACTO LEGAL será de 9 días desde la inscripción (no desde el asiento de presentación) o desde el conocimiento de la venta (y más concretamente desde su consumación, no desde su perfección) ex art.1524 del Cci. El ejercicio del retracto requiere que haya una efectiva transmisión del dominio. No hay en caso de retracto legal obligación de notificar a comuneros o colindantes para poder inscribir en el RP.
*RECORDAR SIEMPRE EL ART.1528 del Cci: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”. En el caso de que al vender o ceder un crédito se pacte que la venta o cesión no comprenderá los derechos accesorios, estos por su propia accesoriedad quedarán extinguidos.
*EN CASO DE PACTO DE RESERVA DE DOMINIO en garantía del precio si el vendedor cede su crédito contra el comprador, tendrá también lugar la cesión de la garantía y si se pactara lo contrario al ceder el crédito tendrá lugar la extinción del pacto de reserva de dominio.
*EN LAS DONACIONES CON RESERVA DE la FACULTAD DE DISPONER la reserva tiene que ser parcial, según el TS; si el donante hace uso de la facultad de disponer se extinguen los actos realizados por el donatario (el donatario podrá transmitir su derecho a un tercero, pero el derecho que el tercero adquiere queda sujeto a la reserva del donante), al igual que sucede en el usufructo con facultad de disponer cuando dispone el usufructuario respecto de los actos realizados por el nudo propietario.
*EN LA REVOCACIÓN DE DONACIONES POR SUPERVENIENCIA de hijos, por cada hijo surge un nuevo período de 5 años, ya que el art.646 del Cci, habla del nacimiento del último hijo.
*EN RELACION A LA NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING HAY QUE DISTINGUIR:
- En el leasing mobiliario, parece más claro que estamos ante un arrendamiento con opción final de compra, por razón del carácter depreciable de los bienes muebles (por ejemplo el renting en los coches), y también porque la opción se podrá ejercitar o no.
- En cambio en el leasing inmobiliario se puede defender que estamos ante una venta sujeta a la condición suspensiva del pago de la última cuota (consultar una RDGRN del 98). Sería equiparable a una venta con pacto de reserva de dominio.
De acuerdo con esta última tesis, en el caso de que una persona venda un inmueble a una sociedad de leasing, y después esta venda a una sociedad representada por un apoderado nombrado por el administrador, que es la misma persona que a su vez vende el inmueble a la sociedad de leasing (supuesto del dictamen) habría autocontratación con conflicto de intereses; piénsese en el mismo supuesto, pero en lugar de utilizar un leasing, se utiliza una hipoteca acudiendo a un banco: en este caso el leasing sería una forma de financiación. OLVIDATE. SERGIO NO LO ENTIENDE.
*EN CASO DE DONACION A CONYUGES CASADOS EN GANANCIALES POR IGUALES MITADES INDIVISAS se discute si se aplica o no el art.1353 del Cci. Podemos distinguir:
- Los que entienden que sí por aplicación del art.983 del Cci.
- Los que entienden que no ya que dicho precepto tiene carácter excepcional, pues es una excepción a que las donaciones sean privativas de los cónyuges, y debe interpretarse restrictivamente por lo que la donación por iguales mitades indivisas impide que podamos entender que no hay especial designación de partes, y por tanto si la hay no procede aplicar el 1353.
*Cuando se hace una donación a favor de varias personas y una de ellas no acepta, NO HAY DERECHO DE ACRECER ENTRE ELLAS, y por tanto, prevalecerá lo dispuesto por el donante, art.637-1 del Cci, habrá tantas donaciones como donatarios, cada donatario hace suya su cuota indivisa mediante su aceptación y el donante conserva las cuotas de quienes no acepten la donación.
Cuando la donación es a favor de cónyuges, si ambos aceptan pertenecerá lo donado a los cónyuges por mitades indivisas; si uno acepta y el otro repudia habrá derecho de acrecer, y si además están casados en gananciales y se dan los requisitos del art.1353 del Cci este será de aplicación (para lo cual deberán aceptar ambos), con la problemática que se plantea cuando uno acepta y el otro se calla.
*TS (sentencia de 1999). FINCA vendida con precio aplazado y garantizado el precio mediante condición resolutoria; se impaga y ejercitada la resolución se opone el comprador; el vendedor tarda 12 años en ejercitar su acción y el comprador alega la usucapión de la finca; el TS lo admite, con lo que el adquirente se hace con la finca sin pagar ni un duro. Esta sentencia es criticada ya que no tiene claro el concepto de usucapión, ya que el adquirente ya tiene el pleno dominio de la finca por título y modo y está admitiendo la posibilidad de usucapir una cosa propia, como si la adquiriese dos veces, lo mismo se podría plantear con la venta (anulable) de bienes gananciales sin el consentimiento de un cónyuge o de los bienes reservables (esta STS recoge la tesis de Bellot que no se debe seguir nunca). En cuanto al carácter de la venta de bienes reservables, que para Llagaria es anulable, ver nota en Derecho Civil IV.
*EN EL CASO DE UN DERECHO DE OPCIÓN EN MATERIA GANANCIAL hay que distinguir:
- La opción será privativa cuando se adquiere antes del matrimonio o después Y CON PRIMA PRIVATIVA.
- La opción será ganancial cuando se adquiera durante el matrimonio con PRIMA GANANCIAL.
Pero el problema se plantea cuando se concede durante el matrimonio SIN PRIMA y ello porque en tal caso estamos ante un negocio gratuito y sin retribución; la duda es si el derecho derivado de la opción se calificará como privativo o ganancial. Aunque la cuestión es dudosa, parece más claro, a efectos del dictamen (Llagaria) entender que si la opción es gratuita, será privativa del cónyuge y por tanto lo adquirido en virtud de su ejercicio será privativo.
*OPCION O ARRENDAMIENTO privativo de un cónyuge casado en gananciales. Si se adquiere la propiedad como consecuencia de la opción o del arrendamiento lo adquirido será privativo siempre que estos derechos se hayan adquirido con anterioridad a la sociedad; si se venden directamente al optante o arrendatario serían gananciales, pero estaremos ante un negocio jurídico simulado relativamente con las consecuencias correspondientes.
*PARA EJERCITAR EL DERECHO DE RETRACTO LEGAL DEL Cci es necesaria la consignación del precio de la venta (art. 1518 del Cci), y abonar los demás gastos que indica el 1518 (que creo que no es necesario consignar. MIRAR MI TEMA PORQUE SERGIO NO LO TIENE CLARO. En mi tema citando al TS digo que el reembolso de lo demás puede realizarse con posterioridad y por tanto que no es necesario consignarlo. Por cierto la consignación solo es necesaria cuando el retraído se opone al retracto), según la jurisprudencia. El TS ha admitido recientemente que se pueda efectuar la consignación mediante aval. En el caso de la opción basta notificar el ejercicio al concedente.
*DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE EN LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS sujetos a la LAU del 64. Antes de analizar esta cuestión ten en cuenta que para la procedencia de estos derechos es totalmente necesario que haya ABSOLUTA COINCIDENCIA ENTRE LO ARRENDADO Y LO VENDIDO (cuestión evidentemente casuística) que habrá que tener cuidado con posibles fraudes, y también el principio de interpretación restrictiva de estos derechos. Supuestos que plantean dudas:
- Venta o cesión solutoria: Y ello tanto si se vende el pleno dominio como si el propietario vende una cuota del mismo a un tercero. Pero no cuando la venta se realiza a otro comunero, ya que tiene un derecho de adquisición preferente al del arrendatario.
- Nuda propiedad y usufructo: Procede cuando se vende la nuda propiedad, pero parece que no cuando se vende el usufructo, ya que con él no se transmite el dominio.
- Ventas con precio aplazado garantizado con condición resolutoria: No hay duda de la procedencia del derecho de adquisición preferente en este supuesto, pero si el arrendatario retrae e incumple la obligación de pago del precio, el vendedor tendrá contra él la facultad derivada del 1504 del Cci, surgiendo la duda de si el vendedor recupera la finca y continúa el arrendamiento, o la recibe libre del mismo; parece que deberá seguirse esta última posición, y así lo entiende el TS en una sentencia de 1991 para un supuesto parecido.
- Ventas con pacto de retro: También tendrá lugar este derecho en estas ventas, la duda está en el momento en que deberá iniciarse el computo, si cuando se vende con pacto de retro o cuando se extingue este por no-ejercicio en el plazo pactado; en principio parece más lógico lo primero, ya que es cuando se transmite la propiedad, pero también puede pensarse que el dominio no se transmite definitivamente hasta que se extingue el derecho del vendedor a recuperar la finca; el posible fraude para el arrendatario, podría UTILIZARSE para defender la segunda posición. Si el cómputo se inicia al vender, y el arrendatario adquiere lo hace sujeto al pacto de retro y si el vendedor retrae cabe sostener que el arrendatario se va al carajo (¿podríamos apoyar esta tesis en la STS citada en el punto 3?. Dice Sergio que más bien no porque la resolución del 1504 depende del arrendatario y el retro no) o que subsiste el arrendamiento (tesis de Ventoso). Si el cómputo se inicia cuando transcurre el plazo para retraer este último problema no surge.
- Adjudicación en pago de deuda: Tanto el TS como la DGRN, superando la doctrina anterior la equiparan a la compraventa.
- Donación: No hay derecho de adquisición preferente (salvo en ciertos supuestos en los arrendamientos rústicos).
- Permuta: en principio parece evidente que no hay tal derecho, si bien habrá que tener en cuenta posibles fraudes.
- Transmisión de finca mediante una renta vitalicia: Aparentemente hay adquisición preferente ya que al beneficiario de la renta, mientras se le pague, le es indiferente que la abone el adquirente o el arrendatario. Pero en realidad se trata de un contrato que se formaliza atendiendo a la persona del obligado al pago, este argumento, unido al carácter odioso de los derechos de adquisición preferente que exige una interpretación restrictiva de las normas legales, puede utilizarse para apoyar la tesis contraria. Si la doctrina lo excluye en la renta vitalicia con más razón debe excluirse en el contrato vitalicio, por su carácter personalísimo.
- Aportación a sociedad: Tampoco en estos supuestos procede este derecho.
- Liquidación de sociedad: Parece que si negamos el derecho en la aportación habrá que reconocerlo en la liquidación, dado que se producirá un cambio de propietario, pero de nuevo ha prevalecido la opinión negativa, por su interpretación restrictiva.
- Rescisión de una compraventa: El supuesto fue el siguiente, mediante escritura pública se vendió una finca manifestando en la misma que estaba libre de arrendamientos estando realmente arrendada, inscribiéndose en el registro; el comprador al ocupar la misma, se encontró con que estaba ocupada, rescindiendo vendedor y comprador la venta, y el registrador exigió para reinscribir a nombre del primitivo vendedor la notificación al arrendatario, lo que consideró correcto la RDGRN de 20 de febrero de 1992. Supongo que fue para que el arrendatario pudiera ejercitar el retracto que le correspondía en la primera transmisión.
- Extinción de comunidad: Según el 47.3 TR 64: “de igual facultad gozará el inquilino en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común, exceptuando los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1-enero-47”. Por tanto quedan excluidos los arrendamientos de local de negocio ya que a diferencia del art.47-1, el 47.3 sólo habla de inquilino y así lo entendió el TS; tampoco según TS y DGRN en caso de división de fincas adquiridas por donación. Además la DGRN entiende que sólo procede cuando la comunidad se constituye con posterioridad al arrendamiento para burlar con la disolución de la comunidad el derecho de adquisición preferente del arrendatario, pero no cuando se constituye con anterioridad, si bien en el caso de la resolución las copropietarias y arrendadoras eran dos hermanas que adjudicaron a una de ellas la finca en la disolución estando constituida la comunidad con anterioridad al arrendamiento. La DT 2ª de la LAU del 94 en su punto A) 3.2 establece: “No procederán los derechos de tanteo y retracto, regulados en el capítulo VI del TR del 64, en los casos de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado”.
- Adjudicaciones en procedimientos judiciales: También procede en este caso el derecho de adquisición.
- Aportaciones a la sociedad de gananciales: Si pensamos que estamos ante una comunidad germánica, donde los bienes pasan a ser comunes de los cónyuges sin determinación de cuotas, y la aportación deberá tener y expresar una causa y efectuarse mediante un negocio oneroso o gratuito (ojo en este último caso no tendrá lugar este derecho) debería tener lugar el retracto, pero si la aportación no supone mas que un cambio del régimen jurídico de los bienes sin que afecte a su titularidad no debería haber retracto ya que no ha habido transmisión de dominio del bien.
- Liquidación de la SG: en el primer caso (tesis clásica) no existirá este derecho, mientras que en el segundo (moderna) sí, pero hay una sentencia del TC, que entiende que no tendrá lugar el derecho de adquisición preferente en la liquidación. Parece que no tendrá lugar ni en un caso ni en otro, por analogía con la aportación a las sociedades y por el principio de interpretación estricta de estos derechos.
*Respecto de los arrendamientos sometidos a la LAU del 94, hay que destacar dos supuestos que no estaban incluidos en el TR del 64: 1.- existirá derecho de adquisición preferente en los arrendamientos de temporada que se rigen por las normas de los arrendamientos de uso distinto del de vivienda. 2.- en cuanto a las plazas de aparcamiento, si están arrendadas conjuntamente con la vivienda seguirán la suerte de esta, pero si se arriendan de forma independiente hay que distinguir: si están incluidas dentro de una edificación están sujetas a las normas de la LAU y su transmisión originará derechos de tanteo y retracto; si están incluidas en un solar sin edificar no está sujeto su arriendo a la LAU y no proceden tales derechos. El problema se plantea en las llamadas plazas de aparcamiento de superficie, es decir las que no están dentro de un edificio pero sí ocupando terrenos anejos al mismo que son parte integrante de un edificio, complejo o propiedad horizontal; parece razonable que estén sujetas a la LAU, ya que si bien no están techadas, no dejen de formar parte de una edificación.; también parece que el arrendatario ostenta derechos de adquisición preferente.
En el caso de que el arrendatario no sea notificado (Y LO QUE SIGUE ES APLICABLE A TODO ARRIENDO) seguirá conservando su derecho, mientras no se le realice la oportuna notificación, hasta que se extinga por prescripción el derecho que ostenta (según lo consideremos como un derecho real o personal serán 30 o 15 años). Si el comprador inscribe en el RP (y para ello es necesario que el registrador no exija acreditación de la notificación), el derecho del arrendatario será oponible a terceros ex art. 37 de la LH. Llagaria se pajea bastante en esta materia pero paso de más pajas, sobre todo cuando ni Sergio me puede explicar la paja de Llagaria.
Respecto del derecho de adquisición preferente, desaparecen gran parte de los problemas anteriores pues solo se reconoce en los supuestos de VENTA y DACION EN PAGO, si bien subsisten las dudas en caso de venta con precio aplazado garantizado con condición resolutoria y de venta con pacto de retro. Cuando se trate de negocios que pretendan disimular una venta en fraude del arrendatario, la jurisprudencia entiende que se dará lugar el derecho de adquisición preferente. Por último deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.25.7 LAU que establece: “No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo”.
Para terminar destacar que ha desaparecido la antigua prohibición de enajenar por el retrayente que establecían los arts. 51 y 52 TR 64; que se establece la preferencia del retracto convencional inscrito con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento; y que cederá frente al legal de comuneros prevaleciendo frente a todos los demás.
*LA OPCIÓN SE EJERCITA POR SU BENEFICIARIO MEDIANTE EL ACTO de notificar al concedente su voluntad de adquirir la cosa en las condiciones pactadas, normalmente mediante acta notarial (momento este en el que se perfecciona la opción), si bien puede hacerse en cualquier forma. Posteriormente concedente y beneficiario otorgan un negocio de CONSENTIMIENTO AL EJERCICIO DE LA OPCION, que es cuando se entrega el precio y se transmite la posesión, adquiriendo entonces, según la doctrina mayoritaria, el dominio de la cosa. Recordando que la DGRN admitió que se hiciera en un solo acto y de forma unilateral por el beneficiario, exigiendo para ello:
- Que así se hubiera previsto (expresamente) en la escritura de concesión. La entrega de la posesión tiene lugar en el momento de la autorización de la EP en la que el beneficiario ejercita la opción, si bien el título del adquirente lo conforman esta EP, y la EP de concesión de la opción, pues es la autorización de ambas lo que produce en definitiva el efecto traditorio.
- Que se haya pactado la forma de pago del precio, bien depositándolo ante notario para que lo entregue al concedente, bien dejándolo en la entidad pactada, bien requiriendo a notario para que constituya depósito.
*Ejercicio de opción concedida conjuntamente sobre varios bienes. En estos casos hay que valorar si se ha fijado un precio alzado o un precio separado para cada finca y también la indivisibilidad convencional, natural o jurídica de las fincas (aunque estén separadas). El principio de especialidad a nivel registral si se trata de opción inscrita exige la fijación de un precio separado para cada finca y por tanto si la opción está inscrita ha de valorarse adecuadamente la existencia de tal precio separado.
*SE SUPONE QUE LOS DERECHOS PERSONALES SON TODOS COMPATIBLES Y NO se subordinan unos a otros, pero hay que tener en cuenta:
- En los supuestos de concurso de acreedores que el Cci establece algunas reglas de preferencia, y entre ellas se encuentra la fecha de las escritura y/o sentencia.
- En los pleitos civiles, distintos del concurso, los tribunales suelen aplicar las mismas preferencias sobre todo en cuanto a fechas fehacientes.
- En el supuesto de doble venta el Cci en defecto de inscripción y posesión da preferencia al título de fecha más antigua.
En consecuencia podemos considerar, que hay una regla no expresa de que en igualdad de circunstancias, también los derechos personales se gradúan por el orden de fechas (criterio aplicable a los derechos de opción o arrendamiento, que implican no solo una obligación personal, sino que también llevan aparejada alguna facultad sobre la cosa) regla que debe quedar SUPRIMIDA, en el momento en que concurre otro dato como la entrega de la posesión, la inscripción o un derecho real.
*LA OPCIÓN Y LA FE PUBLICA REGISTRAL:
- Si la opción es un DERECHO REAL, o un derecho personal que al acceder al RP produce los mismos efectos que los derechos reales entienden que HA de serle aplicable el contenido de los arts. 32 y 34 de la LH, con todas sus consecuencias.
- Si la opción es un DERECHO PERSONAL, la doctrina mayoritaria afirma que no se le aplica el art.34 de la LH, y por tanto si el concedente no es propietario, y sólo es titular registral, no se producirá una adquisición a non domino en favor del optante por la simple concesión de este derecho, sin perjuicio de que pueda producirse cuando se consume la opción. Para los partidarios de esta tesis el acceso de la opción al RP garantiza su oponibilidad frente a ulteriores adquirentes de derechos sobre la cosa objeto de la opción. Entre los partidarios de esta tesis se encuentra Roca Sastre que entiende que la opción no puede quedar nunca protegida por la fe pública registral al ser un derecho personal.
*PEÑA (y también es posible que Diez Picazo) CONSIDERA QUE la opción es un derecho real y por ello entiende (arts. 334 y 633) que EN EL CASO DE concesión gratuita de la opción esta concesión / donación no será válida si se otorga en documento privado. Consejo si ocurre esto en un dictamen DÍ QUE LA OPCION ES UN DERECHO PERSONAL.
*SE DISCUTE SI SE PUEDE TRANSMITIR EL DERECHO DEL BENEFICIARIO Y HAY QUE DISTINGUIR:
- Si se ha pactado que sí, podrá hacerlo.
- Si se ha pactado que no, no podrá hacerlo, ya que la opción será personalísima.
- Si nada se ha pactado, parece, aunque es discutido, que entrará en juego el art.1112 del Cci (si consideramos que es un derecho personal; si entendemos que es un derecho real…mírate la nota sobre transmisión de la opción…más adelante, y yo lo paso aquí, dice Sergio que los que consideran que la opción es un derecho real admiten su transmisión). Podría defenderse que en este supuesto realmente nos encontramos ante una cesión del contrato y siendo así algunos autores como Puig Brutau no admiten la transmisión sin el consentimiento del concedente.
- Llagaria distingue entre la opción configurada como derecho accesorio de una relación principal (venta de finca con concesión de un derecho de opción sobre la colindante o arrendamiento con opción de compra) y la opción independiente de una relación principal. En el primer caso entiende que no es posible transmitir la opción sin transmitir la relación principal y en el segundo si admite la transmisión (que entiendo se sujetará a lo dicho en los puntos anteriores). NO OBSTANTE: UNA sentencia de 1951 en el caso de un arrendamiento con opción de compra, no admitió la cesión de la opción al realizarse la cesión del arriendo (NO LO ENTIENDO, PUES ME PARECE QUE SE DA LA RAZÓN A LLAGARIA) y además hay que tener en cuenta que autores como Camy admiten sin mayor problema la cesión separada de la opción configurada como derecho accesorio. De nuevo en estos casos a falta de pacto podemos recurrir al art. 1112 del Cci.
*LA CONSTITUCION DE UN ARRENDAMIENTO SI BIEN ES UN ACTO DE administración (salvo que sea de duración extraordinaria según el TS), si están sometidos a prórroga forzosa de la LAU o de la LAR, requieren capacidad DISPOSITIVA.
*EN EL CASO DE RETRACTO CONVENCIONAL HAY QUE DISTINGUIR:
- Si consideramos que es un derecho personal en caso de incumplimiento el obligado sólo estaría obligado a resarcir los daños y perjuicios al vendedor.
- Pero si es un derecho real, podría tener acceso al registro, y tendría eficacia frente a cualquier adquirente, a salvo la aplicación de los art. 32 o 34 de la LH. Recuerda que la DGRN permite que se pueda configurar como real o personal por las partes siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello.
*NO CONFUNDIR la venta de herencia (arts. 1531, 1533 y 1534) o venta de cuota hereditaria, con la venta de bienes concretos de la herencia.
*NATURALEZA JURIDICA DEL PACTO DE RETRO. La doctrina mayoritaria lo considera como una venta sujeta a condición resolutoria potestativa, que depende del libre arbitrio del vendedor o de sus causahabientes; en contra puede alegarse el art.1115 del Cci (“cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”) y también que carece el pacto de retro de los efectos retroactivos de la auténtica condición resolutoria. Además en la actualidad claramente estamos ante un derecho real como se desprende del art.1510 del Cci (ROCA SASTRE admite la posibilidad de que las partes lo configuren con carácter personal).
*En ocasiones la venta con pacto de retro puede encubrir un préstamo. En tales casos nos encontraremos ante un negocio simulado al que le será de aplicación la normativa de los préstamos y que encubre un pacto comisorio.
*CAPACIDAD PARA LA VENTA CON PACTO DE RETRO. El comprador retraído no precisa capacidad para disponer del bien, por ello los titulares de la patria potestad podrán consentir que el bien vuelva al vendedor sin necesidad de autorización judicial, los emancipados no necesitarán complemento, pero los tutores necesitarán autorización ex art. 271 (el tutor necesitará autorización judicial para realizar ACTOS O CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION Y QUE TENGAN CARÁCTER DISPOSITIVO).
*Requisitos para el ejercicio del retracto (¿O DE LA VENTA CON PACTO DE RETRO?): 1.- decisión de retraer manifestada unilateralmente por el retrayente y 2.- cumplimiento de ciertas obligaciones, como ejercitarlo en tiempo oportuno, art.1508 del Cci (si se fija un plazo superior al legal podría sostenerse que es nulo el exceso; se admite la prórroga del plazo, si bien esta no podrá perjudicar al que antes hubiere adquirido la cosa), y rembolsar las cantidades que señala el cumplimiento de los requisitos que expresa el art.1518 DEL CCI.
*RESPECTO DE LAS PROHIBICIONES DEL ART. 1459 DEL CCI, hay que distinguir:
- En el caso del mandatario la autorización podrá darse según la DGRN en un poder especial pero no en un poder general a menos que en él se fije el precio de la compra. Además no se incurre en la prohibición cuando el dueño tiene dos o más apoderados y uno en nombre de aquel vende al otro mandatario. Pero no se admite que el mandatario sustituya el mandato y el sustituto le venda a él porque el primero todavía está ligado al mandante. No hay inconveniente en que el mandatario venda a un familiar, siempre que no estemos ante una adquisición del mandatario a través de persona interpuesta. Pero se incurre en la prohibición cuando se VENDE AL CONYUGE CON EL QUE ESTA CASADO EN GANANCIALES O BAJO EL REGIMEN LEGAL DE PARTICIPACIÓN, por lo que parece que estará permitido si están casados en otro régimen. En contra podría decirse que el cónyuge mandatario no tiene la representación de su consorte ex art. 71 del Cci.
- En el caso de los albaceas, sólo afecta a los que hayan aceptado el cargo y para las compras que realizasen ostentando la cualidad de tales, y por tanto no cuando haya renunciado al cargo o cesado o presten su consentimiento todos los interesados. En caso de contravención se plantean las mismas dudas que para los mandatarios (¿qué dudas?).
- En los restantes supuestos parece que habrá que estar a la ineficacia absoluta de la compra, y en el caso del procedimiento extrajudicial ante notario, habrá que incluir a este, siendo dudoso que puedan incluirse sus empleados.
*EN LA VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO LA DOCTRINA MAYORITARIA entiende que estamos ante una venta perfecta sujeta a condición suspensiva del pago del precio (otro sector doctrinal, minoritario entiende que la condición es resolutoria o intermedia). Tal condición solo afecta a la eficacia traditoria de la venta no a la entrega de la mera posesión al comprador (posesión que no tiene en precario o en depósito, sino en nombre propio y con protección interdictal incluso frente al vendedor). Cumplida la condición se producen los efectos traditorios sin necesidad de nuevo acto ni declaración alguna, sino AUTOMÁTICAMENTE. Respecto de su acceso al RP cabe decir que en la actualidad se admite en base al art. 23 de la LH (anteriormente se negaba su acceso al RP recurriendo a los arts. 11 y 51 del RH). Habitualmente se suele añadir el pacto en virtud del cual en caso de incumplimiento del comprador de un solo plazo el vendedor tendrá derecho no solo a recuperar la posesión de la cosa sino también a retener los plazos ya pagados, y BADENES distingue para su validez:
- Si está puesto como correlativo al USO y el DETERIORO de la cosa, la retención debe ser proporcionada a la utilidad económica obtenida por el comprador y a la depreciación de la cosa vendida respectivamente y el exceso debe devolverse.
- Si se coloca como pena con independencia del daño, también deberá dejarse al arbitrio judicial ex art.1154 del Cci.
- Si funciona como una verdadera cláusula penal en el sentido de LIQUIDADORA DEL DAÑO, es el único caso en que considera que debe tenerse como plenamente eficaz.
En cuanto a su inscripción en el registro la doctrina (por ejemplo Amorós Guardiola) se muestra favorable a la misma.
*La CONSTITUTUM POSSESSORIUM es una modalidad de traditio ficta en virtud de la cual el transmitente sigue poseyendo la finca como arrendatario, depositario, etc., es decir que en esta modalidad de traditio EL TRANSMITENTE se convierte en poseedor inmediato pero pasando a reconocer la posesión mediata de otro (EL ADQUIRENTE).
*EN EL RETRACTO DE COLINDANTES SERÁ IMPRESCINDIBLE que la venta no se haga a otro colindante para que tenga lugar el retracto.
*EN EL RETRACTO RÚSTICO EL ADQUIRENTE RETRAYENTE NO PUEDE enajenar la finca retraída ni arrendarla ni cederla en aparcería hasta que transcurran 6 años desde la fecha de la adquisición. Si hipotecase la finca la acción del acreedor no podrá tener efectividad durante dicho plazo según el art.84 de la LAR.
*EL ART.1119 del Cci (“se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento”) SE REFIERE AL IMPEDIMENTO QUE NAZCA de la parte a quien beneficiaría el incumplimiento de la condición suspensiva. Es decir, digo yo, que el art. debería decir más bien el beneficiado por su cumplimiento.
*LA INDIVISIBILIDAD CONVENCIONAL de los bienes puede ser expresa o implícita, cuando por ejemplo se celebra un único contrato de compraventa y la prestación tanto de los vendedores como de los compradores es conjunta e indivisible.
*EL ART.490 del Cci SE REFIERE A LA COMUNIDAD ORDINARIA y no a la hereditaria, ya que en esta el usufructuario tiene un derecho abstracto sobre el mismo. Añade Sergio que parece que se refiere, creo yo que el art. 490 del Cci, al supuesto de que el usufructo sea impuesto por el testador. NO ENTIENDO NADA.
*ART. 489 del Cci: “el propietario de bienes en que otro tenga el usufructo podrá enajenarlos, pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario”.
*EN EL USUFRUCTO SUCESIVO, si muere el primer usufructuario antes de llegar el término parece que prevalece su carácter vitalicio, y por tanto no pasará a sus sucesores, salvo que el título de constitución disponga otra cosa (Y POR TANTO entiendo que pasará el usufructo al siguiente usufructuario). También parece que se extinguirá el usufructo en el caso del art.516 del Cci si el usufructuario muere antes de cumplirse la edad del tercero; por tanto parece que salvo que el título disponga otra cosa el usufructo no puede transmitirse mortis-causa, en base al carácter eminentemente personal, ya que se concede en atención a la persona del usufructuario. No obstante hay autores que siguen la posición contraria, en los supuestos de los arts. 521 y 640 y por relación con el art. 469 del Cci. COMENTAR (aunque creo que ya lo he pillado).
*EN EL SUPUESTO DEL ART.518-2 del Cci SI LA REEDIFICACION NO ES POSIBLE por ejemplo por razones urbanísticas, o el coste es mayor que la indemnización, parece que debe cesar la obligación del usufructuario. Si reedifica deberá aplicarse el régimen de las reparaciones extraordinarias del art.502.3 del Cci, y al terminar el usufructo podrá exigirle el aumento de valor como consecuencia de las obras.
*AUNQUE SE ADMITA LA TRANSMISIBILIDAD DE LA OPCIÓN, NO ES ADMISIBLE LA cláusula según la cual se ejercitará por la persona que designe el BENEFICIARIO, ya que la transmisión deberá hacerse por alguna de las causas que el ordenamiento jurídico establece para ello ex art.609 del Cci. COMENTAR ESTO ÚLTIMO.
*LA unanimidad civil en los edificios en régimen de propiedad horizontal sólo se exige en los supuestos de hipoteca unitaria y enajenación de la totalidad del edificio, en los demás supuestos se exige la cuasi-unanimidad. YA SE ME HA VUELTO A OLVIDAR LA DIFERENCIA ENTRE AMBAS. COMENTAR.
*EN LA ACEPTACIÓN DE DONACIONES POR EL MENOR, cuando sean puras y simples, hay que aplicar las posiciones ya conocidas, defendiendo la posibilidad de aceptación por uno solo de los padres por el interés del menor, y permitiendo la posibilidad de que un padre actúe como donante y en la misma escritura acepte en nombre de su hijo sometido a la patria potestad, ya que a pesar de que hay autocontratación no hay conflicto de intereses, ya que es un acto que beneficiará al menor (de hecho lo permite la DGRN). No olvides que es defendible que el menor acepte por sí solo si tiene capacidad natural de discernimiento, y que así lo admite la DGRN, si se trata de donaciones puras y simples.
En las donaciones condicionales u onerosas (aquellas en que se impone la obligación de hacer algo) será necesario el consentimiento de ambos padres y si falta estaremos ante un acto incompleto que podrá ser ratificado, mediante la aceptación del otro que deberá hacerse en escritura pública antes de la muerte del donante y ser notificada al propio donante.
*EL ART.1571 DEL CCI (VENTA QUITA RENTA), se aplica no sólo a la compraventa sino también a las permutas, a las donaciones, a los legados (pero no al heredero ya que este se subroga en la posición del arrendador), a la adquisición derivada del retracto de colindantes, a la renta vitalicia y a las aportaciones sociales (también según JL a las adjudicaciones EN PAGO). No se admite en las adjudicaciones para pago (salvo que el adjudicatario opte por pagar las deudas y apropiarse de los bienes), en el censo enfitéutico o reservativo, en caso de usufructo constituido por el arrendador (supongo dice JL porque percibirá las rentas el usufructuario), en el retracto legal de comuneros (pues en este caso se enajena una cuota), ni en el caso de retracto convencional (dentro del límite del art.1572 del Cci). EN ESTE PUNTO A FIN DE CUENTAS LO QUE SE PLANTEA es ¿en virtud de que títulos distintos al de venta puede o no puede resolverse el contrato de arrendamiento?. Me pregunto si en la contestación de esta pregunta influye o no la compatibilidad o incompatibilidad del derecho del arrendatario con el del adquirente de la finca. La duda me surge por una nota de JL, pero lo cierto es que no me parece decisivo este argumento.
* LA RESOLUCIÓN DEL ARRIENDO en el caso del 1571 ES AUTOMÁTICA desde la intimación del comprador sin necesidad de preaviso ni requerimiento. JL.
*EL RETRACTO EN CASO DE VENTA GLOBAL: SE vende una cuota hereditaria más un bien ajeno a la herencia por un precio global; en este caso habrá que determinar si hay un único contrato o dos independientes y en todo caso parece que tendrá lugar el retracto ya que de lo contrario se facilitaría el fraude, planteándose la dificultad de determinar el precio.
*COMUNIDADES DE BIENES: el art.397 del Cci recoge en su ámbito de aplicación las operaciones de agrupación, agregación, división y segregación, ya que con estas se altera la forma de la cosa, pero no por ser actos dispositivos. En definitiva este artículo comprende las alteraciones de destino de la cosa objeto de la comunidad, pudiendo ser el consentimiento expreso o tácito.
*EL ART.1175 del Cci se refiere a la cesión para pago de deudas, y hay dos posiciones doctrinales sobre su naturaleza jurídica:
- Contrato de mandato, mediante el cual se concede un poder a los acreedores para la venta de los bienes y cobro de créditos con el importe obtenido, y también para su administración, se transfiere la posesión de los bienes siendo el poder irrevocable, y pactando la indisponibilidad de los bienes, con eficacia obligacional, por parte del deudor (posición del TS).
- Los que consideran que siendo el interés representado en el mandato el de los acreedores, esto tiene relevancia, y estamos ante un negocio simulado relativamente que encubre un negocio fiduciario.
Los acreedores forman una comunidad que se regirá por lo pactado y en su defecto por lo dispuesto en los art. 397 y 398 del Cci. Hay una tercera posición que considera que estamos ante una transmisión de los bienes con asunción de deudas por parte del adjudicatario que adquiere la propiedad de las mismas.
*EN EL CONTRATO DE OPCIÓN PARA QUE NO SEA NECESARIA LA tradición una vez ejercitada, será necesario que se haya pactado con carácter real y se haya previsto que la simple voluntad del optante expresada en escritura pública sea suficiente para la consumación y perfección de la venta (consultar: más o menos es cierto, pero cuidado, me dice Sergio).
*LA LIMITACIONES DEL ART.1521 del Cci PARA EL RETRACTO LEGAL A LAS ventas o daciones en pago, no se aplican a las segundas transmisiones al subadquirente, ya que este tiene CARÁCTER real (ejemplo práctico A vende a B y C tiene derecho de retracto, pero antes de ejercitarlo B dona a D. En este caso C conserva su derecho contra el subadquirente).
*Ex ART. 1410 DEL CCI EL 1067 NO se aplica a la comunidad de gananciales, pero sí, a la comunidad post-ganancial. La condición de comunero debe tenerse tanto en el momento de la transmisión de la cuota como después en el momento de ejercitarlo.
*Aunque el art.1523 del Cci habla de enajenación se aplica el criterio del art. 1522 del Cci, ya que debe interpretarse de forma restrictiva.
*Será considerado como extraño (a los efectos del 1522) el arrendatario y también quien ostente cualquier derecho real sobre el bien objeto de la comunidad.
*El art.1523 del Cci SE APLICA en el caso de venta de la nuda propiedad, también cuando se vende una cuota de la finca colindante y los demás condóminos no ejercitan el de comuneros PUES siempre debe tenerse en cuenta la finalidad del retracto de colindantes que es evitar la excesiva parcelación de la tierra (parece ser que hay quien lo discute). Ya hemos dicho que se debe ser propietario tanto en el momento de la venta como en el del ejercicio del retracto, y por tanto no procede si la venta a favor del eventual retrayente se consuma después de la venta que podría originar el retracto (un condómino vende y no entra otro en su lugar y luego vende otro comunero a alguien que no formaba parte de la comunidad al tiempo de la primera venta: en este caso el segundo comprador no podrá salir al retracto por la primera venta. Cuidado porque si el segundo comunero que vendió, no vende sino que casca, sus herederos si podrán retraer, por aquello que ya sabes). No obsta al retracto la venta de varias fincas que excedan de una Ha pudiendo ejercitarse por cada una de ellas (yo tengo dos fincas de menos de una hectárea y las vendo al mismo tipo, ¿puede mi colindante retraer?).
*EN LA PERMUTA DE SOLAR POR OBRA FUTURA SE TRANSMITE LA propiedad del solar al constructor (salvo pacto de reserva de dominio u obligación de transmitirlo en un futuro, o salvo que se configure como un contrato de arrendamiento de obra en que la propiedad no sale del patrimonio del propietario originario. En consecuencia habrá que estar a la voluntad de las partes para determinar ante que clase de permuta nos encontramos). Si se transmite la propiedad al constructor tendrá transcendencia en casos concretos como el de quiebra, enajenación a tercero, embargo, etc, y por ello precisamente se puede-suele garantizar la transmisión mediante pacto de reserva de dominio, condición resolutoria expresa, etc. Deben en el contrato individualizarse suficientemente los pisos a construir, ya que en caso contrario podría faltar el objeto del contrato, art.1261 del Cci, salvo que todos los pisos sean iguales o pueda recurrirse al art.1273 del Cci (que distingue entre objeto determinado y determinable sin necesidad, en este caso de nuevo convenio entre los interesados. La referencia a este convenio pone de manifiesto que no es posible determinar o fijar la condición para la determinación unilateralmente). En caso de incumplimiento si se hubiera estipulado condición resolutoria hay que tener en cuenta las normas sobre la construcción en suelo ajeno y/o las de liquidación del estado posesorio de los arts. 451 y siguientes del Cci o …
*PUEDE DISCUTIRSE SI LAS CAUSAS DE REVOCACIÓN DEL art.1343 del Cci, relativo a las donaciones por razón de matrimonio, pueden aplicarse a las donaciones del art.1353 del Cci o a las donaciones inmediatamente posteriores al matrimonio hechas a ambos cónyuges conjuntamente y en consideración a este; se puede defender que sí ya que la causa de las donaciones es la misma, el matrimonio. Pero en contra cabe alegar el tenor literal del artículo que se refiere a las donaciones anteriores a la celebración del matrimonio (además en las donaciones por razón de matrimonio este es la causa de la donación, mientras que en el 1353 el matrimonio es la causa de la ganancialidad).
En caso de donación propter los bienes pertenecerán a ambos cónyuges en pro indiviso ordinario, y en caso de que surja causa de revocación imputable a uno solo de los cónyuges (por ejemplo en caso de separación judicial) se discute si se revoca toda la donación (posición del Notas, que a Sergio le convence más) o únicamente la mitad del culpable; a favor de la revocación total se puede argumentar diciendo que estamos ante una única donación y que no es posible la revocación parcial. Y en contra de la revocación total se puede alegar el tenor literal de los art.1343 y 1339 del Cci, que indican que la cosa donada se adquiere por mitad, y por tanto que siempre que sea perfectamente diferenciable una parte de otra cabe la revocación parcial.
En el caso de que lo donado sean acciones caben dos posibilidades, entender que cada acción pertenece en pro indiviso y por partes iguales a cada cónyuge, en cuyo caso deberían designar a una persona para el ejercicio de los derechos de socios. O bien entender que la mitad de las acciones ha sido adquirida por un cónyuge y la otra por el otro, solución que parece más acorde con el espíritu del Cci que trata de evitar las comunidades, ya que considera a estas como una situación perjudicial para la economía.
También se puede plantear la colisión del art. 1343 del Cci (que reconoce como causa de revocación la nulidad) con el art. 79 del Cci (matrimonio putativo). Hay que discutir si prevalece uno u otro y parece que hay que quedarse con lo dispuesto en el art. 1343 del Cci ya que no distingue, y donde la ley no distingue no hay que distinguir.
Para terminar hay que destacar que conforme al art. 1343 la revocación se produce por incumplimiento de cargas y por tanto debería ser aplicable lo dispuesto en el art. 647 del Cci que reconoce efectos reales a esta acción, lo cual puede plantear problemas con lo dispuesto en el art. 545 del Cco en caso de transmisión de acciones al portador, pues este precepto establece la irreivindicabilidad de las acciones al portador una vez transmitidas (Notas dice que prevalece el art. 545 del Cco, ya que establece un supuesto equiparable al del art. 34 de la LH; esto hay que consultarlo, aunque parece, dice Sergio, que tiene razón). Los efectos retroactivos del art. 647 del Cci tienen como límite las adquisiciones y gravámenes realizadas por terceros cuando deban ser mantenidas por la ley, tanto sean inmuebles, art. 37 de la LH, como muebles, y en este caso es cuando se plantea la preferencia de lo dispuesto en artículos como el art. 545 del Cco o en el art. 464 del Cci (consultar esto último). MUCHO CUIDADO.
*RESPECTO DE LOS ART. 623 Y 629 del Cci PODEMOS DISTINGUIR BASICAMENTE las siguientes posiciones:
- Unos consideran que la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario, en base a los arts. 623 y 1262 del Cci, lo que plantea el problema de la muerte del donante después de la aceptación del donatario pero antes de su conocimiento (consultar solución).
- Otros consideran que no hay contradicción entre estos preceptos ya que el art. 629 del Cci se aplica a la donación propia o traslativa, sobre la base de que nadie puede adquirir derechos sin su consentimiento (consideran a la donación como acto dispositivo) mientras que el art. 623 del Cci se aplica a la donación en aquellos supuestos que en base a la autonomía de la voluntad se pacte con carácter obligacional. NO LA ENTIENDO.
- Otra posibilidad es la que considera que el art. 623 del Cci se refiere a la donación de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en escritura separada y posiblemente en un momento posterior y a la donación de muebles por escrito sin entrega simultanea de la cosa. Mientras que el art. 629 del Cci se aplica a la donación verbal de bienes muebles y a la de inmuebles en que la aceptación del donatario consta en la misma escritura en que se hace la donación.
- Por último están los que consideran que la donación se perfecciona desde la aceptación del donatario, art. 629 del Cci, pero el donante puede revocarla hasta que conozca la aceptación, art. 623 del Cci, esta parece la solución más sencilla.
*EN EL SUPUESTO DEL ART. 1778 del Cci SI EL HEREDERO del depositario dona los bienes que ignoraba ser depositados, algunos autores aplican literalmente el artículo que no distingue entre actos a título gratuito y a título oneroso, y en ambos casos el heredero se libera de su obligación de restituir. Pero estoy seguro que en caso de que se transmita a título gratuito hay que discutirlo y quedarse con que el tercero no QUEDA PROTEGIDO (ARGUMENTO AL TRATARSE DE UN NEGOCIO GRATUITO NO HAY PROTECCIÓN SIN CONTRAPRESTACIÓN, COMO SE PONE DE MANIFIESTO, Y AUNQUE NO TENGA NADA QUE VER CON EL SUPUESTO, EN MATERIA INMOBILIARIA Y REGISTRAL EN EL INCISO FINAL DEL 34 DE LA LH). Este artículo en definitiva recoge una adquisición a non domino, que recayendo sobre bienes muebles, dependerá de la interpretación que se de a la expresión “privación ilegal” del art. 464 del Cci, tal y como explico en páginas anteriores.
*EL ART. 1540 del Cci (EVICCIÓN EN LA PERMUTA) protege a los terceros de buena fe pues impone el respeto a los derechos adquiridos por estos al excluir la facultad de recuperar la cosa cuando se encuentre en poder de tales terceros civiles o hipotecarios. No distingue entre actos a título gratuito u oneroso, y parece que otra vez deberá discutirse si se refiere a ambos, quedándonos con que deberán ser a título oneroso, por analogía con la interpretación que se da a los arts. 464 y 1295 del Cci y al art. 34 de la LH. La argumentación es similar a la del punto anterior.
*RESPECTO DEL DERECHO DE OPCION PODEMOS HACER LOS SIGUIENTES comentarios en cuanto a sus efectos:
- Si la opción es un derecho real cuando se ejercite los derechos surgidos con posterioridad a la misma deberán desaparecer (estamos en el supuesto de que no intervenga el registro). Ahora bien parece que los titulares de estos podrán reclamar del constituyente del derecho real o del titular del dominio según los casos (parece que esta frase está copiada de Llagaria y no recuerda Sergio a que se refería) el valor de su derecho real (recordar que en caso de que la opción esté inscrita en el RP, una vez ejercitada deberán cancelarse los derechos inscritos con posterioridad, pero consignándose la cantidad percibida a disposición de los titulares de estos derechos que se cancelan. Ver caso de la RS del 82).
- Si es un derecho personal, el beneficiario de la opción adquirirá la cosa pero gravada, y deberá exigir del concedente la oportuna indemnización por cumplimiento defectuoso de su obligación. También es posible que pueda pedir la resolución del contrato por no interesarle la adquisición de la cosa gravada .
Partiendo del carácter personal de este derecho si pasa a un tercero, pues lo de siempre, pero hay dos supuestos especiales:
- Si cuando el concedente transmitió la cosa a un tercero (tanto a título oneroso como gratuito) este conociendo la obligación que había contraído se subrogó en ella, ocupando el lugar del concedente (por ejemplo en el caso de cesión total de activo y pasivo).
- Si por vía del 1111 del Cci puede impugnar esta enajenación por haberse realizado en fraude de su derecho, pero para ello se necesitan todos los requisitos de la acción rescisoria, como la subsidiariedad (que no pueda cobrar de otro modo incluida posiblemente la indemnización).
El derecho de opción solo puede acceder al registro en los términos del art. 14 del RH, pero aquellos que la consideran como un derecho real piensan que debería acceder siempre vía art. 2 de la LH.
La opción podrá concederse a varias personas de forma mancomunada o por porciones indivisas. CUIDADO POR QUE ME DA LA SENSACIÓN DE QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE OPCIÓN MANCOMUNADA, OPCIÓN SOLIDARIA, OPCIÓN POR PORCIONES INDIVISAS Y OPCIÓN CONCEDIDA A VARIAS PERSONAS AL MISMO TIEMPO. Si la opción se concede a varias personas al mismo tiempo parece que podrá aplicarse lo dispuesto en el art. 1473 del Cci con las modificaciones pertinentes; sería preferido aquel que primero tomase posesión de ella, siempre que sea un derecho personal, ya que si fuese real su preferencia sería por fechas. Desde el punto de vista registral tendría preferencia la que primero estuviera inscrita. Si se pretende conceder a varias personas de forma solidaria, no está claro que se admita en nuestro derecho esta posibilidad, pues si bien no hay problemas en créditos o en obligaciones, sí en los derechos reales (en este ámbito es discutido). Pero en la opción es admitido, pudiéndose ejercitar por cualquiera de los optantes (el que ejercita adquiere para ambos y puede reclamar al otro la mitad de lo pagado), y después en las relaciones internas, se procedería al reparto obtenido (en el tema tienes una sentencia que lo discute, repásala).
*EN EL supuesto DEL ART. 643 del Cci EL DONATARIO SOLO RESPONDERÁ HASTA EL límite de lo donado.
*Opción sin prima. La exigencia de EP, por tratarse, según algunos, de una donación, solo podría mantenerse si consideramos a la opción como un derecho real, ya que en caso contrario no procedería aplicar el 633.
*Siendo la donación un contrato hemos de aplicar el art. 623. Siendo un acto translativo aplicaremos el 629. Es posible también entender que la donación existe desde que se acepta, si bien el donante podrá revocarla libremente hasta que tenga conocimiento de la aceptación.
*Promesa de donación: El TS considera que no tiene fuerza vinculante, ni tan siquiera obligacional o inter-partes. Al respecto es interesante el art. 1363 del Cci que parece admitir tal promesa.
*El 1571 se aplica también al legatario, pero no al heredero, también en caso de renta vitalicia (estos tres casos han de unirse a otros muchos casos más). No se admite en adjudicaciones para pago salvo que el adjudicatario opte por pagar él las deudas y por apropiarse de los bienes adjudicados, en el usufructo constituido por el arrendador, en el retracto legal de comuneros ni en el retracto convencional dentro de los límites del 1572 y hasta que termine el plazo de retraer (nota: los dos primeros casos suenan raros).
*EL PACTO EN CONTRARIO DEL 1571 ha de ser entre vendedor y comprador e implica la cesión del contrato SIN NOVACIÓN. Tal pacto puede resultar de hechos concluyentes como por ejemplo que se permita al arrendatario durante cierto tiempo quedarse o que perciba las rentas el arrendador.
*Posibilidad de retractos en caso de precio global y alzado. Para examinar esta cuestión podríamos partir del análisis de esta clase de ventas.
*EN EL DICTAMEN DE BARCELONA MA DELGADO GIL DIJO QUE EL VENDEDOR CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO ESTÁ SUJETO A PROHIBICIÓN DE DISPONER. SERGIO DICE QUE ME OLVIDE DE ESTO PERO TAMBIÉN QUE EL SUSPENSO DE MIGUEL PODRÍA DEBERSE ENTRE OTRAS CAUSAS A ESTO (CONCLUSIÓN NO SE TE OCURRA DECIRLO A TI).
*LA AUTORIZACION DEL ART.166 CCDEBE SER previa, si falta será un negocio jurídico incompleto que podrá ser ratificado por el hijo cuando alcance la mayoría de edad, o incluso a través de una autorización judicial a posteriori, o por la vía del 166.3. Esta opinión es discutible, pues: 1.-cabe sostener, también una aplicación literal del precepto, que dará lugar a que la falta de autorización judicial previa genere la nulidad absoluta del acto o 2.- que tal nulidad, aunque la califiquemos de absoluta, no impide que tenga lugar una ratificación o algo por el estilo a través de cualquiera de los mecanismos antes citados o finalmente y 3.- que nos encontramos ante un acto anulable, con todas las consecuencias propias de la anulabilidad (esta postura se cae por su propio peso).
En general podríamos calificar a todos los actos que exigen autorización judicial y que se realizan sin ella como: nulos (art. 6.3 del Cci), anulables (por aquello del interés del sujeto a PP o tutela, postura que como ya dije cae por su propio peso. De seguir esta tesis el acto será susceptible de confirmación y una vez confirmado tendrá efectos retroactivos (¿erga omnes?) ex art. 1313 del Cci) o incompletos (tesis de Llagaria, que permite la ratificación del acto realizado sin la pertinente autorización judicial). Es importante destacar el dato de que el art. 166 del Cci, a diferencia del 271 habla de autorización judicial previa.
*EN LOS BIENES PRIVATIVOS POR CONFESIÓN, SEGÚN LOS ART.1324 CC Y95 RH, fallecido el cónyuge favorecido se integrarán en su haber hereditario excluyéndose de la liquidación de la sociedad de gananciales, ya que vive el confesante, por el contrario fallecido este último sus herederos forzosos podrán:
- Impugnar la confesión, y de prosperar se trataría de una atribución a título gratuito realizada por el confesante, y podrían traerlos a colación para el computo de las legítimas ex 818 Cci. Una vez realizada la impugnación será el cónyuge favorecido quien deberá demostrar el carácter privativo del bien, y si no lo consigue se actuará como si fuera una donación.
- O considerarla cierta.
*INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN CONFESIÓN. Deben distinguirse dos posturas: 1.-que la confesión no afecta a los herederos forzosos del confesante, pues su eficacia equivale, en la práctica, a la atribución de un poder para administrar y disponer que se extinguiría por la muerte del confesante, y fallecido el confesante el bien ostentaría carácter ganancial. 2.- que la confesión vincula tanto al confesante como a los herederos forzosos, mientras no perjudique sus derechos legitimarios. Fallecido el confesante el bien seguirá siendo privativo, pero podrá ser impugnada la confesión por los herederos forzosos (tendría por tanto el bien confesado el tratamiento de los bienes donados). En tal caso el fundamento del consentimiento que exige el art. 95.4 del RH es evitar que surja un tercero protegido por el art. 34 LH, contra el cual no podrían dirigirse los herederos forzosos. CUIDADO CON LA POSIBLE RATIFICACIÓN DEL CARÁCTER PRIVATIVO EN LA PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS FORZOSOS DEL CONFESANTE.
En base a lo anterior puede resolverse el problema de si es o no necesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para que los herederos del favorecido por la confesión, acepten su herencia: parece al respecto que tal consentimiento no será necesario, ya que los herederos del favorecido nunca serán terceros hipotecarios (art. 28 LH. Por supuesto si mantenemos en cuanto a este art. la tesis de Llagaria), y se subrogan en la posición del causante. COMENTAR.
*SOBRE LA APLICACIÓN DEL REGIMEN DE GANANCIALES tras la reforma de 13-mayo-1981, a los matrimonios contraídos con anterioridad, recordar como argumento la retroactividad, según DE CASTRO, de aquellas disposiciones que tienen por objeto establecer un régimen uniforme (SIEMPRE RECORDAR LAS DT DEL CC Y DEMAS LEYES EN SU CASO).
*EN CASO DE USUFRUCTO GANANCIAL HAY QUE RECORDAR LAS TEORIAS sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales. Se extinguirá a la muerte del titular según el art.513 CC, aunque se adquiera por el otro cónyuge en la liquidación según la teoría clásica, y en la moderna corresponderá al cónyuge adquirente y en su caso se compensará. Si se concede conjuntamente a ambos cónyuges recordar los art.521, 637 y 987 del Cci. COMENTAR.
*SI UNO DE LOS CONYUGES ES TUTOR DEL OTRO, ¿se revoca el cargo por la demanda del art.102 del Cci?, si ya que el art.247 CCserán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa de inhabilidad, y según el art.244 CCson causas de inhabilidad el mantener con el incapacitado pleitos y actuaciones sobre el estado civil.
*EN LOS ACTOS REALIZADOS POR UNO DE LOS PADRES sin el consentimiento del otro, conforme el art.156 CC, en materia de patria potestad, será un negocio jurídico incompleto.
*Ojo con los conflictos de intereses entre el menor emancipado casado y su consorte, en los supuestos del 324 del Cci, pues si el que dispone es el cónyuge mayor cabe o bien acudir al art. 323 del Cci, o bien acudir al art. 1377.2 del Cci, que para casos de imposibilidad de prestar el consentimiento recurre a la autorización judicial supletoria (esta segunda solución es más correcta). COMENTAR. NO ME DEJAN PONER EJEMPLO ESTOS MAMONES. CREO RECORDAR QUE LA EXPRESIÓN BIENES COMUNES DEL 324 INCLUYE LOS GANANCIALES.
*LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL DA LUGAR A LA NULIDAD. PARA JL ES NULIDAD ABSOLUTA EN EL CASO DEL 163 DEL CCI, Y AÑADE QUE LA FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL SOLO DA LUGAR A LA ANULABILIDAD EN EL SUPUESTO DEL 1057.3 (el TS se inclina por la anulabilidad en este supuesto, aunque como siempre habrá de discutirse si estamos o no ante una nulidad absoluta).
*EN EL CASO DEL ART.1353 CC, en las donaciones conjuntas a ambos cónyuges, se plantea el problema de la no-aceptación por parte de ambos, y que en principio sólo se acepte por uno de ellos, así hay que distinguir:
- El que acepta adquiere su cuota, pero ¿será ganancial o privativa?, no se podría aplicar el 1353 CC, ya que exige que la donación sea aceptada por ambos, y por tanto se aplicaría el art.1346-2 CC.
- Si el otro cónyuge renuncia a la donación, acrecerá al aceptante con carácter privativo (637 del Cci).
- Si el otro cónyuge acepta la donación, que deberá ser en vida del donante, 633 CC, entonces se plantea el problema de si el bien pasaría a ser ganancial o sería privativo de ambos conjuntamente. NO HAY SOLUCION. Llagaria entiende que será privativo Y POR ENTERO DEL QUE PRIMERO ACEPTÓ (POR LO QUE LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO NO VALE PARA NADA) ya que no se puede aplicar el art.1353CC, y los bienes no pueden ir cambiando de privativos a gananciales, A salvo las aportaciones, y además mientras no acepte el otro cónyuge el bien pertenecerá en su totalidad al primer aceptante, ya que no puede existir una cuota sin titular, Y UNA VEZ QUE ACEPTE EL OTRO PUES LO DICHO NO PASA NADA. Este problema se plantea al no existir en las donaciones una regla que retrotraiga los efectos de la aceptación a diferencia del art.989 CCen materia de sucesiones. Si existiera la aceptación se retrotraería al momento inicial, y por tanto sería conjunta (incluso cuando se acepta por mandato verbal y posteriormente se ratifica). GIMENEZ DUART opina que cuando el otro acepta el bien se convierte en ganancial.
*MAS SOBRE EL TEMA: EL fundamento del 637.2 es que en los casos que recoge existe un llamamiento solidario a una misma donación, mientras que en el 637.1 hay tantas donaciones como donatarios, salvo que se prevea el acrecimiento en cuyo caso también existe un llamamiento solidario y por tanto una sola donación. En base a esto GD entiende para el caso del 1353 que cuando un cónyuge repudia la donación se produce un acrecimiento a favor del otro, quedando perfeccionada la donación desde que acepta el primero y sin que el donante pueda revocar la donación respecto de la mitad del que repudió, ni tampoco en su totalidad mientras que no acepten los dos(¿?). Martínez Sanchiz considera que el donante puede revocar la parte repudiada, pero tal revocación no generará la ineficacia de la mitad de la donación, sino la aplicación del 637.2 del Cci, que dará lugar a que todo lo donado sea definitivamente del que aceptó Y CON CARÁCTER PRIVATIVO. Cámara considera que la falta de aceptación de un cónyuge IMPIDE QUE LA DONACIÓN TENGA EFECTO, pues la voluntad del donante era que lo donado tuviese carácter ganancial, y si uno de los cónyuges repudia tal ganancialidad no será posible. Giménez Duart dice que esta última opinión va en contra del 637.2 y supone, de admitirse, que tal precepto solo se aplicaría a las donaciones a cónyuges en separación de bienes, pues de no ser así podríamos decir que el ofrecimiento ganancial impide la concreción privativa de la donación y ello sería una restricción inadmisible del 637.2. En conclusión GD entiende que hay una sola OFERTA SOLIDARIA Y QUE LA ACEPTACIÓN DE UNO PERFECCIONA EL NEGOCIO. NO ME ENTERO.
*RECORDAR QUE LA ENAJENACION DE INMUEBLES por los representantes de menores, excepto los titulares de la PP, requiere subasta pública según el art. 2015 de la antigua LEC que continúa vigente, planteándose el problema de si podrá excluirse la subasta, ya que en ellas normalmente se obtiene menos precio y se puede perjudicar al menor; se entiende que sí pero hay que pedirlo al solicitar la autorización judicial y debe concederlo el juez.
Argumentos a favor de la exclusión de la subasta: la enajenación en pública subasta no proporciona o supone una garantía adicional, toda vez que la enajenación ha de ser autorizada judicialmente; la subasta es en interés del menor, y a pesar de ello, podría perjudicarle, ya que no es el medio más oportuno para la enajenación, como demuestra la práctica.
La RDGRN de 12 de julio de 1999 alude a este problemay la conclusión que de ella podría deducirse es: que el juez al conceder la autorización, puede dispensar el requisito de la venta en pública subasta, no siendo así tal requisito ha de ser obligatoriamente cumplido. Leer con calma e incluir porque resulta interesante en este punto, y en materia de gananciales.
El administrador del 164.1, que está sujeto al 166 del Cci, ¿está obligado a vender en pública subasta?. Pues ha de entenderse que si, dados los términos de la LEC.
*No será necesaria la autorización judicial del 271.2, ni la del 166.1, cuando se trate de enajenaciones forzosas, judiciales o administrativas (esta afirmación tiene especial interés en el caso del art. 361 del Cci. Otro día comentaremos).
*En caso de conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado, se nombrará ex art. 299 del Cci, un defensor judicial, esta circunstancia no impide que siga siendo necesaria la autorización judicial del 271.2. Lo mismo pasa en el caso de los papás si existe conflicto de intereses con ambos.
*El tutor no puede adquirir a título oneroso bienes del tutelado(art. 221. Recuerda que el art. 1459 del Cci, prohíbe al tutor y al curador, adquirir….bienes del sujeto a la tutela o curatela) y si lo hace ¿qué?: 1.- que la adquisición es nula de pleno de pleno derecho en base al art. 6.3 del Cci (en el dictamen Sergio se quedaría con esta), y 2.- que es anulable, pues las prohibiciones de los arts. citados se imponen en garantía de intereses puramente privados. Matiz: para Pau Pedrón las prohibiciones de los arts. citados no se pueden levantar ni tan siquiera con autorización judicial (esta afirmación es un argumento a favor de la tesis de la nulidad absoluta).
*En el ámbito del art. 221 del Ccino debe incluirse la tradición que consuma una venta anterior a la tutela, ya que la condición de tutor debe tenerse en el momento de la perfección y no en el de la consumación. En cuanto a este precepto y los numerosos problemas que plantea, hacer resumen de las páginas 145 y siguientes del Pau Pedrón, por que tras comentar varias cosas con Sergio he visto que es la mejor forma de aclararme.
Más adelante sobre el 221 del Cci escribe Sergio: que la doctrina mayoritaria considera que su contravención dará lugar a la nulidad ex art. 6.3, aunque existe un sector doctrinal que discute tal consecuencia en el caso del párrafo tercero al señalar: que en otros supuestos de conflicto de intereses se admite la actuación con autorización judicial, que el art. 6.3 debe aplicarse siempre teniendo en cuenta la finalidad de la norma cuya vulneración pueda dar lugar a la sanción que impone (comentar), y que para el caso del art. 1459.1 del Cci la sanción que propone la doctrina (¿mayoritaria o minoritaria?) es la de la nulidad relativa. El autor de las notas de las que Sergio sacó las suyas es partidario de la nulidad de pleno derecho, pues el supuesto del 221 (supongo que párrafo tercero) “supera con creces” el del 1459.1.
*SEGÚN EL ART.166 CCNO SERÁ NECESARIA LA AUTORIZACIÓN judicial, si el menor tiene 16 años cumplidos y consiente en documento público (JUNTO CON SUS PAPÁS EVIDENTEMENTE), ni para enajenar VALORES MOBILIARIOS, siempre que su importe se reinvierta en BIENES O valores seguros, planteándose la cuestión de si se aplicará ESTE PRECEPTO a las participaciones socialesya que estas no son valores mobiliarios (art.5 LSRL). La doctrina considera que se aplicará por analogía. El incumplimiento de reinvertir en valores seguros no podrá perjudicar al tercero adquirente. Sergio finalmente señala que hay que entender que podrán transmitirse, sin la autorización judicial del art. 166 del Cci, por otro argumento más sólido: su consideración de bienes muebles, ya que a estos no se les aplica el art. 166, y por tanto con independencia de que sean valores mobiliarios, que indudablemente no lo son. El consentimiento podrá prestarse en la misma escritura de CV(ojo si comparecen ambos en el dictamen y prestan su consentimiento)pero este consentimiento no excluye la necesidad de DJ si hay conflicto. El consentimiento deberá ser concreto y singular y no cabe uno con carácter general.
*El art. 227 y los actos de disposición sobre los bienes excluidos de la administración del tutor: sujeción al art. 271; relación entre estos dos preceptos y el 164 y el 166 del Cci.
*SE PLANTEA SI CON BASE EN EL 227 PUEDE establecerse un régimen de disposición distinto al previsto por la ley, esto es sin autorización judicial. Lo mismo entiendo que sería posible en el 164.
*EN EL CASO DE COMPRA DE BIENES EN EL REGIMEN DE GANANCIALES con hipoteca hay que distinguir, considerando “A” a la hipoteca y “B” el resto de facultades:
- La venta es PLUSCUAMPERFECTAcuando el vendedor transmite al comprador “A+B” y después este último le devuelve “A”, es decir constituye la hipoteca después de la adquisición, en cuyo caso se requiere el consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial supletoria.
- La venta es IMPERFECTA cuando el vendedor se reserva“A” y entrega al comprador sólo “B”, y no sería NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OTRO CONYUGE.
Todo esto puede aplicarse a otros gravámenes así como a la condición resolutoria que en su caso pueda pactarse.
También puede aplicarse al caso del menor emancipado o a los sometidos a la patria potestad (teoría del negocio jurídico complejo de la DGRN), A LA adquisición de una finca imponiendo al tiempo sobre ella una servidumbre de paso o a las compras realizadas por un apoderado que tenga facultades para comprar pero no para hipotecar (PERO HAY QUE TENER MUCHO CUIDADO EN CADA SUPUESTO).
No me acabo de enterar a pesar de esta movida así que voy a tomar varias medidas: lee a Llagaria, lee a Pau Padrón y lee a la DGRN. A VER SI JL ES CAPAZ DE EXPLICÁRTELO.
*LA DOCTRINA SUELE AFIRMAR QUE EL ART.1365 CC SE REFIERE A LA RESPONSABILIDAD externa, es decir a la situación en que se encuentra la masa de gananciales frente a los acreedores de un cónyuge o de la masa. Mientras que el art.1362es una norma interna, de liquidación entre la masa ganancial y los patrimonios privativos del marido y de la mujer.
*EL TS HA EQUIPARADO LA COMPRA MEDIANTE UN CREDITO GARANTIZADO con hipoteca a la compra a plazos en materia de bienes gananciales y privativos.
*EN EL CASO DE QUE UN SOCIO DE UNA SRL APORTE SUS PARTICIPACIONES a la sociedad de gananciales y en la liquidación se las queda su cónyuge. El TS entiende que no hay derecho de adquisición preferente en la liquidación, además es librela transmisión a favor del cónyuge, pero si no lo hay en la liquidación debería haberlo en la aportación. SOBRE ESTA MATERIA TENGO MATERIAL DE MEJOR CALIDAD EN ALGÚN OTRO SITIO.
*LA UNICA FORMA DE ADQUIRIR ACCIONES O PARTICIPACIONES de distinta naturaleza que las originarias es:
- Comprándolas a un socio voluntariamente con cargo al patrimonio ganancial (si las originarias son privativas).
- Comprándolas libremente en bolsa, si no hay cláusulas limitativas de la transmisión.
*EN LOS ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES EN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES, el CC atiende al capital con que se constituye la empresa y olvida que en ocasiones se constituye con el trabajo de uno solo de los cónyuges. Así podemos pensar que esta actividad del empresario es personalísima, todas responden a una intervención del factor humano, y en este sentido según Llagaria, aunque algunos autores lo nieguen, el factor humano que lo crea no deja de ser la industria o el trabajo del cónyuge y por tanto sería ganancial. Y entonces si además de capital humano hay capital privativo podremos discutir si será enteramente privativa como da a entender el art.1347-5 CC, o será mixta, como creemos valorándose la importancia del factor humano y el capital. Pero hay que tener en cuenta como dice LACRUZ antes de la reforma, que solo los bienes susceptibles de tráfico jurídico pueden ser calificados de privativos o de gananciales, por tanto a título de ejemplo una notaria nunca podría ser ganancial pero sí el establecimiento de farmacia (todo esto es muy discutible).
*EN LAS COMUNIDADES FUNCIONALES (EJEMPLO UNA DESTINADA A GARAJE) se admite el pacto que excluye el derecho de adquisición preferente así como de indivisión, ya que tendrán estatutos que podrán acceder al RP, y tendrán efectos frente a terceros mediante su inscripción; parece que si no acceden sólo tendrán efectos obligacionales entre partes pero no surtirán efectos frente a terceros de buena fe. También en estas comunidades parece que podría inscribirse el pacto de venta de cuota mediante la adscripción exclusiva de uso de una plaza del garaje sin que ello suponga división del local, que no se admiten por la DGRN en otras comunidades ya que al tener solo efectos obligacionales entre partes no podrán tener acceso al RP (repasar las resoluciones).
*EN EL ART.1357-2 CC LA DESTINACION DE LA VIVIENDA HABITUAL debería de ser en el momento de la adquisición, ya que si se produce de forma posterior no sería de aplicación y entonces sería más discutible su aplicación literal y con más razón se podrá interpretar como una norma liquidatoria. Teniendo en cuenta que la vivienda habitual queda suficientemente protegida vía 1320.
*SI UNO DE LOS CÓNYUGES ADQUIERE CONSTANTE LA SG LA VIVIENDA HABITUAL POR PRECIO APLAZADO, puede sostenerse: 1.- que si el primer plazo es ganancial será ganancial por aplicación del 1356 y viceversa (pues el art. 1357.2 se refiere a la adquirida a plazos por un cónyuge antes de comenzar la SG). 2.- que el 1357.2 ha de aplicarse a la vivienda habitual adquirida a plazos constante la SG AUNQUE EL PRIMER DESEMBOLSO SE HAGA CON DINERO PRIVATIVO, pues parece injusto que no se aplique este precepto por el solo hecho de que se compre a plazos constante la SG.
*SEGÚN GIMENEZ DUART en materia ganancial, los créditos no implican comunidad, sin que ello signifique que la comunicación queda diferida al momento de la liquidación del consorcio, sino tan pronto como el crédito es realizado, es decir cuando la expectativa de un bien se transforma en un bien. El cónyuge del acreedor tiene una participación inmediata en el resultado del derecho, pero no tiene derecho. Precisamente por ello la cesión de un crédito ganancial que es una forma de realización, incluso obligada en ocasiones, debe producirse con la sola intervención del titular al amparo del art.1385 CC (salvo el supuesto de condonación pura en que excede de sus facultades) y no del art.1384 CC que se refiere a un supuesto distinto, en contra se manifiesta CAMARA, que distingue entre titularidad del crédito y titularidad de la relación jurídico contractual, por lo que la cesión excede del ejercicio y además que el art.1385 CC habla de ejercitar y no de ceder. También considera GIMENEZ DUART, que no dejará de estar gestionado el crédito por el solo hecho de estar hipotecado y por ello el art.175-5 RH (¿?), considera suficiente el consentimiento del mismo para la cancelación POR PAGO, limitación que también critica(esto todavía es más discutible).
*EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS GIMENEZ DUART considera que es una relación contractual que no puede ser ganancial, pero si que lo serán los derechos que nacen del contrato, que son materialmente gananciales como el retracto. Por ello no cabe la cesión o traspaso por un cónyuge, ya que mediante este no solo se transmite la posición contractual sino también el derecho arrendaticio y por ello se requerirá el consentimiento del otro cónyuge conforme el art.1377 CC, y también por tanto el retracto derivado del derecho es ganancial y determinará una adquisición como tal. Otros en cambio si que admiten que el arrendamiento pueda ser ganancial.
*INTERPRETACIÓN DEL ART.1370 CC:
- RESPONSABILIDAD MINIMA responde el bien comprado y el patrimonio del cónyuge adquirente, (bienes privativos y mitadde gananciales) seguida por la doctrina mayoritaria como CAMARA, D.PICAZO, LACRUZ y ALBALADEJO, en base a el art.1367 CC que exige el consentimiento de ambos.
- RESPONSABILIDAD MEDIA a los anteriores se suman los comprendidos en el art.1384 Cci.
- RESPONSABILIDAD MAXIMA, responderán todos los bienes gananciales, además de los del cónyuge adquirente y el mismo bien comprado, seguida por GIMENEZ DUART, en base al art.1362-2 CC, como gasto de adquisición de un bien ganancial.
*EN CASO DE UN BIEN COMPRADO POR UNO SOLO DE LOS CONYUGES para la sociedad de gananciales el otro podrá oponerse, en cuyo caso solo responderán los bienes del adquirente (caso excepcional que no me acabo de creer) se basa en el art.1370 CC, que habla de “sin el consentimiento”, pero no contra tal consentimiento, lo que utiliza para defender su tesis de responsabilidad amplia del mismo art.1370 CC ya que no implica siempre la responsabilidad de todos los bienes gananciales como resultado injusto que le imputan, los que siguen la tesis de la responsabilidad mínima, y por tanto cabe la responsabilidad del otro cónyuge. ¿GD?. NO ENTIENDO.
*LAS APORTACIONES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES pueden ser gratuitas (en cuyo caso el aportante no tiene derecho de reembolso) u onerosas (en cuyo caso el aportante tiene derecho exigir el reembolso de lo aportado, de la totalidad no de la mitad, a la SG. En este supuesto puede discutirse si el reembolso tendrá lugar en el momento de la liquidación como entiende la doctrina mayoritaria ex arts. 1358 y 1398.3, o si puede exigirse desde que nace el derecho de crédito, como entiende Cámara, ex art. 1969 del Cci. Apunta Sergio que no se puede exigir a los cónyuges que estén interrumpiendo constantemente la prescripción y entiendo que viene a decir con ello como argumento en contra de la tesis de Cámara que si aplicamos tal tesis la acción de reclamación podría prescribir, si bien este problema se solventaría recurriendo al 1972.1 del Cci. Ahora mismo Sergio no me sabe decir a que viene lo del 1972.1, y duda que proceda aplicar este art. y no otro, PERO ME DICE A FAVOR DE CÁMARA QUE SI SOSTENEMOS LA TESIS MAYORITARIA ESTAMOS OBLIGANDO A LOS ACREEDORES A QUE ESPEREN A QUE SE DISUELVAN LA SG), y si hay silencio se puede indicar (Martínez Sanchiz entiende que si no se dice nada lo normal es que sea onerosa):
- A favor del carácter oneroso, la protección de los acreedores, ya que hay reembolso a favor del aportante.
- A favor de su carácter gratuito la protección de los legitimarios, y posibles rescisiones, revocaciones.
*EL ART.1355 CC SEGÚN GIMENEZ DUART, no comprende las atribuciones NO iniciales de ganancialidad, las cuales se recogen en el art.1323 CC, ya que el primero es una excepción al principio de subrogación real, y en las posteriores no hay tal excepción, es una transmisión onerosa o gratuita general entre cónyuges, y en el último caso tratándose de inmuebles habrá que cumplir la exigencia de escritura pública del art.633 CC, en cambio en la comunicación inicial, al no haber transmisión del bien entre cónyuges bastaría el mero documento privado, hay quien piensa que el art.1355 CC se aplica tanto a las posteriores como a las iniciales. SERGIO DICE QUE PASE DE ESTO Y QUE YA LO DISCUTIREMOS.
*ART 1442 DEL CCI: Este art. se aplicará durante el año anterior a la declaración, y si la retroacción alcanza el año, al periodo señalado de retroacción, aunque esto puede discutirse. La presunción de donación de la mitad, conduce a la nulidad de esa donación, cuando dicho efecto se establezca por las normas concursales, como por ejemplo el art. 878 del Cco, y determina la obligación del donatario de reintegrar al patrimonio del PRESUNTO (cabe prueba en contrario) donante, el valor que la donación tenía en el momento de realizarse. El 1442 operará cuando no pueda aplicarse el 1441, por existir un título de adquisición exclusiva. Los acreedores tendrán que acudir a las normas rescisorias como las de los arts. 880 y 882 del Cco y en general a los arts. 1291 y 1297 del Cci. COMENTAR.
*EN CASO DE DONACION DE UN ASCENDIENTE A AMBOS CONYUGES ex art.1353 CC, y muerte del descendiente sin posteridad, art.812 CC, las soluciones son:
- Todo, lo cual supone olvidar que la donación se ha hecho a ambos cónyuges.
- Mitad, lo cual se podría defender en base a el art.1040 CC; en contra podría alegarse lo de la solidaridad del llamamiento del art.637-2 CC (parece que sería la solución correcta si se excluye el acrecimiento).
- Nada (GIMENEZ DUART Y MARTINEZ SANCHIS), ya que la donación no se hizo al hijo exclusivamente, sino al matrimonio, y también es un argumento la posible colisión con el art.1406 CC.
*EN LA DONACION DEL ART.812 CC, CON CARGA MODAL DE HACERLA ganancial, si no se cumple el modo, se podrá aplicar el art.812CC sin perjuicio de que además pudiera ser revocada, pero si se cumple puede entenderse que el mandato de ganancialidad supone una tácita voluntad del donante de exclusión del recobro (discutible). Te dono este bien con obligación de que lo aportes a la SG: ¿hay reversión?.
*EN CASO DE APORTACIÓN A LA SOCIEDAD DEL BIEN DONADO al hijo hay que distinguir las siguientes posiciones doctrinales:
- Si la aportación es onerosa, la reversión operará en el reembolso, y podrá aplicarse el art.1403 CC pues este precepto concede una acción al donatario respecto de la cual cabe la subrogación del 812.
- Si es gratuita, dependerá de la posición que se adopte sobre la posibilidad de donaciones del descendiente donatario (recordar tema). Puede sostenerse que no puede donar (teoría vieja), que puede donar pero opera la reversión respecto del valor o que puede donar sin problemas. Esta última es la buena y según ella el bien donado no estaría en la sucesión y por tanto no habría reversión, salvo en las acciones del donatario.
- Los que consideran que habrá que esperar a la liquidación, según la tesis clásica.
- Los que piensan que se aplicará en todo el bien siguiendo la tesis moderna sobre la naturaleza de la sociedad.
- Los que piensan que se aplicará a la mitad del bien, pues… (no entiendo lo que pone). Cuidado con las mitades. Esta tesis es la de Llagaria y la que menos convence a Sergio. COMENTAR.
- Los que piensan que el bien volvería por título distinto a la donación tras la liquidación, por lo que no podría haber reversión pues ya no habría subrogación, AUNQUE EL TENOR LITERAL DEL PRECEPTO SEÑALA QUE LA REVERSIÓN OPERA CUANDO LOS OBJETOS DONADOS EXISTAN EN LA SUCESIÓN, POR lo que si existen no es necesario aplicar la segunda parte del precepto. Estas dos últimas teorías parece que se refieren a un caso de aportación onerosa. NOTA: CUIDADO PORQUE NO estamos ante 6 teorías totalmente distintas, pues por ejemplo la 6 está relacionada con la 3.
*EN LA DONACION CONJUNTA A LOS CONYUGES CON EXCLUSION DE GANANCIALIDAD (la clave es que el donante diga que no quiere que el bien se ganancial):
- GIMENEZ DUART considera que no hay recobro ya que sigue existiendo un llamamiento solidario, y por tanto una sola donación, art.637-2 CC, salvo que pueda interpretarse que la exclusión de ganancialidad implica una voluntad contraria a la solidaridad (difícil o muy forzado, pues si fuese así no habría acrecimiento en el caso de que uno no aceptase) en cuyo caso procedería la reversión de la mitad; la misma solución será si están casados en separación de bienes.
- Y los que consideran que hay recobro de la mitad conforme al art.1040 Cci.
*RAZONES DE GIMENEZ DUART PARA PROTEGER AL ADQUIRENTE DE un bien ganancial que en el registro aparece inscrito como privativo de uno de ellos:
- El art.38 LH, que presume que el derecho inscrito pertenece a su titular en la forma que determine el asiento respectivo.
- El adquirente es parte del contrato pero tercero respecto del interés protegido que es el del otro cónyuge.
- Los art.1322 y 1301 CC recogen supuestos de anulabilidad posteriores al art.33 LH, y este no pensaba en esos supuestos.
- Y también el art.1320 que se recoge en el art.1322 CC (es decir que el incumplimiento del 1320 da lugar a la aplicación del 1322) y protege al adquirente civil de buena fe, y por tanto con mayor motivo debería protegerse al hipotecario.
En contra de la protección del adquirente puede alegarse:
- Que la fe pública registral no se extiende al estado civil de las personas.
- Que en caso de discordancias entre el RP y la realidad jurídica extrarregistral relativas al estado civil, prevalece lo dispuesto en el RC, debiendo rectificarse el RP.
- Que si bien el adquirente es tercero respecto del interés protegido, es parte directa del negocio anulable y por tanto es aplicable el art. 33 de la LH.
- Y por último que es diferente el consentimiento exigido en la venta de bienes gananciales ex arts. 1377 y 1322 del Cci, al que se exige en el art. 1320, que atribuye al cónyuge no titular una facultad de control, que le permite defender la vivienda habitual de la familia.
*SUPUESTOS NO COMPRENDIDOS EN EL ART.1356 CC:
- Primer desembolso en parte privativo y en parte ganancial, se relacionan los art.1354 y 1356 CC, siendo de aplicación el primero, y por tanto habrá una comunidad en proporción a la parte en que el primerdesembolso tenga carácter privativo o ganancial. El problema es si después podrá variar esta proporción (o se mantiene la proporción correspondiente al primer desembolso) según el carácter que tengan los desembolsos posteriores, y parece que así será.
- Adquisición conjunta por ambos cónyuges con dinero privativo de ambos: en este caso parece que también hay una comunidad pero solamente entre ambos cónyuges. También podría atribuirse carácter ganancial conforme el art.1355.2 del Cci. Otra posibilidad es que no se pruebe el origen privativo de la contraprestación; en este caso conforme a los arts. 1355-2 y 1361 CC el bien sería ganancial. Si ambos cónyuges confiesan la privaticidad del dinero que paga el otro se aplicará lo dispuesto en el art.1324 CC (el bien sería privativo por confesión, con todas las consecuencias de ello).
- En caso de adquisición con precio totalmente aplazadohay varias posiciones (el problema es que hasta el primer pago no sabremos si el bien es privativo o ganancial): podría entenderse que se aplica la presunción del art.1361 Cci (CAMARA), o que el art.1361 del Cci se aplica cuando no se pueda probar pero no puede utilizarse para predecir el carácter ganancial es decir para aquellos casos en los que el carácter ganancial o privativo este condicionado suspensivamente (en este caso porque depende del primer desembolso). Conclusión será ganancial por el 1361 y por una razón de probabilidades.
*ART.1357 del Cci:
- Bienes comprados antes pero entregados despuésparece que no se aplicará el 1357 pues su ratio exige título y modo anteriores al comienzo de la SG. Tal vez pueda sostenerse que lo fundamental es la fecha de perfección y no la de la consumación, en cuyo caso aplicaremos el 1357.
- Bienes comprados con pacto de reserva de dominio: bastará que el contrato se haya perfeccionado antes de comenzar la sociedad, aunque el dominio se adquiera después. Supongo que también podría defenderse por lo del punto anterior que no procede aplicar el 1357. COMENTAR CON JL CUAL ES LA POSICIÓN CORRECTA A SU JUICIO. Pues me dice que no sabe pero que muy posiblemente no haga falta título y modo.
- Si no se ha pagado todavía ningún plazo: también se aplica el art.1357 del Cci (en contra DE LOS MOZOS) excepto en la compra de bienes muebles a plazos, ya que hasta el pago del primer desembolso no se perfecciona la venta (art. 9 de la Ley; ver el párrafo segundo del mismo artículo, pues hace dudar a este respecto).
*ARTS 1433 Y 1434 DEL CCI: estos preceptos nos ponen ante una acción rescisoria, y por tanto se aplicarán supletoriamente las normas de esta acción. Estos preceptos plantean el problema del tercero y la rescisión (es decir si el primer adquirente es o no tercero. Por algún sitio debe estar la nota relativa a este problema). El art. 1434 se refiere, conforme a los arts. 1423 y 1424, a las enajenaciones realizadas durante el régimen, ya que a las demás se les aplica el régimen general, pues solo así tiene sentido que el plazo de dos años se compute desde el momento de la extinción y no desde la realización del acto. En caso de extinción por muerte de uno de los cónyuges existiendo hijos menores parece que deberá aplicarse el art. 1299 (aunque no hable de patria potestad). Consultar esto último pues es de cosecha propia de Sergio.
*ART. 1354 del Cci: si entendemos que no recoge una norma liquidatoria LA COMUNIDAD A QUE daría lugar nos plantearía un montón de problemas, entre ellos los derivados de los arts. 397 y 398 del Cci, y los relativos a la solicitud y ejercicio de la acción de división. Ten en cuenta el art. 67 del Cci.
*LA APLICACIÓN literal del art. 1354 del Cci da lugar a la aparición de una COMUNIDAD TRILATERAL. Frente a esta tesis puede sostenerse que, como reconoce una Circular (creo que del Colegio de Registradores, no de la DGRN), tal precepto no es más que una norma puramente liquidatoria.
*SE PUEDE DISCUTIR SI EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO SE pierde el derecho a pedir alimentos de los art.142 y siguientes del Cci. A favor de la posición negativa se puede alegar que el código reconoce el derecho a pedir alimentos al cónyuge sin distinguir si están separados o no, ni que vivan o no juntos, y que tampoco se pierde el derecho a la cuota legal usufructuaria por el solo hecho de la separación. En cambio a favor de su pérdida se puede decir que la separación al suponer un incumplimiento del deber de convivencia, es posible causa de desheredación y que esta a su vez es causa de pérdida del derecho a alimentos. La jurisprudencia se ha declarado reiteradamente a favor de la primera tesis siempre que exista separación de mutuo acuerdo o unilateral con justa causa (pero sin mutuo acuerdo), y a favor de la pérdida respecto del cónyuge que abandona al consorte sin justa causa.
*En el caso del art. 102 del Cci has de tener en cuenta que la revocación de consentimientos que declara tiene importancia a los efectos de los siguientes artículos: 6 y siguientes del Cco, 1376, 1377 (no entiendo la referencia a estos dos), 1379 (es dudoso que en el caso del 102 se revoque el consentimiento que este precepto implica, pues es en realidad no esta claro que lo implique. NO ENTIENDO) Y 156.1.
Respecto de los nombramientos que los cónyuges se hayan hecho en el ámbito societario (por ejemplo cuando se nombra administrador o apoderado a uno de ellos) la única forma de considerarlos revocados es aplicar la teoría del levantamiento del velo.
En cuanto a las facultades que se hayan conferido en capitulaciones matrimoniales sobre la administraciónde los bienes, parece que hay que distinguir: si consideramos que son nulos por ir en contra del art. 1328 del Cci, podrían, sin embargo, valer como consentimiento o poder y siendo así quedarán revocados por el art. 102 del Cci.; en cambio si admitimos su validez el art.102 del Cci no podrá alcanzarlos.
Para terminar respecto del art. 831 del Cci estar a lo que decías en el tema.
*SEPARACIÓN DE HECHO Y SG. CESE DE LA CAUSA DE LA GANANCIALIDAD. Cabe sostener en base al art. 1393 del Cci que en tal situación la SG subsiste con todas sus consecuencias, o que cesa el fundamento de la SG (sentencia de 1988). El TS en sentencia de 26 de abril de 2000 señala que la interpretación correctora del 1393.3 exige una voluntad inequívoca de los cónyuges de poner fin con la separación a la SG. El TS (no sé si en alguna de las sentencias anteriores o en otra) declaró privativa la finca adquirida por un cónyuge separado de hecho tras firmar los cónyuges un convenio privado de separación (POR CIERTO LA DGRN CONSIDERA EN RESOLUCIÓN, PROBABLEMENTE DEL 98, QUE EL CONVENIO DE SEPARACIÓN NO APROBADO JUDICIALMENTE TIENE EFICACIA INTER-PARTES), aún reconociendo la subsistencia de la SG por haber desaparecido la causa de la ganancialidad que es la convivencia matrimonial. Esta doctrina se ha de aplicar con muchas cautelas.
*EL ART. 1335 del Cci PARECE recoger una excepción al régimen de los contratos anulables, ya que dice que no perjudicará la anulación de las CM a terceros de buena fe (parece que ha de entenderse que también han de haber adquirido a título oneroso por aplicación “analógica” del art.34 LH y ex arts. 643 y 1297 del Cci de los que parece, cuestión discutible, desprenderse una presunción de fraude).
*EN EL CASO DEL 1335también se discute, como no, si el término anulación se refiere solo a ésta (tesis mayoritaria) o también a la nulidad. Lógicamente se excluye la rescisión ya que esta no perjudicará a terceros de buena fe ex art. 1295 del Cci.
*NO OLVIDES QUE A LOS EFECTOS DE LOS ARTS. 1356 Y 1357 SE equiparan la compra a plazos, y la compra con hipoteca.
*Igual que se discute, en los casos de gananciales, el problema de la compra con hipoteca,o con pacto de reserva de hipoteca, se discute si uno de los cónyuges puede sin consentimiento del otro comprar con condición resolutoria o con pacto de retro.
*Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.
*Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.
*Titularidad versus pertenencia o carácter (que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.
*La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.
*Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.
*Art. 1353 versus 637 y 983.
*Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN(no le suena a Sergio que esto lo digan la DG y el TS).
*SF DE RESIDUO. La doctrina mayoritaria entiende que es una verdadera SF ya que existe en ella un llamamiento sucesivo, siendo secundario que exista o no (art. 783.2 in fine) obligación de conservar y transmitir. Se discute si el límite del segundo grado se aplica a esta modalidad de SF, y al respecto cabe sostener que NO si entendemos que el 781 se aplica únicamente cuando existe obligación de conservar y transmitir (otro argumento sería el de la necesaria interpretación restrictiva de las prohibiciones), o que SÍ si entendemos lo contrario. El fiduciario tiene derecho a los frutos pues es propietario y por ello ha de llegarse a tal conclusión, si tenemos en cuenta que el usufructuario y el poseedor de buena fe (art. 451), que son menos, no tienen tal obligación. En caso de COLISIÓN ENTRE EL FIDEICOMISO Y LA RESERVA VIUDAL prevalecerá el fideicomiso recurriéndose para llegar a esta conclusión ex 675 a la voluntad del testador (este problema se planteaba en Arandilla y Sabinar).
*EN LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO, el fiduciario podrá disponer:
- INTER VIVOS Y A TíTULO ONEROSO. El TS entiende que procede la subrogación en estos actos.
- INTERVIVOS Y A TITULO GRATUITO, solo si está autorizado por el testador.
- PERO NO MORTIS CAUSA, salvo autorización expresa del testador, y algunos autores (ROCA SASTRE) entienden que en este caso desaparece el fideicomiso y estaríamos ante una institución semejante a la sustitución preventiva de residuo admitida en el derecho catalán respecto de los bienes de que el fiduciario no haya dispuesto. La sustitución preventiva de residuo trata de evitar la apertura de la sucesión abintestato respecto de los bienes procedentes del causante de los que el fiduciario no haya dispuesto al tiempo de su muerte (esta sustitución es doblemente condicional pues exige al fideicomisario sobrevivir al fiduciario y también que este no haya dispuesto en todo o parte de los bienes mediante testamento eficaz).
*PARA DIFERENCIAR LA SF DE LAS INSTITUCIONES O LEGADOS A TÉRMINO O CONDICIONALES ES FUNDAMENTAL el llamamiento sucesivo o de una persona después de otra que existe en la SF, y que no se da en las instituciones o legados a término o condicionales. Además puedes tener en cuenta estos ejemplos: sea heredero A y pasen los bienes a B si A contrae matrimonio (SF condicional); sea heredero A si contrae matrimonio (institución de heredero condicional) y sea heredero A hasta que contraiga matrimonio o desde que contraiga matrimonio (institución de heredero a término).
*SUPUESTO PARA DISTINGUIR LA SF CONDICIONAL DE LA SF A TÉRMINO: si digo sea heredero A y a su muerte B, la SF es condicional; si digo sea heredero A hasta que muera B, la SF es a término.
*Tenemos una SF condicional y el fiduciario renuncia a favor del fideicomisario. ¿Qué ocurre conforme al art. 1000 del Cci y teniendo en cuenta la naturaleza de la SF condicional (ya que no esta claro que implique la vulgar a diferencia de la SF a término)?.
*LA DESHEREDACIÓN priva al desheredado de derechos en la sucesión testada y en la intestada, si bien habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 857 del Cci.
*EN EL CASO DE QUE TODOS LOS BIENES DE LA HERENCIA se sujeten a prohibición de disponer, para que los acreedores cobren con los bienes hereditarios, sólo será posible según Llagaria, si los herederos aceptan a beneficio de inventario, de lo contrario solo podrían dirigirse contra los bienes de los herederos.
*EN EL CASO DE LAS LEGITIMAS DE LOS ASCENDIENTES, si este es desheredado justamente, según el art.857 CC se llamaría a sus hijos o descendientes, pero esto puede dar lugar a situaciones injustas, que se pueden evitar sobre la base del art.925 del Cci que solo admite la representación en la línea descendente pero nunca en la ascendente, y teniendo en cuenta que el art.761 CC habla de que el excluido tiene que ser hijo o descendiente.
*TAMBIEN SE PLANTEA SI EN CASO DE INDIGNIDAD O DESHEREDACION del descendiente, hijo del causante, sin tener este más descendientes, habría legítima del ascendiente, abuelo del descendiente desheredado o indigno; la doctrina mayoritaria entiende que no sobre la base de que los abuelos solo se llaman en defecto de los padres.
*EL SUBADQUIRENTE DEL ADQUIRENTE POR HERENCIA NO PODRA ESTAR protegido por el art.34 LH, por la suspensión de la fe pública registral del art.28 LH, pero si estará protegido el adquirente del legitimario (incluido el viudo ex art. 807 del Cci), ya que no hay suspensión del art. 28 de la LH.
*EN CASO DE DUDA ENTRE LA SUSTITUCION VULGAR y la fideicomisaria, la doctrina entiende que debe prevalecer la vulgar, ya que debe interpretarse restrictivamente, y la primera tiene efectos más débiles.
*LA SF IMPLICA LA VULGAR, siempre que la primera sea término, no cuando sea condicional, pues en este caso el fideicomisario tendrá que esperar a que se cumpla la condición. Por esto en el fideicomiso de residuo se plantea el problema de si implica o no la SV (sí, si no es condicional y viceversa). VER RESOLUCIÓN DE 27 DE MARZO DE 1981.
*EN DERECHO COMUN LA SEPARACION Y EL DIVORCIO no son causas de revocación de disposiciones testamentarias a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones forales como en Cataluña y en Aragón.
*EN EL ART.987 del Cci SE RECONOCE EL DERECHO DE ACRECER entre los usufructuarios, pero no si el título del usufructo es una donación, según el art.637 CC, salvo que sea entre cónyuges y salvo disposición contraria del donante (JL dice que se admite aplicando el art. 521 del Cci sobre la base del art. 637 del mismo). Además en el supuesto del art.521del Cci (acrecimiento sobrevenido), se discute si se extingue todo el usufructo o solo la cuota del superviviente (parece que la solución correcta sería la primera, la subsistencia del todo).
*En cuanto al ULTIMO INCISO DEL ART.993 del Cci cabe señalar que no tiene sentido su aplicación a las entidades de derecho privado, y por tanto solo se aplicará a las que tengan carácter público.
*RECORDAR QUE EN LAS SUCESIONES ABIERTAS ANTES DE LA reforma de 1981 en la intestada el viudo sucede después que los colaterales.
*RECORDAR QUE LOS HIJOS PUESTOS EN LA CONDICION NO LO SON EN LA SUSTITUCION, salvo disposición en contrario.
*EN EL DERECHO COMUN SI SE PACTAN LAS COMPRAS CON pacto de supervivencia, se puede entender:
- Que es un pacto sucesorio prohibido ex 1271 CC.
- O que es un pacto condicional aleatorio.
Si este pacto existe entre un castellano y una catalana, o viceversa, cuyo matrimonio se regule por el derecho catalán, ¿quid iuris?. COMENTAR.
*Recordar que el usufructo aragonés es oponible a terceros aunque no esté inscrito en el RP, siendo por tanto una excepción al art. 34 de la LH pero con la salvedad del art. 16 del Cci.
*EL TESTAMENTO OTORGADO POR QUIEN NO ESTE INCAPACITADO JUDICIALMENTE, puesto que hay una presunción de capacidad, será en principio válido, art.666 CC, y producirá efectos mientras no prospere la acción de nulidad. La incapacitación no tiene efectos retroactivos.
*EL fundamento del ART. 771 CC se encuentra en el carácter expreso de la SF (art. 785 del Cci), y por tanto si no se designan partes se aplica el art.765 CC.
*EN EL ART.795 del Cci (condiciones potestativas) HAY QUE DISTINGUIR SI EL TESTADOR puso o no un plazo; en caso negativo se podrá cumplir en cualquier tiempo, después de muerto el testador y hasta la muerte del instituido. Además Puig Brutau considera que si el heredero o legatario hacen lo posible por cumplir la condición sin conseguirlo, habrá que estar a la voluntad del testador, pudiendo tenerse por cumplida por aplicación analógica del art.798 CC que se refiere a la institución modal.
*ART.793 CC. Un sector doctrinal considera que la condición absoluta de no contraer matrimonio es la que lo excluye con cualquier persona, perpetuamente y bajo toda circunstancia; parece que este mismo sector entiende que si que sería válida la prohibición de no contraer matrimonio con determinada persona, salvo que contradiga la moral. También sería válida la condición de contraer matrimonio, o de hacerlo con determinada persona, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres. En caso de nulidad se tendrán por no puestas y no perjudicarán al heredero o legatario, art.792 CC, a diferencia de lo que ocurre en sede de obligaciones condicionales (en este caso la condición da lugar a la nulidad de la obligación). Cuidado con el art. 794 del Cci que establece la nulidad de la institución.
*EN LA INSTITUCION DE HEREDERO SUJETO A CONDICION SUSPENSIVA la delación se produce:
- En el momento de la apertura de la sucesión, ya que lo que se condiciona es la entrada definitiva en la posesión de los bienes y no la condición de heredero.
- Y a juicio de otros en el momento del cumplimiento de la condición sobre la base de los 991 y 758.3 del Cci.
*SUPUESTOS DE NO-APLICACIÓN DEL ART.739 CC, aunque el testador no declare de forma expresa la revocación del testamento anterior, ex art. 675 del Cci: testamentos interpretativos o aclaratorios, testamentos posteriores sin contenido patrimonial, testamentos meramente modificativos y testamentos perfectamente compatibles (por ejemplo por referirse a bienes distintos).
*EL ART.769 CC es UNA APLICACIÓN del art.765 CC. Su contenido es criticado pues se entiende que debería decir lo contrario, es decir los nombrados individualmente deberían tomar cada uno una parte, y otra igual debería corresponder a los nombrados colectivamente, para que se la repartan por igual entre ellos.
*EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO EN UN TESTAMENTO NULO, también debería considerarse nulo, aunque podría valer como principio de prueba de filiación (esto es muy discutido).
*EL RECONOCIMIENTO DE DEUDA CONTENIDO en un testamento se desnaturaliza, convirtiéndose en un legado de deuda que como tal es revocable, ya que presenta los rasgos típicos de última voluntad eventual. También el reconocimiento de una sociedad irregular mercantil.
*LA REVOCACION REQUIERE UN TESTAMENTO FORMALMENTE PERFECTO, sin ser precisa la perfección interna o de fondo, sobre la base de los arts.739 y 740 del Cci. No es necesario que el testamento revocatorio sea de la misma clase que el revocado (comentar los problemas que a los efectos del art. 28 de la LH puede plantear el testamento ológrafo que revoque un testamento abierto cuando no consta en el RGAUV su existencia y aparece dentro del plazo de 5 años para su protocolización y transcurridos los 2 años del 28).
*SE PLANTEA EL PROBLEMA DE DETERMINAR QUE OCURRE en caso de varios testamentos otorgados el mismo día, sin que conste la hora del otorgamiento; hay dos posiciones:
- RIGIDA, entienden que se revocan recíprocamente y se abre la intestada.
- Y otra más flexible, que entiende que serán complementarios y solo serán ineficaces en lo incompatible ex art. 675 del Cci.
*INSTITUCIONES SUJETAS A MODO. El modo no es más que una declaración accesoria de voluntad que contiene una obligación de dar, hacer o no hacer que se impone al favorecido a SU favor, A favor del disponente, o a favor de un tercero. Si el favorecido no acepta el modo podrá pasar a otros posibles sucesores (abintestato, acrecientes, ¿sustitutos?) salvo que sea personalísimo. En la institución modal no se aplica el art. 759 del Cci, y ex art. 797.2 lo dejado submodo es transmisible a los herederos del gravado, que tienen obligación de afianzar el cumplimiento del modo (la doctrina entiende que el favorecido también tiene la obligación de afianzar). EN ESTA MATERIA HAY QUE DISTINGUIR:
- Si la imposibilidad no es imputable al obligado, este queda liberado.
- Si la imposibilidad es por culpa del gravado será responsable, y el beneficiario podrá pedir el cumplimiento análogo o su responsabilidad, aplicándose el régimen general de las obligaciones entre el obligado y el favorecido.
Se discute, si en el caso de incumplimiento culpable cabe además la resolución (en contra de la resolución podría alegarse que la institución o el legado es lo principal y el modo lo accesorio, sin que el modo sea condicionante de la atribución. Si el testador hubiera querido lo contrario lo habría manifestado explícitamente mediante condición resolutoria expresa, pues en tal caso la condición sería determinante de la institución o el legado) pues el art.797 CC, habla de la restitución de lo percibido. Unos entienden que no, ya que de lo contrario estaríamos ante una condición resolutoria, mientras otros entienden que sí (doctrina mayoritaria), puesto que no nos encontramos propiamente ante una condición resolutoria, y ya que la condición resolutoria operaría automáticamente. Creo que los partidarios de esta segunda tesis entienden que puede ejercitarse la acción de restitución en un plazo de 4 años aplicando por analogía el art.1299 CC (recordar la doctrina del art.647 CC en materia de donaciones respecto del incumplimiento del modo, pues de este precepto se deduce que si hay que restituir su contenido se aplicará a este caso de las instituciones modales).
Si no se constituye la fianza, según RM, se aplicará por analogía lo dispuesto en los arts. 801 y siguientes, si bien la administración no parece que pueda recaer en el instituido submodo, pues si no quiso afianzar antes, no parece que vaya a hacerlo ahora como administrador. En caso de que el instituido submodo no quiera afianzar se condicionará la entrega de la posesión, no la adquisición de la propiedad pues esta se adquiere “desde luego”. NO OLVIDES QUE el modo obliga pero no suspende y la condición suspende pero no obliga.
*En el caso DEL ART.751 CC según la doctrina mayoritaria se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, sin limitación del cuarto grado entre los colaterales para evitar llamar al estado, siendo muy discutido si se aplica o no el derecho de representación (la doctrina mayoritaria entiende que sí), y aplicándose la preferencia entre líneas, ya que en caso contrario se darían supuestos injustos, como concurrencia de abuelos y de nietos en la sucesión del padre de estos últimos. La doctrina mayoritaria entiende que este precepto no incluye al cónyuge como pariente del causante.
*EN EL CASO DE QUE UNA PERSONA INSTITUYA HEREDEROS SIN DESIGNACIÓN DE CUOTAS, se entenderán por partes iguales, y si además en el mismo testamento le atribuye bienes que cuyo valor no coincida con el de las cuotas, se puede entender que estamos ante una partición en testamento que prevalecerá sobre el contenido de este.
*Cumplida la condición RESOLUTORIA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO, surge a favor del llamado una acción de impugnación o anulabilidad, que podrá ejercitar o no, teniendo en cuenta los art.464 CC y 34 y 37 LH, respecto de los terceros adquirentes; además la doctrina entiende que no tendrá lugar la restitución de los frutos, utilizando como posible argumento el art.451 CC respecto del poseedor de buena fe, y COMO argumento en contra los efectos retroactivos del cumplimiento.
*EL SUCESOR INTESTADO A QUE SE REFIERE EL ART.805 CC, será el que lo sea al tiempo de la muerte del testador (art. 758 del Cci). Tanto las expectativas del heredero a término como del intestado son seguras y podrán aceptar desde la muerte del causante. Parece que siempre habrá un termino inicial y otro final para el heredero testamentario y para el intestado respectivamente o a la inversa. La doctrina considera que el primer instituido deberá afianzar la restitución y que podrán aplicarse por analogía las reglas de la sucesión intestada.
*LOS AUTORES QUE NIEGAN QUE SE PUEDA INSTITUIR HEREDERO AL CONCEPTURUS, alegan el principio sucesorio que exige la continuidad del causante por el heredero y sólo lo admiten de forma indirecta mediante legados o fideicomisos, aunque se plantea el problema de cómo suceden los descendientes concebidos mediante fecundación asistida post mortem, que se admiten en Cataluña (¿y en Aragón?), donde además no se admiten los llamamientos directos, en Cataluña, a los no concebidos salvo legado y fideicomiso.
*EN LA SUCESIÓN INTESTADA hay que tener en cuenta que si el causante tenía tres hijos, que le premueren dejando cada uno de ellos descendientes, estos serán llamados por estirpes (art. 933 del Cci). Si los hijos sobreviven al padre, pero repudian su herencia, los nietos no serán llamados por estirpes, SINO POR CABEZAS, ex art. 923 del Cci, pues constituirán el grado siguiente que hereda por derecho propio y no por derecho de representación. Con este ejemplo, se pone de manifiesto una diferencia entre el funcionamiento del derecho de representación en la línea descendente y en la línea colateral (EJEMPLO POR FAVOR).
*EN LA INCAPACIDAD DEL ART.752 CC se plantea el problema de si alcanza al confesor cuando sea pariente del testador, un sector doctrinal entiende que no, pero siempre que no se supere lo que le corresponda por herencia intestada o por legítima, además el art.753, en al caso del tutor deja a salvo el supuesto de QUE el tutor sea cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del tutelado.
*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI EL PLAZO DE 5 AÑOS DEL ART.762 CC (NO OLVIDES que la exclusión del incapaz de la sucesión no es automática requiere el ejercicio de la acción del 762) se aplica solo a la indignidad o también a las incapacidades relativas, art.752, 753 y 754 CC, la doctrina mayoritaria entiende que si (no parece lógico que por atentar contra la vida del testador, art. 756.2, se aplique el plazo del 762, y que en cambio este plazo no se aplique al confesor, tutor o notario), mientras que otros como PUIG BRUTAU, entienden que no, sobre la base de los art.6.3 y 755 del Cci, y sólo podrá consolidarse la adquisición mediante usucapión. Esta acción, además no podrá ejecutarse por los acreedores del legitimado ya que es personalísima (art.1111 CC), aunque hay quien sostiene la posición contraria. El plazo de 5 años del art. 762 del Cci, se cuenta desde la posesión material y efectiva, sin que pueda contarse la civilísima del art.440 CC, de lo contrario no se podría ejercitar la acción, si el incapaz no acepta la herencia hasta pasados 5 años de la apertura de la sucesión.
*EL ART.777 CC PARECE ESTABLECER UNA EXCEPCION AL REGIMEN del art.814 CC, cuando en el testamento del instituyente no se menciona a los herederos forzosos del sustituido, según este art.777 CC, sólo será ineficaz “en lo que perjudique la legítima”; la doctrina considera que no es mas que un principio general y que se aplicará el régimen del art.814 CC, que por ejemplo en el caso de preterición errónea podrá ser mas que la legítima estricta o la nulidad de las disposiciones testamentarias.
*EL NOMBRAMIENTO DE SUSTITUTO VULGAR AL FIDEICOMISARIO se admite expresamente en el derecho catalán y también, aunque no expresamente, en derecho común (aunque se discuta por algunos autores) sobre la base del art.675 CC.
*LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA PUEDE SER:
- A TERMINO en cuyo caso basta que el fideicomisario sobreviva al testador pues procede aplicar el art.784 CC que desde la muerte del causante atribuye al fideicomisario un derecho definitivo a la sucesión, pues desde la muerte del causante se produce la delación a favor del fiduciario y del fideicomisario.
- O A CONDICION. En este caso el fideicomisario debe sobrevivir al causante y al cumplimiento de la condición (art. 758 del Cci), ya que en este segundo momento adquiere derecho definitivo a la sucesión; si muere antes de cumplirse la condición aunque sobreviva al testador se aplica el art.759 CC y no el art. 784 CC.
*SE DISCUTE POR LA DOCTRINA SI EL FIDEICOMISARIO ES O NO HEREDERO:
- LACRUZ entiende que si es heredero, por lo que responderá de las deudas del causante según haya aceptado o no a beneficio de inventario.
- VALLET Y PUIG PRUTAU, entienden que heredero solo es el fiduciario, y este responderá de las deudas del causante (ROCA SASTRE entiende que es un heredero ad tempus y responderá limitadamente); según estos autores teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.783-2 Cci el fideicomisario sería una especie de legatario de parte alícuota.
*EN LA SUSTITUCION VULGAR SI EL SUSTITUTO SOBREVIVE AL TESTADOR, pero fallece antes de que el instituido repudie a la herencia, la doctrina mayoritaria entiende que no transmite derecho alguno, sobre la base del art.758-3 CC, ya que es un llamamiento sujeto a la condición suspensiva de la no-aceptación del instituido, conforme al art.759 CC, pero otros mantienen una posición contraria entendiendo que estamos ante una previsión sucesoria del testador y no un llamamiento condicional (esta última es la posición de Llagaria y de Honorio Romero). COMENTAR.
*EN CASO DE PLURALIDAD DE SUSTITUTOS EN LA SUSTITUCION PUPILAR Y EN LA EJEMPLAR, siempre que partamos de que estamos ante un testamento del hijo hecho por el padre, se proponen las siguientes soluciones:
- Los que entienden que será válido el llamamiento hecho por el ascendiente que ejerza la patria potestad.
- Los que consideran que el testamento posterior revoca al anterior.
- Y VALLET, distingue, en los bienes procedentes del sustituyente, sucederá el sustituto nombrado por este, y en los demás se estará a lo dispuesto por el último que ejercitó la patria potestad recurriendo al argumento del punto 2 (REPASAR TEMILLA DE Llagaria).
*PREMORIENCIA DEL SUSTITUIDO (impúber o incapaz) al sustituyente, ¿se llamará en este caso al sustituto como sustituto vulgar en la sucesión del sustituyente?. Parte de la doctrina responde afirmativamente, sobre la base del art.675 CC, y ya que no lo consideran condicional.
*EN LA SUSTITUCION EJEMPLAR SE DISCUTE EL MOMENTO EN QUE DEBE existir la declaración de incapacidad y hay dos posiciones:
- LITERALISTA: conforme al 776 CC, deberá existir antes del testamento.
- ESPIRITUALISTA: basta que exista en el momento del fallecimiento sin testar del sustituido, siendo esta la posición más moderna.
*LA ENAJENACION DE BIENES, COMO LIBRES, POR EL FIDUCIARIO, cuando sean inciertos los fideicomisarios, se podría admitir, previa autorización judicial por razones de utilidad o conveniencia pues no se perjudica a los fideicomisarios, y ya que si pueden hacerlo los administradores en el caso de institución bajo condición suspensiva por la remisión del art.804 del Cci (que permite aplicar la norma que en materia de ausencia contiene el art. 186.3 del Cci), también se podría admitir para el caso del fiduciario, que además es propietario. En definitiva la posición de estos fideicomisarios inciertos o no nacidos sería semejante a la del heredero sujeto a condición suspensiva. Si fueren conocidos se requerirá su consentimiento.
*LEGO a mi hijo A el piso de Valencia. Instituyo heredero a mi hijo B en la legítima. Instituyo heredero a mi amigo C en el tercio libre. ¿Quién soporta el legado?. Puig Brutau entiende a los efectos del 859.2 que el hijo 2/3 y el extraño 1/3.
*Impugnación por los legitimarios de los actos simulados o fraudulentos del causante. Esta acción basada en la ilicitud de la causa se regirá por el art.1275 CC y corresponde a los legitimarios, no como herederos del causante, pues como continuadores de la personalidad de este no podrían ejercitarla, sino como legitimarios y por tanto terceros interesados en la herencia (aunque se trate de una donación simulada corresponde aplicar el 1275 y no los arts. 654 y siguientes).
*LOS LEGITIMARIOS CUANDO NO SON INSTITUIDOS HEREDEROS, Y LES CORRESPONDA LA LEGÍTIMA CONTRA TESTAMENTO tienen la consideración de legatarios de parte alícuota, en cuanto a su responsabilidad y derechos, pero no tienen la condición de herederos.
*EN CASO DE CESION DEL DERECHO HEREDITARIO, SI posteriormente se dan los requisitos del derecho de acrecer las consecuencias que se produzcan dependerán de la interpretación de los términos del negocio; por ejemplo:
- Vendo el tercio que me pertenece. Entonces el acrecimiento será para el cedente.
- Vendo los derechos que me pertenecen. Entonces el acrecimiento sería para el cesionario (habrá que estar al caso concreto).
*CUIDADO CON DISPOSICIONES TIPO “SEAN FIDEICOMISARIOS TUS HEREDEROS”, que no pueden admitirse por ser contrarias al carácter personalísimo del testamento que proclama el art. 670 del Cci.
*LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACION JUSTA serán los siguientes:
- Pérdida de la legítima.
- Las donaciones hechas por el desheredante conservarán su validez, salvo que también exista causa de revocación de la donación (por ejemplo en caso de ingratitud), y aunque tales donaciones sean imputables a la legítima reduciéndose los derechos que por representación tuviesen sus descendientes ex art. 857 del Cci.
- Pérdida del derecho de alimentos ex 152.4 del Cci.
- Pérdida de los bienes reservables ex 973.2 del Cci.
*EL DESHEREDADO NO será llamado a la sucesión intestada, además en el caso de los arts. 857 y 761 del Cci, los hijos y descendientes solo tendrán derecho a la legítima estricta, salvo que sean los únicos legitimarios; frente a esta teoría otros consideran que tendrán derecho a la legítima extensa (piénsese para llegar a esta conclusión en un testamento en que únicamente se limita el testador a desheredar a su hijo).
*CUANDO NOS ENCONTREMOS ANTE UN TESTAMENTO otorgado antes de la reforma de 13 de mayo del 81 si el testador ha muerto después de tal fecha han de conciliarse dos principios el de igualdad de los hijos y el de validez de los testamentos otorgados conforme a la ley vigente en el momento del otorgamiento. En estos casos debe tenerse en cuenta el art. 9.8 del Cci.
*EN EL CASO DE que se destruya un testamento cuya existencia pueda acreditarse, si no es posible su reconstrucción podría discutirse, ya que no se conoce su contenido, si recobra su eficacia el anterior o procede la apertura de la sucesión intestada (parece más adecuada esta última posición). Si es el testador el que lo destruye puede entenderse que revoca el testamento posterior, y entonces si que podría valer el anterior (arts. 739.2 y 742).
*LA FIJACIÓN DE PARTES ALICUOTAS IDEALES E IGUALES no excluye el DERECHO DE ACRECER. ALBALADEJO entiende que NI SIQUIERA la fijación de partes alícuotas IDEALES y desiguales excluye el derecho de acrecer, pues no se atribuye en este caso un cuerpo de bienes separado. A Albaladejo en este caso ni caso.
*TAMBIEN SE DISCUTE SI EL DERECHO DE ACRECER ES O NO FORZOSO. Podemos distinguir varias posiciones:
- Unos que entienden que no pues en caso de acrecimiento hay dos delaciones distintas y podría por tanto aceptarse una y repudiarse la otra. Según este caso no procede aplicar el 990 en caso de acrecimiento.
- Otros entienden que si, ya que no hay dos delaciones sino un efecto expansivo de la primera y única delación. Según esta tesis el acrecimiento se produce “ipso iure” o automáticamente sin necesidad de una nueva aceptación.
- Finalmente Lacruz considera que el derecho de acrecer es forzoso salvo que la parte que acrezca sea más onerosa que la propia ex 984 del Cci. VALLET considera que el GRAVAMEN HETEROGENEO DE LAS CUOTAS, podría equivaler a una especial designación de partes o a la formación de un cuerpo separado de bienes; siendo así se excluiría el derecho de acrecer y si a pesar de ello el testador ordena que en este caso tenga lugar el acrecimiento podría considerarse que existe una sustitución vulgar recíproca, y por tanto se podría aceptar una cuota y repudiar la otra. En todo caso deberán tenerse en cuenta los art. 675 y 780 CC (este último respecto de las cargas).
*COMENTAR TODO EL PUNTO. TENIENDO EN CUENTA EL ART. 987 DEL CCI, ¿son aplicables entre los usufructuarios del 521 los requisitos del acrecimiento testamentario sobre la especial designación de partes?:
- Unos entienden que se aplican por analogía los arts. 982 y 983.
- Otros entienden que no ya que el 521 CC no lo exige y es una norma especial a la que no se aplican por analogía los art.982 y 983 CC.
Pero si se ha constituido el usufructo en cuotas específicas y separadas habrá tantos usufructos como cuotas y no uno solo con varios titulares como exige el art.521 CC, parece claro que no tendrá lugar el acrecimiento salvo voluntad expresa del testador (entonces, ¿la conclusión es que hay acrecimiento sino hay cuotas?). Además en el caso de reunión del usufructo y de la nuda propiedad en uno de los usufructuarios, no tiene lugar propiamente la consolidación, ya que según el art.521 al morir el usufructuario que adquirió la nuda propiedad su cuota (en el caso de que la haya, ¿no?) acrece a los demás, quedando de nuevo disociada la nuda propiedad y el usufructo. Según RM será necesario que el usufructo constituido nazca de un único título (¿para que?).
El acrecimiento no tendrá lugar (supongo que aunque haya cuotas) en las siguientes causas de extinción del art. 513 CC:
- Pérdida de la cosa.
- O cumplimiento de condición resolutoria, pues sus efectos se retrotraen al momento de la adquisición y se considera que tal adquisición no ha tenido lugar.
*RECORDAR QUE TANTO EN EL CASO DE ACRECIMIENTO COMO EN EL DE SUSTITUCION, el llamado estará sujeto a las mismas cargas y condiciones, salvo que sean personalísimas.
*EN CASO DE CONDICION RESOLUTORIA POTESTATIVA (por ejemplo la de no contraer matrimonio) se aplicarán los arts. 791 y siguientes, que se remiten a las reglas de las obligaciones condicionales, y también el art. 800 CC a pesar de que este precepto se refiere al “modo” o “carga” impuesta al heredero o legatario y no a la condición propiamente dicha. Tanto las condiciones resolutoria como suspensivas tendrán efectos retroactivos, ex art. 1120 CC, aunque se estará preferentemente a lo pactado por las partes o a lo dispuesto por el testador.
*LAS DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER Y EL FIDEICOMISO DE RESIDUO SON :
- El usufructuario es titular de un ius in re aliena, mientras que el fiduciario es propietario gravado con la obligación de restituir. El fiduciario es verdadero heredero y el usufructuario, según la doctrina mayoritaria, es un legatario.
- El NP es titular del dominio (más exactamente de la NP); el fideicomisario no tiene esa condición, mientras que el fiduciario ostente su condición de tal.
- En el UFD no hay duda de que los nudo-propietarios adquieren su derecho desde el fallecimiento del causante y pueden disponer del mismo, tanto inter vivos como mortis causa, sujetándose sus actos a la eventual resolución derivada de los actos dispositivos del usufructuario. Puede decirse por tanto que la adquisición del NP está sujeta a la condición resolutoria de que el usufructuario no disponga. Y en el FR ¿qué?.
- Así como en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fiduciario puede purificar su situación (Sergio dice exactamente que “si falta el fideicomisario el fiduciario QUEDA GENERALMENTE LIBERADO”) si fallan los fideicomisarios, en el usufructo con facultad de disponer esto no es posible (no es posible que el usufructuario devenga propietario) JAMÁS DE LOS JAMASES, ya que si fallan (por premoriencia, incapacidad o renuncia) los nudo-propietarios, la NP, si estamos ante un legado se refunde en la herencia, y si estamos ante una institución de heredero irá a los intestados del causante. Si el fallo es posterior a la aceptación (por muerte de los NP, por ejemplo), y entendemos que el llamamiento de los NP no es condicional, la NP irá a los herederos de los NP. Es decir que el fallo de los NP da lugar a la aplicación de las normas generales sobre llamamientos frustrados.
- LO MEJOR VA A SER IR AL RIVAS.
*EN EL CASO DE HEREDERO SUJETO A CONDICION RESOLUTORIA, cumplida la condición se extingue el llamamiento con efectos retroactivos y los bienes pasarían:
- A los herederos voluntarios del testador vivos al cumplirse la condición.
- Y en su defecto a los herederos intestados que vivan al tiempo del fallecimiento del testador y que siga viviendo al tiempo de cumplirse la condición. Deben vivir al cumplirse la condición, pues si bien la condición es resolutoria para el heredero, puede defenderse que es suspensiva para los posibles beneficiados por su cumplimiento ex art. 759 del Cci.
*LA POSIBILIDAD DE QUE EL FIDUCIARIO TRANSMITA SU DERECHO sujeto al gravamen fideicomisario está admitida también por el RH en el art.82 último párrafo.
*LA REPRESENTACION EN LA LÍNEA COLATERAL solo tendrá lugar cuando concurran los sobrinos con los tíos ex art. 927 del Cci; esta circunstancia tiene importancia a los efectos del art. 1038 y también en los supuestos de los arts. 190 y 191 del Cci pues siendo los sobrinos que concurren con tíos personas con derecho propio a la sucesión y que por tanto no suceden por representación se excluirá el acrecimiento, pues este procede cuando no haya personas con derecho propio (EJEMPLO POR FAVOR).
*SE PLANTEA LA CUESTIÓN DE QUE HA QUERIDO DECIR EL TESTADOR CON LA EXPRESION HIJOS, y puede entenderse:
- Que por hijos se comprenden tanto las hijas como los hijos.
- También deberán comprenderse tanto los matrimoniales como los no matrimoniales y adoptivos; se discute si comprenderá a los adoptivos de los llamados (parece que sí pero deberá discutirse).
- También podría comprender a los descendientes de un hijo premuerto o incapaz; la solución dependerá del supuesto concreto; si bien parece que no los comprenderá si el testador conoce al hacer el testamento el fallecimiento del hijo, en general parece que sí comprenderá a los descendientes. ¿Descendientes de grado ulterior?.
*NO PARECE QUE HAYA INCONVENIENTE EN ACEPTAR O REPUDIAR una herencia antes de la declaración de herederos intestados, a pesar del art. 991 CC, cuando está claro quienes son.
*LA CONTRAVENCIÓN DEL ART. 990 CC da lugar a la nulidad de la aceptación o repudiación realizadas parcialmente, a plazo o condicionalmente. Hay que tener en cuenta que el heredero instituido en porciones separadas podrá aceptar una y repudiar la otra, y también que el heredero llamado como sustituto podrá aceptar su llamamiento como tal heredero y repudiar el llamamiento como sustituto.
*EL ART. 999 CC PARECE EXCLUIR LA ACEPTACION VERBAL, pues la aceptación expresa deberá constar en documento público o privado y la tácita no puede derivarse de una mera declaración verbal.
*LOS QUEBRADOS Y CONCURSADOS pueden aceptar a beneficio de inventario (pues también pueden aceptar donaciones), PERO necesitarán autorización de sus representantes para aceptar pura y simplemente o para repudiar, ya que pueden dañar con estos actos su patrimonio del cual no pueden disponer.
*La aceptación y la repudiación son actos que pueden quedar sujetos a la retroacción de la quiebra, y por tanto a la nulidad que de tal retroacción se deriva.
*EL ART. 994 del Cci HAY QUE RELACIONARLO CON EL ART. 748 del mismo.
*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS DEL 164 aunque está facultado para vender necesitará autorización judicial para ello (puede discutirse si puede realmente vender, o por el contrario si la venta debe realizarla el titular de la PP, lo que parece claro es que no puede vender en pública subasta); si el administrador renunciase parece que la administración pasaría a los padres, salvo previsión contraria del donante o causante.
*EL ADMINISTRADOR DE BIENES ESPECÍFICOS, ¿PUEDE aceptar “la herencia en la que se le nombra” en nombre del menor o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Es dudoso Llagaria cree que sí. Sergio que no.
*EL ADMINISTRADOR CITADO, ¿PUEDE PARTIR EN NOMBRE DEL MENOR o corresponde esta facultad al titular de la PP?. Parece que puede partir.
*EN LOS CASOS DE LOS ARTS. 227 y 164 (en los que el tenor del testamento es fundamental) se debe discutir si dentro de la expresión administración se pueden o no incluir los actos dispositivos. Parece que si y que también puede el testador o donante excluir la necesidad de autorización judicial (arts. 166 y 271). Parece más seguro decir que no, aunque es MUY DISCUTIDO.
*EL INTERESADO AL QUE SE REFIERE EL 1005 puede ser: el legatario que tenga contra la herencia un derecho asimilable a un derecho de crédito (¿el de parte alícuota entonces?), los acreedores del causante o del heredero y finalmente cualquier otro sujeto que tenga interés legítimo. Los 30 días de plazo constituyen un límite máximo, por lo que el juez podrá establecer el plazo que tenga por conveniente según las circunstancias, y con ese límite.
*El ART. 1021 del Cci recoge como el 271 y el 166 un supuesto en el que nace el beneficio de inventario por imposición de la ley.
*CUANDO TIENE LUGAR LA PERDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO EN LOS SUPUESTOS impuestos en la ley (por ejemplo el estado), según Albaladejo y la doctrina mayoritaria, se mantiene la limitación de la responsabilidad, cuando se pierde por acción u omisión del heredero o de su representante legal, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir.
*EN CASO DE FECUNDACIÓN POST MORTEM se producen los mismos efectos que en el caso del concebido, en materia de preterición, legítimas…, pues en definitiva tiene el súper póstumo capacidad para suceder.
*EN EL CASO DE CÓNYUGES EN GANANCIALES y sujetos al derecho común si posteriormente uno de ellos se hace aragonés, se discute si es aplicable o no el art. 16.2.3 del Cci, pues va en contra del 9.8. La mayoría, dice JL, entiende que está vigente como norma especial aragonesa.
*EL ART. 1341.2 del Cci según VALLET contiene UNA DONACION MORTIS CAUSA E IRREVOCABLE, con el límite de las legítimas ya que tiene los caracteres de un acto inter vivos y no de una disposición testamentaria a cuyas disposiciones solo se remite para marcar los límites. ¿Argumento a favor de la donación MC?
*INTERPRETACION DEL ART.768 CC DE VALLET:
- Cuando las instituciones de heredero en cosa cierta agoten el caudal deben estimarse los ex re certa como herederos universales, instituidos en proporción al valor de los bienes respectivamente asignados, como si se tratase de una partición hecha en testamento.
- Cuando en el mismo caso quede sin atribuir alguna cosa, la percibirán los herederos intestados ocupando la misma posición jurídica que los llamados en el testamento.
- Si el testador pensó agotar el caudal con llamamientos en cosa cierta a título de heredero pero olvidó alguna cosa o la adquirió posteriormente, se dará igual solución.
- Si el testador instituye a varios en caso cierta y distribuye el resto en legados, parece evidente que tiene intención de que los primeros sean herederos.
- Finalmente cuando el testador instituye a varios en cosa cierta y atribuye el remanente a uno de ellos, caben distintas posibilidades, según los términos en que se dejó ese remanente y de la importancia que tenga en relación con el resto de la herencia.
*EN EL CASO DE LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS SE PLANTEA QUE OCURRE SI FALTA EL fideicomisario. Hay dos posibilidades:
- Que el bien fideicomitido irá a los herederos del testador, ya que el llamamiento como fideicomisario puede entenderse como un legado y siendo así por vía del 888 CC se refundirá en la herencia. Además puede discutirse si va a los herederos del testador al tiempo de su muerte, o bien a aquellos que siendo herederos del testador vivan todavía a la muerte del fiduciario.
- La doctrina mayoritaria entiende que en las sustituciones fideicomisarias, cada llamamiento lo es al todo, y cada uno implica una limitación del otro, por tanto si falta el fiduciario, adquiere directamente los bienes el fideicomisario (salvo aplazamiento o condición). Esta conclusión supone que la sustitución fideicomisaria implica la vulgar y llegando a esta conclusión puede decirse que SI EN LA SF EL QUE falta ES el fideicomisario el fiduciario queda como heredero libre.
*EL ART.833 CC SÓLO TIENE APLICACIÓN CUANDO la mejora se atribuye a título de legado siendo POR tanto ese art. una especificación del art.890-2 CC, como se desprende de su interpretación a sensu contrario.
*LA ACEPTACION DE LA HERENCIA EN ACTA NOTARIAL QUE NO SEA DE MANIFESTACIONES ES discutible que pueda valer para la aceptación expresa ex art. 144 del RN, pero se puede discutir si valdría como aceptación tácita.
*RESPECTO DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR podemos distinguir las siguientes posiciones doctrinales:
- Los que consideran que estamos ante un llamamiento condicional, consistiendo la condición en que se produzca la premoriencia, repudiación o incapacidad del llamado, de modo que si el sustituto muere después que el causante pero antes de la condición se aplicaría el art.759
- Los que consideran que es condicional solo en el caso de repudiación, y no en los casos de premoriencia o incapacidad.
- La doctrina mayoritaria entiende que una simple previsión sucesoria del testador. Según Llagaria para descartar la segunda tesis ha de recurrirse al art. 989 del Cci.
*LA ACCION PARA RECLAMAR LA NULIDAD DEL TESTAMENTO según la doctrina mayoritaria tiene carácter personal y no real, y por tanto estará sujeta al plazo de 15 años previsto por el art. 1964 del Cci. Sergio aconseja para evitar líos que la consideremos como una acción de anulabilidad con plazo de 15 años.
*EN CASO DE NULIDAD TOTAL DEL TESTAMENTO, RECOBRARÁ SU eficacia el testamento anterior, ya que lo que es nulo no puede surtir efectos y por tanto la nulidad del testamento supone la nulidad de la revocación que contuviera respecto de otro anterior. Si no hay testamento anterior válido se abrirá la sucesión intestada, art.912-1 CC, a salvo una posible conversión, art.715 CC, teniendo en cuenta el art.674 CC (que pinta aquí este art., ¿no se referirá al 764?).
*LOS HEREDEROS POSEEN EN COMUN LOS BIENES HEREDITARIOS, sin perjuicio de que uno de ellos pueda usucapir bienes singulares, cuando posea a título de dueño y transcurra el plazo previsto por la ley.
*NO OLVIDES EL ART. 766 DEL CCI, que tiene su jugo. Por ejemplo puede ser utilizado para negar el derecho de representación en la sucesión testada (por supuesto sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 814.3 del propio Código).
*EN LOS CASOS DE CONCEBIDOS Y NO NACIDOS TEN EN CUENTA EL ART. 801 DEL CCI.
*Plantear en los casos de mujer embarazada, lo de que los arts. 959 y siguientes se aplican respecto de cualquier herencia en la que el póstumo pueda ostentar derechos. Apuntar la posible inconstitucionalidad de estos preceptos por violar el derecho a la intimidad.
*Me resultaba llamativo que en el fideicomiso de residuo hubiera subrogación real dada la naturaleza de esta SF (que con mayor o menor amplitud permite disponer), pero también es cierto que la finalidad de esta institución es en el fondo permitir que se disponga en casos determinados únicamente, por ejemplo y normalmente en caso de necesidad o urgencia, por lo que es lógico que haya subrogación (pues sigue sin parecerme tan lógico) y aunque por supuesto si vendes por necesidad solo habrá subrogación en lo que te haya sobrado.
*A y B están casados en gananciales y tienen un hijo menor de edad. A muere y es necesario liquidar gananciales y partir, pero como existe conflicto de intereses entre el supérstite y el hijo es necesario nombrar un defensor judicial, SALVO que tanto en la liquidación como en la partición se adjudiquen todos y cada uno de los bienes en proporción a los derechos que los dos interesados tienen en la comunidad postganancial y en la comunidad hereditaria. Núñez Boluda añade que aunque se atribuya cada bien en proporción a los derechos de cada uno, siempre cabe la duda de si los bienes eran realmente gananciales o privativos por lo que es necesaria la intervención del defensor judicial al menos para LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES (lo anoto porque me llama la atención, aunque me desconcierta un poco). Existe una resolución sobre esto de 2000 según Sergio.
*Cuestión menor: los gastos de entierro y funeral, ¿son privativos o gananciales?.
*En un testamento se dice en su primera cláusula “ruego a mi madre que renuncie a su legítima”, ¿hay preterición?. JL entiende que no porque es como si se dijera te reconozco tu legítima pero por favor no la cojas; Sergio se resiste (aunque al final parece que JL le convence) y señala que Cámara dice que la mención sin atribución implica preterición, por lo que quizá estuviéramos ante un caso como este.
*A y B están casados y se divorcian; en el testamento de A anterior al divorcio A efectúa un legado a favor de su ex esposa, ¿qué pasa con el legado a la muerte de A?. Parece que la DGRN mantiene que el legado es plenamente válido y eficaz. Cuidadito con el 767. Y por último: podría apuntarse la doctrina del error como vicio en materia mortis-causa (¿qué es esto?).
*SI TODA LA HERENCIA SE DISTRIBUYE EN LEGADOS y el causante fallece sin aceptar o repudiar una herencia a la que es llamado como heredero puede sostenerse que el ius delationis corresponderá al heredero intestado si los legados son de cosa específica, si son parciarios podría defenderse que los legatarios de parte alícuota pueden ejercitar el ius delationis (recurriendo al 891). Esta postura según MG es defendible, pero tal vez sea más seguro decir que corresponde el ius delationis al heredero intestado tras plantear esta opción. Parece que si concurren legatarios de las dos clases podría mantenerse lo mismo.
*Interpretación de la extensión de las palabras “no producirán efecto” que emplea el art. 752 del Cci. Supongo QUE dependerá del caso concreto y de la condición del incapaz relativo.
*No olvides los arts. 491 y 492 en la legítima del viudo.
*Buscar la tesis de Roca-Sastre Muncunill sobre la interpretación de la palabra “sobrinos” en los testamentos.
*Según Llagaria los arts. 752 a 754 del Cci se aplican en la intestada, pero en esta es muy difícil que se den sus requisitos.
*Recuerda siempre que los tercios no son de atribución, sino de imputación. Por ejemplo si el testamento dice lego a X el tercio de mejora, hay que entender que dice lego a X una tercera parte de mi herencia con cargo al tercio de mejora, o imputable al tercio de mejora.
*Puedes decir que en caso de separación de hecho conste o no, haya acuerdo o no, hay legítima, también si la separación es judicial y la culpa del muerto, y también si hay demanda y casca uno antes de que termine el pleito si en este se declara la culpa del muerto.
*Computación: Relictum (activo menos pasivo) más donatum (donaciones computables, colacionables o no colacionables, pero ¿incluyendo las dispensadas de la obligación de colacionar?).
*En caso de que concurra una preterición intencional y una no intencional, prima la del 814.2, según MAC.
*Si tenemos una herencia distribuida en legados, y de ella forma parte un ius delationis del que no se ha dispuesto, será necesario proceder a la apertura de la sucesión abintestato.
*En cuanto a la disponibilidad del ius delationis cabe señalar que puede admitirse, si bien es difícil que tal acto de disposición, no implique una aceptación de la herencia, por lo que habría que utilizar una formula bastante sibilina para eludir este problema. Y digo yo, si no se puede aceptar hasta estar cierto de la muerte del causante y del derecho a la herencia, ¿cómo se salva este problema y llegamos a la conclusión de que el ius delationis es disponible?. Pues a través de una fórmula muy sibilina.
*En cuanto al ejercicio del ius delationis por el legatario de parte alícuota, puede decirse que depende de cómo consideremos a este sujeto; si entendemos que es un heredero, podrá ejercitarlo y en caso contrario no.
*En caso de conflicto entre la reserva lineal y la viudal, normalmente será posible mantener la eficacia de ambas, pero si no lo fuere debe darse preferencia a la viudal sobre la lineal.
*Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc… En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor. Dudas: interpretación del término venta del art. 1067 del Cci y a quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal art. si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?. Estudiar en general las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento.
*Recuerda que el art. 814.3 admite la representación en la sucesión testada, aunque algún autor opina lo contrario. No olvides tampoco que la redacción actual del art. 814 es de 1981.
*Derecho de transmisión en los legados: tras explicar lo de la adquisición automática, debe decirse que tal derecho se origina, porque el legatario siempre tiene posibilidad de repudiar el legado, mientras que no lo acepte, por lo que idéntica facultad ha de tener el heredero del legatario fallecido antes de aceptar o repudiar. Arts. 1006 y 889.
*Distinción entre legado y modo, y entre sublegado y modo. Modo versus condición versus término. ¿Podríamos decir que todo lo que no sea legado, ni condición, es modo?.
*En Cataluña hay reserva viudal, pero no lineal. En Aragón hay recobro de liberalidades; esta institución puede equiparse a la reversión, pero no propiamente a la reserva.
*EN LA EJECUCION DEL CREDITO HIPOTECARIO hay que distinguir los siguientes supuestos:
- OBLIGACION MANCOMUNADA PARCIARIA, el crédito y por tanto la hipoteca se entienden divididos en tantas partes como acreedores, y cada uno sólo puede pedir el cumplimiento de su parte, art.1138CC, subsistiendo la parte de los demás, conforme al art.227 RH, recordar lo dispuesto en el art.1169 CC. En este caso la DGRN entiende que deberá fijarse el importe del crédito de cada acreedor, no siendo suficiente la fijación de cuotas (sin que pueda aplicarse la presunción de igualdad de los arts. 1138 y 1139 del Cci, pues tiene carácter “iuris tantum” y no prueba la verdadera extensión del derecho de cada acreedor, como exige el principio de especialidad. Además la doctrina considera el art. 1138 como una excepción al 1169, sin perjuicio de que la indivisibilidad pueda ser convencional expresa o tácita) pues daría lugar a la anómala situación de tener que cancelar el derecho en una parte indivisa subsistiendo la restante parte.
- OBLIGACION MANCOMUNADA INDIVISIBLE, art.1139CC, los acreedores deberán proceder conjuntamente (o en mano común).
- OBLIGACION SOLIDARIA, cada acreedor puede exigir toda la prestación, sin que sea necesaria hacer constar en el registro las cuotas de cada acreedor, según la DGRN.
*RECORDAR QUE EN LA HIPOTECA TAMBIÉN hay un crédito que constando en escritura pública, tendrá fecha que podrá tener transcendencia, en materia de anotación de embargo anterior a la hipoteca y de fecha posterior del crédito, mediante la tercería de mejor derecho, pero no si consta en documento privado, aunque se den los requisitos del art.1227 CC, ya que para surtir efectos frente a terceros se requiere documento publico, art.1280 Cci. y ya que la jurisprudencia del TS ha interpretado este art. desde un punto de vista procesal y no sustantivo, y además porque el art. 1924.3 del Cci en materia de créditos habla de escritura pública o sentencia firme.
*CUANDO LA LEY se refiere a la preferencia de embargos sólo en cuanto a los créditos posteriores a la anotación, se refiere a los embargos sobre la finca del mismo titular y no de posibles adquirentes posteriores del bien.
*LA DIVISION DE UNA FINCA ES UNA ACTO PARA EL CUAL BASTA CAPACIDAD administrar y registralmente puede hacerla (tiene la consideración de acto de riguroso dominio):
- El titular registral.
- Cierra el folio de la primitiva finca matriz, con nota de cuales son las que forman por la división.
- Se abre un folio independiente a cada una de las nuevas.
- Y las cargas de la finca primitiva se arrastran a las formadas por la división.
*SE PERMITE LA AGRUPACION DE FINCAS PERTENCIENTES A DISTINTOS propietarios tras la reforma del 82, hay que repasar el tema de hipotecario y art.44 y ss RH, lo que también da base para la agrupación de fincas pertenecientes a distintos patrimonios en la sociedad de gananciales, privativas y gananciales, y será necesaria la comparecencia de ambos cónyuges y la expresión de la porción privativa y la ganancial, este negocio desde el punto de vista civil es un negocio jurídico de comunicación de bienes y registralmente es una operación material. Si las fincas está sujetas a distintas cargas hay que distinguir:
- No será necesaria, la intervención del titular de la carga, sin que la agrupación modifique el derecho del titular ni le pueda perjudicar, si la perjudica se requerirá su consentimiento.
- En el caso de que la carga sea una hipoteca, embargo, opción (en este caso habría que distinguir su carácter real o personal, y su constatación o no en el RP. Si es un derecho real la solución anterior será la correcta. Si es personal el beneficiario podrá exigir el cumplimiento o la resolución, art. 1124, y parece que la única forma de cumplir será la adquisición de la cuota que pertenecía al concedente y ejercitar la acción de división, siempre que no conste inscrita. Consultar con JL), pacto de retro o cualquier otro derecho que permita la enajenación de la finca, si se ejercita se produce la desagrupación de la misma y vuelta a la anterior situación.
En cuanto a la capacidad para hacer la agrupación hay que distinguir:
- Si las fincas son de la misma persona, basta la capacidad para administrar.
- Si son de distintos propietarios, se requiere capacidad para disponer, con los oportunos complementos, autorizaciones, etc, ya que se modifica el dominio sobre la parcela y se sustituye por una cotitularidad, se sustituye el pleno dominio por una cuota indivisa en la finca agrupada (art. 44.1 del RH).
- Y será un ACTO DE ADMINISTRACIÓN de riguroso dominio si las fincas pertenecen a varias personas en LA MISMA PROPORCION. (Parece que se refiere a la desagrupación).
- Y SERÁ UN ACTO DE DISPOSICION si las fincas agrupadas pertenecen a varias personas y se adjudican en distinta proporción.
Precisamente, porque se discute la cuota que hay que adjudicar a cada condueño es por lo que se requiere capacidad dispositiva, cuidado que tener mayor extensión no debe necesariamente significar mayor valor en el terreno, hay que tener en cuenta su ubicación.
*EN MATERIA DE CANCELACION DE HIPOTECAS deberá tenerse en cuenta el art.178 RH, en la relativo, además, a las cancelaciones de los herederos fiduciarios cuando no sean conocidos los fideicomisarios.
*EN MATERIA DE DOBLE INMATRICULACION no podrá prevalecer un título nulo o anulable, art.33 LH. Y se aplicarán para resolver el conflicto el código civil, leyes civiles especiales, derecho mercantil y normas hipotecarias de NATURALEZA SUSTANTIVA, como el art.34 LH, (según PEÑA), pero NO, por ejemplo, los art.35 y 36 LH en materia de usucapión, teniendo en cuenta además que el art.1949 CC debe entenderse derogado por el art.36 LH.
*LA DGRN EN RS DEL 98 ENTIENDE QUE ES INSCRIBIBLE EL ACUERDO DE la finca de propietarios de un edificio en propiedad horizontal por el que se desafecta la vivienda del portero que pasa a ser finca independiente con su cuota correspondiente en los elementos comunes y posterior venta de la vivienda representada por el presidente. El registrador exigía el consentimiento de los acreedores hipotecarios de varios pisos ya que la operación disminuye su garantía y la DGRN entiende que la modificación en el régimen de propiedad horizontal es competencia exclusiva de la junta para que la hipoteca seguirá gravando la cuota que antes existía en los elementos comunes del nuevo elemento independiente que se haya afecto a la hipoteca. Es decir que la hipoteca sobre un piso afectará a la portería desafectada, planteándose el problema de la posible ejecución de la hipoteca sobre el piso hipotecado y la cuota correspondiente en el elemento desafectado (el notas también lo aplica a la condición resolutoria).
*EN EL CASO DEL PRIVILEGIO SALARIAL DEL ART 32 ET, para hacerlo valer se requiere el ejercicio de la correspondiente tercería de mejor derecho al igual que en el caso de las deudas en el régimen de propiedad horizontal del art.9 LPH.
*EXPLICACION DEL ART.36 LH. SUPUESTOS:
- TITULAR REGISTRAL Y USUCAPIENTE: El supuesto típico es el siguiente “A” es titular del dominio de una finca y además es titular registral, y “B” está poseyendo la finca a titulo de dueño e iniciando la usucapión de la misma a su favor, en este caso entra en juego el 36-2 LH, es decir se aplican las reglas del código civil sobre la materia. En el caso de titulares registrales que NO SEAN TERCEROS, (por adquirir a título gratuito, conocer la existencia del poseedor o cualquier otra causa), estamos ante el mismo supuesto anterior y se aplicará el código civil. Parece que consumada la usucapión, deberá ejercitarse una acción declarativa de dominio y la cancelación del asiento del titular registral ex art. 38 LH.
- TRANSMISION DE LA FINCA A UN TERCERO: El supuesto típico es en el mismo caso anterior “A” transmite la finca a “C” quien adquiere a título oneroso y de buena fe e inscribe su adquisición en el registro de modo que “C” adquiere la finca por título y modo mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura, 1462-2 CC, y cuando inscribe es dueño de la finca y titular registral, pero “B” sigue poseyendo la misma de modo que “C” puede hacer tres cosas; interrumpir la usucapión en los plazos del art.36 LH por lo que o consigue el lanzamiento de “B” de la finca o interrumpe la usucapión y deberá iniciar de nuevo su computo, pero además, como cualquier otro propietario civil podrá interrumpirla mediante los medios civiles ordinarios con los mismos efectos antes señalados, y por último también puede estarse quieto en cuyo caso podrá consumarse la usucapión y perderá el dominio de la finca, este supuesto se regula en el art.36-2 LH referente a la usucapión comenzada.
- CONSUMACION DE LA USUCAPION: El supuesto será el siguiente “A” es propietario civil y titular registral, “B” era un mero poseedor y usucapiente pero ha finalizado la usucapión y se convierte en propietario civil mientras que “A” ha perdido el dominio pero conserva su condición de titular registral, pero “A” transmite a una tercero “C” a título oneroso y de buena fe que inscribe su adquisición, pues simplemente estamos ante una venta de cosa ajena y que por aplicación del 34 LH debería producir una adquisición a non domino, ya que “B” no a instado judicialmente la acción reivindicatoria y no ha solicitado anotación preventiva de demanda para luego inscribir la sentencia a su favor, y se ha estado quieto. Pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el art.36 limita el art.34 LH en su párrafo primero según el cual “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al art.34, sólo prevalecerá la USUCAPION CONSUMADA…. en los dos supuestos siguientes; cuando se demuestre que “C” conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionarse su adquisición que la finca… estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente, y siempre que no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, EXPRESA O TACITAMENTE DURANTE EL AÑO SIGUIENTE A SU ADQUISICION. Es decir no estará protegido por el art.34 LH si ocurre alguna de estas cosas; que “C” conociera que la finca estaba poseída por “B” y entonces no podrá alegar la buena fe, cuando antes de inscribir, (al perfeccionarse su adquisición, aquí es en el momento de la INSCRIPCION en el que adquiere ya que lo hace de un NO PROPIETARIO), tuvo medios racionales o motivos suficientes para conocer tal posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición si NO ESTA EN NINGUNO DE ESTOS CASOS SEÑALADOS.
- USUCAPION QUE SE CONSUMA DENTRO DEL AÑOS SIGUINTE: El supuesto será el siguiente, “A” es titular civil del dominio y titular registral, “B” está poseyendo la finca durante 29 años y 3 meses, “A” la vende a “C” a título oneroso y de buena fe e inscribe adquiriendo el dominio este último desde la escritura por título y modo ya que adquiere del todavía propietario y después inscribe en el registro, mientras que “B” sigue poseyendo y usucapiendo la finca. Evidentemente “C” podrá como propietario civil interrumpir la usucapión antes de que finalice el plazo de consumación, pero si se está quieto “B” consuma la usucapión (en el ejemplo a los 9 meses) y “C” perdería el dominio de la finca al día siguiente siendo titular registral no propietario, pero esto NO ES EXACTAMENTE ASÍ, ya que el 36 LH es en este caso una limitación a la usucapión ya que “C” puede interrumpir la usucapión no sólo hasta el momento de su consumación a los 30 años, sino durante unos meses más, HASTA QUE TRASNCURRA UN AÑO DESDE SU ADQUISICIÓN, adquisición que se produjo no por la inscripción sino por la escritura, art.1462-2 CC, y aquí otra vez se puede discutir si a los 30 años adquiere “B” el dominio y lo pierde “C” adquiriéndolo de nuevo cuando interrumpe la usucapión o si “B” no adquiere hasta que transcurran los 30 años y el plazo, teniendo en cuenta para terminar que esto no tendrá lugar si “C” conoció o tuvo medios racionales para conocer, al tiempo de su adquisición, en la escritura pública, la posesión, o la consiente durante el año siguiente a su adquisición.
- COMO REGLAS ESPECIALES ESTÁN LAS DE USUCAPION DE SERVIDUMBRES NEGATIVAS O NO APARENTES Y DERECHOS REALES QUE NO LLEVEN ANEJA LA FACULTAD DE INMEDIATO DISFRUTE, (REPASAR SOLUCIÓN DEL DICTAMEN DEL EDIFICIO ESCORPIÓN, IMPORTANTE).
*CUANDO LA FINCA HIPOTECADA SE DIVIDE EN VARIAS SIN DISTRIBUCIÓN de responsabilidad, la DGRN ha declarado reiteradamente que no cabe cancelación parcial de la hipoteca, sin distribución de la responsabilidad o sin carta de pago, ya que de hecho se está agravando la responsabilidad de los demás propietarios de las otras fincas, sólo lo permite cuando a pesar de la división las fincas siguen perteneciendo al mismo dueño (salvo que haya hipotecas posteriores sobre las mismas fincas que puedan resultar perjudicadas), lo que por analogía podría aplicarse a la hipoteca unitaria donde no hay distribución de responsabilidad. Además en caso de cancelación parcial en una hipoteca unitaria, al dejar fuera una de las entidades ya no sería tal sino una hipoteca que grava todas las entidades del edificio menos una y por ello sería necesaria la distribución de la responsabilidad
*LOS CREDITOS SE PUEDEN TRANSMITIR A TERCEROS conforme al art.1112 CC, y también se transmitiría la hipoteca que lo garantiza por el art.1528 CC, y para que produzca efectos frente a terceros deberá tener fecha cierta, art.1526 CC y constar en escritura pública para que se inscriba en el registro de la propiedad y notificación al deudor para que se obligue con el nuevo acreedor ex art.1527 Cci.
*EN LA EJECUCIÓN DE HIPOTECAS SE PLANTEA LA SIGUIENTE DISCUCIÓN DOCTRINAL, conforme a la redacción de los artículos anterior a la LEC:
- Posición clásica de ROCA SASTRE, en base a los 131-8, 131-10, 131-13 LH y 231 RH, entienden que cuando existen cargas anteriores o preferentes a la hipoteca que se ejecuta, el rematante adquiere la finca con la carga preferente pero además se CONVIERTE EN DEUDOR PERSONAL DE LA OBLIGACION, en cuya garantía se constituyó la carga preferente y el primitivo deudor quedará liberado. Esto parece decir la ley hipotecaria y es la posición de la doctrina mayoritaria y también conforme al art.133-2 LH podrá aplicarse a los embargos, donde la cuestión se agrava ya que no rige el principio de determinación y no se distribuye la responsabilidad (gravamen solidario) y por tanto si se embargan 10 fincas por 1000 millones, los 10 fincas están afectas al pago de los 1000 millones, y el rematante quedaría subrogado en esta responsabilidad.
- Tesis personal de Llagaria, aplica las reglas generales sobre la transmisión de obligaciones y deudas, ex 1205 del Cci, es decir se adjudica el dominio al adjudicatario se cancela la carga que da lugar a la ejecución y se paga al acreedor y si no cubre la deuda el acreedor se dirige contra el primitivo deudor, se cancelan las cargas posteriores y si sobra dinero se pagan estas y en caso contrario conservan sus créditos contra el deudor primitivo, y SUBSISTEN TODAS LAS CARGAS ANTERIORES, lo que significa, que sigue siendo deudor personal el primitivo con el mismo acreedor y sigue estando asegurada con la misma hipoteca o embargo que antes y sobre LA MISMA FINCA, lo único que ha cambiado es el propietario de la finca que será el adjudicatario, que NO SE CONVIERTE EN NINGUN CASO EN DEUDOR PERSONAL de los débitos en garantía de los cuales se constituyó las garantías anteriores y sólo deberá soportar la adjudicación en el caso de que el deudor incumpla su obligación y si no quiere soportar la ejecución podrá pagar al acreedor, art.1158 CC. para conservar su finca. Los art.131-8, 131-13 y 133-2 LH no molestan a esta teoría ya que hablan de SUBSISTENCIA DE CARGAS y de SUBROGACION EN RESPONSABILIDAD, que se entiende como referido no a la obligación personal sino a la afección real, pero sí los art. 131-10 LH y 231 RH que hablan de subrogación en la obligación de soportarlas, además este último entiende que si el deudor paga podrá dirigirse contra el adjudicatario, lo cual sería correcto si es un tercero el que paga pero no si es el propio deudor, lo cual es totalmente improcedente.
*POR EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, cuando se constituye una hipoteca en garantía de un crédito deberá determinarse si es solidario o mancomunado, y en este último caso la cuota exacta que corresponde a cada acreedor. La DGRN entiende que no basta con fijar cuotas, deberá determinarse el importe del crédito de cada acreedor.
*EN EL CASO DE HIPOTECAS EN GARANTIA DE RENTAS O PRESTACIONES PERÍODICAS, art.157 LH, presentan dos características en relación con las ordinarias, ya que la prestación debida no es de tracto único sino sucesivo; así cuando se impaga una de las rentas el acreedor puede proceder a la ejecución de la hipoteca, como consecuencia de la ejecución , la hipoteca pasa a ser propiedad del rematante, pero en las hipotecas normales tras la ejecución se extingue la obligación personal, en estas SUBSISTE y el adquirente adquiere la finca CON SUBSISTENCIA DE LA HIPOTECA, para garantizar el pago de las futuras rentas. Y hay que diferenciar dos posiciones:
- Tesis clásica, entiende que el rematante de los bienes adquiere el dominio de la misma con subsistencia de la hipoteca, se convierte en deudor personal de la renta o prestación periódica quedando el primitivo deudor liberado.
- Tesis de Eduardo, entiende que el rematante adquiere la finca con subsistencia de la hipoteca y el deudor personal sigue obligado a realizar la prestación.
Ampliación de argumentos. Tesis moderna: arts. 1205 y 1911 del Cci; la accesoriedad de la hipoteca, que se invertiría, pues sería el crédito el que seguiría a la hipoteca y la dificultad de encontrar rematante en caso contrario. Tesis clásica: aunque el 157 de la LH solo hable de subsistencia debe interpretarse en términos amplios pues sino no sería útil, y se equipararía la transmisión voluntaria a la forzosa (art. 668.3 de la LEC). Y que de aplicarse las reglas de los arts. 118, 114 y 115 de la LH, sería escasa la garantía de la hipoteca rentáica, pues transmitida la finca, esta solo respondería del pago de las 2 últimas pensiones o como máximo de 5 sino no hay pacto.
Algunos de los que siguen la tesis clásica no admiten que pueda constituirse esta hipoteca en garantía de deuda ajena.
Una solución podría ser entender que la asunción no es liberatoria, sino cumulativa, en base a: que no excluye el 157 de la LH que pueda continuar dirigiéndose contra el deudor primitivo; a que se supera el problema del 1205 y a que la posición mayoritaria en el caso de retención del 118 de la LH, a nivel interno, entiende que hay una asunción que es aceptada tácitamente por el acreedor si se dirige personalmente contra el comprador.
En caso de enajenación voluntaria de la finca gravada el art.157 LH dice que tendrá iguales efectos la hipoteca frente a terceros, pero no faltan autores que a pesar de mantener esta tesis en las ventas forzosas no la admiten en las voluntarias, y quien como Llagaria no lo admite ni en las forzosas ni en las voluntarias.
*PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS, DOMINIO E HIPOTECAS:
- Preferencia entre embargos y dominio: Son determinantes las fechas en que se ordenó el embargo, se transmitió el dominio y se reflejaron en el registro, así podemos distinguir; TRANSMISION DE DOMINIO ANTERIOR A LA FECHA EN QUE EL JUEZ DECRETA EL EMBARGO y puede ocurrir, que cuando el embargo llegue el registro conste inscrita la transmisión y se cierra el registro y el embargo no puede anotarse, que llegue antes el embargo y después la transmisión del dominio y entonces si el dueño ejercita la tercería de dominio el embargo se quita del registro o que el dueño se esté quieto y se ejecute el embargo y se inscriba la adjudicación y se ordene la cancelación de las inscripciones posteriores y así se hará. TRANSMISION DE DOMINIO POSTERIOR A LA FECHA EN QUE SE ANOTA EL EMBARGO EN EL REGISTRO (art. 71 de la LH), la transmisión se inscribirá pero quedará afecta al embargo y ejecutado se cancelará la transmisión. El problema se plantea en LA TRANSMISION DE DOMINIO REALIZADA DESPUES DE QUE EL JUEZ DECRETE EL EMBARGO Y ANTES DE LA ANOTACION DE ESTE EN EL REGISTRO y puede ocurrir, si llega al registro antes la transmisión, no hay problema y se cierra el registro, si llega antes al registro el embargo y después la transmisión es cuando se plantea el problema, si el adquirente se está quieto tendrá que desaparecer cuando llegue la inscripción del remate, pero el problema está cuando el adquirente quiere suprimir el embargo, y hay diferentes RS en este supuesto, las que entienden que el adquirente tiene su dominio afecto al embargo desde que se decreta, y las que entienden que el embargo sólo afecta a terceros posteriores a la fecha de su constancia registral, posición de la doctrina mayoritaria. No obstante las dudas aumentan tras el art. 587 de la LEC, según el cual el embargo se entenderá hecho desde que se DECRETE por resolución judicial, sin perjuicio de las normas de protección del tercero de buena fe que deban ser aplicadas. Este art. plantea la cuestión de quienes son estos terceros y parece que la mayoría dice que serán los terceros hipotecarios.
- Preferencia entre embargos: Los embargos sólo tienen preferencia sobre los créditos surgidos con posterioridad a la fecha de su anotación en el registro, pero para hacer valer la preferencia de un crédito de fecha anterior al anotado que ha tenido acceso al registro con posterioridad deberá ejercitarse la tercería de mejor derecho y en caso contrario será cancelado al ejecutarse el anotado en primer lugar. La resolución de 26 de junio de 2001 señala: la caducidad de las AP de embargo se produce “ipso iure”, pasados cuatro años, sin que hayan sido prorrogadas, de modo que los asientos posteriores mejoran de rango y no pueden ser cancelados.
- Preferencias entre embargo e hipotecas: Así la hipoteca como derecho real, desde su inscripción tendrá preferencia frente a cualquier dominio, derecho real o embargo, que sea de la fecha que sea, tenga acceso al registro DESPUES DE ELLA. Ahora bien la hipoteca, a pesar de ser derecho real, no pierde su cualidad de crédito, y consecuentemente frente a los créditos con embargo anterior, pero de fecha posterior al crédito garantizado con la hipoteca, conserva su cualidad de crédito y excluye por tanto a los mismos, siempre y cuando se ejercite la tercería de mejor derecho. Si bien esto es discutido, pero hay una sentencia reciente del TS que aplica esta teoría de Llagaria, no hay razón para entender que por el hecho de que el crédito este garantizado con hipoteca pierda su preferencia como tal, sino se hubiese constituido la misma.
*SITUACION TRAS LA NUEVA LEC, tras la entrada en vigor de esta y nueva redacción de los artículos 131 y 133 LH, se plantean las siguientes cuestiones:
- Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas: No ha sido modificado por la nueva LEC.
- Embargo de bien ajeno: Hay que distinguir tres situaciones; BIEN INSCRITO A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL EMBARGADO, y puede suceder, que el TITULO DE TRASNMISION DEA POSTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, no hay problema y se aplica el 658-2 LEC “…si la inscripción de dominio a nombre de persona distinta del ajecutado fuera posterior a la ANOTACION DEL EMBARGO, se mantendrá este y se estará a lo dispuesto en el art.662, que se refiere al caso del tercer poseedor de la finca embargada”.Que el TITULO DE TRANSMISION SEA ANTERIOR AL EMBARGO ANOTADO, en cuyo caso lógicamente en el momento en que llegó el embargo el registrador debió denegar la anotación del mismo, pero podemos pensar que no lo hizo por error, o que el adquirente lo haya sido en virtud de un derecho anterior al embargo que debería haber originado la cancelación del embargo posterior, pero que por cualquier razón no se canceló, y en tal caso se aplica el art.658-1 LEC “Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien aparezca como dueño en el registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto”. En el caso de que un bien conste inscrito a nombre de “A”, este lo vende a “B”, que NO INSCRIBE, y se anota embargo sobre el bien, que continúa inscrito a nombre de “A” y por deudas de este, hay que distinguir; si “B” ejercita la tercería de dominio esta deberá prevalecer, art.696 LEC “Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere el presente capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de FECHA FEHACIENTE A LA DE CONSTITUCION DE LA GARANTÍA”, recordando que la LEC se refiere exclusivamente de la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, no por ahora de los embargados, y por ello dispone el segundo inciso “Si se tratase de bienes cuyo dominio fuese susceptible de inscripción en algún registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la inscripción de la garantía”, lo que no tiene sentido en el caso de embargo. Si el propietario NO EJERCITA LA TERCERIA DE DOMINIO, la nueva LEC admite que puedan ser ejecutados bienes que no son del mismo ejecutado, o que lo realicen personas cuyos créditos no sean preferentes, y por ello regula con detalle las tercerías, y distingue; la DE MEJOR DERECHO, art.614 y siguientes LEC y conforme al art.615 LEC se puede ejercitar DESDE QUE SE DECRETA EL EMBARGO HASTA QUE SE HAYA ENTREGADO AL EJECUTANTE LA SUMA OBTENIDA POR LA EJECUCION, o en caso de adjudicación de bienes al ejecutante HASTA QUE ESTE ADQUIERA EL DOMINIO DE DICHOS BIENES CONFORME A LO DISPUESTO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL. La TERCERIA DE DOMINIO, según art.596 y concordantes de la LEC se puede ejercitar; DESDE QUE SE EMBARGA EL BIEN A QUE SE REFIERA y HASTA EL MOMENTO EN QUE CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL SE HAYA TRANSMITIDO EL DOMINIO, bien al acreedor o bien al tercero que lo adquiera en pública subasta. Ahora bien se plantea la cuestión de determinar, si es CONFORME A LA LEGISLACION CIVIL, si será; EL MOMENTO EN QUE SE TRANSMITIRÍA EL DOMINIO SI EL EMBARGADO FUERA DUEÑO, que será según el TS cuando se expida el MANDAMIENTO DE ADJUDICACIÓN, que equivale al MODO o TRADICION, o el MOMENTO EN QUE EL ADJUDICATARIO INSCRIBE EN EL REGISTRO, ya que entonces es cuando de conformidad con la legislación civil esta adquiriendo el dominio “a non domino”, en virtud del art.34 LH., en el caso de que el embargado no sea dueño.
- Ejecución de hipotecas y asunción de cargas posteriores: Tras la nueva LEC el art.668 LH cae de nueva en la imprecisión que comentábamos anteriormente, al decir que “Las cargas y gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite… (hasta aquí parece correcto, pero…) Y ACEPTA QUEDAR SUBROGADO EN LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE AQUELLOS, si el remate se adjudicare a su favor”, por lo que estamos igual que antes.
- En cuanto al título para la inscripción será el testimonio expedido por el secretario judicial, con los requisitos del art.674 de la LEC.
*EL PACTO DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LA OBLIGACION por impago de las cuotas ha sido tradicionalmente admitido por la doctrina y por la jurisprudencia, tanto en relación con el art.1504 CC en relación con la compraventa, como en la hipoteca cuyo principal se paga mediante mensualidades, sin embargo ha habido un fallo reciente, parece del TS que no ha admitido el mismo, habrá que ver el supuesto concreto, ya que en la práctica está totalmente consolidado.
*EN EL CASO DE QUE EN UNA HIPOTECA SE ESTABLEZCA UNA CLAUSULA que encubra un pacto comisorio, prohibido por los art.1858, 1859 y 1884 CC, y que da lugar a la nulidad absoluta, según el TS, la hipoteca estará mal constituida y no será inscribible, parece que la nulidad del pacto deberá acarrear la de toda la garantía, más dudoso será que acarreé la de todo el contrato de préstamo, por su carácter accesorio.
*EN CASO DE CANCELACION DE UNA HIPOTECA SOBRE UN ELEMENTO COMUN de un edificio en propiedad horizontal que se desafecta y vende se plantea el problema de determinar si el dinero obtenido por la enajenación es de la comunidad de propietarios, y por tanto estaría incluido en la comunidad el comprador del elemento común, o de los primitivos integrantes de la comunidad que desafectaron y vendieron y consecuentemente podrán distribuírselos, posición que parece más correcta dado que la comunidad carece de personalidad jurídica y además que en caso contrario saldrían perjudicados.
*RESPECTO DE LA NATURALEZA DE LA CANCELACION es un acto unilateral en el que comparece solo la entidad acreedora y dice que ha cobrado y no es necesario que comparezca el deudor. La cancelación no es una acto abstracto y precisa de la expresión de una causa, y la capacidad de los representantes para cancelar se mira con lupa, ya que no es la misma para cancelar por pago, que por cualquier otra causa.
*ARRENDAMIENRTO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES. HAY QUE PENSAR que el arrendamiento, según Llagaria, es un contrato en virtud del cual una persona cede a otra el uso de una vivienda o local, y se celebra por dos personas arrendador y arrendatario y por tanto el arrendamiento no es susceptible de ser considerado privativo o ganancial, ya que es una obligación contraída por uno de los cónyuges y de la que responde todo su patrimonio, sus bienes privativos más su parte en gananciales. Otros autores consideran que los arrendamientos, si bien pueden tener su origen antes del matrimonio, en realidad se adquieren todos los meses a medida que se abonan las rentas, y por tanto tratándose de vivienda arrendada antes y destinada a domicilio familiar, si se ejercitaba el derecho de retracto, la vivienda adquirida debería tener carácter ganancial.
*LA DOCTRINA CLASICA SIEMPRE HA CONSIDERADO QUE SI NO HA HABIDO SEGREGACION, en el caso de declaración de obra nueva y división horizontal sobre parte del solar, el resto del solar es un elemento común del mismo, pero teniendo en cuenta que lo negó una STC en un caso particular en el que había uno enorme desproporción.
*EN EL ART.107.2 de la LH, SI SE DA EL PACTO CONTRARIO, EN CASO DE HIPOTECA de la nuda propiedad, debe entenderse que en caso de ejecución de la hipoteca nacerá otro derecho de usufructo a favor del propietario hipotecante, y que deberá tener carácter vitalicio sino se dispone lo contrario.
*POR EXIGENCIA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD SIEMPRE QUE UN derecho real deba concretarse a una porción de una finca sin transcender al resto, es preciso segregar la parcela afectada, y si la segregación es hipotecariamente imposible hay que denegar la inscripción (la excepción podrían ser las servidumbres). ESTO ES DISCUTIBLE. CONSULTAR
*EN EL CASO DE PERMUTA DE SOLAR A CAMBIO DE LOS PISOS O LOCALES A CONSTRUIR, hay que tener en cuenta que también se aplica el art.1462-2 del Cci, y que puede equivaler a la entrega con efectos traditorio, retrasando la entrega de la posesión material a un momento posterior, hay que estar al contenido concreto de la escritura, ya que también se podrá pactar con carácter meramente obligacional, es decir mediante un contrato en que las partes se obligan a celebrar una venta posterior de los pisos o locales construidos, en el caso de que el constructor este casado en régimen de sociedad de gananciales, en el primer supuesto, en que se pacta con efectos reales, se requiere el consentimiento del cónyuge al celebrar el mismo contrato ya que desde este momento se está transmitiendo el dominio de los pisos que serán gananciales, mientras que en el segundo caso, será necesario este consentimiento en el momento en que se celebre el contrato de venta, momento en el cual se transmite el dominio. Además siguiendo con el primer caso, por el hecho de que los pisos no estén construidos, no es obstáculo, ya que de momento la cuota obtenida en cada piso representa la participación actual sobre el solar en comunidad, y que se regirá por el régimen pactado conforme a el art.392-2 CC, y con la terminación de la obra y la constitución de la propiedad horizontal, dicha cuota inicial se convertirá en propiedad separada sobre el piso o local. De modo que se puede decir que el que adquiere un piso o local de un piso a construir tiene un verdadero derecho real sobre el mismo y se podrá adquirir desde la celebración del contrato traslativo si se hace en escritura pública, art.609 y 1462-2 CC, que además se podrá hacer constar en el folio abierto al solar, aún antes de tener acceso al registro de la propiedad la división horizontal, art.8-4 LH, y la posibilidad de hacer constar los acuerdos jurídicos reales entre los copropietarios del solar sobre el régimen aplicable, art.392-2 CC, art.2 LH, 21-1 LPH, art.8-4 LH y 16-2 RH, y distintas resoluciones de la DGRN. Parece que se trataría de una comunidad funcional. Esto hay que discutirlo tras la desaparición del art. 13 del RH por estar en contra del art. 609 del Cci.
Además cuando el propietario del solar que lo transmite en permuta, garantiza su derecho con condición resolutoria, y ante el incumplimiento ejercita su derecho, habiendo ya un edificio construido con distintos propietarios, el problema es semejante al caso de hipoteca de solar sin pacto de extensión a la nueva construcción, y caben las siguientes soluciones: el propietario recupera el solar con efectos retroactivos y la construcción efectuada se considera como construcción en suelo ajeno aplicándose el art. 361 del Cci (en realidad este art. es difícil de aplicar pues no se construye sobre suelo ajeno, y deben aplicarse las normas propias de resolución del contrato, y parece por tanto que el art. 1122 del Cci), O BIEN APLICAR los arts. 451 y siguientes del Cci sobre liquidación del estado posesorio (consultar).
Cabe también configurar este contrato como un arrendamiento de obra, y en tal caso en ningún momento la propiedad del solar habrá salido del patrimonio del primitivo propietario. Habrá que estar a cada caso concreto (parece la conclusión a lo expuesto en los 2 párrafos anteriores).
*SE ADMITE LA DONACION DE DOS DERECHOS DE VUELO SUCESIVOS uno sobre la 1ª planta y otro sobre la 2ª, sin que puede oponerse que el segundo derecho queda al arbitrio del titular del primero, ya que es un tercero en dicha relación entre concedente y el titular del segundo derecho, ex art.1115 del Cci in fine, y parece que en todo caso deberá establecerse un plazo para construir las plantas y se condiciona suspensivamente a que se construyan las mismas en dicho plazo.
*EN EL CASO DE QUE EL PROPIETARIO DE UNA FINCA SE RESERVA EL derecho de elevar las plantas de un edificio que permitan las ordenanzas municipales, no se permite ya que se establece un plazo indefinido, en contra del principio de especialidad. Y además no es un verdadero derecho de vuelo sino la sustracción a los propietarios de la finca de una facultad dominical con carácter perpetuo, como es el APROVECHAMIENTO URBANISTICO adicional que posibilite en cada momento el planeamiento y que no puede considerarse como un derecho real, sino algo semejante a reservarse el derecho a los tesoros ocultos o accesiones naturales futuras de una finca.
*EN EL CASO DE HIPOTECA SOBRE LA TOTALIDAD DE UN LOCAL destinado a garaje dividido en cuotas con adscripción de uso de una plaza identificada con un número, no se admite la concreción de responsabilidad hipotecaria de una cuota vendida, aunque preste su consentimiento el acreedor hipotecario, ya que en este supuesto no hay división material del art.123 LH, además la cuota separada de un garaje no es una finca independiente (ojo: el art. 68.1 del RH, permite su inscripción en finca independiente. Consultar).
*LA SEGREGACION DE UNA PLAZA DE GARAJE configurado como anejo de las vivienda requiere el consentimiento de la junta ya que supone modificación del título constitutivo.
*LAS LIMITACIONES DEL USO DE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS (¿?) SIEMPRE se tienen que interpretar de forma muy restrictiva, ya que suponen limitaciones dominicales y el dominio se presume libre. En caso de destino de una planta baja a garaje, esto no requiere el consentimiento de la junta, ya que no se modifica el título constitutivo, la atribución de cuotas no implica su división material, no hay alteración de cuotas, ni se modifica la composición de la junta, ya que se aplicará el régimen de comunidad sobre un elemento privativo.
*EN EL CASO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA HAY QUE DISTINGUIR SI SE ejercita la acción personal o real. Así ejercitada la primera en juicio ejecutivo ordinario, se toma anotación preventiva de embargo conforme a la LEC, y si se han anotado embargos entre la hipoteca y la ulterior anotación, estos podrían ejercitar las tercerías de mejor derecho si fuese posible por las fechas de los créditos. También podrían ejercitarse ambas simultáneamente, pero deberá hacerse constar expresamente. Resolución de 7 de junio de 2001: el acreedor y el deudor, pueden modificar el préstamo sin consentimiento del hipotecante no deudor, pero sin que tal modificación pueda extenderse a la hipoteca cuando suponga ampliación de la misma (hay que ver si la modificación pactada es o no más beneficiosa para el hipotecante no deudor). En cualquier caso piensa Sergio que será necesario el consentimiento del hipotecante.
*SE PERMITE LA POSPOSICION DE LA CONDICION RESOLUTORIA EXPRESA Y una hipoteca, ya que no es un pacto meramente personal como se desprende del art.11 LH, según el cual surtirán efectos frente a terceros, y su ejercicio daría lugar a la cancelación de la hipoteca, por tanto deberá admitirse la posibilidad de pactar que en caso de ejercicio de la condición seguirá subsistiendo la hipoteca, de lo contrario se restringirá la posibilidad de obtener crédito hipotecario sobre la finca.
*EN CASO DE HIPOTECA CONSTITUIDA EN GARANTIA de tres créditos, en el que el vencimiento de uno conlleva el de los demás, no se admite por la DGRN, ya que si bien los obligaciones están perfectamente delimitadas y el saldo de una cuenta corriente determina el importe de la deuda, entiende que tal unificación no es suficiente, ya que el pacto de vencimiento conjunto no hacen que pierdan la posibilidad de exigibilidad aislada y sean sustituidas con plena eficacia novatoria por la obligación resultante del saldo, en definitiva que encubre una mera reserva de rango registral o una hipoteca flotante.
*EN EL SUPUESTO DE QUE SE HIPOTEQUEN tres fincas por un crédito de 600, 200 para cada una, y después se hipoteque (ampliación de hipoteca) otra finca en garantía del mismo crédito y por una cantidad de 200, no se admite su inscripción, ya que ha de redistribuirse la responsabilidad, ya que iría en contra del art.119 LH, ya que aunque este diga “a la vez”, pues se constituiría una hipoteca solidaria, y por ello se excluye la posibilidad de la SOBREHIPOTECA, ya que además se disminuye la posibilidad de crédito de una persona sin razón que lo justifique, ya que no aumenta la garantía del prestamista, y sólo sería posible en el caso de merma sobrevenida de la finca (RS 3-5-2000). Además veo otro problema pues la misma finca puede tener una hipoteca inscrita con fecha posterior a la que se pretende ampliar, por tanto aunque se distribuya la responsabilidad, como dice la DGRN, pienso que estamos ante una nueva hipoteca que tendrá preferencia desde su fecha de constitución y ante una cancelación parcial de la anterior, lo cual dudo que interese al acreedor. Relacionar esto con el art. 219.2 del RH y CONSULTAR (¿realmente es una ampliación?. Me suena alguna resolución en este sentido, pero se refiere al cambio de una finca por otra, novación extintiva, con… (y aquí se quedó Sergio).
*RESOLUCIÓN DE 18 DE JUNIO DE 2001. Dado que la Ley de subrogación de préstamos hipotecarios del 94, habla de préstamos, no será aplicable a la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, debiendo hacerse por medio de la cesión del contrato. No obstante, fijado un plazo tras el cual desaparece la disponibilidad de la cuenta, o en los préstamos consensuados en que se aplaza la entrega, si bien en el momento inicial hay una relación jurídica compleja, una vez cerrada la facultad de disponer de dinero o consumado el préstamo, la relación se transforma en una situación idéntica a la del préstamo ordinario, pasando a ser una hipoteca ordinaria, lo cual puede tener su reflejo registral vía arts. 143 y 144 de la LH, y entonces si sería aplicable la Ley de 1994.
*LA HIPOTECA FLOTANTE NO SE ADMITE EN BASE A:
- La accesoriedad de la hipoteca al crédito.
- El principio de especialidad impone la identificación de las obligaciones aseguradas.
- La irrelevancia jurídica de la cláusula según la cual el cierre de la cuenta implica la pérdida de exigibilidad aislada de las obligaciones anotadas y su novación, ya que al no preverse la obligatoriedad del acreedor al asentamiento en la cuenta de todas las operaciones contempladas, dejaría a la voluntad de este el alcance novatorio en contra del art.1256 CC, del modo que el saldo resultante no sería una obligación nueva exigible en sí misma, sino una mera suma aritmética de las distintas obligaciones. También tendrá lugar en las hipotecas en garantía de obligaciones futuras en que cada obligación conserva su indivisibilidad y se abre una cuenta en que se reflejan y el ejercicio de la acción hipotecaria no impide el de la acción personal de cada crédito ni viceversa, ya que la DGRN entiende que en estas hipotecas la obligación futura tiene que nacer de una relación jurídica ya existente entre las partes, el principio de especialidad impide constituir hipotecas en garantía de una masa de obligaciones ya existentes pero indiferenciadas, ya que sería una reserva de rango, y que no sean totalmente futuras, ya que la simple reunión contable de diversas operaciones en una cuenta carece de virtualidad suficiente para provocar una obligación substantiva e independiente por el saldo resultante, ya que el contrato de cuenta corriente del art.245 RH, presupone una relación básica de crédito ya vinculante, instrumentalizada en una cuenta corriente con partidas de abono pero también de cargo por los conceptos acordados en el momento de la constitución, los cuales pierden su exigibilidad aislada DESDE ENTONCES, siendo sustituidas con alcance novatorio por el saldo en el momento de la liquidación, lo cual será la única obligación exigible y garantizada en su caso con la hipoteca.
*NO PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA EN GARANTIA DE LETRAS DE CAMBIO que llevan en blanco la designación de tomador, fecha de expedición y de vencimiento, lo cual será llenado en su día por un tercero en base:
- Principio de especialidad respecto de la obligación garantizada.
- Los títulos garantizados con la hipoteca conforme a los art.150 y 154 LH deben ajustarse al tipo legal de los art.1 y 2 Ley Cambiaria y del Cheque.
- Los requisitos para la admisión de la hipoteca en garantía de deuda futura, ya que no es en el caso condicional, ya que la admisión de hipoteca en garantía de cualquier obligación futura de NO IMPORTA QUE ACREEDOR supondría la admisión de la hipoteca de propietario que no se admite en nuestro derecho.
- Y el requisito para la hipoteca cambiaria de que las letras se pongan en circulación no queda cumplido por la simple puesta en circulación de una sola de las letras.
*TAMBIÉN SE EXIGE UNA GARANTIA INDIVIDUALIZADA para cada obligación en base a su autonomía jurídica, o bien una hipoteca en garantía de una sola obligación que resulte de una cuenta en los términos vistos anteriormente.
*EN LA CANCELACION DE LAS HIPOTECAS DEBE expresarse la causa de la cancelación no bastando el mero consentimiento formal, si bien esta causa podrá ser la renuncia del acreedor del art.6-2 CC. para la cancelación por apoderado debe tenerse en cuenta la causa de la cancelación (no es lo mismo por pago que por otra causa, ex art.1713 del Cci). Recordar el principio de interpretación estricta de los poderes, no es lo mismo tener poder para cancelar en términos generales que sólo por pago.
*EN EL CASO DE QUE SE INSCRIBIESE UNA HIPOTECA después se anota un embargo y más tarde otro embargo al ejercitar el primer acreedor hipotecario la acción personal y no la real, y se le adjudica la finca sin inscribir esta adjudicación, mientras que después el titular del segundo embargo lo ejecuta y se le adjudica la finca pidiendo la cancelación de la primera hipoteca por estar extinguida por confusión. La DGRN no lo admite, ya que no hay confusión (como en supuestos excepcionales como el heredero acreedor hipotecario del causante, art.1192-2 CC, o el acreedor hipotecario que adquiere la finca gravada en la ejecución del gravamen posterior al suyo existiendo otros intermedios) ya que no consta en el registro la confusión (CONSULTAR)
*LA CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE 4 AÑOS, SE CUENTA DESDE LA ANOTACIÓN misma y no desde el asiento de presentación, así como también se toma anotación de suspensión, se contará desde la anotación definitiva practicada dentro de la vigencia de la primera.
*PRESENTADA EN EL REGISTRO UNA ESCRITURA DE CANCELACION por pago y después una segunda rectificando la anterior, la cancelación a pesar de ser un acto unilateral produce efectos a favor de terceros desde su realización y para su desvirtuación se necesita el consentimiento del favorecido o resolución judicial que confirme el error en su caso.
*LOS REQUISITOS DE CANCELACION MEDIANTE ACTA Y LAS LETRAS DE CAMBIO DEBIDAMENTE IDENTIFICADAS e inutilizadas en la hipoteca o en las condiciones resolutorias, no es posible con los pagarés, ya que son documentos privados que no pueden identificarse inequívocamente y no serán suficientes para acreditar el pago.
*CABE LA HIPOTECA EN GARANTIA DE DEUDA AJENA SIN consentimiento del deudor como se desprende de:
- La negociabilidad del crédito con independencia del deudor, art.1527 CC.
- La fianza sin intervención del deudor, art.1857 CC.
- El pago ignorándolo este, art.1158 CC.
- La posibilidad de hipoteca unilateral, art.141 LH.
*NO SE ADMITE LA SUSTITUCION DE LA FINCA HIPOTECADA POR OTRA finca sujeta a la misma hipoteca, en base al art.104 LH, art.145 LH, aer17 LH, rango registral, art.13 LH, principio de especialidad. De modo que se extingue una hipoteca y se constituye otra nueva, salvo en los supuestos en que se permite por la ley como en la concentración parcelaria o en las actuaciones urbanísticas y el art.110-2 LH por la indemnización correspondiente.
*EN CASO DE DIVISION DE FINCA HIPOTECADA la cancelación parcial requiere el consentimiento del acreedor y de todos los propietarios de las demás fincas, ya que no se ha distribuido la responsabilidad. Pero si la división del edificio es en propiedad horizontal, una RS del 89, entiende que las cuotas de cada departamento privativo sólo tiene efectos internos entre los propietarios aunque determinen la participación en las cargas y beneficios, no sirven como consentimiento a la distribución de la responsabilidad, ya que la responsabilidad cuando se ejercite la acción de regreso por el propietario que ha pagado podrá ser igual a las cuotas o superior, cuando por ejemplo un departamento este sometido a una carga preferente. Sin embargo una RS de 93 la admite basándose en el consentimiento de los titulares al determinar las cuotas de un subrégimen de propiedad horizontal sobre un local destinado a garaje previamente hipotecado, teniendo tanto efectos internos y externos. Pero el consentimiento del acreedor deberá alcanzar a todas y no solo algunas fincas, lo cual podría perjudicar a los demás. CONSULTAR.
*SE ADMITE LA CONSTITUCION DE HIPOTECA SUJETA A PLAZO DE CADUCIDAD, pero para su cancelación no bastará con lo dispuesto en el art.82-2 LH, además deberá acreditarse que la ejecución hipotecaria no se ha iniciado en dicho plazo.
*COMO PACTOS INSCRIBIBLES EN LA HIPOTECA PODEMOS CITAR:
- Obligación de asegurar la finca, art.1129 CC.
- Obligación de realizar obras de reparación necesarias para la conservación, pero no en general.
- Obligación de notificar la enajenación o expropiación, pero no apoderar al banco para intervenir en los procedimientos.
- Vencimiento anticipado por deterioro de la finca.
- Vencimiento anticipado por aparición de cargas preferentes, art.1129-3 CC.
- Vencimiento anticipado en caso de arrendar por renta que pueda perjudicar el valor de la finca.
- Vencimiento anticipado por falta de pago de las primas del seguro.
- Cancelación por pago anticipado del deudor pero no por la cuantía que unilateralmente fije el acreedor.
- Vencimiento anticipado por falta de pago de las contribuciones e impuestos que sean preferentes a la hipoteca.
- Vencimiento anticipado por falta de pago de una letra siempre que las posteriores estén en poder del ejecutante, para no perjudicar a los tenedores posteriores.
Hay que destacar que estas previsiones pueden implicar vencimiento anticipado pero no prohibiciones de disponer contrarias a lo dispuesto en el art.26 LH, que sólo tendrían efectos obligacionales.
*EN LA HIPOTECA UNITARIA cuando esta hipotecado un piso con anterioridad a la hipoteca unitaria y se ejecuta la primera hipoteca. Si no hay sobrante deberá cancelarse la hipoteca unitaria sobre el piso ejecutado como carga posterior, y por tanto deberá distribuirse la responsabilidad entre los demás pisos para lo cual se requiere el consentimiento de estos. El propietario del piso ejecutado también quedará responsable de la cantidad no satisfecha como deudor personal ya que ha solicitado un crédito personal con los dueños de las demás pisos. Si del precio del remate supera la cantidad que la corresponda tras la distribución de responsabilidad, ya que todo se aplicará al pago de la primera hipoteca y de la hipoteca unitaria posterior, parece que podrá repetir contra los demás por el exceso. ¿Podrá subrogarse en los derechos del acreedor conforme al art. 1210.3 del Cci, produciéndose una subrogación parcial ex art. 1213?. CONSULTAR.
*EN LA SUBHIPOTECA CUANDO SE INCUMPLE LA OBLIGACION GARANTIZADA con la misma, antes de la primera hipoteca con la que se garantiza el derecho del acreedor subhipotecante, parece que su ejecución dará lugar a una cesión del crédito garantizado con la primera hipoteca a favor del acreedor subhipotecante. También podría entenderse que habría que esperar a que se ejecute la primera hipoteca y dirigirse contra el importe de la ejecución y entonces debería ordenarse la retención judicial de la deuda, aunque parece preferible lo primero, esto es la cesión. ¿?
*SE PUEDE PACTAR UN PLAZO DE CADUCIDAD DE LA HIPOTECA, y transcurrido este se extinguirá la hipoteca, pero no la acción personal para exigir el pago del crédito que será de 15 años. Si se pacta un plazo de caducidad para el crédito personal pasado este también se extinguirá la hipoteca como derecho accesorio, art.1857-1 CC.
*PARA QUE TENGA LUGAR EN VENCIMIENTO ANTICIPADA POR FALTA DE pago de uno de los plazos, cuando el precio este representado mediante letras de cambio, será necesario que el acreedor tenga en su poder todas las letras de cambio posteriores no vencidas (repasar resolución).
*EN EL CASO DE UNA HIPOTECA SOBRE UN SOLAR, Y CON posterioridad se edifica sobre el mismo, sin que se haya pactado la extensión de la hipoteca sobre el mismo, ejecutada la hipoteca el TS entiende que hay un dominio dividido, de modo que el ejecutante tendrá un derecho de superficie especial, (en contra se dice que este derecho tiene un plazo determinado) y los propietarios del edificio podrán quedarse con el solar indemnizando al propietario.
*EN EL CASO DE QUE SE ADQUIERA UNA FINCA EN EJECUCIÓN DE HIPOTECA cuando se han modificado los términos de la escritura sin que estos consten en el registro, ejecutándose por el acreedor hipotecario conforme a lo que consta en el registro y no los términos del contrato por él modificados, el tercer adquirente habrá adquirido en virtud de un procedimiento nulo, ya que este tiene que ajustarse a los términos pactados entre acreedor y deudor, y por tanto será de aplicación el art.33 LH. CREE SERGIO QUE ESTO ES MUY DISCUTIBLE.
*EN EL SUPUESTO DE CONVOCATORIA DE JUNTA EN EDIFICIO DE PROPIEDAD horizontal, defectuosa, según LPH esta será impugnable, y si se acuerda la venta de un terreno, la compra del adquirente sería ineficaz y por tanto aplicable el art.33 LH, pero el TS entiende que en este caso hay que proteger a los terceros, ya que la nulidad de la junta es una cuestión interna que no tiene porque perjudicar a los terceros. Si el adquirente es el mismo presidente de la junta entonces este no sería tercero (DISCUTIBLE, LO PRIMERO).
*AL SER CONDICIÓN RESOLUTORIA ACCESORIA DEL CREDITO, pasados 15 años para la prescripción de la acción para reclamar el crédito, también prescribirá la condición como derecho accesorio.
*LA FECHA FEHACIENTE PARA DETERMINAR LA PREFERENCIA de créditos entre embargos hay que distinguir en las pólizas:
- Póliza de crédito, será la fecha en que se liquide, (ya que en este te autoriza a disponer de una cantidad hasta un máximo).
- Póliza de préstamo, en la cual será la fecha del préstamo, (directamente te entregan dinero).
*EN LA RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA DEL ART. 878 DEL CCO también deberá alcanzar a las ventas hechas por el comerciante casado en gananciales en el caso de que deban responder de las deudas de este conforme a los arts. 6 y siguientes del Cco.
En caso de aplicación del art. 878.2 del Cco se plantea una posible colisión con lo dispuesto en el art. 545 del Cco (donde el notas dice que le afecta la nulidad del 878, ya que las normas de la quiebra tienen carácter imperativo, mientras que el 545 tiene por objeto la seguridad del tráfico. Consultar) y también con el 464 del Cci, si bien parece, según JL, que la solución es la misma que si fuese aplicable el 34 de la LH, es decir que solo se protege al subadquirente (consultar).
*EN EL CASO DE UNA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE disponer se permite que el donante hipoteque, la apreciación de la necesidad es algo subjetivo que escapa a la calificación, ya que además no se exige justificación de la misma (por tanto casi siempre podrá vender). La DGRN no permite que pueda afirmarse que no hay necesidad en el caso de hipoteca en garantía de deuda ajena, ya que esta puede deberse a muchas causas.
*LA DGRN EN RS DEL 2000 EN EL SUPUESTO DE UN APODERADO para vender inmuebles pero que en cada acto de venta necesita la autorización concreta del poderdante, se deniega la inscripción de una venta ya que el consentimiento del poderdante debe contar en escritura pública y no mediante una simple certificación, aunque tenga las firmas legitimadas ya que es un simple documento privado, conforme al art.3 LH, pues la escritura debe extenderse a los elementos esenciales del negocio como lo son el consentimiento de los otorgantes.
*EN EL CASO DE UNA FINCA SUJETA A LA CONDICION RESOLUTORIA DE OBTENER una licencia para construir, no se admite la inscripción en el RP en base a:
- La incertidumbre en el tiempo, ya que los art.1117, 1118 y 1128 CC, no dan la certeza que exige el sistema registral, ya que hay una permanente situación de pendencia.
- Y por no distribuirse el precio entre las distintas fincas vendidas como exige el art.11 LH.
*EN EL CASO DE QUE DOS PROPIETARIOS DE DOS FINCAS vendan las dos conjuntamente y por un precio conjunto no es necesario para su inscripción la distribución del precio entre los mismos, sin que en contra pueda alegarse el art.10 LH, ya que puede cumplirse diciendo que estamos ante un precio conjunto. Ya que la indivisibilidad también puede ser convencional, lo cual tendrá repercusión en el régimen de las obligaciones bilaterales en materia de venta. También se aplica en caso de venta de usufructuario y nudo propietario de pleno dominio por precio conjunto.
*EL RECONOCIMIENTO DE DOMINIO no es un título traslativo ni declarativo, sino un reconocimiento o confesión de que un bien pertenece a una determinada persona y será la resolución judicial la que lo declare. Los títulos declarativos a los que se refiere el art.2 LH son los que ponen de relieve ciertos hechos a los que la ley atribuye consecuencias jurídicas, pero cuya declaración sólo surte efectos entre las partes pero no respecto de terceros. En conclusión debe probarse un título con fuerza suficiente para transmitir el dominio ex art.609 Cci.
*NO PUEDE PEDIRSE LA ANOTACIÓN DE UNA DEMANDA PARA RECLAMAR el pago de una deuda, ya que no tiene efectos reales:…
*Los términos cesión y enajenación que utiliza el art. 149LH son sinónimos y por tanto no debes liarte cuando en el supuesto te digan que se cede, vende y transmite el crédito hipotecario.
*ART.145 RRM.
*EL COMPUTO DEL PLAZO DE LA CONVOCATORIA DE la junta, conforme al art.97 LSA, se incluye el día inicial, según la DGRN, y deben transcurrir 15 días, así si el último anuncio se publica el día 1, se celebra el día 16, ya que el último día debe transcurrir en su totalidad, si se incumple los acuerdos serán ineficaces, art.115 y ss LSA, son NULOS los contrarios a la ley, los demás son anulables, el plazo es de un año desde la fecha del acuerdo y si son inscribibles desde su publicación en el BORME, ART.116 LSA. En contra se decía que era aplicable el art. 5 del Cci, vía art. 50 del Cco.
*EN MATERIA DE SOCIEDAD DOMINANTE HAY QUE TENER EN CUENTA el art.42-2 Cco. Además de los votos de la misma deben tenerse en cuenta los que correspondan a otras personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad.
*NO SON TITULOS VALORES las participaciones sociales, ni las acciones de la sociedad anónima que no estén representadas en cuenta o que no hayan sido emitidas. Aunque si parece reunir este requisito los resguardos provisionales entregados a los accionistas. Tampoco las participaciones son valores mobiliarios, según el art.5 LSRL.
*RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN de los títulos valores sin intervención de notario, cuando sea necesaria ( D.A. 3ª LMV) hay varias teorías:
-NULA.
-EL NEGOCIO O TITULO será válido, como negocio obligacional, pero para la transmisión del dominio se precisa la intervención de fedatario, y las partes podrán exigirlo conforme al art.1279 CC.
Lo mismo se aplicará a la transmisión de participaciones sin escritura pública, la venta será válida entre partes, obligándoles, pero el comprador no adquiere el dominio hasta el otorgamiento de la escritura, art.1279 CC.
Por tanto el vendedor seguirá siendo propietario, y en la SL no hay problema ya que no podrá hacerse constar el cambio de titularidad en el libro registro de socios, pero en la SA , si se han emitido las acciones, ya que si no se han emitido la situación será similar a la SL, el comprador podrá tener en su poder las acciones y ejercer los derechos de socio, y estos aunque es dudoso, serían válidos frente a la sociedad y terceros, sin perjuicio de las acciones entre partes.
*EN TODA ADQUISICION de una SA hay que recordar el art. 41 LSA y las aplicaciones a supuestos análogos, como el LEASING INMOBILIARIO. Su incumplimiento dará lugar a la nulidad (también se aplicará aunque la venta sea por precio aplazado). El plazo se cuenta desde el momento del otorgamiento de la escritura. ¿?.
*LO REALIZADO POR UN consejero delegado o apoderado de la sociedad nombrado indebidamente o no nombrado (o con cargo caducado) será un NEGOCIO JURIDICO INCOMPLETO.
*ACTOS CONTRARIOS AL OBJETO SOCIAL serían, por ejemplo la enajenación del establecimiento mercantil, si es principal, y la donación, salvo que sea por motivos comerciales. La enajenación de un inmueble cuando el objeto sea la explotación del mismo es también contraria a tal objeto, puesto que además su venta supondría incurrir en causa de disolución (art. 260.3 de la LSA), y solo podrá hacerse con autorización de la Junta (parece que por mayoría, aunque JL se inclina por la unanimidad).
*EN LAS SOCIEDADES COLECTIVAS la responsabilidad de los socios es solidaria mientras que en las civiles es mancomunada.
*PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES, hay que distinguir:
-SOCIEDADES CIVILES tienen personalidad desde que se constituyen, y lo hacen con el consentimiento de los socios, y con escritura pública si se aportan bienes inmuebles.
-SOCIEDADES COLECTIVAS Y COMANDITARIAS: tienen personalidad jurídica desde que se otorga le escritura, pero precisan inscripción en RM con carácter obligatorio, art.119 Cco. Si se constituyen en documento privado hay casos muy concretos en que puede defenderse que nos encontremos ante un contrato de cuentas en participación.
-SOCIEDADES ANONIMAS Y LIMITADAS: la doctrina mayoritaria entiende que tienen personalidad con la inscripción en el RM, Y POR TANTO ESTA TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO, no obstante podemos destacar las siguientes posiciones:
- Unos consideran que hasta la inscripción la sociedad NO EXISTE, así en caso de aportación de inmuebles estos siguen perteneciendo al aportante, además los actos realizados a nombre de la sociedad serán nulos, con el consiguiente perjuicio para los terceros, conforme al art.118 Cco y tampoco podrían celebrarse Juntas.
- Otros dentro de la misma línea consideran que estamos ante una comunidad de bienes, respecto a las aportaciones, aplicándose el régimen de estas, por tanto para enajenar se requiere unanimidad.
- Por último están los que entienden que la sociedad tiene personalidad desde la escritura, pero no como SA o SL, sino como sociedad colectiva o civil según el objeto, cuando se den las circunstancias del 16 LSA, con responsabilidad ilimitada de los socios hasta la inscripción en el RM, y cuyo régimen jurídico será el dispuesto en los estatutos y por remisión el de la ley de SA o SL, siempre que no se opongan a las normas imperativas de la sociedad civil o colectiva, según el caso (Llagaria aconseja seguir su posición si la sociedad no llega a inscribirse, y la anterior si llega a inscribirse, pero siempre hay que explicar las dos y sus consecuencias. REPASAR LOS TEMILLAS DE LLAGARIA).
En relación con el art.15 LSA, si los actos no se aceptan por la sociedad dentro de tres meses desde la inscripción, no serán ineficaces automáticamente, sino un negocio jurídico incompleto de posible ratificación ex art.1259 del Cci. COMPLETAR.
Además algunos autores consideran que careciendo la sociedad de personalidad jurídica hasta la inscripción, no podrían celebrarse juntas.
Nunca podrá limitarse la asistencia a la junta mediante representante legal, como por ejemplo un tutor.
*TRANSMISION DE ACCIONES O PARTICIPACIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN: está prohibida por la ley (tanto en la constitución como en el aumento de capital) ya que hasta la inscripción no existen (como la propia sociedad) y se carecería de objeto (conforme al art.1261 del Cci que exige como requisito esencial para la existencia de los contratos que estos tengan un objeto cierto); conforme a esta posición la transmisión sería ineficaz (Llagaria en el dictamen de Menin, señala respecto de las transmisiones mortis-causa que si la acción o PS se adquiere por el heredero debería admitirse la eficacia de la transmisión, pues el heredero sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones; y que si se adquiere por un legatario tal vez (aunque Llagaria no lo crea) sea ineficaz la transmisión) pero caben otras posiciones:
- Que está condicionada a la inscripción: si la sociedad se inscribe hay transmisión, y si no se inscribe es ineficaz y los contratantes deberán restituirse lo que hubiesen percibido.
- Que no se puede transmitir la acción o PS, pero si los derechos en la sociedad en base al 1112 del Cci. Llagaria: “si bien las acciones o PS no existen, y, como tales, no se pueden transmitir, lo cierto es que los socios, como consecuencia del acto constitutivo ostentan una serie de derechos y obligaciones con relación a la futura sociedad y a sus consocios que si son susceptibles de transmisión en su conjunto”. Según esta tesis se trasmite la posición jurídica contractual de socio, y no las acciones o PS.
- Que es una venta de cosa futura ex art. 1271 del Cci. En nuestro se admiten dos modalidades de esta venta: la compraventa de esperanza y la de cosa esperada. Según esta tesis se transmite la esperanza de adquirir las acciones o PS, o las acciones o PS que se espera adquirir. En este caso estaríamos ante un contrato aleatorio, que no puede entenderse prohibido.
- Que es una cesión de contrato, y entonces se plantea el problema de si será necesario o no el consentimiento de los demás socios (consultar).
*EN EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN la transmisión de las participaciones sociales, deben adquirirse todas las participaciones que enajene el socio y no sólo una parte, pues el art.29-2 LSRL habla de la totalidad.
*UN ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD NO PUEDE conceder poderes salvando la autocontratación y en su caso el conflicto de intereses en que hubiera podido incurrir como administrador, no puede hacer mediante representante mas de lo que puede hacer por sí mismo, en ningún caso se puede salvar la autocontratación, cuando exista conflicto de intereses mediante un representante interpuesto.
*LA DGRN NO PERMITE QUE DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS puedan concederse poderes generales para evitar que cuando cesen como administradores sigan como apoderados, ya que el cese de los administradores no supone la decadencia de los poderes concedidos por estos, que se consideran concedidos por la sociedad, pero en cambio si que admite que se concedan poderes para actos concretos . Parece (¿?) que si que lo admite aunque con cautelas.
*EN EL CASO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL, se podría salvar el art.41 LSA, pensando que el único socio ha celebrado al mismo tiempo junta universal y ha autorizado el acto en la misma.
*LA RATIFICACION EN CASO DE CONFLICTO DE INTERESES EN UNO de los administradores podrá hacerse por el consejo de administración, pero si es un administrador único deberá hacerlo la JG.
*EN MATERIA DE ACUERDOS DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS RECORDAR el art.52 LSRL, sobre el conflicto de intereses con alguno de los socios.
*EN EL CASO DE SOCIEDAD DE GANANCIALES LA CUALIDAD DE SOCIO siempre corresponde al cónyuge adquirente de las participaciones, aunque las acciones o participaciones se hayan adquirido mediante la aportación de bienes gananciales en cuyo caso se requerirá el consentimiento del otro cónyuge para enajenarlas. Si bien algunos autores que siguen la tesis clásica entienden que se aplicaría el régimen de comunidad en las acciones o participaciones (art. 66 de la LSA), pero estas normas (¿o estos mismos?) excluyen la aplicación de este art. cuando los títulos se encuentren en poder de uno solo de ellos o estén inscritos a su nombre en el Libro Registro de Socios.
*EN EL CASO DE UNA DONACION A LA SOCIEDAD esta beneficiará a los socios por el aumento del valor real de las acciones o participaciones, y realmente podrá discutirse si ellos son los donatarios. Como mucho podrá discutirse si estamos ante una donación indirecta, ya que la titularidad del bien donado pertenecerá a la sociedad como PJ. Pero tiene razón (¿quién?), aumenta el valor real de la acción.
*EN EL CASO DE TRANSMISION DE PARTICIPACIONES por un precio menor al declarado a la sociedad y al resto de los socios, con el fin de impedir que se ejercite el derecho de adquisición preferente, debe entenderse, ya que infringe la ley o una norma estatutaria (art. 34 LSRL), que falta capacidad para disponer, siendo el negocio causal válido obligacionalmente entre las partes entre las cuales existirá responsabilidad por incumplimiento, pero NO HABRA TRANSMITIDO EL DOMINIO de las participaciones, y el transmitente seguirá siendo socio de la sociedad, sin que pueda defenderse la existencia de retracto ya que no está previsto en la ley ni tampoco se ha transmitido el dominio (art. 34 LSRL).
*NO SE RECONOCE EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE en las aportaciones a la sociedad, dado el carácter restrictivo de estos derechos, excepto cuando se conceda expresamente como en la LAR y ya que además el retrayente no podrá subrogarse en la posición del adquirente (sociedad) ya que la contraprestación son las acciones, lo cual no podrá realizar el primero.
*LA DGRN EN RS 97 PARECE INSINUAR UNA RECTIFICACION del plazo de 2 meses de anterioridad, como máximo, en las certificaciones de depósito de las aportaciones dinerarias, y no admite una certificación anterior al acuerdo de aumento del capital social. En el caso de certificaciones anteriores en más de dos meses al acuerdo, solo podrá efectuarse mediante los requisitos de la compensación de créditos, que el aportante tiene contra la sociedad.
*EN LAS APORTACIONES NO DINERARIAS EL REGISTRADOR DENEGERÁ la inscripción si el valor escriturado supera el 20 % del valor atribuido por el experto independiente en su informe.
*EN LAS ACCIONES REPRESENTADAS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA, la certificación expedida por la entidad encargada del registro contable legitima para la transmisión y ejercicio de derechos y debe restituirse para la inscripción de transmisiones y gravámenes, de lo contrario los valores quedan inmovilizados, el RD del 92 fija un plazo máximo de 6 meses para su caducidad, y no es un título valor que sustituya a la acción ya que son nulos los actos de disposición sobre ella.
*SEGÚN STC DEL TS DE 99 SOBRE RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE DIVIDENDOS PASIVOS, esta además de solidaria, en caso de transmisión, durará 3 años desde la fecha de la transmisión inter partes y no desde su inscripción en el libro registro de acciones nominativas, ya que esta no tiene efectos constitutivos y se podría dilatar arbitrariamente su constatación. Pero esto se critica por la doctrina, ya que debería constarse desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad ya que desde entonces tendrá efectos frente a esta. Una vez satisfechos los dividendos tendrá lugar la acción de regreso, art.46 LSA y no por el art.1145-2 CC, ya que se podrá reclamar la cantidad total y no sólo la parte de que se deba responder y además sólo de los adquirentes posteriores y no de los anteriores, y estos a diferencia del titular actual sólo responderán de la cantidad exacta adeudada y no de los intereses de demora ni de la posible indemnización por daños y perjuicios, art.45 LSA, ya que no son deudores sino sujetos responsables, deudor solo es el titular actual de las acciones, en contra de la STC citada del 99 (que entiende que también responderá de estas cantidades) ya que si la transmisión es válida ya no ostenta, el transmitente, la cualidad de socio, que es el que responde de dichas cantidades, mientras que los transmitentes sólo responden de los dividendos pasivos, art.46 LSA.. Para la mora del socio, cuando el plazo lo fijan los administradores y no los estatutos, deberá publicarse en el BORME y no se requiere interpelación de la sociedad salvo disposición en contrario de los estatutos. En caso de liquidación de la sociedad, art.272 LSA, se diferencia entre los dividendos pasivos vencidos, que son exigibles siempre, son crédito vencidos a favor de la sociedad, y los no vencidos en la fecha de la liquidación social, que sólo podrán exigirse si son necesarios para pagar a los acreedores (arts. 35 y 272. e) de la LSA).
*RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES en contra de los estatutos hay varias posiciones:
- Que será NULA.
- Que tendrá eficacia inter partes, pero no frente a la sociedad, (posición mayoritaria).
*SE DISCUTE SI EL SECRETARIO NO CONSEJERO DE UNA SOCIEDAD está facultado para ejecutar acuerdos del consejo de administración, sin más exigencia que en el mismo acuerdo se le autorice expresamente o si por el contrario se requiere el oportuno poder. Su nombramiento y cese, parece que es competencia del Consejo, ex art. 146.1 del RRM, pero si es consejero podrá ser cesado como tal por la Junta; además en SA debe tenerse en cuenta el art. 141.1.
*LOS ADMINISTRADORES, SEGÚN RS DEL 2000, no están obligados a alegar la vigencia de su cargo ante notario, ya que no hay norma que lo imponga y además puede entenderse implícita en la afirmación del cargo que hace el mismo en el otorgamiento.
*REGIMEN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION Y DE LA JUNTA GENERAL EN LA LSA:
- Consejo de administración: según los 140 y ss LSA para su válida constitución se requiere la presencia de la mitad más uno de sus componentes, PRESENTES O REPRESENTADOS, no es necesario orden del día, y lo convoca el PRESIDENTE o quien haga sus veces, pero este último solo en el caso de que el primero no hubiera podido, pero no si pudiendo no hubiera querido. Para la ADOPCION DE ACUERDOS se requiere MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS PRESENTES, para delegaciones permanentes en comisiones ejecutivas y consejeros delegados se requiere la mayoría de 2/3 de los componentes del consejo y NO SOLO DE LOS ASISTENTES. En caso de empate la dirección general admite el voto dirimente del presidente a diferencia de la junta general pero no acudir a arbitraje en los estatutos. No pueden existir más de dos mancomunados pues sería CA, ex art. 136 de la LSA.
- Junta general: Las universales se regulan por el 99 LSA, a diferencia de la LSRL no se habla sobre acuerdo de orden del día (si bien parece que hay una resolución que dice que también se exigirá por analogía con las SL, comprobar pues parece una invención de HIBER) sólo sobre la celebración de la junta, tampoco sobre la asistencia mediante representante, que se admite por la DGRN (por analogía con la SL). Las ordinarias se convocan por los administradores (sin que pueda delegarse esta facultad a un extraño o apoderado pero si a un CD o a una CE), conforme a los art.97 y 98 LSA, también cabe una convocatoria judicial. Por último las extraordinarias se convocan por los administradores cuando lo crean conveniente para la sociedad, o los accionistas que representen al menos el 5% del capital social, dentro del los 30 días siguientes al requerimiento notarial que se haga a los administradores. Respecto del quórum para su válida constitución, según art.102 LSA será; en 1ª CONVOCATORIA el 25% del capital social SUSCRITO con derecho a voto, pudiendo los estatutos exigir un quórum superior, y en 2ª CONVOCATORIA cualquiera que sea el capital concurrente, salvo que los estatutos establezcan uno determinado que deberá ser inferior al de la primera convocatoria, tampoco podrán adoptarse acuerdos que exijan un determinado quórum si este no se logra. Pero según el art.103 LSA para emitir obligaciones, aumentar o reducir el capital social, fusión, escisión o transformación o cualquier otra modificación de los estatutos se requerirá en 1ª CONVOCATORIA la concurrencia del 50% del capital social suscrito con derecho a voto y en 2ª la concurrencia del 25% con el voto favorable de 2/3 si concurre menos del 50% del capital social suscrito con derecho a voto. Como regla general los ACUERDOS SE ADOPTAN POR MAYORIA, que según la doctrina mayoritaria deberá ser ABSOLUTA, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.103 LSA ya mencionado, rechazando la DGRN las cláusulas estatutarias que exijan la unanimidad o el voto dirimente del presidente accionista, ya que cada acción solo confiere un voto y si no es accionista no puede votar. Por último los acuerdos del consejo y de la junta deberán constar en un libro de actas, del que podrán extenderse CERTIFICACIONES de los acuerdos, art.107 RRM, y también elevarse a público.
*REGIMEN DE LAS JUNTAS Y DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION EN LAS SL:
- Junta general: Será convocada por los administradores o liquidadores cuando lo consideren conveniente para la sociedad y en todo caso dentro de los 6 primeros meses del ejercicio social, o lo soliciten los socios que representen el 5% del capital social dentro de los 30 días siguientes al requerimiento notarial. También podrán convocarla los socios en el caso del 45-4 LSRL, (supuestos de cese o dimisión), que también según la DGRN se aplicará por analogía a las SA. La ley no establece un quórum de asistencia para la constitución de la junta pudiendo establecerlo los estatutos, pero sí mayoria para la adopción de los acuerdos, que puede ser; ORDINARIA, como regla general, la MAYORIA de los votos validamente emitidos que representen 1/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social, sin computar los votos en blanco. Reforzada la ½ de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el CS, para aumento y reducción de capital social y otras que impliquen modificación de los estatutos y que no exijan mayoría cualificada. Y mayoría de 2/3 para la transformación, fusión y escisión, supresión del derecho de asunción preferente en los aumentos de capital social, exclusión de socios y dispensa de prohibición de competencia. Por último los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior al legal sin llegar a la unanimidad y el voto favorable de cierto número de socios, sin que vote el socio que incurra en CONFLICTO DE INTERESES, art.52 LSRL y sin que se puede exigir un determinado número de participaciones para asistir a la junta a diferencia de las SA sin que pueda sobrepasar el 1/1000 del CS.
- Consejo de administración: Respecto de las mayorías para adoptar acuerdos y para su válida constitución se estará a lo dispuesto en los estatutos y en materia de delegaciones de facultades se aplicará la LSA., si bien la duración del cargo puede ser indefinida a diferencia de las SA, aunque podrá limitarse en los estatutos y ser reelegidos por períodos de igual duración, sin que quepa el nombramiento por cooptación ni representación proporcional, 191 RRM.
*LA INDEMNIZACION EN UN SEGURO DE VIDA, se entrega al beneficiario designado y si este no existe se integra en la herencia y se distribuye según esta. El problema es apreciar quien percibe la indemnización procedente de un accidente. Evidentemente si origina el fallecimiento lo percibirá el que lo sufre, pero en caso de que sí la haya producido se puede entender que corresponderá:
- A quienes sean herederos.
- A quienes sufran las consecuencias económicas del fallecimiento, es decir; al cónyuge que era alimentado por este, a los hijos que eran alimentados por este y a los alimentistas en general.
- O a quienes sienten el dolor por la pérdida del ser querido.
Parece que en caso de duda deberá ir a sus herederos, es la solución más segura.
*EN PRINCIPIO ANTES DE LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD, puede contratar en nombre de esta cualquier persona, ya que el negocio quedará subordinado a la aceptación de la sociedad en el plazo que señala el art.15 LSA. la diferencia entre que la representen los administradores CON FACULTADES SUFICIENTES PARA ANTES DE LA INSCRIPCION, a que la represente cualquier persona, estriba en el primer caso, no precisará la ulterior aceptación por parte de la sociedad, ya que le obligarán una vez inscrita.
*EN EL SUPUESTO DEL ART.41 LSA SE APLIOCARÁ DESDE LA ESCRITURA PUBLICA, y no desde la inscripción, ya que de lo contrario se podría burlar retrasando la inscripción dos años.
*EN EL ART.9 RRM NO SE CONSIDERAN TERCEROS LOS SOCIOS DE UNA sociedad en cuanto a las decisiones adoptadas por la misma, según el TS en STC del 84. También consideró que en el caso de aportación de bienes inmuebles a la sociedad esta no será tercero protegido por el art.34 LH, lo cual es muy discutible. Sergio si cree que es 34, si bien habrá que determinar su buena o mala fe, y proceder en su caso al levantamiento del velo. Se dice que en la fase fundacional se requiere la buena fe de todos los fundadores, pues la mala fe de uno se extiende a los demás (discutible).
*NO ES NECESARIO EL TITULO ONEROSO PARA QUE TENGA LUGAR LA FIGURA DEL TERCERO MERCANTIL (discutido). Sergio cree que es necesario el título oneroso siempre (arts. 464 y 1295 del Cci y 545 del Cco), aunque por supuesto hay que discutirlo siempre.
*RESPECTO DE LAS PARTICIPACIONES DE lotería, no se está en presencia de títulos valores propiamente mercantiles como títulos de crédito, sino que se trataría de títulos impropios al portador, cuya circulación se produce por la simple entrega del documento, al que también le es aplicable el régimen de las cosas muebles.
*SEGÚN EL ART.16 LSP LAS OPERACIONES PRACTICADAS por el suspenso sin la intervención de los interventores o verificación de algún pago sin autorización expresa del juez, los actos serán nulos e ineficaces (supongo que como siempre deberá discutirse y podrá defenderse que es un acto incompleto).
*COMO EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR en la asunción de deudas, son las transmisiones en bloque como la fusión y absorción de la sociedad. Preguntar a JL que pasa en la cesión global del activo y el pasivo, pues parece que tampoco. Sergio cree que SI, PUES LO EXIGE el art. 117 de la LSRL. Leer GM y resoluciones.
*EN EL USUFRUCTO DE ACCIONES, en el caso de ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones, el usufructo se extenderá a todas aquellas acciones que pudieran adquirirse mediante el valor que tenga el derecho de suscripción preferente en el caso de que se hubiera vendido, y el resto pertenecerá al que las haya desembolsado, tanto al accionista como al usufructuario.
*EN EL SUPUESTO DEL ART.15 LSA cuando la sociedad puede ratificar en el plazo de tres meses hay que distinguir pasados estos las siguientes posiciones doctrinales:
- La que considera que pasados estos ya no puede ratificar.
- La que considera que no hay razón para distinguirlo de las personas físicas y que por tanto podrán ratificar en cualquier momento por aplicación analógica del art.1259 CC.
- Los que consideran que debe combinarse el art.15 LSA y el art.1259 CC, de modo que el comprador o vendedor en su caso queda vinculado frente a la sociedad durante los tres meses y no podrá revocar durante este plazo, pasados estos podrá revocar en cualquier momento antes de que la sociedad ratifique, y por tanto esta podrá ratificar incluso pasados los citados tres meses. ( esta es la seguida por la doctrina mayoritaria).
*HASTA LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD EN EL RM (ANONIMAS O LIMITADAS) cualquier modificación de los estatutos requiere la unanimidad de los socios ya que están modificando el contrato social (discutible). Respecto de la aportación el TS entiende que aunque pensemos que la sociedad no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción la sociedad podrá ejercitar tercerías de dominio y es posible el embargo por deudas de esta ya que hay que proteger a los terceros y la seguridad del tráfico jurídico.
*ASI COMO EN LAS SA NO SE ADMITE EN LAS JUNTAS EL VOTO DIRIMENTE del presidente de la misma, ya que sería un supuesto de voto plural prohibido por el art.50 LSA, se podría defender que si que tenga lugar en las SL ya que en estas se permite la posibilidad de que una participación tenga mas de un derecho de voto, siempre que así se disponga en los estatutos. Además en las SA en caso de aumento de capital mediante elevación del nominal de cierta serie de acciones, están verán aumentado su derecho de voto proporcionalmente al aumento del valor nominal respecto de las restantes.
*EN LAS SA LOS ACCIONISTAS PUEDEN NOMBRAR COMO representantes en las juntas a cualquier persona, podrá prohibirse la representación en los estatutos (el problema es que el art. 106 de la LSA dice limitarse), salvo cuando se trate de un cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con poder general para administrar todo el patrimonio del representado en el territorio nacional. En cambio en las SRL sólo podrá ser representante, salvo disposición en contrario de los estatutos, un socio, cónyuge, ascendiente, descendiente o persona con igual poder que el anterior, pero podrá prohibirse en los estatutos incluso en estos supuestos, salvo siempre los casos de representación legal. Además en las SA el poder deberá ser especial y escrito para cada Junta, excepto según la doctrina mayoritaria en los casos del 108 de la LSA. La DGRN entiende que (parece que falta un no) les son aplicables ni las restricciones estatutarias ni las legales. Pero en diversas resoluciones admite que se prevea en los estatutos la necesidad de poder especial y escrito en las JU, incluso en los casos del 108 (pero, ¿y si no se dice nada?). ¿?
*EN EL CASO DE DISOLUCION POR FALTA DE ADAPTACION DE LOS estatutos a la nueva legislación las D.T. dicen que quedará disuelta, pero deberá liquidarse, y en tanto no se liquide esta conservará su personalidad jurídica, y por tanto el liquidador nombrado podrá realizar actos en nombre de esta como su representante durante el período de liquidación. NO VEO ESTE PUNTO EN LAS NOTAS DE SERGIO ¿?
*EN EL CASO DE CONSTITUCION DE UNA sociedad diciendo que la sociedad dará comienzo a sus operaciones en el día de hoy, desde entonces según CAMARA, se entiende que se da a los administradores nombrados un poder GENERAL y se aplicaría lo dispuesto en el art.15 LSA, aunque en la escritura no se le faculte especialmente para realizar ningún acto específico.
*RESPECTO DE LA CAPACIDAD SUCESORIA DE LA SOCIEDAD en formación podemos distinguir varias posiciones:
- Si podrá suceder si tiene personalidad jurídica.
- Si no tiene personalidad jurídica se dice que queda sujeta a la condición suspensiva de la inscripción por aplicación analógica de los art.29 CC, pero esta posición que hasta ahora era la mayoritaria se discute ya que hasta la inscripción puede pasar mucho tiempo y en algunas legislaciones forales como en Aragón no se admite.
En el caso de que se deje, en este caso a una sociedad en formación, un legado de usufructo, la duración de 30 años se contará desde la escritura pública o desde la inscripción según la teoría que se siga sobre la adquisición de la personalidad jurídica.
*EN EL SUPUESTO DE UNA SOCIEDAD UNIPERSONAL SOBREVENIDA, conforme el art.129 LSRL, hay que diferencia si han pasado o no los seis meses que establece el precepto para determinar la responsabilidad del socio único, en el caso de que no se haga constar en el registro la unipersonalidad.
*RECORDAR EL ART.322 RRM sobre inscripción en el RM de las sociedades declaradas en quiebra aunque no estén inscritas en el RM, y aunque no consten en escritura pública. Sino en documento privado.
*EN RELACION CON EL FACTOR MERCANTIL, unos consideran que se pueden limitar sus facultades conforme a el art.283 Cco (con más o menos facultades y además la posibilidad de inscribirlos en el RM), y otros consideran que no según el art.286 Cco y por analogía con el art.129 LSA. también podemos considerar que es un poder mercantil y se aplicaría el art.246 Cco sobre la comisión.
*RESPECTO DEL ART.41 LSA, SU AMBITO DE APLICACIÓN SE PUEDE referir a los aumentos de capital, en contra puede decirse que el artículo parece referirse a momento inicial de constitución. También en las transformaciones de sociedades en anónimas, se podría aplicar ya que hay una mayor equiparación entre la constitución y la transformación y para permitir el control de las aportaciones no dinerarias. Pero deberá discutirse en ambos casos.
Además la aprobación del art.41 LSA debe ser previa a la consumación del contrato pero podrá ser posterior a la perfección.
En cuanto a las consecuencias de su incumplimiento podemos distinguir:
- Los que consideran que el acto será válido y que dará lugar a la responsabilidad de los administradores en base a la protección del tercero y el art.129 LSA.
- Y los que piensan que el acto será nulo ya que el art.41 LSA es una limitación a el art.129 LSA.
Además el requisito esencial es el informe de los expertos independientes, y si falta el de los administradores el acto sería válido y con la consiguiente responsabilidad de estos. También…
*EN LA PRORROGA DEL ART.221 Cco la misma tiene que ser anterior al término e inscribirse antes, si se acuerda antes del término y llega al registro después no tendrá efecto la prórroga.
*LA PARALIZACION DE LOS ORGANOS SOCIALES como causa de disolución, se refiere a la junta general. El supuesto frecuente es la imposibilidad de que las juntas alcancen acuerdos como enfrentamientos de grupos paritarios de socios o en la exigencia de mayorías estatutarias reforzadas de votación que no se alcanzan por desavenencias de los socios. En cambio respecto de los administradores siempre podrían ser cesados por la junta y nombrar otros nuevos.
*EN RELACION CON EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE EN los aumentos de capital social, se plantea la cuestión de si estamos ante actos de administración o de disposición (HONORIO vs CAMARA). Así podemos distinguir:
- En el caso de acciones, si estas están a nombre de uno solo de los cónyuges, este tendrá la cualidad de socio, aunque estén desembolsadas con fondos gananciales, mientras que en este caso las acciones serán gananciales, la titularidad de las acciones serán del cónyuge adquirente y los derechos derivados de estas serán gananciales. Por tanto en caso de aumento de CS podrá ejercitar por sí solo el derecho de suscripción preferente, tanto si lo consideramos como acto de administración como de disposición, conforme a el art.1384 CC. En este mismo supuesto si las aciones no están emitidas, estas no tendrán la consideración de títulos valores y no podrá aplicarse el art.1384 CC, sólo si consideramos este ejercicio como un acto de administración podrá hacerlo él solo por aplicación del inciso primero de este artículo, en cambio si lo entendemos como un acto dispositivo parece que deberán hacerlo ambos cónyuges, salvo que lo consideremos como el ejercicio de un crédito frente a la sociedad conforme a el art.1385 CC, o también una acción beneficiosa para la misma. Respecto de la enajenación del mismo derecho también se plantea la misma discusión, sobre si es un acto de administración entendido este en sentido amplio, lo cual puede apoyarse en los art.166 y 271 CC, que no exigen autorización judicial para disponer del derecho de suscripción preferente y sí en cambio para enajenar valores mobiliarios. En contra de esta posición y a favor de su carácter dispositivo puede alegarse el art.158-3 LSA, que reconoce su transmisibilidad en las mismas condiciones que las acciones de que derivan, pareciendo equiparar ambos actos. En caso de considerarlo como acto de administración podrá hacerlo solo conforme a el art.1384 CC, pero si es de disposición se necesitará el consentimiento de ambos, salvo que lo consideremos como una cesión de créditos y sea aplicable el art.1385 CC, pero en contra de esta posibilidad puede afirmarse que este artículo habla de ejercitar y no de ceder, lo cual son actos distintos, aunque puede discutirse.
- Si son socios ambos cónyuges y consideramos que el ejercicio de este derecho es un acto de administración podrá hacerlo cualquiera de ellos según el art.1384 CC, pero en cambio si es de disposición solo cabe defender el ejercicio unilateral considerándolo como el ejercicio de un crédito conforme a el art.1385 CC, y lo mismo se puede decir respecto de la enajenación del derecho a suscribir.
- Por último en las participaciones sociales también se plantea la misma cuestión con el derecho de asunción preferente de participaciones, pero teniendo en cuenta que estas no son títulos valores y no cabe la aplicación del art.1384 CC, salvo que lo consideremos como un acto administrativo.
Para terminar podemos establecer como argumentos a favor de una u otra tesis los siguientes:
- A favor de que el ejercicio de este derecho es un acto de administración se puede decir que se consideran como actos administrativos aquellos destinados a la conservación de la cosa, como en este caso serían la conservación de los derechos políticos y económicos del socio manteniendo su porcentaje de participación en el CS. También los art.166 y 271 CC, parecen considerar su enajenación como actos administrativos y con mayor razón entonces su ejercicio tendrá tal carácter.
- A favor de su carácter dispositivo podemos decir que si los art.271 y 166 CC los excluyen de la autorización judicial es precisamente porque son actos dispositivos, ya que los de administración ya están incluidos en las facultades de los padres y tutores de forma ordinaria, y su fundamento se encuentra en facilitar el funcionamiento de la sociedad y evitar su pérdida debidos a los breves plazos que establece la LSA para su ejercicio, vamos para agilizar el tráfico jurídico (aunque esto es más dudoso en las SRL, en que el plazo para su ejercicio lo establece la junta en el mismo acuerdo de aumento y no puede ser inferior a un mes).
En conclusión la solución que me parece más lógica es la intermedia, considerar que el ejercicio del derecho de suscripción preferente es un acto de administración, mientras que su enajenación será un acto de disposición. Y hoy pienso que es un acto de administración tanto lo uno como lo otro.
Para terminar si en los estatutos está debidamente limitada la transmisión de las acciones nominativas, parece que estas limitaciones podrán aplicarse a la transmisión del derecho de suscripción preferente, vía art.158 LSA (y consultar que es lo que ocurre en las SRL).
Como otras cuestiones son las siguientes:
- En caso de muerte del cónyuge titular de las acciones siendo estas privativas lo ejercitarán sus herederos, por mayoría o unanimidad según lo consideremos. Además HONORIO considera que no se aplica el art.66 LSA que solo se refiere a las comunidades ordinarias, y si los socios nombran un representante deberán hacerlo por unanimidad.
- Si muere el cónyuge titular de las acciones siendo estas gananciales se incluyen en la liquidación de la sociedad, y de nuevo su ejercicio y disposición dependerá que lo consideremos como un acto de administración o de disposición, pero teniendo en cuenta que ya no estamos ante la sociedad de gananciales sino ante la comunidad postganancial, y no podrá aplicarse el art.1384 CC.
- Si muere el cónyuge no socio y son las acciones gananciales se incluyen en la comunidad postganancial y se aplicarán las reglas de esta y volveremos a discutir. Ojo: la condición de socio la continua ostentando el cónyuge titular.
- Por último en caso de comunidad ordinaria se aplica el art.66 LSA, y de nuevo la solución dependerá de que lo consideremos como un acto de administración o de disposición.
Por último en caso de que como consecuencia de la posición que hayamos adoptado el acto pueda ser anulable por falta de consentimiento del cónyuge se plantea cual serán los efectos respecto de la sociedad en caso de ejercitar (consultar con PEPELU).
*SEGÚN LA DGRN LA DETERMINACION ESTATUTARIA DEL NÚMERO DE ADMNISTRADORES en las SA deberá establecerse al menos el número máximo o el mínimo conforme a los art.9 y 123 LSA y 124 RRM. En cambio en las SL no es necesario que se fije en los estatutos ni tan solo en el caso del CA, según los art.12,13 y 57 LSRL, sin que en contra pueda alegarse la aplicación del art.124 RRM, que en la actualidad solo se aplica a las SA, ni tampoco que del art.57 LSRL se pueda desprender que deberá fijarse en el caso de administradores solidarios o mancomunados ya que solo no es necesario en el caso del CA donde el límite lo establece la propia ley (dejando libertad a la JG para fijarlo dentro de esos límites). De manera que en las SL podrá determinar el número de administradores la JG con total libertad pero respetando el límite legal en caso de consejo.
*EN LAS SL SI SE NOMBRAN MAS DE DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS deberán actuar 2 de ellos conjuntamente en la forma determinada en los estatutos sin que pueda decirse que la falta de previsión estatutaria permita que puedan actuar cualesquiera dos de ellos ya que por su imprecisión no puede recogerse como norma general, sin que la remisión a los estatutos pueda interpretarse como facultativa. sino necesaria para atribuir en concreto el poder y limitada por la actuación conjunta de al menos dos administradores para no desnaturalizar la propia estructura del órgano.
*EN LAS SL LA LIMITACION DE LA DURACIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR que puede ser indefinida, a diferencia de las SA, deberá establecerse en los estatutos, art.60 LSRL, y no por la junta general, ni tampoco delegarse esta facultad a la junta en los mismos estatutos. También deberá fijarse su duración en los estatutos o en la escritura social, sin que pueda determinarla posteriormente la JG, sin perjuicio de la separación de los administradores.
*NO ES INSCRIBIBLE LA CLAUSULA QUE PROHIBE SER ADMINISTRADOR a quien ostente la cualidad de socio por adquisición de participaciones en procedimiento de ejecución forzosa o a quien promueva contra un socio procedimiento o reclamación por ser contrario al orden público (RS 99).
*EL SISTEMA DE RETRIBUCION DE LOS ADMINISTRADORES SEGÚN EL art.66 LSRL deberá ser determinado en los estatutos sin que pueda fijar posteriormente el sistema de retribución la JG. Sin perjuicio de que cuando no consista en un porcentaje en los beneficios, art.66-2 LSRL, cuya cuantía deberá fijarse también en los estatutos, sea la JG quien determine para cada ejercicio la cuantía de la retribución conforme al art.66-3 LSRL (RS 99). Resolución de 30 de mayo de 2001: la cláusula según la cual la retribución será fijada para cada ejercicio por la JG cuando consistiera la retribución fijada en una cantidad anual, no cumple las exigencias del art. 66 de la LSRL, ya que no excluye la posibilidad de que dicha cantidad se determine cada año por sistemas diferentes. Debe diferenciarse la retribución de los administradores como tales de otras retribuciones que los administradores puedan percibir por otros servicios que presten a la sociedad, pues estas se regirán por el principio de libre contratación sin más límite que el señalado en el art. 67 de la LSRL (resolución de 19 de no se que mes de 1998).
*EL ACUERDO DE PROMOVER LA ACCION DE RESPONSABILIDAD contra el administrador determina su separación por la remisión del art.69 LSRL al art.134 LSA.
*CONFORME AL ART.57 LSRL LOS ESTATUTOS DEBERÁN ESTABLECER el régimen de organización y funcionamiento del CA, con las previsiones imperativas que recoge, sin que sea necesario fijar el orden del día para su válida constitución, en caso contrario según la DGRN no podrá inscribirse, a diferencia de las SA donde el art.141 LSA en caso de silencio atribuye al CA la facultad de regular su propio funcionamiento, siendo esta una atribución legal.
*EN RS DE 16-JULIO-98 SE PLANTEA LA SIGUIENTE CUESTION en el supuesto de disolución de sociedad y presentación de balance de liquidación aprobado por la junta sin consentimiento del único acreedor hipotecario de la sociedad. A favor de la validez del balance de liquidación se alega:
- Que la hipoteca garantiza suficientemente la deuda.
- Además se impone la subrogación de los adjudicatarios del inmueble en la deuda.
- Que no pueda aplicarse a las SL el art.235 Cco, que la doctrina considera en relación con el art.237 Cco y por tanto aplicable solo a las sociedades colectivas, ya que produciría situaciones injustas, como la pérdida del plazo que puede estar establecido en beneficio de la entidad acreedora o de esta y de la sociedad, art.1127 CC, recordando respecto de esta última lo dispuesto en el art.1129 CC sobre pérdida del derecho a utilizar el plazo.
Pero se sigue por la DGRN la posición contraria en base a :
- Que al desaparecer la sociedad el acreedor pierde su acción personal contra la misma, con lo que ve reducidas sus acciones en caso de incumplimiento.
- Que la subrogación impuesta requiere en cualquier caso el consentimiento del acreedor.
- Que la subsistencia del plazo si estuviera establecido en beneficio de la sociedad y el derecho de los socios a no continuar en la sociedad, se puede armonizar de distintas formas como mediante un depósito, consignación de la cantidad, afianzamiento, pero con el consentimiento del acreedor y no unilateralmente por la sociedad, art.235 Cco y 120 LSRL y 277 LSA.
- Y por último destacar que la conformidad del acreedor tiene como único efecto posibilitar el reparto del haber social entre los socios, pero no la renuncia a la responsabilidad personal de la sociedad deudora ni de los socios hasta el límite de lo percibido por su cuota de liquidación, art.123-2 LSRL y de forma solidaria.
*LOS ESTATUTOS NO PUEDEN AUTORIZAR A LA JG PARA IMPONER SANCIONES, pues para ello hay que acudir al juez o excluir al socio. No se admite como causa de exclusión el embargo de participaciones o el hecho de adquirirlas en proceso de ejecución ya que resulta contrario al orden público, RS 99.
*NO CABE APROBACION DEL ACTA DE LA JUNTA EN la siguiente junta, art.54 LSRL y 99 RRM.
*NO CABE UN SISTEMA DE CONVOCATORIA ALTERNATIVO QUE DEJE LIBERTAD para elegir entre el legal y el estatutario, como garantía de los socios para conocer la forma en que han de ser convocados. Sin que la exclusión del sistema legal tenga que ser expresa (RS 98). Tampoco podrá remitirse en los estatutos a lo que en cada caso determine el órgano de administración, debe fijarse en los estatutos o se aplica el régimen legal. La facultad de convocatoria puede delegarse en una comisión ejecutiva o en consejeros delegados (RS 99). Cuando es el juez quien convoca la junta puede nombrar al presidente y al secretario con total libertad, pero deberá ajustarse a lo dispuesto en los estatutos sobre forma de la convocatoria, y en caso contrario los acuerdos serán nulos (la forma de convocatoria en los estatutos es siempre una garantía de los socios para saber como serán convocados a la misma).
*EN LAS SL LA REPRESENTACION EN LAS JUNTAS DEBERÁ CONFERIRISE por escrito en todo caso a diferencia de las SA, art.108 LSA, sin que en caso de contravención quepa ratificación. Según GM es necesario que sea escrita en todo caso.
*LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS CONSISTENTE en el establecimiento de un dividendo extraordinario para determinadas participaciones, requiere el consentimiento de todos los socios pues se ven afectados en su derecho individual al dividendo ex art.71-1 LSRL.
*LA DOCTRINA TAMBIEN CONSIDERA QUE EL ART.41 LSA TAMBIÉN SE aplica en los supuestos de adquisición de créditos.
*EN LA CESION DE UN CREDITO MERCANTIL EL CEDENTE NO RESPONDERA de la solvencia del deudor, art.348 Cco, a diferencia del art.1529 CC, siempre que la insolvencia fuese anterior y pública, para calificarlo deberá tenerse en cuenta el art.311 Cco.
*EN EL CASO DE SOCIEDADES EN FORMACION, ART.15 LSA, cuando el administrador nombrado en la escritura social otorgue un poder hay que discutir si puede o no hacerlo y podemos distinguir:
- Que en principio la representación de las sociedad corresponde a los administradores, art.128 LSA, y ellos son los únicos que en condiciones normales pueden conceder poderes, esto es una vez inscrita la sociedad en el RM, y otorgado antes de la inscripción estará sujeto a la “conditio iuris” de la practica de la misma.
- O bien considerar que en la fase de formación solo pueden otorgar poderes todos los socios por unanimidad, siendo una excepción a la representación que en condiciones normales corresponde a los administradores, en base al art.15-2 LSA, de modo que el poder otorgado por los administradores sólo les vincula a ellos, personal y solidariamente para con los terceros con quien contrate el apoderado, y sólo obligará a la sociedad cuando esta los acepte de conformidad con lo dispuesto en el art.15-3 LSA. (parece que esta el la solución más segura pero mejor consultar, notas dice que la otra por aplicación analógica del art.152 RRM, me parece un poco bestia).
Creo que ya entiendo al notas: se refiere exclusivamente al nombramiento del apoderado y no a los actos que realice el mismo durante la formación del poder, de modo que inscrito el poder, parece que deberá ser general en el RM el nombramiento como apoderado a nombre de la sociedad surtirá efectos con su inscripción, sin necesidad de que lo ratifique la Junta, pues no es de su competencia, sin perjuicio de que los actos realizados por este antes de la inscripción deban ser ratificados ex art. 15.2 de la LSA.
*RESOLUCIÓN DE 12 DE MARZO DE 2001: SE PLANTEA si es inscribible la disolución de una SA sin que conste el nombramiento de liquidadores. En contra el art. 240 del RRM. A favor el art. 243 del RRM y los supuestos de disolución judicial o de pleno derecho.
*RESOLUCIÓN DE 22 DE MAYO DE 2001: No cabe la reducción de capital en una sociedad en liquidación con devolución de aportaciones a los socios, ya que supone una trasgresión por vía indirecta de la prohibición legal del reparto anticipado de los socios, ya que antes de estos están los acreedores ex art. 277 de la LSA.
*RESPECTO DEL CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES PUEDE SER:
- Formal, que equivale a participación material.
- Material como unidad de dirección.
En cuanto a la prohibición de prestar garantía del art.10 LSRL, pero que se admite a sociedades del mismo grupo pero no a los socios sin autorización de la junta general, el concepto de sociedades del mismo grupo en este caso debe interpretarse en el sentido de que la sociedad filial no podrá prestar garantía a la dominante, ya que esta última es socia de la anterior, pero sí a la inversa (aportación doctrinal de JL).
En el caso de garantía a favor de los socios sin autorización de la junta:
- Puede decirse que es nula conforme al art.6-2 CC.
- Pero parece que lo más adecuado es decir que es un acto pendiente de una “conditio iuris” para su eficacia, que actuará a modo de ratificación del acto.
*EN LAS SOCIEDADES LIMITADAS CUANDO HAYA CLASES DE PARTICIPACIONES es dudoso que los acuerdos que les afecten requiera su consentimiento en junta especial ya que no está previsto en la ley.
*SE DISCUTE SI PUEDE EXCLUIRSE EL DERECHO DE SEPARACIÓN EN el caso de que se cambie el objeto social, y puede defenderse:
- Que es posible cuando se haya previsto en los estatutos, ya que los socios prestan su consentimiento y los terceros conocen la cláusula ya que los estatutos están publicados en el RM. Además la SL está más cercana en su naturaleza jurídica a la sociedad colectiva donde se admite una sociedad que no tenga género de comercio determinado. También puede decirse que con esta previsión se evita que si el CS es muy bajo, en caso de separación de un socio surja causa de disolución de la sociedad, o también por objeto social imposible.
- Pero parece más seguro decir que tiene carácter imperativo, ya que su fundamento es la protección de los terceros y de los socios y se cambian las condiciones de la constitución.
*TAMBIEN SE PUEDE PLANTEAR LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA existencia de participaciones sin voto:
- A favor se puede alegar la aplicación analógica de la LSA, así como la autonomía de la libertad que es muy amplia en las SL. También podría decirse que un préstamo participativo a la sociedad con derechos económicos pero sin derechos políticos.
- Pero en contra se puede decir que tiene un carácter personalista, que existe prohibición de emitir obligaciones que tienen un gran parecido con una participación sin voto, que aparecería como una especie de préstamo a la sociedad (GONZÁLEZ-MENESES cree que no sería posible).
*EL FONDO DE COMERCIO NO SE PUEDE TRANSMITIR O NEGOCIAR con independencia de la empresa a la que pertenece, y por tanto no se podría aportar a una sociedad.
*SE PUEDE DISCUTIR CUANDO, EN LAS SL, DEBE ESTAR INTEGRAMENTE desembolsado el CS, si en el momento de la escritura o de la inscripción en el RM:
- A favor del momento de la escritura, se puede decir que es cuando nace una cierta personalidad jurídica, y además que es cuando el notario exige la certificación de las aportaciones dinerarias (en el caso se aportaban dólares que después se depreciaban). Así como la teoría de los riesgos que serán para la sociedad
- A favor de la inscripción, se puede decir que es cuando propiamente nace la SL como tal, y también el art.15-4 LSA.
*EN EL CASO DE AUMENTO DE CS CON CARGO A RESERVAS O POR COMPENSACIÓN DE CREDITOS, en este último caso se exige un informe de un auditor, art.156y 157 LSA y art.363 RRM. La DGRN dice que en este supuesto el auditor que certifica sobre créditos o reservas tiene una función similar a un experto independiente y se establece el nombramiento por el registrador mercantil para evitar el mamoneo. Y se discute si puede pactarse en los estatutos que en tal caso el auditor sea nombrado por una de las partes, lo que la DGRN no suele admitir (repasar las RS). Pero en cambio si que la LSRL admite el nombramiento por petición de socios de las sociedades que no están obligadas a auditar las cuentas, pero no se admite en materia de compensación de créditos la que GM critica, ya que lo admite al art.159 LSA que habla de la designación por los administradores y también en materia de primas de emisión.
*LA VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES POR SU VALOR TECNICO contable no incluye el fondo de comercio e impide obtener el valor real de las participaciones.
*RESPECTO DE LA FIANZA EN LA SA DEBE PLANTEARSE LO DEL ART.129 LSA que es muy discutido. El poder para constituir fianzas es el poder para constituir aquellas que se exigen en los arrendamientos, etc, pero no para afianzar propiamente.
*LA JUNTA GENERAL ES UN ORGANO IRRESPONSABLE no hay responsabilidad de un socio por un voto en cierto sentido, pero sí el órgano de administración art.133 LSA (IMP).
*POSIBLES CAUSAS POR LAS QUE HAY CONFLICTO DE INTERESES EN LA constitución de una sociedad:
- En la valoración de las aportaciones no dinerarias en las SL, y parece que también en las SA, ya que a pesar del informe de los expertos se admite que exista un desfase de un 20 %.
- Derechos desiguales en participaciones o acciones.
- Si un socio se nombra administrador si el cargo no es retribuido no hay conflicto pues es una obligación con responsabilidad, y si lo es sí hay conflicto.
*EN EL CASO DE 2 ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS SI HAY conflicto de intereses en uno de ellos, no hay problema según GM, ya que el poder corresponde a ambos conjuntamente uno complementa al otro.
*EN EL SUPUESTO DE QUE UNA SOCIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE otra aporte una empresa, si esto supone escisión o segregación de patrimonio es necesario el acuerdo de la JG. Pero también puede ser una transmisión de una empresa entre las muchas que tiene la sociedad aportante (RS 10-julio-94), pero en cualquier caso según GM será necesario el consentimiento de acreedores art.1205 CC, la diferencia entre ambos supuestos se encuentra en que en el último caso las acciones emitidas se entregan a la sociedad aportante mientras que en caso de escisión se entregan a los socios. Pero según la DG es discutible que en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad, esto exceda de las facultades del órgano de administración y fuera necesario el acuerdo de la JG, sin que parezca posible aplicar respecto de terceros el art.129 LSA, pues la directiva de la CEE de donde se basa, exceptúa los actos reservados por la ley a la competencia de otro órgano y entonces sería nulo incluso respecto de terceros (como escisiones, fusiones, emisión de obligaciones).
*EL ART.250 LSA REGULA LA FUSION DE SOCIEDADES POR ABSORCIÓN DE sociedades participadas, y lo permite sin informes de auditores, administradores ni aumento de CS. Pero es mucho mejor que se disuelva la sociedad participada y se ceda globalmente el activo y pasivo, el art.266 LSA también habla de cesión global de activo y pasivo, y es una alternativa al art.250 LSA. la operación inversa es la de FILIALIZACIÓN, que tiene lugar cuando una sociedad tiene varias empresas, y constituye otra sociedad aportando una de estas empresas mediante la cesión del activo y pasivo , pero el problema que se plantea es si es o no competencia de la JG, ya que el inconveniente consiste en la distribución del poder político en la sociedad aportante, mientras que cuando la empresa está en la sociedad es la junta quien tiene el control último, mientras que una vez aportada a la sociedad de nueva constitución es el órgano de administración quien ejercitará los derechos de socio dificultando el control de la junta.
*EN LA CESIÓN DE ACTIVO Y PASIVO PUEDE DEFENDERSE que también comprende una sucesión universal, pero es muy discutible ya que también en esta se reconoce, en la regulación que hay en la LSRL, un derecho de oposición de los acreedores, también en la fusión se reconoce un derecho de oposición de los acreedores tanto de la sociedad absorbida como de la absorbente, y GM entiende que será necesario el consentimiento de los acreedores. En esta materia hay que estudiar los art.97 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades que regulan estas operaciones, como el canje de valores que consiste en la aportación de acciones o participaciones de sociedades filiales a la constitución de otra de tal manera que de lugar a una participación dominante en una nueva. También hay aportaciones dinerarias especiales en el art.109 de la misma Ley.
*ESCISIÓN PARCIAL SIN REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL sino con cargo a reservas que no cubrían cifra alguna de CS ni reservas, lo cual afecta al patrimonio pero no al CS.
*LAS PRIMAS DE ASUNCION NO ESTAN especialmente previstas en la LSRL pero sí en la SA y en el RRM y por tanto son posibles en las SL. Pero normalmente tienen lugar en los aumentos de CS pero no en la constitución de una sociedad pero GM entiende que también son posibles. Pero ¿pueden ser desiguales o afectar solo a uno de los socios?, desde un punto de vista societario no hay problema, pero se está beneficiando a los demás socios, pero puede existir una causa justificada como compensar otras aportaciones de los demás socios (como contactos, valía o conocimientos de los demás socios).
*EN EL CASO DE QUE SE APORTEN BIENES A LA CONSTITUCIÓN DE LA sociedad con precio aplazado, y esta asuma la parte pendiente del precio, no hay problema pero respecto del acreedor deberá aplicarse el art.1205 Cci, pero el problema que se plantea es que se están aportando deudas a título de aportación, pero puede admitirse ya que la aportación de una empresa también lleva deudas, pero y ¿si las deudas no tienen nada que ver con lo aportado?. GM lo cree muy dudoso.
*SE PLANTEA LA CUESTION DE SI ES POSIBLE LA APORTACION DE UN bien gravado (Ej. Hipoteca en garantía de crédito) sin que la sociedad asuma la deuda y valorándolo por el todo. Parece que no sería posible ya que serían como dividendos pasivos de la sociedad (ojo que en SL no son posibles, ya que el desembolso debe de ser total) y por tanto habrá que descontar la deuda.
*EN CASO DE MORA EN LAS APORTACIONES EN LAS SOCIEDADES PERSONALISTAS (art.170 y siguientes del Cco y subsidiariamente los art.1681 y 1682 CC) la sociedad podrá optar:
- Proceder ejecutivamente contra sus bienes para hacerla efectiva.
- Rescindir el contrato parcialmente, respecto del socio reteniendo las cantidades que le correspondan hasta la terminación de las operaciones pendientes, art.218 y 219 Cco.
Este mismo régimen también se aplicará cuando un socio distraiga del fondo común más cantidad que la asignada para sus gastos particulares, art.218-1 y 4 y 170 y siguientes del Cco.
*LA DGRN EN RS DE 1-12-2000, EN CASO DE HIPOTECA DE UNA SL para adquirir sus propias participaciones en contra de lo dispuesto en el art.40-5 de la LSRL, esto dará lugar a la nulidad del acto conforme al art.6-3 CC, sin que en contra puede decirse que se establece un efecto distinto para el caso de contravención, como es la sanción pecuniaria del art.42 LSRL, ya que es una sanción establecida con carácter general para la contravención de las prohibiciones contenidas en la misma sección y tiene carácter administrativo y debe entenderse como complementaria, independiente y compatible con las restantes sanciones de carácter jurídico privado que la misma ley establece. Lo contrario supondría que la responsabilidad prevista en la propia ley en los supuestos de adquisición originaria de las participaciones propias del art.39-2 LSRL o en los art.40-2 y 3 LSRL quedarían sin efecto a la vista de este régimen especial del art.42 LSRL.
Tampoco puede admitirse una interpretación finalista que pretende el notario recurrente, en el sentido de que la finalidad del art.40-5 LSRL es no facilitar la adquisición de las participaciones propias en los supuestos prohibidos pero que podría no aplicarse en los supuestos limitadamente permitidos en la misma ley, lo cual tendía más posibilidades de defensa en las SA, ya que la LSRL impone la obligación de inmediata amortización, mientras que esta permitido con mayor amplitud en la LSA donde el art.76 LSA se refiere a la adquisición derivativa de las acciones propias (esto me parece un poco bestia, pero bueno).
*Parece que aunque la DGRN, había reconocido la celebración de Juntas antes de la inscripción, en la actualidad no lo admite, por lo que todo acuerdo previo a la inscripción exige unanimidad. Esta nota es de septiembre de 2001. En abril de 2002 JL dice que si que pueden celebrar Juntas porque internamente se rigen por las normas de la sociedad que quieren ser, PERO NO SABE SI DICIENDO ESTO LE DARÁN POR AHÍ …
*Buena y mala fe: ¿qué ocurre si tenemos dos administradores solidarios y uno es de buena fe y otro de mala? (que si actúa el de buena fe pues adelante; si actúa el de mala malo; y si actúan ambos para adelante pues si basta la actuación de uno en los casos de administración solidaria, la mala fe de uno de los administradores solidarios cuya intervención no era indispensable no debe afectar al acto), ¿y si son dos mancomunados? (este caso es más conflictivo, pero podría, apunta Sergio, darse por válido el acto recurriendo a la interpretación restrictiva de la mala fe y a la presunción de buena fe ¿?. No me convence o casi mejor no lo entiendo), y si tenemos varias personas que adquieren una finca y unos son de buena y otros de mala fe ¿qué ocurre a efectos del 34? (pues podría decirse que todos a la mierda, que la aplicación del 34 dependerá de si es mayoritaria la buena o la mala fe, o que protegeremos a los de buena fe y no a los de mala fe. Hacer nota de mi tema), ¿y si el representante es de mala fe y el representado es de buena fe? (JL en este caso distinguiría entre un poder especial y un poder general, y diría que en el primer caso basta la buena fe del apoderado, pero en el segundo diría más bien que tal vez fuera exigible la buena fe del apoderado). Llagaria en su trabajo del Lunes dice que la buena o mala fe de los representantes orgánicos o voluntarios de la sociedades es irrelevante (esto dice JL que es una barbaridad).
Con este dictamen, el dictamen de “Vivalmoldavia” me granjeé mi segundo suspenso en un dictamen de notarías. Tengo otra versión actualizada por Ignacio Gomá Lanzón. También tengo la solución del dictamen de Rafael S. Ferrer Molina que aprobó en aquella convocatoria, pero no me parece oportuno publicarla sin su permiso y como esta es una sección oculta de mi blog, así dejaremos el asunto de momento. Todavía se me atraganta oír hablar de Vivamoldavia. Y yo que en algún momento llegué a pensar “estoy machacando” … oh, mísero, oh infelice …
DICTAMEN TRIBUNAL Nº DOS BARCELONA 17 DE MARZO DE 2001
Don Fortunato, divorciado, de vecindad civil común, en precario estado de salud pero con plenas facultades y con cuatro hijos llamados Rodolfo, Pedro, Manuel y Federico, todos mayores de edad, deseaba apartarse de la administración de sus bienes y negocios (todos adquiridos con posterioridad a su divorcio), y por ello el día 10 de octubre de 1995 otorgó un poder general. en el que se incluían amplias facultades dispositivas y de gravamen, a favor de su hijo primogénito Rodolfo, (casado con Berta en régimen de gananciales). Verbalmente le encomendó la tarea de que organizara su patrimonio en una sociedad o como tuviera por conveniente. El mismo día, Fortunato otorgó la escritura de constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, PANOCHA’S SL, dedicada a la hostelería, aportando su empresa individual dedicada al ocio y la restauración, junto con el inmueble donde se desarrolla ésta (un edificio de dos plantas: un local en planta baja, donde se ejerce la actividad, y una vivienda en la planta primera, vacía) situado en la calle Flor, 11 de Madrid. Rodolfo es designado administrador único de esta sociedad.
A consecuencia de la enfermedad que padece, el 20 de diciembre 1995 Don Fortunato es hospitalizado y cae en un coma profundo. Rodolfo, en uso de la confianza en él depositada, y del poder conferido, toma varias iniciativas:
El 20 de enero de 1996 constituyó una sociedad anónima bajo la denominación de “VIVAMOLDAVIA S.A.”, cuyo capital está dividido en 10.000 acciones nominativas de 1.000 pesetas de valor nominal cada una, representadas por títulos, no impresos, y que tenía por objeto “la actividad de hostelería y restauración que podrá realizar directa o indirectamente a través de sociedades del mismo objeto”, aunque en realidad actuará a modo de sociedad patrimonial.
En nombre de su padre aporta Rodolfo un inmueble, sito en la calle Prim, 22. de Reus, que valora en 9.000.000 y el experto independiente en 8.000.000. Es de hacer constar que la finca estaba gravada con una hipoteca de garantía de un préstamo del que queda pendiente un millón de pesetas. que había contraído José Joaquín. un amigo de Fortunato. Rodolfo y su hermano Pedro (de vecindad civil común y soltero) asumen una participación de un cinco por ciento cada uno, que desembolsan en metálico en su totalidad, y quedan nombrados administradores solidarios Rodolfo y Pedro. Pedro a continuación otorga en representación de la sociedad un poder a su hermano Manuel (de vecindad civil común en 1993 cuando se casó con Roser, catalana, en Lleida, donde fijó inmediatamente su residencia), para realizar actos de administración, si bien se incluía también la facultad “de adquirir bienes muebles e inmuebles” y “aunque incurriere en el supuesto de autocontratación, múltiple representación o conflicto de intereses”. Por evitar que se sintiera discriminado, Rodolfo, como administrador de esta sociedad, otorga unos días después a Federico (de vecindad civil común y soltero) un poder con idénticas facultades que las contenidas en el conferido a Pedro. Los administradores estaban facultades para realizar actos aun antes de la inscripción y la sociedad se inscribió en plazo legal.
El 14 de junio de 1996, dado el favorable trato fiscal de la transmisión de acciones y participaciones, Rodolfo en uso del poder general. vende en escritura pública las participaciones de PANOCHA’S SL, todavía no inscrita, a VIVAMOLDAVIA SA que comparece representada por Manuel en virtud del poder indicado. El día 1 de octubre de 1996 la sociedad se presenta a inscripción.
Rodolfo, que no cree en el negocio de restauración que ejercía PANOCHA’S SL, decide arrendarlo a Carlos, incluyendo también en el arrendamiento el local en el que se desarrolla la actividad, que pertenecía a la sociedad. Todo se refleja en un documento privado de 12 de enero de 1997. Seguidamente vende a José el edificio de Flor 11, en escritura de fecha 27 de noviembre de 1997, haciendo constar en ella que la finca vendida está libre de arrendatarios sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Meses después, José requiere a Carlos el pago de la totalidad de la renta.
El 13 de noviembre de 1997, Rodolfo, que era propietario de un solar, lo vende por treinta millones de pesetas, con el consentimiento de su esposa y en escritura pública a la sociedad de leasing “Leasingrapid”, S.A. que, a su vez, lo cede en arrendamiento financiero, en escritura otorgada a continuación. a la sociedad anónima VIVAMOLDAVIA S.A. en cuya representación comparece el hijo Federico con el poder antes mencionado. El importe de cada cuota mensual es de 236.000 pesetas.
El 16 de mayo de 1998, Don Fortunato sale inesperadamente del coma y francamente irritado con la actuación de Rodolfo, decide tomar cartas en el asunto, realizando varias actuaciones:
a) Aprovechando la Junta General de la sociedad VIVAMOLDAVIA S.A. de 15 de junio de 1998, que se constituye con el carácter de universal para aprobar las cuentas anlales del año anterior, Fortunato propone destituir a Rodolfo como Administrador quien, dolido, abandona la junta; a continuación se acuerda la aprobación de las cuentas. el cese de Rodolfo y el nombramiento de Fortunato, con el voto en contra de Pedro.
b) Dos días después, la socia única que VIVAMOLDAVIA S.A. es de PANOCHA’S SL, decide nombrar también administrador único de ésta a Fortunato.
c) Deseando además que sus hijos salgan de la SA que es la sociedad patrimonial, decide negociar con ellos la compra de las acciones, a lo que éstos acceden. Pero como sea que Don Fortunato carece de efectivo, la adquisición la realiza la sociedad PANOCHA’S SL, que tiene mucha liquidez. y así se hace en escritura otorgada por un lado por Fortunato, corno administrador único de dicha sociedad y por Rodolfo y Pedro, por el otro con fecha 22 de septiembre de 1998.
d) Habida cuenta de la falta de liquidez en la que se encontraba, y necesitando numerario para el tratamiento de sus delicadas enfermedades, Don Fortunato toma la decisión de vender varios pisos del edificio de la calle del Liceo 33 de Palencia. heredado de su padre. Como primera medida, constituye dicho edificio en propiedad horizontal con cuatro fincas independientes. una por planta y a continuación:
– Vende a Ana en escritura pública de fecha 1 de agosto de 1998 el piso primero con pacto de reserva de dominio hasta que pague su precio en determinada fecha, momento en el que se otorgaría escritura de carta de pago y transmisión de dominio, aunque la compradora pasa a ocupar el piso. Ana va pagando regularmente los plazos.
– Vende a Beatriz en documento privado de 1 de agosto de 1998 el piso segundo y le entrega las llaves en el mismo acto, aplazando el pago de parte del precio que se garantiza con condición resolutoria explícita. Beatriz impaga varios plazos. Se le remite carta por conducto notarial requiriéndole de pago y advirtiéndole que de no hacerlo efectivo procedería a la resolución del contrato.
– Vende a Carlota en escritura pública de fecha 11 de septiembre de 1998 el piso tercero, recibiendo el precio al contado. No se entregan las llaves porque Carlota vive en el extranjero y el representante que comparece al otorgamiento de la escritura prefiere no hacerse cargo de ellas.
– Finalmente, habiendo recibido una oferta muy importante por los tres primeros pisos por parte de la sociedad lnvergestión SA, que desea instalar en ellos sus oficinas y que no ignora la situación existente, Fortunato, se los vende en escritura pública de 15 de marzo de 1999 que se inscribe en el Registro de la Propiedad. si bien previamente deposita ante un notario de Palencia mediante acta y a disposición de los compradores la totalidad de los precios recibidos por los pisos y los intereses legales. La sociedad compradora ocupa inmediatamente el piso tercero.
– Hipoteca en garantía de un préstamo bancario de 8.000.000 el piso cuarto con fecha 16 de octubre de 1999, con un periodo de carencia de dos años, y lo vende a Delia el 13 de noviembre de 1999 en documento privado en el que se pacta que la compradora se hace cargo de la hipoteca, subrogándose debidamente. Delia recibe las llaves inmediatamente.
– Días después. doña Pascuala, aya que fue de don Fortunato en su tierna infancia, se presenta en el piso ya ocupado por Delia pretendiendo vivir en el mismo y exhibiendo escritura pública de constitución de derecho de habitación otorgada a su favor, por el padre de don Fortunato poco antes de morir hace dieciocho afíos, ignorándolo su hijo Fortunato que había poseído la finca durante todos estos años. Dicha escritura nunca llego a inscribirse. Pascuala, poco después de la muerte del padre de don Fortunato, se fue vivir a Alemania donde tenía familia y de donde ha regresado hace pocos meses. Don Fortunato, Pascuala y Delia deciden someter a arbitraje la cuestión planteada.
Fortunato fallece el día 31 de diciembre de 1999 bajo testamento abierto otorgado el día 30 de octubre de 1999 en el que se lee:
“Instituye herederos universales en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones a sus cuatro hijos, con la siguiente distribución de bienes:
- a su hijo Manuel, las acciones en la sociedad VIVAMOLDAVIA SA,
- a su hijo Pedro, el piso de la calle Azucena, 39 de Madrid y el piso cuarto de la calle del Liceo, 33 de Palencia. con la obligación de pagar la hipoteca que lo grava.
- a Rodolfo, una finca rústica en Motilla del Palancar llamada “La Granada”.
- a Federico, todo el metálico, valores y efectos que posea.
- Y el remanente, por cuartas e iguales partes indivisas entre sus cuatro nombrados hijos “.
En el momento del fallecimiento de Fortunato la situación es la siguiente:
- hay una deuda por un préstamo personal de diez millones de pesetas
- las acciones de VIVAMOLDAVIA SA valen cuarenta millones de pesetas.
- el piso en la calle Azucena de Madrid vale veinte millones y el de la calle del Liceo, piso cuarto diez millones, restando todavía los ocho millones de hipoteca por pagar.
- La finca rústica. nueve millones.
- Quedan veinte millones de pesetas en metálico.
Después del fallecimiento ocurren los siguientes hechos:
- Poco después de su padre, el 5 de febrero de 2000, muere en accidente Manuel, intestado, sobreviviéndole su esposa Roser y un hijo matrimonial llamado Timoteo. Roser a principios del presente mes de marzo de 2001 da a luz un hijo y deseando una vivienda de mayor superficie, decide vender el piso que ella y su difunto esposo Manuel habían adquirido con pacto de sobrevivencia en la calle del Cargol, 68 de Lleida.
- Pedro, lamentando la situación de Rodolfo, previa manifestación del bien adjudicado, le dona el piso cuarto de la calle Liceo 33 de Palencia, ignorando ambos la existencia de la venta anterior. En la escritura de donación, otorgada el 14 de febrero de 2001, Rodolfo asume la obligación garantizada con la hipoteca que grava la finca. Dichas escrituras están presentadas en el Registro de la Propiedad. Rodolfo, sin conocimiento de su esposa, pretende vender el piso que le ha sido donado.
Se solicita dictamen sobre todas las cuestiones suscitadas. Barcelona, 17 de marzo de 2001.
A y B, casados en gananciales, tienen 3 hijos, C, D y E.
A hace testamento en que lega a su esposa un cuadro privativo (que resulta valer a su muerte aproximadamente el equivalente a su legitima vidual), deshereda a C porque le intentó matar, y nombra herederos a D y E.
C muere y deja una esposa C-2 y un hijo C-3.
Posteriormente mueren en este orden: D casado con D-2 y sin hijos; A y E, casado con E-2 y con dos hijos, E-3 y E-4.
A especificó en su testamento que a D y E les nombraba herederos fiduciarios, siendo fideicomisarios de residuo sus descendientes y que los fiduciarios podrían disponer inter-vivos sin problemas.
Entre los bienes de A está la finca La Cartuja que compró en privado, firmando sólo A y los vendedores que viven, si bien se divorciaron posteriormente y se han vuelto a casar.
Otro bien es la finca La Pesadilla que pagó 10 millones y quedaron aplazados otros 10 millones, garantizados con condición resolutoria. Se emitieron 10 letras de 1 millón cada una, que ya han vencido. EI vendedor le ha hecho el día antes de morirse la notificación del Art. 1504 del Cci.
A, el día antes de morirse, constituyó una SA aportando 5 millones. Cuando se va a formalizar la herencia, la SA aún no se ha inscrito.
B, que era catalana, era censataria (de un censo enfitéutico) y quiere vender la finca (de cuya pensión está obligada a pagar) La Catalana.
Además B, que era dueña de un piso en La Barceloneta por herencia, había vendido ella sola a W, en documento privado antes de morir A, y ahora W quiere elevarlo a público.
B también había vendido ella sola en privado un piso ganancial a Z, que ahora quiere la escritura pública. A le había dado a B, mucho antes de la venta, un poder general.
B era dueña privativamente de una finca que disfrutaba el matrimonio y un día firmaron una escritura notarial de aportación a la sociedad de gananciales, valorándola en 10 millones y hoy vale 100 millones, aunque 40 de ellos corresponden a la casa que se hizo el matrimonio.
SUPUESTO DE HECHO PARA EL DICTAMEN DE 18/12/2001
El día 10 de enero de 2000 se constituyó la compañía MISUNDERSTANDING SL. Los socios fundadores fueron la sociedad PARADIGMA VIRTUAL SA -representada en el acto constitutivo por su Consejera delegada, la señorita Bárbara Martínez-, don Inocencio Primo, y la misma doña Bárbara Martínez, como persona física.
El capital social se fijó en treinta millones de pesetas, y fue desembolsado por los socios fundadores de la forma siguiente:
- PARADIGMA VIRTUAL SA aportó todas las instalaciones y organización del gimnasio-sauna Arnold, del cual aquélla era titular, y ello como una unidad patrimonial en funcionamiento, unidad que comprendía la licencia de la reputada marca Arnold, el derecho de arrendamiento del local, todos los aparatos de gimnasia, el mobiliario, los contratos de suministro de productos macrobióticos, el contrato de mantenimiento de los aparatos y de la sauna, los cinco trabajadores en plantilla y, en general, el conjunto de las relaciones activas y pasivas de esta unidad empresarial, todo lo cual se ha valorado en veinticinco millones de pesetas, atribuyéndose a la compañía aportante 500 participaciones sociales de 50.000 pesetas de valor nominal cada una.
- Don Inocencio Primo aportó una furgoneta Mercedes Vito de color azul cuyo precio de compra no estaba todavía íntegramente satisfecho. En la escritura de constitución, la sociedad constituida se hacía cargo de la deuda por la parte de precio pendiente –500.000 pesetas-, valorándose la aportación del socio en un importe de 1.500.000 pesetas. Como contravalor se le atribuyeron 15 participaciones de 100.000 pesetas de valor nominal cada una. Además, en concepto de prima de asunción, abonó a la sociedad la cantidad de 300.000 pesetas por cada una de las participaciones asumidas.
- Doña Bárbara Martínez aportó –según se justificó con el correspondiente certificado bancario- 22.000 dólares USA, cuyo contravalor en pesetas, según el cambio oficial del día de otorgamiento de la escritura, alcanzaba la cifra de 3.500.000 pesetas, atribuyéndosele 35 participaciones sociales de 100.000 pesetas de valor nominal cada una.
De conformidad con los estatutos sociales incorporados a la escritura, la sociedad constituida tiene por objeto la explotación de locales e instalaciones para la práctica de actividades deportivas, recreativas, de salud o relax; todas las participaciones sociales atribuyen un voto en la Junta general de la sociedad, así como los mismos derechos económicos; el socio don Inocencio Primo queda obligado durante el plazo de diez años a desempeñar el cargo de Administrador único; se excluye como causa de separación de los socios la sustitución del objeto de la sociedad y se prevé como causa de exclusión de los socios, previo acuerdo de la Junta, la circunstancia de dejar de tener cualquiera de ellos residencia de hecho en el término municipal de Madrid; por último, en caso de separación o exclusión de un socio, las participaciones sociales que deban serle reembolsadas se valorarán por un auditor de cuentas inscrito en el ROAC designado para ello por el órgano de administración.
A la escritura de constitución quedó incorporada una certificación expedida por el Secretario no consejero del Consejo de Administración de PARADIGMA VIRTUAL SA, don Jorge Xacto, con el VB del Presidente, don Mariano Duque, acreditativa de un acuerdo del Consejo –por unanimidad de sus cinco miembros- en que se facultaba a la Consejera delegada a concurrir al otorgamiento de la referida escritura en nombre de la compañía, aunque incurriese en cualquier supuesto de autocontratación o múltiple representación. En la misma escritura, don Inocencio Primo fue nombrado administrador único por plazo indefinido. A los dos días del otorgamiento de la escritura, el dólar se ha depreciado considerablemente respecto de la peseta.
El día 20 de julio de 2001, don Inocencio Primo suscribe una póliza de apertura de crédito en representación de MISUNDERSTANDING SL en concepto de fiadora de las obligaciones derivadas de dicho contrato para la compañía acreditada, PARADIGMA VIRTUAL SA. Por esta segunda sociedad firma don Jorge Xacto, presentando una certificación de un acuerdo de Consejo en virtud del cual se decide “solicitar del Banco Próspero una apertura de crédito por importe de 25.000.000 pesetas”.
Por último, el día 15 de octubre de 2001, se celebra una junta general de MISUNDERSTANDING SL con asistencia de todos los socios (y de un Notario, que había sido requerido para levantar el Acta de la Junta), adoptándose, con el voto favorable de PARADIGMA VIRTUAL SA y de Bárbara Martínez y con la oposición expresa de don Inocencio Primo, los siguientes acuerdos:
- El cese del Administrador único don Inocencio Primo y el nombramiento de doña Bárbara como nueva Administradora social.
- La sustitución del objeto social por el siguiente: “La producción cinematográfica y de series para televisión”.
- La reducción del capital social a cero para compensar las pérdidas habidas que han dejado el patrimonio neto reducido a cero según el balance formulado ante la propia Junta por la nueva Administradora y aprobado en la misma Junta, con un simultáneo aumento de capital con contravalor dinerario por importe de cien millones de pesetas representado por cinco participaciones de 20.000.000 de pesetas cada una, que, en el caso de no ser suscritas por los socios en el plazo de treinta días desde la celebración de la Junta, se ofrecerán a suscripción a la compañía VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL, participada en un noventa por ciento de su capital por PARADIGMA VIRTUAL SA .
El día 5 de diciembre, la nueva administradora única de MISUNDERSTANDING SL otorga una escritura de elevación a público de los anteriores acuerdos, dando por ejecutado el aumento de capital en virtud de la asunción de cuatro participaciones por VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL y una por doña Bárbara Martínez (ésta había recibido dos meses antes un préstamo por importe de veinte millones de la sociedad VISIÓN CALEIDOSCÓPICA SL).
El día 18 de diciembre, a las 16,30 horas, tienen cita en la Notaría de la Calle Almagro, número 23, los siguientes señores:
- Don Onésimo Rodríguez, que es el arrendador del local donde está instalado el Arnold, que quiere saber qué derechos tiene ante el cambio de titularidad del arrendamiento (Paradigma-Misunderstanding), del que no ha tenido noticia hasta hace una semana.
- Don Inocencio Primo, que no se encuentra nada contento con lo sucedido y piensa que las cosas no han estado claras desde el principio, quiere que el Notario le asesore acerca de sus derechos en relación con el acto de constitución de la sociedad, con sus previsiones estatutarias (se acaba de mudar a San Lorenzo del Escorial), y con los acuerdos de la Junta del 15 de enero.
- El delegado del Banco Próspero, que quiere saber si podrá hacer efectiva la fianza suscrita a nombre de MISUNDERSTANDING .
Manuel González-Meneses
Don Juan viudo, fallece el 1 de enero de 1.999, bajo testamento otorgado en julio de 1.997, en el que dispone:
- Lega a su hijo Blas la finca urbana en Valladolid.
- Instituye herederos a sus hijos Anselmo, Blas y Vicente y a los demás hijos que Vicente pueda tener.
- Sustituye vulgarmente a cada uno de sus herederos por sus respectivos descendientes por estirpes.
Al fallecimiento del testador resultan acreditados los siguientes hechos:
- Que en documento privado, de fecha 1 de enero de 1.998, cuya fecha no se discute, Don Juan vendió a Don Ernesto la finca de Valladolid por precio de 15 millones de pesetas. En e1 contrato se dijo que había recibido un millón de pesetas y que los 14 restantes habrían de pagarse el 1 de febrero de 1999 garantizándose la falta de pago con condición resolutoria explícita.
- El 1 de febrero de 1.999 Blas falleció dejando dos hijos, Don X y Don Y.
- Vicente tiene dos hijos, Don L y Doña LL.
- Don Anselmo renuncia a la herencia el 1 de marzo de 1999.
Don Juan, constructor, casado con Beatriz en régimen de separación de bienes, ha construido un edificio de nueve plantas, la de sótano, destinada a aparcamientos, la baja ocupada por un local comercial, y las siete elevadas que cuentan con dos pisos (A y B) por planta. Poco después de iniciada la construcción y antes de otorgar la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, vende a Leonardo, soltero, el primero A y a don José, viudo, el primero B. Para ambos en documento privado, en el que se reserva el derecho de constituir por sí sólo el edificio en régimen de propiedad horizontal, apoderándole para ello en el mismo contrato los compradores (Peña 522) con carácter irrevocable.
Pocos meses después recibe una oferta de la empresa La Marquesina para la compra del local comercial, siempre que se le permita 1a explotación de 1a fachada de la edificación para anuncios y realiza una serie de operaciones.
Otorga escritura de división en régimen de propiedad y redacta los estatutos en los se remite a la ley de propiedad horizontal con las siguientes especialidades:
- Reserva al departamento número 2 (el local comercial) el derecho de explotar la fachada de la edificación mediante la colocación de anuncios en el lugar y con las condiciones que especifica, durante un plazo de 15 años.
- Faculta al titular del departamento número dos para realizar en él, sin consentimiento de la junta, operaciones de segregación o división del mismo con autorización para distribuir la cuota de participación entre los resultantes.
- Asigna el uso y utilización exclusiva del patio de luces central del edificio íntegramente al piso 1°A.
En la misma escritura se incorpora certificado que acredita la finalización de la obra.
Para financiar la construcción, don Juan había recibido ayuda económica de su esposa doña Beatriz. Para ello doña Beatriz había vendido en escritura pública, a don Cosme, divorciado, las siguientes fincas:
- Una finca de cinco hectáreas, en la que hay un huerto de naranjas y una nave industrial para almacenamiento.
- Una finca rústica de 90 áreas que adquirió por adjudicación en subasta judicial por ejecución de embargo (en el precio de remate de 3 millones de pesetas). El auto de adjudicación aún pendiente de adquirir firmeza, lo está también de presentación en el registro.
El precio se fijó, para ambas fincas en el global de 70 millones de pesetas, de cuya cantidad recibió en el momento del otorgamiento 40 y los 30 restantes quedaron aplazados para ser pagados en el término de un año a contar desde la fecha del otorgamiento.
En garantía del pago del precio aplazado, doña Cándida, separada de hecho de don Froilán y unida sentimentalmente a don Cosme había constituido hipoteca sobre la finca El Palmeral, que adquirió por herencia de su padre.
Finalmente ocurren los siguientes hechos:
A) Don Juan vende en escritura pública a La Marquesina el local comercial número 2 e inmediatamente, ante el mismo notario, La Marquesina:
- Segrega 200 metros cuadrados del local comercial que vende a don Sisebuto, soltero.
- Vende el resto a don Silverio, casado en gananciales con dona Anunciación.
- Vende a la mercantil El Escaparate SL el derecho de explotación de la fachada.
B) Don Elías, único lindero de la finca de 90 áreas, enterado de la subasta presenta demanda en la que ejercita el retracto.
C) Don José, enfadado al conocer la adjudicación del uso exclusivo del patio al piso 1°A, se niega a firmar la escritura de compra y plantea demanda en la que solicita se declare la ineficacia de las normas de constitución en régimen de propiedad horizontal por haber faltado su consentimiento.
Todas las escrituras se presentan en el Registro de la Propiedad.
Primera.- Alberto en su testamento lega a sus dos hijas solteras Ana y Berta el piso 5, con imputación al tercio de mejora. Ana fallece antes que su padre y ahora al fallecer éste, Celedonio instituido heredero en el testamento entiende que la mitad del piso se refunde en la herencia, criterio que rebate Berta. ¿Quién tiene razón en Derecho y por qué?
Segunda.- Don José en su testamento legó el usufructo universal de sus bienes a su esposa Doña Segunda e instituyó heredero a su único hijo Juan José, añadiendo que “caso de premoriencia de su esposa y de su hijo sin descendencia de éste y para el caso de conmoriencia del testador, su esposa e hijo, éste sin descendientes, instituye heredero universal al Asilo de Ancianos de la Villa de Llanes” “y en ningún caso los bienes de la herencia deben ir a sus hermanos y sobrinos”.
En 1993 fallece Juan José, soltero y sin descendientes después de aceptar la herencia de Don José, fallecido en 1.993. La sucesora abintestato de aquél, Doña Segunda, ¿está obligada a reservar los bienes como pretenden los hermanos de Don José: Manuel y María Dolores? Razónese en Derecho la respuesta.
Tercera.- Antonio en su testamento lega la legítima conforme a Ley a su esposa Blasa, reconociendo además que 10.000.000-Ptas. que están en su poder le pertenecen a ella en realidad. Están casados con separación de bienes.
Fallece Antonio, Blasa y los tres hijos del matrimonio (Zacarías, Zenón e Hipólito), convienen que en pago de todos los derechos de aquélla en la sucesión de Antonio se le adjudique el piso vivienda familiar sito en Madrid, calle Alcalá, 24, 1°. Era propiedad privativa del difunto. Se realiza la partición de la herencia de la forma señalada.
Acaba de contraer Blasa nuevo matrimonio y los tres hijos citados hacen saber a su madre que el bien adjudicado es reservable. ¿Tienen razón en Derecho?
Cuarto.– El matrimonio formado por Don Blas y Doña Elena apoderan a Eustaquio Zaragoza para vender el piso 3° derecha de la calle Mayor 10, de Madrid. En el poder, autorizado por el Cónsul General de España en Santiago de Chile, en funciones notariales, se le faculta: “a … para ….,, pueda venderlo a cualquier persona física o jurídica sin limitación alguna”.
El apoderado vende dicho piso a Tintes Catalán, S.L. que representada por su administradora solidaria Francisca Zaragoza lo compra, por seis millones de pesetas.
Los poderdantes impugnan la venta alegando que el apoderado tiene el 50% del capital de la sociedad compradora, el precio ha sido sensiblemente inferior al valor de mercado y la representante de dicha sociedad es administradora como lo es también el apoderado, con todo cual hay un choque de intereses en perjuicio de la posición jurídica de los poderdantes. ¿Quién tiene razón en Derecho?
Quinta.- Inmobiliaria Quinto Piso, S.A. vende el chalet YZ a los cónyuges Anselmo y Belinda, quienes un año después lo ceden a su sobrina Amalia a cambio de que ésta les atienda y cuide mientras vivan. Declarada en quiebra la vendedora, se fija la fecha de retroacción anterior a las transmisiones realizadas, solicitándose por la representación de la masa la ineficacia total, por nulidad, de las mismas. Amalia se opone. ¿Tiene razón en Derecho?
Sexta.- Wilma, S.A. es el accionista único de Wilma España S.A. Esta última acuerda la escisión parcial mediante el traspaso en bloque de una parte de su patrimonio, que forme una unidad económica, a una sociedad de nueva creación, Wilma Tarrasa, S.A., beneficiaria de la escisión.
Se otorga le escritura pública de escisión y la constitución de la nueva sociedad cuyo socio único es Wilma, S.A. El Registrador Mercantil deniega la inscripción alegando que la creación o constitución de una sociedad anónima exige tres socios como mínimo conforme a la Ley. ¿Conclusión exacta conforme a Derecho?
Don Alfredo, casado con Doña Almudena, ambos de vecindad común, ha tenido de su matrimonio cinco hijos llamados Carlos, Demetrio, Enrique, Facundo y Gerardo. Todos son mayores de edad.
En 1985 y en documento privado, pactó con Don Bernardo, consintiéndolo su esposa Doña Almudena, la constitución de una sociedad, que calificaron de colectiva, para la explotación de un negocio de reparación de coches, situándolo en un garaje de la calle Abascal propiedad de Don Alfredo a cuyo nombre acordaron girara el negocio. Don Bernardino aportó una cantidad en dinero equivalente al valor del garaje. En el documento, pactaron que la sociedad sería por mitad, pero que se guardaría en secreto su existencia. Así lo han hecho y el negocio ha girado en la práctica a nombre exclusivo de Don Alfredo.
En 1986 Don Alfredo donó a su hijo Carlos, casado con Cecilia, un piso sito en Madrid en la calle Infantas que le pertenecía con carácter privativo.
Unos meses después Carlos, donó a su vez el citado piso a su hijo Ciriaco.
Ambas donaciones se hicieron en escritura pública y fueron aceptadas en el mismo acto por los donatarios.
En 1987 Don Alfredo otorgó testamento abierto ante Notario, en el que dispuso:
- Que, deseando conmutar la cuota legal usufructuaria que reconoce a su esposa, ordena que se le atribuya su importe en dinero efectivo, ya exista éste en la herencia, ya lo aporten los herederos de su peculio particular.
- Instituye herederos por partes iguales a sus cinco hijos sustituidos por sus descendientes.
- Ordena que la partición sea realizada por sus herederos y que los acuerdos precisos para verificarla se tomen por mayoría.”
En 1988 falleció Ciriaco, casado con Cayetana, sin descendientes. No ha otorgado testamento. El único bien que poseía es el piso que le donó su padre. No se ha realizado hasta ahora operación alguna de testamentaría.
En 1989 falleció Carlos sin descendientes y sin testar, sobreviviéndole su esposa Cecilia.
Este mismo año fallece Facundo, casado con Felicitas y dejando dos hijos de ocho y nueve años de edad, llamados Felipe y Filemón.
En noviembre de 1990 fallece Don Alfredo.
Por último, en enero de 1991, ha fallecido también Enrique, sin descendientes, sin testar, y dejando viuda a Esperanza de la que se encontraba separado de hecho desde hace algún tiempo.
Los bienes relictos al fallecimiento de Don Alfredo son los siguientes, todos ellos de carácter ganancial:
- Varios pisos sitos en la calle Maldonado de Madrid.
- El garaje sito en la calle Abascal.
- 5.000 participaciones de la Sociedad Cabo Quintres, SL. Dicha Sociedad fue constituida por Don Alfredo y dos amigos hace unos cinco años. Los Estatutos de la Sociedad conceden un derecho de adquisición preferente a los restantes socios en el supuesto de transmisión a extraños de participaciones sociales, tanto si se realizan por actos ínter vivos como mortis causa.
- Un piso sito en la calle Santa Engracia de Madrid que le fue adjudicado a Don Alfredo poco antes de morir al disolverse la Sociedad El Puesto, S.A. de la que era socio. El piso está inscrito ya a su nombre. Se encuentra arrendado a Don Herminio a quien no se ha notificado la adjudicación.
- Una finca rústica en Ciudad Real, comprada en escritura pública a Don Zacarías en agosto de 1989. Tal finca, que no estaba inscrita a favor de persona alguna en el Registro de la Propiedad, fue vendida por Don Waldo a Don Wenceslao en el año 1988 en documento privado no presentado a liquidación del Impuesto de Transmisiones, con precio aplazado y condición resolutoria en garantía del mismo. En diciembre del mismo año 1988, ante el impago del precio aplazado, Don Waldo, considerando resuelta la venta, vendió la misma finca en escritura pública a Don Zacarías. Y Don Alfredo, tras adquirirla, la inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad, y en julio de 1990 la hipotecó a favor de la Caja de Ahorros de Ciudad Real en garantía de un préstamo de cinco millones de pesetas.
- En la herencia no hay dinero efectivo.
Los herederos están todos de acuerdo en adjudicar a Doña Almudena, en pago de su mitad de gananciales, las participaciones de Cabo Quintres, SL., cuyo valor estiman equivale al de los restantes bienes. No se ponen en cambio de acuerdo entre sí, ni con los terceros interesados, sobre los derechos que a cada uno de ellos corresponde en la herencia de Don Alfredo, por lo que acuden al Notario y le preguntan sobre los problemas planteados, y en especial sobre lo siguiente:
- Quienes y qué derechos tienen sobre el piso de la calle Infantas.
- Si quedan obligados los herederos y Doña Almudena por la disposición primera del testamento.
- Qué derechos tiene Esperanza en la herencia de Don Alfredo.
- Qué derechos tiene Don Bernardo como consecuencia del contrato de 1.985.
- Si es posible adjudicar a Doña Almudena las participaciones en pago de su cuota de gananciales y qué derechos tienen los otros socios.
- Si tiene algún derecho Don Herminio.
- Qué derechos tienen los distintos implicados sobre la finca rústica de Ciudad Real.
Antonio y Brígida de vecindad aragonesa al tiempo de contraer matrimonio entre sí, se rigen por el sistema de la comunidad foral aragonesa, aunque su matrimonio se celebró en Barcelona en 1972 y desde entonces residieron en dicha ciudad hasta 1983, fecha en la que se trasladaron a Madrid en donde han vivido hasta ahora.
Sus hijos son:
- Carlos: nacido en Barcelona en Noviembre de 1972. Vive en Madrid desde 1983. En 1995 se casó con Luisa, de vecindad común, fijando la residencia inmediata posterior a la celebración del matrimonio en un piso que Antonio compró antes de casarse en enero de 1994 sito en Madrid calle Cid, n°6, que actualmente constituye el domicilio familiar. El precio del piso fue el de 4 millones, dos se pagaron al contado, con el producto de su trabajo, y los 2 restantes quedaron aplazados con condición resolutoria para caso de impago del precio aplazado. Para el pago de los 2 millones se giraron dos letras, cada una de un millón, la primera de las cuales, ya venció y resultó impagada, la segunda vence en diciembre de 1997. Ante el impago el vendedor del piso, Eustaquio, ha efectuado el oportuno requerimiento notarial de conformidad con el artículo 1.504, en el que el requerido, Carlos, ha reconocido el impago y admitido la resolución del contrato, hechos todos ellos que ignora Luisa.
- Demetrio: nacido en Barcelona en 1973. En 1987 sus padres le donaron un piso, sito en Móstoles. En la escritura comparecieron los padres como donantes y Demetrio como donatario. En 1994 se casó con Florencia, de vecindad civil aragonesa fijando la residencia inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio en Zaragoza, y muere repentinamente en accidente, sin dejar descendientes.
- Sergio: nacido en Septiembre de 1974 en Barcelona. En 1993 se traslada a vivir a Madrid con sus padres y en Enero de 1996 opta ante el encargado del Registro Civil por la vecindad civil común. En octubre de 1996 se casó con Fineta, catalana, y un mes antes de la boda otorgaron capitulaciones pactando que la Ley que regiría los efectos el matrimonio, sería la común. Quince días después los padres de Sergio le donaron un piso en Hospitalet dando al bien donado carácter ganancial. El 12 de enero de 1997 fallece Sergio. El único bien es el piso donado que constituye el domicilio conyugal. Sergio fallece sin posteridad.
- Gustavo: nacido en 1975, soltero. En 1996 sus padres le donaron una parcela en La Moraleja. La escritura se inscribió en el Registro, según el cual la parcela tiene una superficie de 1.500 metros cuadrados. La inscripción fue en rigor inmatriculación ex art. 205 LH y 298 RH. León, su vecino, le ha demandado por entender que la construcción que Gustavo ha iniciado invade_su_parcela ya que según los linderos reales,_no coincidentes con los registrales, la parcela de Gustavo sólo tiene mil doscientos cincuenta metros cuadrados. Además para financiar la obra, Gustavo consiguió un préstamo hipotecario en la Caja de Ahorros de Madrid con garantía de la propia finca. La escritura de hipoteca se otorgó el día 1 de marzo de 1996 y se inscribió el 20 de noviembre de 1996.
Por su mala cabeza Gustavo fracasó en todos sus negocios y fue declarado en quiebra con fecha de retroacción al día 1 de junio de 1996.
Antonio falleció el 20 de Enero de 1997. Antes de morir vendió su finca privativa “Alcañiz” a Juan y otorgó testamento en el que instituyó herederos por partes iguales a todos sus hijos vivos, sustituyéndolos por sus respectivos descendientes y nada dejó a su esposa “por estar separado de hecho de ella desde hace unos meses”.
Dictamínese sobre la posición jurídica de los distintos interesados que han acudido a la Notaría para conocer sus derechos y obligaciones.
DICTAMEN de Juan Bolás Alfonso actualizado en fechas el 24 de Enero de 1997
Cuándo el joven Notario de Albarracín visita el despacho abierto en Santa Eulalia en día de la fecha, comprueba que hay varias personas esperándole pero ignora que cada una de ellas le va a plantear situaciones jurídicas de tal complejidad que le obligan a realizar un esfuerzo intelectual importante para aplicar los conocimientos teóricos que ha acumulado con el estudio del programa de la oposición, que con tanta brillantez ha superado.
I.- Don José, falleció el año 1996, bajo testamento abierto otorgado el año 1991, en el que dispuso lo siguiente:
- Lega a su esposa María su legítima.
- Instituye herederos a sus hijos Carlos, Luis y Antonio, pero en cuanto exceda de la legitima estricta es voluntad del testador les sean adjudicados los bienes en usufructo, correspondiendo la nuda propiedad a sus descendientes legítimos, nietos del testador, con la facultad de disponer libremente por actos mortis causa y también con facultad de enajenarlos y gravarlos libremente por actos ínter vivos, si lo necesitasen.
En el día de la fecha, comparecen en la Notaria la viuda María, y sus tres hijos Carlos, Luis y Antonio, solicitando información sobre la forma de hacer la partición de la herencia de Don José y los derechos que a cada uno les corresponden sobre las fincas que se les adjudiquen en la misma.
Carlos, casado con Carla tiene dos hijos, Carlitos y Carlota, mayores de edad. Luis, viudo y sin descendientes. Y Antonio, soltero y con un hijo extramatrimonial reconocido, Toñito, menor emancipado.
II.- Don Gregorio es el Presidente de la Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal existente en la localidad. En dicho edificio, la parte baja del mismo era diáfana, libre y elemento común, si bien por acuerdo unánime de los propietarios se procedió a cerrarla y convertirla en elemento privativo, atribuyéndose proindiviso a cada uno de los distintos dueños de los pisos en proporción a su cuota, acordándose que se mantendría dicha situación mientras no se considerara conveniente el arrendamiento o la enajenación del nuevo local. A las seis meses de dicho acuerdo, en nueva Junta de Propietarios (a la que asistieron tres de los cuatro propietarios, faltando Don Daniel, al que con posterioridad se le notificó fehacientemente el acuerdo adoptado) se acordó llevar a cabo la venta del local a favor de Don Esteban. Don Gregorio compareció ante Notario con la certificación de la Junta de Propietarios donde se le autorizaba para dicha operación y llevó a cabo el otorgamiento de la correspondiente escritura pública con Don Esteban, casado, según lo convenido.
Con posterioridad a la escritura pública y en el breve plazo de algunos meses, se producen los siguientes acontecimientos y por este orden:
- El uno de Noviembre, Don Esteban, con la autorización expresa de su esposa aporta el local como socio fundador a una Sociedad Limitada que queda pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, aunque se otorga en ese día la escritura pública de constitución.
- El día dos de Diciembre, el local es embargado y al día siguiente se realiza la correspondiente anotación preventiva en el Registro de la Propiedad por deudas privativas de Don Esteban.
- El día tres de Enero siguiente, antes de que se ejecute el gravamen anotado la Sociedad Limitada se inscribe en el Registro Mercantil y logra al día siguiente la registración a su favor del local en el de la Propiedad.
La Sociedad Limitada pretende que se levante el embargo sobre el local; Don Daniel impugnar la enajenación y Don Esteban que el Registro de la Propiedad dé protección a su adquisición.
III. Don Ricardo que ha comprado en escritura pública la finca LA VIRGEN DEL MOLINO de la siguiente forma:
- Una mitad indivisa a la entidad PALOMERA, SL. en nombre de la cual comparecieron en la escritura pública, Don Javier, Consejero Delegado de la entidad y Don Joaquín, miembro del Consejo de Administración, ya que en la escritura de delegación de facultades se establecía que la actuación del Consejero Delegado seria en todo caso mancomunada con uno cualquiera de los miembros del Consejo de Administración. La escritura de delegación de facultades está presentada en el Registro Mercantil y la de compra en el Registro de la Propiedad.
- La otra mitad indivisa a Bartolo, en escritura pública en la que compareció en vez de Bartolo su hermano gemelo Basilio que le suplantó la personalidad. Dicha escritura está inscrita en el Registro de la Propiedad.
Don Ricardo pretende vender la finca citada a Don Rafael y se presentan en la Notaria para formalizar la correspondiente escritura pública, solicitando información sobre la situación jurídica de la misma.
IV.- Don Cebedeo y sus dos hijos desean elevar a público el documento privado de donación de la finca LA TEINADA que el primero había realizado hace tiempo en favor de los segundos.
V.- Antonio: Que Toñito, siendo menor emancipado concedió un préstamo de diez millones de pesetas a su amigo Facundo, garantizándose con hipoteca sobre la finca LA SOLTERONA propiedad del prestatario. Facundo ya ha pagado en el día de la fecha a Toñito y Antonio pregunta al Notario los requisitos para la escritura de cancelación de hipoteca teniendo en cuenta que Toñito no es mayor de edad todavía.
VI.- Luis: Que quiere donar a su sobrino Carlitos cuatro fincas en Santa Eulalia, estableciendo expresamente que “el donante se reserva la facultad de disponer sobre alguna de las fincas donadas”.
Todos son mayores de edad y de vecindad civil común salvo que del supuesto resulte otra cosa.
Honorio Romero Herrero, Zaragoza, 13 de febrero de 1997
Don Andrés fallece el día 1 de Diciembre de 1996 bajo testamento abierto otorgado dos días antes de su fallecimiento en el que lega a su esposa Blasa la finca EL RAMBLAR, a su hijo Carlos, en pago de su legítima la finca LA VEGA BAJA y en el resto de su patrimonio instituye herederos universales a sus hijos Darío y Eutimio (no tienen más hijos).
Hemos de tener en cuenta:
- Don Andrés, administrador solidario de la Entidad LA JAUJA, SL prestó aval en garantía de un préstamo concedido por el Banco Riojano a LA JAUJA SL. por importe de diez millones de pesetas, formalizado el 7 de Mayo de 1995 y por plazo de un año. A su vencimiento no ha sido pagado.
- La finca EL RAMBLAR la adquirió Don Andrés a LA JAUJA SL en virtud de escritura pública formalizada el día 15 de Noviembre de 1996. En la escritura Don Andrés intervino en su propio nombre y derecho, como comprador, y además en su calidad de apoderado de la entidad LA JAUJA SL.; el poder se lo confirió el otro administrador solidario de la entidad, facultándole expresamente para vender la citada finca, por el precio, pactos y condiciones que estipule, y aunque exista conflicto de intereses o incida en autocontratación. El precio de diez millones de pesetas quedó totalmente aplazado, hasta el día 15 de Noviembre de 1997, garantizándose con condición resolutoria expresa.
- La finca LA HOYA DEL MONTE cuya situación jurídica es la siguiente: a) Don Andrés la heredó de su padre y la vendió a Ambrosio en virtud de escritura pública. Para el pago del precio Ambrosio recibió un préstamo del Banco Calasparreño SA que garantizó con hipoteca sobre la finca LA HOYA DEL MONTE. Las dos escrituras, de compraventa e hipoteca, se formalizaron el día 10 de Noviembre de 1996. La escritura de hipoteca fue presentada en el Registro de la Propiedad el día 12 de Noviembre de 1996 y la de compraventa el día 20 de Noviembre de 1996. b) El día 11 de Noviembre de 1996 don Andrés vende la finca LA HOYA DEL MONTE a don Arcadio, en escritura pública que se presenta en el Registro de la Propiedad el día 15 de Noviembre de 1996.
Carlos fallece el día 15 de Diciembre de 1996 bajo testamento abierto formalizado el día 31 de Octubre de 1996 en el que, sin perjuicio de la legítima de su hijo Casiano, nacido de su relación con Casilda, lega el tercio de libre disposición a su amigo Pepe, en pago de una deuda de un millón de pesetas que éste le prestó unos días antes de hacer el testamento, e instituye heredera universal a su amiga Carolina, con la que contrajo matrimonio dos días antes de su fallecimiento. A su fallecimiento Carlos no tiene ni una peseta.
Darío y Eutimio constituyen el día 28 de Diciembre de 1996 la entidad mercantil LA ZARRAPASTROSA SL. a la que aportan la finca EL ROBLEDO, alegando les pertenece por herencia de su padre Don Andrés, siendo privativa de este. La escritura se presenta en el Registro Mercantil el día 1 de Enero de 1997. Y en virtud de escritura de fecha 5 de Enero de 1997, el Banco de Huesca SA. concede un préstamo de veinte millones de pesetas a la entidad LA ZARRAPASTROSA SL representada por su administrador único Darío, quién en garantía del préstamo recibido constituye hipoteca sobre la finca EL ROBLEDO.
Eutimio fallece el día 2 de Enero de 1997, soltero y sin descendientes, bajo testamento en el que lega a la Comunidad de Propietarios de la casa sita en Madrid c/ Fortuny, número 35, el local de su propiedad sito en la planta baja de la misma casa, y a su amiga Elisa un solar en Chantada.
Todos los interesados son mayores de edad y de vecindad civil común, y solicitan, de este grupo de opositores ZARAGOZA 97, asesoramiento a fin de conocer los derechos, obligaciones y acciones de cada uno de ellos, teniendo en cuenta que en la herencia de Don Andrés además de los bienes expresados existen dos fincas más en Barbate y Santa Eulalia.
Honorio Romero Herrero. Zaragoza 3 de febrero de 1997
Los cónyuges don José y doña Ana, ambos de vecindad común, residentes en Salamanca y sometidos al régimen de gananciales, trasladan su residencia a Barcelona el día 1 de enero de 1988, coincidente con el decimosegundo cumpleaños de su primogénito Carlos.
En enero de 1999 Carlos contrae matrimonio con Eugenia, de vecindad catalana. Los padres de don Carlos, como regalo de bodas, donan a su hijo una finca rústica ganancial situada en Salamanca. Además don José hace donación a su hijo de un piso sito en Madrid que había heredado de su padre.
Pocos días después, Carlos compra a don Isidoro, en documento privado una finca rústica, privativa del vendedor, situada en Badajoz, por precio de 80.000.000 de pesetas. De tal cantidad el vendedor recibió cinco millones de pesetas y el resto quedó aplazado para ser pagado en un año. La suma aplazada quedó representada por una letra de cambio en la que figura como librado don Carlos.
El precio aplazado se garantiza con condición resolutoria explícita.
Don Carlos en el documento privado manifestó actuar en su propio nombre y en representación de su esposa, alegando que acreditaría posteriormente sus facultades representativas. La compra la hizo en su favor y en el de su citada esposa por mitad. Don Isidoro se reservó la posesión de la finca durante dos meses hasta la recogida de la cosecha.
El documento privado fue liquidado del impuesto de transmisiones patrimoniales.
Recogida la cosecha, don Carlos y su esposa, actuando por sí y en representación del vendedor, quien otorgó poder especial para elevar a público el documento privado que identificó suficientemente, elevan a escritura pública el citado documento y añaden que la compra la realizaron con pacto de sobrevivencia.
Don Carlos y doña Eugenia permutan con don Lucas, en documento privado, la finca de Badajoz, por tres pisos, sitos en Marbella, que adquieren por mitad y con el citado pacto de sobrevivencia. La permuta queda sometida a la condición suspensiva de que no sea ejercitada la condición resolutoria que garantiza el precio aplazado de la finca de Badajoz.
Don Cosme que arrendó hace unos días uno de los pisos de Marbella, por plazo de cinco años, desea ejercitar el retracto.
Don Lucas contrajo matrimonio con doña Ana, pocos días después de firmar el documento de permuta. Lamentablemente poco después de la luna de miel fallece en accidente de tráfico por consecuencia del cual su citada esposa también falleció pocos días después que don Lucas. Ambos esposos habían otorgado testamento, de contenido coincidente, en el designaban heredero fiduciario de residuo a su respectivo cónyuge y fideicomisario de residuo para los bienes de que no dispusiere el fiduciario a don Javier, sobrino de don Lucas.
Don Isidoro, solicita de su acreedor don Orondo la cancelación de un crédito con garantía hipotecaria por un principal de 70.000.000 de pesetas, que adeuda en su integridad, para lo cual endosa en favor de don Orondo la letra de cambio firmada por don Carlos.
Don José fallece en marzo de 1999 bajo testamento que otorgó pocos días después del nacimiento de su único hijo, en el que reconoció a su esposa su legítima e instituyó heredero a su único hijo.
En diciembre de 1999 fallece don Carlos intestado y sin descendencia. Pocos días antes de su fallecimiento había donado a su esposa el piso de Madrid para desagraviarla por un pequeño desliz en el que es mejor no entrar.
Se solicita dictamen sobre la titularidad de todas las fincas y derechos de todos los interesados.
Don Antonio falleció el día 1 de Agosto de 1998 bajo testamento abierto formalizado el 1 de marzo del mismo año, en el que dispuso lo siguiente:
- Lega a su esposa Blasa, sustituida vulgarmente por su hermana Basilia, la indemnización de un seguro de vida concertado por el testador con el Banco de Buenos Aires, con el que se entenderá pagada de sus derechos legitimarios.
- Lega a su hijo Carlos en pago de sus derechos legitimarios, la indemnización de otro seguro de vida, también concertado por el testador con el Banco de Munich y el derecho de opción de compra del que es titular el testador sobre la finca LA CANTORA.
- Lega a su hijo Darío, en pago de sus derechos legitimarios, el pleno dominio del tercio de libre disposición, siendo voluntad del testador que en tal tercio se incluya la finca LA BAILADORA privativa del testador.
- Lega a sus hijos Francisco y Gerardo, sustituidos recíprocamente en caso de premoriencia, y en otro caso por sus respectivos descendientes, la finca LA MOLINERA, privativa del testador.
- Instituye herederos por iguales partes a sus hijos Francisco, Gerardo, Horacio e Isidro.
Al fallecimiento de Don Antonio su situación patrimonial es la siguiente:
- El derecho de opción de compra sobre la finca LA CAZITORA formalizado en escritura de 30 de diciembre de 1994, por plazo de cuatro años y que ya consta inscrito en el Registro de la Propiedad. El ejercicio de la opción se configuró para que pueda ser ejercitado unilateralmente por el optante. Asimismo Doña Blasa manifestó en la escritura que el precio pagado por el derecho de opción era privativo de su esposo, y ambos solicitaron se hiciese constar así en el Registro, atribuyéndole carácter privativo de Don Antonio. Por la entidad propietaria EL PRINGUE, SL. compareció su administrador único Pedro, cuyo cargo consta inscrito en el Registro Mercantil. Pedro en el momento de formalizar la escritura de constitución de la entidad, el 10 de noviembre de 1994, en la que fue nombrado administrador, aporto un DNI falso, ya que cumplió los dieciocho años el día 31 de diciembre de 1994.
- La mitad indivisa de un derecho de vuelo sobre la casa en Madrid, calle Fortuny, número 35, inscrito en el Registro de la Propiedad. La otra mitad corresponde a la Comunidad de Propietarios del edificio.
- La situación jurídica de la finca LA BAILADORA al día de la fecha es la siguiente: El día 1 de Junio de 1998, Don Antonio confirió opción de compra por plazo de un año a Doña Isabel, en escritura que se presentó en el Registro de la Propiedad el día 30 de Junio de 1998. Cuando Doña Isabel presentó la escritura en el Registro ya constaba en el mismo anotado un embargo a favor del Banco Zaragozano con fecha 10 de junio de 1997, habiéndose decretado el embargo en el Juzgado y practicado el día 30 de mayo de 1997. Y una hipoteca en favor de la Caja de Ahorros de Huesca, en garantía de un préstamo formalizado en escritura de 20 de mayo de 1997, presentada en el Registro de la Propiedad el día 12 de Junio de 1997.
Además de las fincas y seguros reseñados, en la herencia de Don Antonio hay varias fincas privativas del causante sitas en Santa Eulalia.
Con posterioridad al fallecimiento de Don Antonio se producen los siguientes hechos:
- Francisco renunció a todos los derechos que pudieran corresponderle en la herencia de su padre, y ha fallecido abintestato el día 10 de septiembre de 1998 en accidente de tráfico, sobreviviéndole su esposa Felicia, que está encinta y un hijo de cinco años de edad, David. En el mismo accidente falleció, a la vez, Gerardo, soltero, abintestato y sin descendientes.
- Que Darío falleció el día 15 de agosto de 1998, soltero, sin descendientes y bajo testamento abierto en el que ha instituido heredera universal a su amiga Claudia.
- Que todos son de vecindad común, mayores de edad, salvo Horacio e Isidro que tienen dieciséis y catorce años de edad, respectivamente, y el ya indicado Pedro.
Por ultimo, la entidad Promociones Inmobiliarias Huesca, SL. constituida mediante escritura pública el 1 de octubre de 1998 que se presenta en el Registro Mercantil el día 10 del mismo mes, designa en la citada escritura el Consejo de Administración integrado por Gayo, Ulpiano y Papiniano, este último no compareciente, en nombre del cual aceptó como mandatario verbal suyo Gayo. En dicha escritura se hizo constar la reunión del Consejo de Administración que tomó los siguientes acuerdos:
- Designar Presidente a Gayo, Secretario a Ulpiano y vocal a Papiniano.
- Designar Consejero Delegado a Gayo, con todas las facultades del Consejo de Administración, salvo las legalmente indelegables.
- Facultar a Gayo para adquirir las fincas LA CANTORA, el derecho de vuelo sobre la casa en Madrid, calle Fortuny, número 35, LA BAILADORA, LA MOLINERA y una de las fincas de Santa Eulalia de las integradas en la herencia de Don Antonio.
DICTAMÍNESE sobre todo lo relacionado teniendo en cuenta que la sociedad está interesadísima en la adquisición de las fincas referidas.
Honorio Romero Herrero. Zaragoza, 30 de octubre de 1998.
Antonio, de vecindad civil común, y Berta, aragonesa, contrajeron matrimonio el día 25 de enero de 1976 en Barcelona, en donde establecieron su residencia.
En 1985, ambos cónyuges compraron en documento privado, un apartamento en La Manga del Mar Menor, a Anselmo español residente en Miami, por precio de 10.000.000 ptas. satisfecho mediante una transferencia que los compradores hicieron con cargo a una cuenta abierta en la sucursal de Munich del Banco Popular, S.A.
En el catastro figura, la finca urbana en cuestión, a nombre de Antonio desde 1986.
En 1995 Antonio y Berta deciden separarse de hecho de mutuo acuerdo, obteniendo sentencia de separación el día 1 de enero de 1999.
Antonio vende en escritura pública del día 2 de enero de 1999:
- 2.000 acciones del Banco Popular, S.A. por precio de 1.100.000 ptas. compradas en la Bolsa de Madrid 8 años antes.
- Y, 300 acciones al portador de la mercantil ALFA, S.A., por precio de 300.000 ptas. adquiridas en el acto fundacional hace, ahora, 2 años.
La compradora es la compañía INVERSIONES DUERO, S.A., representada por su Administradora solidaria doña Clara; dicha mercantil fue constituida por cuatro hermanos, a saber, don Antonio, doña Clara, don David y don Eloy, quienes aportaron cada uno 2.500.000 ptas., con lo que desembolsaron en efectivo la totalidad del capital social, según escritura otorgada el día 31 de diciembre de 1996 e inscrita en el Registro Mercantil competente el día 15 de enero de 1997.
Berta fallece el día 1 de febrero de 1999, en accidente de circulación, habiendo otorgado testamento ante notario, en el que como cláusula única dispuso:
“Nombro heredero universal a mi amigo Sebastián Pérez Pérez, a quien encargo distribuya un millón de pesetas de mi herencia entre mis familiares consanguíneos más próximos”.
La testadora, a su muerte, no dejó descendiente alguno, más le sobrevivió su padre don Pelayo, hombre de profundas convicciones morales, molesto con la decisión tomada por su hija de dar por fracasado su matrimonio; por lo que no desea percibir nada de ella, sino al contrario, que sus eventuales derechos sean para la Iglesia Católica.
Se solicita dictamen sobre todas las cuestiones suscitadas en el supuesto de hecho, teniendo en cuenta que del documento privado suscrito por los cónyuges Antonio y Berta, de una parte, y de otra, Anselmo, solo se conserva una fotocopia y no el original; aunque su autenticidad no es negada.
J. Escolano Navarro. Murcia, Febrero de 1999
Dictamen número 19
Don Andrés, viudo, con dos hijos, Asterio, mayor de edad y Blas, que es menor, dona a éste la finca La Liosa, rústica, de 90 áreas, sita en la provincia de Sevilla y en la misma escritura de donación -en la que, para aceptar, intervino, además, en nombre y representación del donatario- se reserva la facultad de disponer a título oneroso de la finca donada. Esta finca está inscrita a nombre de Don Donato, padre de Don Andrés, del que éste es hijo único y que será declarado como tal en el acta de declaración de herederos que se encuentra en tramitación.
Fallece Don Andrés y, poco después, la autoridad judicial da posesión de la tutela de Blas al tío materno de éste, Don Cipriano, nombrado en el testamento de Don Andrés. Don Cipriano es dueño de dos fincas, La Atractiva, de 70 áreas, lindante con La Liosa y La Húmeda, de 60 áreas, lindante con El Bodrio, propiedad ésta del menor Blas, que la heredó de su finada madre Doña Adelina.
Don Juan, separado de hecho de su esposa Doña Inés, encarga a su amigo Don Luis la compra de La Liosa, con la orden de que mantenga reservado el encargo hasta que él le indique; a tal fin le hace provisión de fondos con dinero ganado en su profesión de veterinario de Camas. La venta, con autorización judicial, es otorgada en nombre del menor por Demetrio, defensor judicial nombrado para ello, ya que Cipriano se encuentra en Venezuela en viaje de negocios y la operación, beneficiosa para el menor, no puede demorarse.
Comprada la finca, Don Luis se la dona a su hijo Gonzalo, encubriendo la donación bajo forma de escritura pública de compraventa. Gonzalo seguidamente concierta con Don Diego, que es maestro de obras, la construcción de un silo, un almacén y una cuadra en La Liosa e inmediatamente se inician las obras.
Posteriormente fallece Don Juan bajo testamento en el que instituye heredero a su hermano Don Rafael, lega la finca La Liosa a su hijo José, al que reconoce como tal en el mismo testamento y lega a su esposa Doña Inés dos tercios de su herencia en usufructo. La finca La Liosa tiene un valor de aproximadamente, una sexta parte del de la herencia.
José (que real y biológicamente es hijo de Juan) es hijo de Nuria, de vecindad catalana, quien lo concibió en estado de soltera; ésta un mes antes del alumbramiento, se había casado con Narcís, natural y vecino, claro, de Cornudella (Tarragona). Narcís, en el acta de inscripción del nacimiento de José, lo reconoce como hijo suyo.
Después de fallecido Don Juan, Gonzalo cae en insolvencia y se derrumba parcialmente el silo, que no estaba concluido, causando daños a terceros sin culpa del constructor ni del arquitecto.
Por otra parte Cipriano, que acaba de regresar, se entera de la venta de La Liosa y, como está en tiempo hábil, desea ejercitar el retracto que le corresponde como colindante; para ello pretende vender La Húmeda a Joaquín, hombre meticuloso que está interesado en la compra.
El citado Don Joaquín acaba de enviudar de su único matrimonio contraído con Doña Sofía y sujeto al régimen de gananciales. Los esposos habían adquirido, por residencia, la vecindad aragonesa.
Doña Sofía, en su testamento: legó a su esposo la participación ganancial que a la testadora correspondía en el piso sito en el Paseo de la Independencia de Zaragoza; designó a su nombrado esposo fiduciario y reconoció a sus dos hijos la legítima estricta.
Se desea saber:
- Posición jurídica y derechos de los interesados según lo expuesto.
- Derechos de Don Diego en cuanto a la obra realizada y a la pendiente.
- Responsabilidad por los daños del siniestro.
- Viabilidad del retracto de Don Cipriano y del que puede ejercitar Blas si La Húmeda se vende a Don Joaquín.
- Don Silverio quien ha comprado a Don Joaquín el piso de Zaragoza en documento privado, por precio de 90 millones de pesetas que pagó al suscribir el contrato, desea saber si puede otorgar la escritura de venta con Don Joaquín, pese a la oposición de sus hijos.
Redactado, con leves adiciones, sobre un dictamen de Don Antonio de la Esperanza.
A fallece bajo testamento en el que instituye herederos , por partes iguales, a sus dos hijos B y C, sustituidos, caso de premoriencia, por sus respectivos descendientes, pero estableciendo que, caso de entrar en vigor la sustitución vulgar y ser menor alguno de sus nietos, la administración de los bienes dejados a tales menores, nunca serán administrados por los cónyuges de B y C, sino que lo serán por X hermano (hermano de A), en la forma que creyera conveniente, sin obligación de rendir cuentas y con plenas facultades de disposición, incluso de inmuebles.
Además se designa a X como Contador-Partidor, con plenas facultades.
B premuere a A, y al fallecimiento de A, éste deja una sola finca rústica de muchas hectáreas, que todos los herederos desean vender.
B que estaba casado con D, tenía tres hijos (E, F, y G) todos menores de edad.
Se acude a un opositor en consulta para ver que requisitos se precisan para vender la finca, realizando previamente la partición.
ARTURO, casado en régimen de sociedad de gananciales con BEATRIZ, vendió en el año 2000 un inmueble situado en la calle Juan Cano de Madrid, a COSME, por importe total de 40 millones de pesetas. En la escritura se pactó el aplazamiento de la mitad del precio, que debería ser abonado en el plazo máximo de cinco meses, y se estipuló condición resolutoria explícita, al amparo del artículo 1504 del Código Civil, en caso de impago del precio aplazado, con retención del veinte por ciento de las cantidades percibidas por el vendedor en caso de resolución y en concepto de cláusula penal.
El inmueble de la calle Juan Cano provenía de una disolución y liquidación de la Sociedad Anónima “INMUEBLES URBANOS, SA”, que había fundado, en estado de soltero, ARTURO junto con tres amigos de la infancia. En el acuerdo de disolución y liquidación se adjudicó el inmueble a ARTURO, el cual abonó en metálico la cuota de liquidación de los restantes socios. Los fondos utilizados para abonar la compensación a los demás socios provenían de los rendimientos derivados de los alquileres de unos inmuebles que usufructuaba por legado de su abuelo materno.
Ante el impago del precio aplazado, ARTURO requiere notarialmente a COSME, y tras un acuerdo rápido, otorgan una escritura de resolución de mutuo acuerdo por falta de pago del precio, restituyéndose recíprocamente las respectivas prestaciones. ARTURO utiliza fondos gananciales para la devolución de lo percibido, después de retener el porcentaje pactado en virtud de la cláusula penal.
BEATRIZ había sido nombrada heredera en el testamento de su fallecido tío CARLOS, junto con sus tres hermanos varones, por partes iguales; asimismo, había un legado de un tercio a favor de un buen amigo de CARLOS, llamado LORENZO.
BEATRIZ vende en escritura pública su cuota hereditaria a ROBERTO por dos millones de pesetas y notifica a sus hermanos la venta efectuada, pero no a LORENZO. Transcurre un mes desde la notificación sin que se ejercite el derecho de retracto. Además, un hermano de BEATRIZ, poco después, repudia la herencia de CARLOS.
LORENZO había vendido un inmueble de su propiedad privativa a ROMUALDO, en documento privado de fecha 1 de marzo de 2001, que fue liquidado en Hacienda. No ocupó el inmueble. Meses más tarde, el 2 de abril del mismo año, un apoderado de LORENZO, desconocedor de la anterior venta, y en virtud de poder suficiente, transmite en escritura pública a FÉLIX. Cuando FÉLIX acude a posesionarse materialmente del inmueble quince días más tarde se encuentra con que ROMUALDO se encuentra allí, con su familia, viendo una corrida de toros en la televisión.
Posteriormente LORENZO muere casado y sin hijos, designando en su testamento heredera a su esposa MILAGROS.
Poco después fallece ARTURO, bajo testamento abierto otorgado en 1992, en el que:
- Legaba a su amigo BAUTISTA el inmueble de la calle Juan Cano.
- Legaba a su mujer BEATRIZ una finca en Extremadura.
- Instituía herederos a sus dos hijos, por partes iguales.
Finalmente, el que fallece es el portero del inmueble de la calle Juan Cano. Muere viudo y con tres hijos. Lega a cada uno de sus hijos menores un tercio de la herencia e instituye heredero a su hijo primogénito. Posteriormente aparece un hijo tenido con una brasileña y que el portero creía muerto.
Don Juan, que siempre ha tenido vecindad de Derecho común y está separado de hecho desde hace años de su esposa Doña Inés, encarga a Don Luis la compra de determinado solar sito en Sevilla, con la orden de que mantenga reservado el encargo y conserve el solar hasta que él indique; a estos efectos le hace provisión de fondos con dinero ganado últimamente en su profesión.
Comprado el solar, Don Luis lo dona a su hijo Don Gonzalo, encubriendo la donación en escritura pública de compra-venta. Don Gonzalo inmediatamente concierta la construcción de un edificio sobre el solar, con Don Diego, quien comienza poco después la construcción.
Posteriormente fallece Don Juan bajo testamento en el que instituye heredero a su hermano Don Rafael; lega el solar a Don José hijo habido, durante su separación matrimonial, con mujer soltera catalana, al cual reconoce como tal hijo en dicho testamento; y asimismo lega el usufructo de 1os dos tercios de la herencia a su esposa Doña Inés.
Nadie ostenta otros derechos hereditarios en la sucesión.
Después del fallecimiento de Don Juan, Don Gonzalo cae en insolvencia y se derrumba parcialmente la edificación, que no estaba concluida, causando daños a tercero, lo que acaece sin culpa del constructor ni del arquitecto.
Se solicita dictamen sobre los siguientes extremos:
- Derechos de los interesados en relación con el solar.
- Derechos de Don Diego en relación con las obras ya realizadas y la que falta por realizar.
- Responsabilidad por los daños del siniestro.
Juan Palao y Rosario Abellán están casados en régimen de gananciales, aunque sólo él trabaja, obteniendo unos ingresos medios netos por año de unos 15 millones de pesetas. Un buen día, Juan, sin consultar nada con su mujer se marcha al concesionario de automóviles Jaguar, con la intención de adquirir un vehículo Jaguar Sovereign, cuyo precio es de 15 millones de pesetas. A tal efecto se acuerda un contrato de venta a plazos intervenido por Notario, entregando en el acto 2 millones de pesetas, y obligándose a satisfacer el resto en cómodos plazos, si bien en el contrato se pactó una cláusula de vencimiento anticipado y automático del total de la obligación si se dejaban de satisfacer dos o mas plazos. Aquellos 2 millones de pesetas procedían de una cuenta corriente indistinta del matrimonio Palao-Abellán, sin que exista prueba alguna de la procedencia del dinero de aquélla.
Cuando ya han vencido tres plazos, el Sr. Palao no ha satisfecho ninguno de ellos. Ante tal situación, el acreedor interpone demanda ejecutiva.
Preguntas:
- El contrato celebrado por el Sr. Palao sin el consentimiento de su mujer, ¿es válido?.
- ¿El bien comprado tiene naturaleza privativa o ganancial?.
- ¿Responden directamente los bienes gananciales frente al acreedor?.
- ¿La deuda es de cargo de la sociedad de gananciales?
- ¿Qué acciones y procedimientos puede seguir el acreedor para cobrarse lo debido o para dejar sin efecto el contrato?.
Departamento de Derecho Civil: Curso de Doctorado
Don Juan, Doña Inés, Don Basilio y Don Eduardo, solteros y amigos constituyen el 2 de Enero de 1998 la sociedad X, SL. En escritura de constitución todos los socios apoderan al socio Don Juan para que durante el período anterior a la inscripción pueda vender:
- La finca urbana sita en Valladolid aportada a la sociedad.
- La finca urbana sita en Murcia, de 2.000 metros cuadrados, también aportada a la sociedad, siempre que sea por un precio no inferior a 15 millones de pesetas.
- Finca urbana de Zaragoza también aportada a la sociedad.
Ocurren los siguientes hechos:
- El 5 de enero de 1998 Inés tiene un accidente de esquí y muere instantáneamente.
- El 8 de enero de 1998 vende la primera de las fincas a la sociedad Pepa SA, por el precio de 5 millones de pesetas. Esta sociedad fue constituida por el capital mínimo legal y está representada por su única administradora, Pepa, habiéndose inscrito recientemente.
- El 20 de enero Don Basilio, que fue designado administrador único en escritura de constitución vende a Don Elías la primera de las fincas citadas, desconociendo la venta de Juan y el comprador inmediatamente presenta a inscripción en el Registro su adquisición, presentación que se realiza por fax. Un día después de la recepción del fax se presenta la escritura de compra del primer comprador.
- El 30 de enero Don Juan vende a Amada la segunda de las fincas citadas por 15 millones de pesetas de los que se entregan 5 en el acto y 10 aplazados para ser satisfechos en un año a partir de esa fecha. Se garantiza el pago del precio aplazado con condición resolutoria explícita.
- El 20 de febrero se presenta e inscribe la sociedad en el Registro Mercantil.
Ángel está casado en gananciales con Amalia. Tienen 8 hijos.
Ángel muere el 14 de agosto de 1984 sin haber otorgado testamento.
Uno de sus 8 hijos muere el 15 de abril de 1985, también sin haber otorgado testamento, soltero y sin descendientes.
La viuda de Ángel (que actualmente tiene 73 años) y sus otros 7 hijos acuden a la notaría de Vélez-Rubio (Almería) para hacer la partición de la herencia de Ángel, de la que solo forma parte un solar, privativo de Ángel, sobre el que se construyó durante el matrimonio una casa. El solar vale 61.904,25 euros y la casa 60.101,21 euros. El solar figura inscrito en el Registro de la Propiedad como privativo.
Andrés está casado con Justa. Tienen 4 hijos.
Andrés muere el 4 de julio de 1989 y Justa el 10 de octubre de 1999.
Uno de los hijos muere el 15 de marzo de 1994, sin haber otorgado testamento, dejando viuda y 4 hijos.
Andrés y Justa fallecen habiendo otorgado testamentos de idéntico contenido en el que legan el usufructo universal de su herencia a su cónyuge e instituyen herederos a sus hijos, ordenando que si alguno de los hijos no se conforma con lo dispuesto en el testamento perciba solo su legítima estricta, y si fuesen todos los que se opusieren será su cónyuge legatario del tercio libre en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota usufructuaria.
Los 3 hijos supervivientes de Andrés y Justa acuden a la notaría de Vélez-Rubio (Almería) para efectuar la partición de la herencia de sus padres, cuyo patrimonio ganancial incluía únicamente un piso (cuyo valor es de 70.000 euros) en la localidad de Vélez-Blanco.
María del Carmen Prieto Escudero. Febrero de 2001.
Don Blas, propietario de un edificio de cuatro plantas, destinado a aparcamiento de vehículos, lo arrienda, mediante contrato privado fechado el 1-7-1996 y liquidado en esa misma fecha, a Don Julio para que continúe la explotación durante diez años.
Don Julio, de vecindad catalana, casado en gananciales con Doña Ana, fallece el 1-6-1999. Conocedor de que tenía una enfermedad incurable que le produciría una pronta muerte, otorga testamento el 15-5-1999, en el que dispone:
- Reconoce a su esposa sus derechos hereditarios.
- Instituye herederos por iguales partes a sus hijos Cosme y Damián.
- Lega al hijo que espera de su compañera sentimental Doña Nuria (de vecindad catalana y separada de hecho de Don Bernardo) el arrendamiento de que es titular sobre el edificio destinado a plazas de aparcamiento.
- Designa beneficiaria del seguro de vida contratado con La Buena Estrella S.A. (muy cuantioso por cierto) y que había contratado poco después de contraer matrimonio con Doña Ana, a su citada compañera Doña Nuria.
Doña Ana quien ignoraba la existencia de Doña Nuria, desea que le sea adjudicada la explotación del edificio para plazas de aparcamiento en su lote en los gananciales.
Al fallecimiento de Don Julio, sus bienes son algunas fincas y su vivienda familiar de la que el fallecido era arrendatario por plazo de 15 años, según contrato concertado el 7 de abril de 1988.
Don Blas en escritura de 4-3-1998 vende a Don Justo y Doña Jovita, ambos de vecindad catalana y sometidos al régimen legal de separación absoluta de bienes un solar en Sabadell por precio de sesenta millones de pesetas. De dicha suma se entregan 30 millones y quedan aplazados otros 30 para ser pagados en un sólo plazo con vencimiento el 4-9-2000. El precio aplazado se representó por una letra de cambio, cuya numeración se hizo constar en la escritura. Los compradores adquirieron por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia.
Los cónyuges construyeron sobre el solar un edificio de tres plantas que dividieron en régimen de propiedad horizontal con tres departamentos independientes (uno por planta), que escrituraron el 4-8-1999.
En la misma fecha aportaron a la sociedad Familia Unida S.L. de la que son los únicos socios, junto con su hijo Daniel, de 7 años de edad, el departamento 1 (de la planta primera). Se hizo constar en el acta de junta que la misma tuvo carácter universal y que los restantes socios renunciaron a su derecho de asunción preferente.
También el mismo día compran en representación de su hijo una vivienda por precio de 10 millones de pesetas de los que pagan dos y retienen los otros ocho para realizar el pago del préstamo hipotecario que grava la finca por ese capital pendiente, subrogándose su representado en la responsabilidad personal y real derivada de la hipoteca.
El 4-8-1.999 don Justo muere en accidente de tráfico, en el que resultó con importantes lesiones su hijo Daniel.
Del testamento de Justo fechado el 4-1-1999 resulta:
- Que reconoce como propio a la hija de Doña Aurora (Rocío) que cuenta con 1 año de edad en la fecha del testamento.
- Que lega a la citada Rocío la participación que le corresponde en el departamento dos (el de la segunda planta).
- Que reconoce a su esposa los derechos hereditarios que le correspondan.
- Que designa heredero a su único hijo.
Suceden los siguientes hechos:
- Que Don Blas, soltero y de vecindad común, fallece en diciembre de 1.999. Había otorgado testamento en 1.992 en el que disponía: “Lego a mi sobrino A el dinero de que soy titular en cualquier cuenta de entidad de crédito o ahorro. Lego a mi sobrino B el solar de Sabadell. Instituyo heredero a mi sobrino C de mi piso en Madrid. Instituyo heredero a mi sobrino D en mi apartamento en Benidorm”. Al fallecimiento del causante le había premuerto su sobrino A y no hay en la herencia más bienes que los relacionados.
- Que antes de su fallecimiento había endosado la letra a Don Ginés.
- Que no se ha pagado el precio aplazado.
- Que Doña Jovita, como titular de la patria potestad, cobra de la Compañía de Seguros La Amparadora S.A., una indemnización por las lesiones causadas a su hijo por lo que renuncia al ejercicio de cualquier reclamación judicial o extrajudicial.
Don Toribio Degradable, falleció el 23 de febrero de 1982. Estaba casado, en segundas nupcias, con Doña Elpidia Triba, de quien no tuvo descendencia. De su primera esposa, Doña Brígida Lomismo (declarada fallecida en 1962) sí tuvo, en cambio, dos hijas: Patrocinio y Petronila.
En septiembre de 1980, Don Toribio, hombre previsor, aprovechando un viaje a la Puebla de Guadalupe, convenció a su esposa, para que otorgaran testamento (separadamente, claro está) ante el notario de dicha localidad cacereña.
Testamento de Don Toribio:
- Lega a su esposa, en pago de su cuota vidual usufructuaria y, en su caso, en cuanto al exceso, con cargo al tercio de libre disposición, el pleno dominio de la parte que, como ganancial, corresponda al testador, de la casa sita en el n°13 de la c/. del Gato Negro, en Salvertida.
- En el remanente de sus bienes instituye herederas, por dos partes iguales, a sus hijas Patrocinio y Petronila, a quienes sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes.
Testamento de Doña Elpidia:
- Lega a sus sobrinas, Casiopea y Melopea Tones, la nuda propiedad consolidable de la parte que, como ganancial, corresponda a la testadora, de la casa sita en el n°13 de la c/. del Gato Negro, en Salvertida, cuyo usufructo universal lega a su esposo Don Toribio.
- En el remanente, instituye heredero universal a su citado esposo, Don Toribio.
Años después, el día 7 de Junio de 1993, fallece Doña Elpidia.
Tras estos antecedentes, Gertrudis Pensada, apoderada de un alto cargo del Ministerio del Interior, que se ha encaprichado con la casa de la c/. Gato Negro, n°13, de Salvertida, se desplaza hasta el pueblo y llega a un acuerdo con Patrocinio y Petronila. Acto seguido van a ver al notario, para que prepare la escritura de compraventa, procurándole los siguientes datos:
- Certificados de fallecimiento de Toribio y Elpidia, del Registro de Actos de Última Voluntad y copias autorizadas de sus respectivos testamentos. No se ha hecho hasta el momento, ninguna operación particional.
- Escritura de la casa (cuando la compraron los causantes) que es el único bien relicto por Toribio y Elpidia.
- Certificado de defunción de Melopea Tones, fallecida intestada, soltera y sin descendientes (se acompaña certificación negativa del Registro de Actos de Ultima Voluntad) el día 18 de Mayo de 1994, a consecuencia de un coma etílico.
Dictamen número 27
Juan, viudo de Doña Luisa, fallece el 5 de marzo de 2001 bajo testamento otorgado unos días antes en el que dispone:
- Reconoce a su único hijo, Don Balduino, su legítima estricta, si bien manifiesta que ya ha entregado en vida bienes suficientes al instituido para cubrirla.
- Instituye herederos a sus nietos Don Anselmo, Don Cecilio y Don Daniel todos ellos hijos de Balduino y a los demás hijos que su hijo Balduino pueda tener.
- Prelega a su nieto Anselmo la explotación de negocio, de la que es titular consistente en un negocio de parking instalado sobre un sótano-local del que el causante es arrendatario hasta el año 2010.
- Lega a su sobrino Félix la finca urbana sita en Valladolid a condición de que termine la carrera de derecho en los próximos tres años.
- Lega a su sobrina Ana la finca en Totana si bien con la condición de que no contraiga matrimonio con Don Elías.
- Designa beneficiaria de su seguro de vida a su compañera de hecho Doña Lola con la que ha pasado momentos inolvidables, y ordenando que sea modificada la designación del beneficiario que se realizó en la póliza de seguro.
- En caso de premoriencia o incapacidad de cada uno de los herederos o legatarios instituidos les sustituyen por sus respectivos descendientes por estirpes
Dictamen número 28
Don Antonio fallece en 1990, bajo testamento abierto en el que tenía establecido lo siguiente:
- Lego a mi esposa Basilia el usufructo universal y sin fianza de mi herencia, con carácter vitalicio.
- Lego a mis tres hijos Carlos, Dionisio, y Emilio, como mejora, el local comercial que tengo en el número 14 de la calle Oscar Esplá en Alicante.
- A mis nietos, hijos de mi bien amado hijo Federico, les lego mi casa en Benidorm, en atención a que son quienes vienen a verme en verano y con la condición de que cuiden a su padre, mientras viva.
- En el resto instituyo herederos por partes iguales a mis seis hijos Carlos, Dionisio, Emilio, Federico, Gilda y Honorio.
- Nombro albacea y contador partidor de mi herencia a mi hermano José.
Al fallecimiento de Antonio, le sobrevivieron su esposa Basilia y sus hijos Dionisio, Emilio, Federico y Honorio, todos mayores de edad, salvo el primero que tenía sólo 10 años. Carlos había fallecido antes que el testador, soltero y sin descendientes y en cuanto a Gilda, había muerto antes teniendo un sólo hijo, ya mayor de edad, llamado Juan. Honorio había sido incapacitado y al estar casado, no se había prorrogado la patria potestad, sino que se había nombrado tutor a su hermano Federico.
Al fallecimiento del testador, quedan los siguientes bienes:
- El local de la calle Oscar Esplá, que había adquirido el causante por herencia de su padre.
- La casa de Benidorm, también privativa del mismo.
- Una finca rústica en el Bacarot en Alicante, de índole ganancial sobre la que el causante y su esposa habían establecido un derecho real de opción de compra, debidamente inscrito, a favor de Ramón, y cuyo plazo de ejercicio había vencido ya en el año 1.987, sin que en el Registro constara el ejercicio de la opción por éste.
- Y un chalet ganancial en la Malvarrosa en la Bahía de Cádiz, sito en una zona no urbanizable, del que todavía faltaba por pagar 10.000.000 de pesetas, y cuyo precio aplazado estaba garantizado por una condición resolutoria a favor del vendedor José María, también debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
El contador José y la esposa del causante Basilia, formalizan la escritura de partición de herencia, en unión del defensor judicial Alberto, que había sido nombrado al mismo tiempo para el menor Dionisio y para el incapacitado Honorio, y proceden a liquidar los gananciales, entregar los dos legados ordenados por el causante y formalizar la herencia.
La viuda se adjudica en pago de sus gananciales y de su legado usufructuario, el chalet en la playa de San Juan.
El legado del inmueble en Oscar Esplá se entrega por el contador a Dionisio, representado por su defensor, ya que Emilio había renunciado al mismo en escritura pública.
En cuanto al legado de la casa de Benidorm, se entrega por el contador a Hugo y Julio únicos hijos de Federico, quienes no viven con él y no le cuidan, y tan sólo le pagan una asistenta que va a hacerle la comida.
Y finalmente el terreno de Bacarot y el chalet de la Malvarrosa se adjudican a Dionisio, Emilio, Federico, Juan y Honorio, por partes iguales.
Dicha escritura, tras pagar el impuesto se inscribe en el Registro de la Propiedad.
Poco después ocurren los siguientes hechos:
- Federico que no ha intervenido en la escritura de partición y entrega de legados, no está de acuerdo con la adjudicación del local en Oscar Esplá a favor de Dionisio, ya que cree tener derecho sobre el mismo y se propone interponer una reclamación judicial contra ello, a cuyo efecto ya ha realizado el correspondiente requerimiento notarial al mismo.
- El chalet de la Playa de la Malvarrosa es embargado por la Sociedad Caimán, ante el impago de una letra por Basilia, pero ésta de mutuo acuerdo con José María, y una vez impagado el precio aplazado, resuelve de mutuo acuerdo con éste la compraventa, reinscribiéndose la finca a su nombre y solicitando la cancelación del embargo posterior.
- Más tarde José María vende la finca a una Sociedad Anónima española Liberté S.A., con participación mayoritaria francesa, superior al 75%, y cuyo objeto es la adquisición de inmuebles, aunque en los estatutos se establece que para la compra de terrenos o fincas se precisa autorización de la Junta General. La escritura de compraventa la firma el Administrador de la Sociedad, manifestando que ya aportará el certificado del acuerdo de la junta, todavía no convocada, exhibiendo al efecto al notario la verificación y el certificado de aportación dineraria exterior.
- En cuanto a la finca de Bacarot es vendida, previas las autorizaciones necesarias a una sociedad española constituida en escritura, pero pendiente de inscripción, firmando el administrador que no está especialmente autorizado para ello en el acto constitutivo, y siendo el objeto social la fabricación de quesos. En la escritura se solicita la cancelación de la opción de compra, por haber transcurrido el plazo de ejercicio, sin que en el mismo haya sido ejercitado por el optante.
- Poco tiempo después aparece éste con una escritura de 1.986, de la que resulta que había ejercitado el derecho de opción, aunque no lo había inscrito en el Registro.
Los interesados acuden al Notario para que emita dictamen sobre los problemas planteados y las acciones que pueden ejercitar los distintos interesados.
Alicante 10 de Febrero de 1991
En el año 1986 Don Javier otorgó escritura de donación a las Hermanas de la Caridad de un solar en Alagón, siendo las cláusulas de la escritura de donación las siguientes:
PRIMERA.- Don Javier dona, en pleno dominio a las Hermanas de la Caridad la finca descrita en la exposición, para construir sobre ella un edificio que habrá de destinarse a Asilo de Ancianos, de suerte que, de no cumplirse tal destino antes de finalizar el año 1988, la donación quedará ineficaz y la finca revertirá al donante si sobrevive. En caso de haber fallecido éste y supuesto dicho incumplimiento, pasará la finca a su hermana Pilar, con obligación por parte de Pilar de conservarla y ser transmitida, fallecida la propia Pilar a su hija María, sustituida María, en su caso, por los hijos matrimoniales que tenga con su esposo José.
SEGUNDA.- Las Hermanas de la Caridad aceptan en todas sus partes la donación formalizada.
Dicha escritura de donación, por razones que se ignoran, no ha sido presentada aún para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
Las hermanas de la Caridad donatarias, mucho antes de finalizar el año 1988 construyeron sobre el indicado solar el edificio previsto y lo destinaron efectivamente a asilo de ancianos; pero en el año 1996, considerando las Hermanas de la Caridad insuficiente para su destino el edificio construido, adquirieron otro más adecuado para dicha finalidad establecida por el donante, destinando, en efecto, este nuevo edificio adquirido a Asilo de Ancianos, procediendo seguidamente a vender a Don Simón la finca adquirida por la donación con el edificio en ella construido, haciendo constar las Hermanas de la Caridad en la escritura de venta que, para mejor cumplimiento de la finalidad establecida por el donante, habían sustituido tal finca por la adquirida ese mismo año.
Don Javier falleció el año 1995, soltero, abintestato, sin descendientes ni ascendientes, sobreviviéndole sus dos hermanas Pilar y Cristina.
A primeros de enero de 1997 fallecen en accidente de tráfico, a la vez, Pilar y Maria, y varias horas después fallece Pablo, de dos años de edad, único hijo de Maria y de su esposo José. Ambas fallecieron intestadas.
El año 1988, Don Antonio donó a su hijo Don José, un solar y una finca rustica, ambas en Santa Eulalia, reservándose el donante la facultad de disponer sobre el solar, haciéndose constar así en el Registro de la Propiedad.
El año 1994, Don Antonio y sus tres hijos José, Jacinto y Jacobo constituyen la entidad mercantil LA LIOSA, SL. aportando José el solar de Santa Eulalia, sobre el cual construye la sociedad un edificio integrado por local en planta baja y tres pisos altos. El administrador único de la sociedad, Don Antonio, formaliza la correspondiente escritura de obra nueva y división horizontal.
El día 1 de Marzo de 1995 Don Antonio, en representación de LA LIOSA, SL. formaliza los siguientes negocios:
- Arrienda el local de la planta baja, por una renta muy baja a Jacinta, esposa de Jacinto, y con pacto de prórroga forzosa a voluntad de la arrendataria y ello en documento privado.
- ende en documento privado el piso 1° a Jacoba, por precio de diez millones de pesetas del cual seis millones se pagaron al contado y el resto se aplazaron hasta el día 1 de abril de 1997. Jacoba fallece el día 2 de enero de 1997, abintestato, en estado de casada con Jacobo y con un hijo de 7 años, Jacobín.
- Concede un derecho de opción de compra sobre el piso 2° a Eustaquio en documento privado y para ser ejercitado por el precio de doce millones de pesetas antes del día 1 de Abril de 1997. Eustaquio fallece, dejando a su esposa Eustaquia en cinta, el día 1 de Febrero de 1997 bajo testamento en el que instituye heredera universal a su esposa.
- Hipoteca el piso 3° para garantizar un préstamo del Banco X a favor de LA LIOSA SL. por importe de veinte millones de pesetas. La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 1997.
En Febrero de 1997 LA LIOSA SL. es declarada en quiebra retrotrayéndose los efectos al 15 de Enero de 1997. Y pocos días después aparece una sociedad muy interesada en comprar el edificio en Santa Eulalia siempre que se le garantice que no habrá problemas jurídicos tras la adquisición.
La misma sociedad está también muy interesada en comprar la finca rustica de Santa Eulalia, cuya situación jurídica es la siguiente:
- Anotación de embargo letra A, de fecha 21 de Enero de 1997, derivada de un préstamo del Banco X a favor de Don José, por importe de dos millones de pesetas, formalizada en escritura de 2 de enero de 1993. La fecha de la diligencia de embargo es de 18 de Enero de 1997.
- Anotación de embargo letra B, de fecha 22 de enero de 1997, derivada de un préstamo del Banco Z a favor de Don José, por importe de tres millones de pesetas, formalizado en escritura de 5 de Enero de 1994. La fecha de la diligencia de embargo es de 2 de Enero de 1997.
El día 10 de Enero de 1997 Don José hipotecó la finca en garantía de un préstamo de diez millones de pesetas, concedido por el Banco T. La escritura se presentó al Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 1997.
El día 15 de enero de 1997 Don José concedió derecho de opción de compra a favor de Zoroastro por precio de doce millones de pesetas y plazo hasta el 15 de Enero de 1998. La escritura pública se presentó al Registro de la Propiedad el día 23 de Enero de 1997.
Todas las personas referidas son de vecindad común, mayores de edad, salvo que se indique lo contrario, y los matrimonios sujetos al régimen de gananciales.
Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos con relación a los bienes y negocios planteados. Además Don Antonio manifiesta que la superficie del solar de Santa Eulalia es de dos mil metros cuadrados, y dado que la construcción ocupa mil metros cuadrados, pretende segregar la parte no construida y disponer de ella.
Honorio Romero Herrero. Zaragoza, 3 de Marzo de 1997
Nota: Este supuesto de hecho para dictamen es Anónimo. Tal vez sea un caso real de oposiciones. En principio yo lo tenía clasificado como un dictamen de MAC, pero yo diría que no lo es. Tal vez sea de Llagaria. Diría que lo hice (puede que más de una vez), parece clásico y puede incluso que repita nombre de otros supuestos de hecho. Si algún día aparece alguna corrección, la añadiríamos.
Antonio y Berta, casados en régimen de gananciales, otorgaron sendos testamentos abiertos, el día 3 de diciembre de 1970, en los que, entre otras cláusulas, ordenaron el siguiente legado, idéntico en los dos testamentos:
“Lega a su cónyuge, que percibirá en usufructo vitalicio solamente, la participación del otorgante en la casa sita en Plasencia, con sus muebles y ajuar, y la huerta contigua a la casa. El cónyuge legatario disfrutará de estos bienes mientras viviere y a su defunción corresponderán a todos los herederos del otorgante según se dirá a continuación. Al fallecimiento del otorgante, el legado de la casa se causará en pleno dominio a favor de los legatarios, pero respecto del legado de la huerta corresponderá el usufructo vitalicio a María y Carlota, de modo que a la defunción de éstas, su participación en el legado de la huerta corresponderá a sus respectivos hijos y, en defecto de ellos, la participación de la finada legataria corresponderá a la otra colegataria o a sus hijos y a los demás herederos del otorgante o a los hijos de los mismos en su representación”.
Don Antonio falleció en 1971, dejando como herederos a sus hijos Juan, Rafael, Guillermo, Emilia, Socorro, y los hijos de su hija premuerta Paz, llamados José y Lucia.
Berta falleció en 1974, dejando los mismos herederos que su esposo.
María falleció en 1980 y Carlota el 15 de octubre de 1995. Ambas fallecieron solteras y sin descendientes.
Al 15 de octubre de 1995 todos los hijos de Antonio y Berta han fallecido, dejando cada uno de ellos un hijo. Incluso ha fallecido también Javier, hijo único de Juan, es decir, nieto de Antonio y Berta, dejando el citado Javier una hija llamada Esperanza, que tiene actualmente 15 años de edad.
En 1968 Maribel, casada con Juan, en gananciales compró en escritura pública un apartamento en Torremolinos, compareciendo su esposo para reconocer el carácter privativo de la compra realizada por la esposa. Posteriormente, en 1982, Maribel compró un olivar en Jaén, compareciendo igualmente su esposo a los solos efectos de reconocer el carácter privativo de esta segunda compra.
Al fallecimiento de Juan, Maribel comunicó a su único hijo, Javier, la improcedencia de efectuar partición hereditaria por no existir ningún bien ganancial ni privativo de Juan.
En 1982, Guillermo, casado con Matilde, en régimen de gananciales, prestó a su hijo Felipe, diez millones de pesetas.
En 1986, estando casado Felipe con Patricia, Guillermo le condonó la deuda gratuitamente, liberándole de su obligación de restitución. Igualmente en 1986, Guillermo y Matilde donaron a su otro hijo, Bernardo, la suma de diez millones de pesetas. Bernardo estaba casado con Felisa.
Al día de hoy no solo ha fallecido Guillermo sino también Felipe y Bernardo. Guillermo falleció dejando viuda y un hijo, Tomás. Felipe y Bernardo han fallecido sin posteridad.
A Tomás, en 1986, sus padres le donaron un piso en Valencia, ganancial de los donantes, reservándose la facultad de disponer del 99% del piso, conforme al artículo 639 del Código Civil, y estableciendo, al amparo del artículo 641 del mismo Código, un derecho de reversión a favor de los donantes para el caso de que el donatario les premuriese.
Tomás, que vive en Madrid, ha alquilado el piso de Valencia a Pilar, para domicilio de ésta y con contrato de 1 de febrero de 1993. Tomás se está viendo presionado por su acreedor, Calixto, y tiene pensado liquidar su deuda mediante la dación en pago del piso al acreedor.
Se solicita dictamen sobre los distintos problemas que se derivan de los hechos expuestos y, especialmente, sobre las siguientes cuestiones:
- Determinación de los legatarios favorecidos por al legado de la huerta de Plasencia.
- Posibles derechos hereditarios causados al fallecimiento de Juan.
- Validez y eficacia de la condonación de la deuda realizada por Guillermo y de la donación del metálico.
- Titularidad actual del piso de Valencia y posibilidad de que Tomás lleve a cabo la dación en pago proyectada.
Finalmente ha de tenerse en cuenta que: todos los interesados son de vecindad común, y mayores de edad, salvo Esperanza; que no se plantean problemas de legítimas y que el supuesto de hecho está redactado en noviembre de 1995.
Dictamen Alfonso Ventoso-4: Antonio y Berta (NO ESTOY SEGURO AL 100% PERO CREO QUE ESTAS SON LAS NOTAS DE LA CORRECCIÓN)
- Legados de gananciales antes del 81 y después.
- Cuidado con el 769.
- Aplicación retroactiva del 1324. Ver tema. Sobre el 1324 se dijo: que la confesión de privaticidad no constituye una donación, pero se trata como tal y por ello si se prueba que es donación se aplicará el 1324 (con las consecuencias que ahora veremos) y no siendo así pues no lo aplicaremos. El que ha de demostrar que la confesión es verdadera es el beneficiario. El legitimario al impugnar, si se demuestra que la confesión no era verdadera, hace que el valor del bien privativo por confesión se incluya en el patrimonio del confesante para el cálculo de legítimas, pues aunque el bien confesado privativo conserva su condición su valor (o la mitad de su valor si resulta que era ganancial. Esto según JL no está claro, así que comentar) ha de ser tenido en cuenta a los efectos citados y por ello si con lo que hay en la herencia puedo pagar a los legitimarios pues no problema, pero si no puedo habrá que llevar a cabo una reducción por inoficiosidad. Si la confesión es falsa y no hay perjuicio para los legitimarios estaremos ante una simple donación a favor del cónyuge de carácter oficioso. Recuerda que la confesión falsa perjudica a los herederos voluntarios.
- El 812 y el metálico.
- El 812 y los gananciales. La teoría buena según Ventoso es la que sostiene que revierte la mitad de lo donado.
- La donación de bienes gananciales.
- Teorías sobre la naturaleza de los gananciales: efectos. La tesis clásica es mayoritaria doctrinalmente y la sostiene la DG.
- 639 y 641.
- El 641 y los gananciales. ¿Con carácter vuelve lo donado a los cónyuges?, ¿quid iuris si alguno ha fallecido?.
- ¿Qué es una cesión solutoria?
- El hijo de familia y el 1824.
- La donación de un bien ganancial mediante consentimientos sucesivos.
- Para Ventoso si donas dinero, y compra el donatario un piso, no revierte el piso, solo el dinero, salvo que claramente sea posible determinar que el piso se compró mediante el dinero donado. Estamos en el 812 (y tal vez en el 641).
- ¿Cabe la ratificación de una condonación efectuada por un cónyuge ganancial sin el consentimiento del otro tras la muerte del condonante?. Es posible que si, pero tal vez debamos negarla por perjuicio a los legitimarios y tal vez a los acreedores. Comentar y relacionar con la donación.
- Donación con reserva del 99 % y con reversión. La admitimos porque mejor es el 1% y el disfrute que nada, y además porque puede que la reversión no se produzca (argumentos de Victoria, creo).
- El 1046 versus 812-639 y 641.
- Si dono con reserva de la facultad de disponer, y resulta que el donatario arrendó, ¿qué ocurre cuando dispongo?. Y si doné con reversión, y revierte, ¿qué?. Comentar, porque no me enteré.
- Tormenta de preguntas: 1.-¿El donante con facultad de disponer puede vender con pacto de retro?, pues parece que no por fraude (dice hoy Sergio). 2.- Si dono finca privativa con reserva, ¿puedo vender a mi cónyuge?; pues tengo anotadas varias cosas que ahora no entiendo, de hecho no entiendo ni la pregunta. Sergio me lo aclara con una pregunta ¿el donante con reserva puede recuperar la finca para sí?, pues parece que no, y por tanto, ¿puede recuperarla para la SG?. Pues Ventoso dijo que si compraba con privativo no problema, pero si problema en caso de dinero ganancial o confesado privativo. 3.- ¿Es posible donar una finca ganancial y que solo uno de los cónyuges se reserve la facultad de disponer?. Improvisando dijo Ventoso que nos encontraríamos ante una especie de poder que permite disponer a un cónyuge sin el consentimiento del otro; también dijo que si uno ha muerto no podrá ya disponer el otro (será por revocación del poder). 4.- ¿Se puede transmitir la facultad de disponer?. 5.- ¿Se puede vender con reserva de la facultad de disponer? y 6.- ¿Me puedo imponer a mí mismo una prohibición de disponer?
- TERMINADO EN MADRID A 22 de marzo de 2002.
Don Ginés fallece el 1 de enero de 2000, sujeto a derecho común y casado en gananciales con doña Heliodora.
Había otorgado testamento unos meses antes de su fallecimiento en el que dispuso:
- Lego a mi hijo Antonio un solar en Santander, adquirido por don Ginés por herencia paterna.
- Lego a mi hijo Benito una séptima parte de mi herencia.
- Instituyo a mis hijas Dionisia y Donata en su legítima estricta.
- En el remanente instituyo herederas a mis hijas Eusebia, Facunda y Gumersinda en la proporción de una séptima parte para Eusebia, dos séptimas partes para Facunda y el resto para Gumersinda.
- Lego a mi esposa como pago de su legítima un solar en Valencia.
- Sustituyo a todos los herederos y legatarios instituidos vulgarmente por sus descendientes respectivos y en defecto de descendientes sustituyo a todos los nombrados por mi hija Gumersinda.
Al fallecimiento del causante y para la práctica de la partición han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:
- Que el 20 de enero de 2000, doña Gumersinda, vendió a su madre doña Heliodora, mediante escritura pública, su derecho hereditario por precio de 50.000.000 de pesetas que recibió en metálico.
- Que el 1 de marzo de 2000, falleció doña Eusebia casada con don Eusebio y con dos hijos llamados Juan y José. El citado Juan había fallecido a su vez el 1 de febrero de 2000, casado con doña Juanita y sin descendientes. Don José, casado con Doña Amada, tras el fallecimiento de su único hijo Don Felipe ocurrido el 1 de febrero de 2000, otorga escritura el 1 de abril de 2000 en la que renunció a la herencia de su madre doña Eusebia.
- Que al fallecimiento de Ginés y entre los bienes hereditarios existe una casa sita en el Paseo Marítimo de Valencia en la que su hijo Benito tenía establecido su domicilio familiar. Benito no pagaba renta alguna por la ocupación de la vivienda que tenía por tolerancia de sus padres. Días antes del fallecimiento de su padre don Benito y su esposa doña Sisebuta habían obtenido sentencia firme de separación personal en cuyo convenio el Juez atribuyó a la esposa y a su pequeño hijo el uso de la vivienda familiar.
- Que doña Facunda renuncia con fecha 10 de Abril de 2000 a la herencia de su padre. Dicha señora casada con Don Facundo había tenido con dicho señor un hijo llamado Don Facundo Júnior quien inesperadamente había fallecido el 1 de febrero de 2000.
- Que don Antonio, soltero y sin descendencia, falleció intestado el 7 de diciembre de 1999. Pocos meses antes había recibido de su padre donación de un piso, heredado por el donante de sus padres, sito en Benidorm. El donante se había reservado para sí y su cónyuge la facultad de disponer conjuntamente con su cónyuge citado, o exclusivamente el sobreviviente y por actos intervivos, en caso de necesidad apreciada por el disponente de la finca donada. En la escritura, junto al donatario que aceptó, el donante compareció en representación como mandatario verbal de su citada esposa.
El 8 de enero de 1997 Arsenio y Vanesa, matrimonio gallego afincado en Betanzos, adquirieron a Fernando, hábil negociador de Santiago, un derecho de opción de compra por tres meses sobre una finca rústica llamada La Productiva en una parroquia de Betanzos. Para el ejercicio de la opción se pactó que el vendedor daría un poder irrevocable a los compradores; y efectivamente el mismo día el vendedor otorgó la escritura de poder, con facultades suficientes, incluso para autocontratar, entregando la copia autorizada a los compradores.
El 10 de febrero de 1997, Fernando compareció ante un Notario de Santiago y otorgó escritura de revocación del mencionado poder, requiriendo al Notario para notificar dicha revocación en el domicilio de los apoderados, a través de Notario competente para actuar en dicho domicilio, notificación que efectivamente se produjo el día a 15 de febrero de 1997. Pero Arsenio, que algo se temía, otorgó el l2 de febrero de 1997 escritura de compra de la finca, manifestando haber satisfecho el precio con anterioridad. Lo cierto es que en el contrato de opción se había pactado como precio de la venta la cantidad de ocho millones de pesetas, a pagar en la fecha del otorgamiento de la escritura de venta, mediante ingreso en una cuenta bancaria designada al efecto. En lugar de ello el 28 de febrero Arsenio fue a ver a Fernando y le entregó un cheque por el precio convenido, que Fernando recibió.
En mayo de 1997, Arsenio y Vanesa decidieron emprender un negocio inmobiliario y comenzaron por constituir una sociedad denominada Promociones Deportivas SL, con un capital de quinientas mil pesetas, que aportaron en metálico, suscribiendo ambos todas las participaciones sociales conjuntamente con carácter ganancial y designándose Administradores mancomunados los dos socios.
Aprovechando la visita a la Notaría ambos cónyuges otorgaron sendos testamentos en los cuales se legaron recíprocamente el usufructo universal de su herencia e instituyeron herederos por partes iguales a sus tres hijos Fran, Adolfo y Robertito. Además Arsenio legó a Robertito una pequeña embarcación de recreo con motor llamada Piraña, que Arsenio había comprado y utilizaba frecuentemente para ir a pescar.
Seguidamente Arsenio obtuvo de un Banco un préstamo personal de cinco millones de pesetas, montó una lujosa oficina en La Coruña en un local arrendado, contrató una secretaria y adquirió los necesarios equipos informáticos, fotocopiadora y un coche, todo a crédito. Pasados algunos meses, las cuotas del préstamo, la renta del local, el sueldo de la secretaria y las letras se iban acumulando impagadas.
Como Arsenio tenía la virtud de adelantarse a los acontecimientos, la sociedad acordó ampliar el capital en ocho millones de pesetas, mediante la aportación de la finca La Productiva por ese valor, adjudicándose a cada uno de los dos socios la mitad de las nuevas participaciones.
En noviembre de 1997, los dos administradores mancomunados otorgan un poder general de representación de la sociedad a favor de Arsenio, que se inscribe en el Registro Mercantil. Haciendo uso de dicho poder, Arsenio segregó una parcela de mil quinientos metros de la finca La Productiva, que en la misma escritura vendió a Fran, su hijo mayor; a pesar de las dudas del Notario autorizante, no se obtuvo ninguna licencia municipal de división de terrenos y además Fran no pagó nada por la finca. Fran, no obstante, inscribió su título en el Registro de la Propiedad y el 15 de diciembre de 1997 vendió la parcela a su hermano menor Robertito, que también inscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad.
Entre tanto, todos los acreedores iniciaron reclamaciones judiciales de sus créditos, siguiéndose todos los procedimientos en rebeldía del demandado Arsenio. En diciembre de 1997 el Juzgado de Betanzos libra mandamiento de embargo de todos los bienes del deudor, que no llegó a anotarse en al Registro.
En enero de 1998, Arsenio efectuó, utilizando el poder que se le había otorgado, sucesivas segregaciones de parcelas de cinco mil metros cada una de la finca La Productiva y subsiguientes ventas a sus amigos Benigno, Carlos, Daniel y Gerardo, por precio cierto que el propio Arsenio cobró. Todos los adquirentes inscribieron sus compras en el Registro de la Propiedad.
En febrero, un amigo de Arsenio llamado Leopoldo le pidió prestada la embarcación Piraña para hacer relaciones públicas; y para que la ostentación fuese verosímil tramitaron ante la Capitanía del Puerto la transferencia de propiedad de la embarcación, firmando para ello un documento privado de compraventa.
Como Vanesa no recibía mucha información sobre las operaciones de la empresa, se negó a celebrar una Junta Universal para aprobar las cuentas anuales y a firmar la convocatoria de una Junta General, solicitando de Arsenio la disolución de la sociedad, advirtiéndole de que no hiciera uso del poder.
En junio de 1998, el Juzgado decretó la quiebra de la sociedad, fijando como fecha de retroacción de los efectos la del primero de junio de l997.
Presa del stress, al enterarse de 1a quiebra, Arsenio sufrió un infarto que le produjo la muerte, falleciendo al día siguiente Vanesa del disgusto. En el domicilio de Robertito apareció casualmente meses después un papel escrito a mano por Vanesa y firmado, con fecha del día del fallecimiento de Arsenio, en el que hacía constar que el dinero con que se compró la finca La Productiva le había sido donado a Arsenio por sus padres y que era su voluntad que la parcela de mil quinientos metros segregada de dicha finca fuera para su hermano Victorino.
El día 27 de enero de 1983, don José Gómez Buezas (separado de hecho de su cónyuge) avaló una letra de cambio aceptada por la sociedad Beltrán Gómez S.A., que resultó impagada a su vencimiento, el día 27 de abril de 1983, efectuándose al efecto el oportuno protesto. El tenedor de la letra, Banco Zaragozano, S.A., presentó demanda ejecutiva contra el aceptante y el avalista, notificándole la demanda a la esposa del avalista a los efectos del art. 144 RH, y trabando embargo a continuación (el día 6 de octubre de 1983) sobre siete de las 14 partes indivisas de una finca, pertenecientes a la sociedad de gananciales del avalista y su esposa, traba que se inscribe en el Registro de la Propiedad el día 15 de octubre de 1983.
Entre tanto, el avalista y su esposa se encontraban en trámites de separación, siendo definitiva la misma en virtud de Sentencia de 26 de septiembre de 1983, firme desde el día 21 de octubre del mismo año. En la citada sentencia fue aprobado judicialmente el convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio, entre cuyas medidas se encontraba la liquidación de la sociedad de gananciales, de la que resultaba la adjudicación a la esposa de las siete partes indivisas de la finca rústica, quedando el marido como propietario de 5.067 acciones de la sociedad Hijos de Beltrán Gómez, S.A., así como de otros bienes.
En representación de la citada esposa, doña Juana Maria Sánchez, se interpuso demanda de tercería de dominio con relación a las citadas cuotas de la finca rústica embargada, contra el Banco Zaragozano S.A., don José Gómez Buezas y contra Hijos de Beltrán Gómez S.A., alegando la privatividad del bien embargado. Los demandados don José Gómez Buezas e Hijos de Beltrán Gómez, S.A., al no comparecer fueron declarados en rebeldía, compareciendo exclusivamente el otro demandado, que se opuso, alegando el carácter ganancial de la deuda contraída por el esposo antes de la disolución del consorcio por virtud de la separación matrimonial de los cónyuges; indicando además que, si bien la traba se había practicado con posterioridad a la fecha de la sentencia de separación, no constaba la liquidación y adjudicación en el Registro de la Propiedad, alegándose igualmente la improcedencia de la tercería de dominio, dado que ésta había sido interpuesta por quien también era parte en el procedimiento ejecutivo.
- ¿La declaración cambiaria de aval es válida o no?.
- ¿La deuda es privativa o ganancial? ¿Influye sobre ello la situación de separación de hecho de los cónyuges?
- ¿Si fuera ganancial, pueden los acreedores del presente caso embargar en el juicio ejecutivo bienes gananciales? ¿En qué condiciones? ¿Y si la deuda fuera privativa?
- ¿La disolución del régimen matrimonial puede perjudicar al Banco Zaragozano S.A.?
Don Juan Morales Rodríguez, soltero, compró en 1982 un piso en escritura pública, obteniendo para su pago un préstamo hipotecario del Banco Exprimidor.
Poco tiempo después abrió dos cuentas corrientes bancarias en el Banco Central y en el Banco Bilbao Vizcaya. En cada una de ellas aparecía respectivamente como titular indistinta cada una de sus dos hermanas.
Don Juan trabajaba en la empresa Gillette Española, S.A., que tenía concertado un seguro colectivo a favor de sus trabajadores para el caso de fallecimiento, concediendo a cada trabajador la facultad de designar el beneficiario del seguro. Don Juan Morales designó como beneficiarias a sus dos hermanas y a su madre, aproximadamente en los primeros meses de 1988.
El 18 de octubre de 1988 don Juan contrajo matrimonio con doña Encarnación Amorós Vigueras, matrimonio que se disolvió por el fallecimiento del primero el 1 de marzo de 1989.
El señor Morales falleció intestado, resultando, por tanto, única heredera su madre, doña Filomena Rodríguez Fernández, y usufructuaria del tercio, su viuda.
Doña Filomena promovió juicio de testamentaría a fin de que se practicase la división de la herencia de su finado hijo. Convocada la Junta de interesados, la viuda doña Encarnación Amorós manifestó discrepancias esenciales con el inventario, entendiendo que todas la cuestiones que al efecto planteaba debían solventarse en el juicio declarativo correspondiente. El Juzgado así lo acordó, suspendiendo el juicio voluntario de testamentaría.
Doña Encarnación Amorós demandó a doña Filomena Rodríguez y a las hermanas del finado, doña Francisca y doña María Morales Rodríguez, solicitando lo siguiente:
- Que se declarara la cotitularidad de la sociedad de gananciales sobre la vivienda adquirida por don Juan, en la cuota correspondiente a la parte del préstamo satisfecha durante la vigencia del matrimonio, por haber sido aquélla la vivienda habitual de los cónyuges.
- La devolución del capital del seguro de vida recibido por la madre y las dos hermanas del fallecido. La designación se hizo antes de contraer matrimonio, pero una vez contraído aquél estaba obligado a contar con la esposa para seguir manteniendo la designación.
XVII.- Al hilo del anterior recuerdo me viene a la cabeza otra historia. La preocupación por un eventual Dictamen sobre colación como el que hubo para uno de los dos Tribunales en Sevilla en la convocatoria 96-97. Volvíamos locos a Alfonso Ventoso Escribano, que accedió a hacernos un “Especial COLACIÓN”. Era un dictamen muy sencillo en base al supuesto de las oposiciones de Valladolid de 1954. Junto al supuesto de hecho, un poco de cachondeito para animar el asunto como podéis ver en el texto que sigue.
BIENVENIDOS A LA FIESTA DE LA COLACIÓN. GRATIS TOTAL. INCLUYE BARRA LIBRE DE LEGADOS Y DONACIONES. DJ’S INVITADOS: PPLU “GRAN MAESTRO COLACIONADOR OF MAGALLÓN”, TORRENTE “GRAN MAESTRO COMPUTADOR, IMPUTADOR Y REDUCTOR OF MURCIA” Y MALAGUITA “JURIDIC MACHINE OF CASTELLDEFELS”. ¡¡¡GUUAUUUUUU!!!!
MADRID 25 DE MAYO DE 2002
Antonio viudo desde hace un año, tiene cinco hijos habidos de su único matrimonio con Blasa: Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián.
El 4 de septiembre de 1975, con ocasión del matrimonio de su hija, le donó una finca rústica, que había adquirido por herencia de su padre, valorada en 1.500.000 de pesetas, eximiéndole expresamente de la obligación de colacionar.
Con fecha 2 de marzo de 1994 donó a su hijo Benito una casa, que también había heredado de su padre, valorada en 2.000.000 de pesetas y en concepto de mejora. Antonio falleció el día 3 mayo de 2001 bajo testamento otorgado el 23 de enero de 2000, en el que dispuso lo siguiente:
- Revoco expresamente las mejoras ordenadas con anterioridad a este acto;
- Mejoro a mi hijo Carlos en el tercio destinado a este efecto;
- Lego el tercio de libre disposición a mi hijo Eduardo;
- Instituyo herederos a mis cinco hijos Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián, por partes iguales.
El valor de los bienes dejados al óbito es de 10.000.000 de pesetas. Al tiempo del fallecimiento de Antonio la finca donada a Domitila tiene un valor de 15 millones de pesetas y la donada a Benito tiene un valor de 20 millones de pesetas.
Un inciso en cuanto al óbito: Una de las cosas que siempre digo a mis clientes es que cada uno sabe de lo suyo, así que hay que procurar que la gente te entienda cuando hablas. Esto le pasó a Mac, mi preparador, mientras recibía una consulta de tipo hereditario y tenía en su despacho a la viuda y a los hijos de un difunto reciente. Mac preguntó:
– Y ¿cuándo sucedió el óbito?
– Pudiera ser que hace poco – contestó uno de los hijos.
– Bien -dijo Mac. Y ¿cuando murió su padre?
– El 7 de Abril – contestó el mismo hijo.
Se desea saber la posición jurídica de cada uno de los interesados en relación con los problemas que plantea la herencia de Antonio.
Advertencias:
- Todas las personas que intervienen en el supuesto son mayores de edad, plenamente capaces y están sometidas al Derecho Común en todo momento.
- El caso se plantea HOY.
Dictamen número 26
VALLADOLID 1954
Antonio viudo desde hace un año, tiene cinco hijos habidos de su único matrimonio con Blasa: Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián.
El 4 de septiembre de 1975, con ocasión del matrimonio de su hija, le donó una finca rústica, que había adquirido por herencia de su padre, valorada en 1.500.000 de pesetas, eximiéndole expresamente de la obligación de colacionar.
Con fecha 2 de marzo de 1994 donó a su hijo Benito una casa, que también había heredado de su padre, valorada en 2.000.000 de pesetas y en concepto de mejora. Antonio falleció el día 3 mayo de 2001 bajo testamento otorgado el 23 de enero de 2000, en el que dispuso lo siguiente:
- Revoco expresamente las mejoras ordenadas con anterioridad a este acto;
- Mejoro a mi hijo Carlos en el tercio destinado a este efecto;
- Lego el tercio de libre disposición a mi hijo Eduardo;
- Instituyo herederos a mis cinco hijos Benito, Carlos, Domitila, Eduardo y Fabián, por partes iguales.
El valor de los bienes dejados al óbito es de 10.000.000 de pesetas. Al tiempo del fallecimiento de Antonio la finca donada a Domitila tiene una valor de 15 millones de pesetas y la donada a Benito tiene un valor de 20 millones de pesetas.
Se desea saber la posición jurídica de cada uno de los interesados en relación con los problemas que plantea la herencia de Antonio.
Advertencia:
- Todas las personas que intervienen en el supuesto son mayores de edad, plenamente capaces y están sometidas al Derecho Común en todo momento.
- El caso se plantea en el día de hoy (23 de mayo de 2001).
Dictamen propuesto en las oposiciones libres de 1954. Adaptado por Justito El Notario el 25 de julio de 2001.
No viene nada mal saber colación por si llega el momento de uno de esos rarísimos dictamenes en que es necesario. Lo fue en 1954 y también en 1997. Han pasado 22 años. ¿Va tocando? Francamente, no lo creo.
Para terminar si alguien quiere saber como se hace la colación en una escritura y algunas dudas que plantea, aquí tiene un ejemplo.
¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡A MUERTE!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
I.- Don José, falleció el año 1996, bajo testamento abierto otorgado el año 1991, en el que dispuso lo siguiente:
- Lega a su esposa María su legítima.
- Instituye herederos a sus hijos Carlos, Luis y Antonio, pero en cuanto exceda de la legitima estricta es voluntad del testador les sean adjudicados los bienes en usufructo, correspondiendo la nuda propiedad a sus descendientes legítimos, nietos del testador, con la facultad de disponer libremente por actos mortis causa y también con facultad de enajenarlos y gravarlos libremente por actos ínter vivos, si lo necesitasen.
En el día de la fecha, comparecen en la Notaria la viuda María, y sus tres hijos Carlos, Luis y Antonio, solicitando información sobre la forma de hacer la partición de la herencia de Don José y los derechos que a cada uno les corresponden sobre las fincas que se les adjudiquen en la misma.
Carlos, casado con Carla tiene dos hijos, Carlitos y Carlota, mayores de edad. Luis, viudo y sin descendientes. Y Antonio, soltero y con un hijo extramatrimonial reconocido, Toñito, menor emancipado.
II.- Don Cebedeo y sus dos hijos desean elevar a público el documento privado de donación de la finca LA TEINADA que el primero había realizado hace tiempo en favor de los segundos.
III.- Antonio: Que Toñito, siendo menor emancipado concedió un préstamo de diez millones de pesetas a su amigo Facundo, garantizándose con hipoteca sobre la finca LA SOLTERONA propiedad del prestatario. Facundo ya ha pagado en el día de la fecha a Toñito y Antonio pregunta al Notario los requisitos para la escritura de cancelación de hipoteca teniendo en cuenta que Toñito no es mayor de edad todavía.
IV.- Luis: Que quiere donar a su sobrino Carlitos cuatro fincas en Santa Eulalia, estableciendo expresamente que el donante se reserva la facultad de disponer sobre alguna de las fincas donadas.
Todos son mayores de edad y de vecindad civil común salvo que del supuesto resulte otra cosa.
DICTAMEN 3º EJERCICIO OPOSICION NOTARIAS GRANADA-SEVILLA 2019
Cuestiones aparecidas que están tratadas en notaríAbierta y Justito El Notario:
- https://notariabierta.es/disposicion-testamentaria-a-favor-conyuge-nulidad-divorcio-o-separacion/
- https://www.justitonotario.es/faq/renuncia-herencia-perjuicio-acreedores/
- https://notariabierta.es/sts-27-junio-2018-abandono-maltrato-psicologico-desheredacion/
Dictamen número 24 bis
La mercantil Pulgarcity SL vendió a Don José López el piso 1°B del número 40 de la calle del Pez, el día 2 de marzo de 2001.
Posteriormente dicho contrato fue visado como Vivienda de Protección Oficial por la Consellería de Obras Públicas de la Comunidad Valenciana, el día 5 de junio de 2001, y se le concedió una ayuda directa de 300.000 pesetas y una subsidiación de intereses hasta el 7,50% anual.
Después el día 8 de enero de 2002, y por impago de una cambial, el Juzgado de Primera Instancia de Alicante, dictó providencia ordenando el embargo de los bienes de la sociedad Pulgarcity SL y entre otros bienes de la finca anterior. Dicha providencia se anota en el Registro el día 10 de febrero de 2002, a las 12 horas.
El día 8 de febrero de 2002, fue otorgada la correspondiente escritura pública de venta en la que Pulgarcity SL elevaba a público el contrato privado anterior. Dicha escritura fue presentada en el Registro el día 10 de febrero de 2002 a las 12’30 horas.
Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos.
Dictamen número 25 bis
El año 1988, Don Antonio donó a su hijo Don José, soltero, una finca rústica en Santa Eulalia que el donante había adquirido por herencia de su padre y que fue inscrita a nombre del donatario en el Registro de la Propiedad.
La sociedad LA LIOSA SL está muy interesada en comprar la finca rústica de Santa Eulalia, cuya situación jurídica es la siguiente:
-Anotación de embargo letra A, de fecha 21 de Enero de 2002, derivada de un préstamo del Banco X a favor de Don José, por importe de dos millones de pesetas, formalizado en escritura de 2 de Enero de 1999. La fecha de la diligencia de embargo es de 18 de Enero de 2002.
-Anotación de embargo letra B, de fecha 22 de Enero de 2002, derivada de un préstamo del Banco Z a favor de Don José, por importe de tres millones de pesetas, formalizado en escritura de 5 de Enero de 2000. La fecha de la diligencia de embargo es de 2 de Enero de 2002.
El día 10 de Enero de 2002 Don José hipotecó la finca en garantía de un préstamo de diez millones de pesetas, concedido por el Banco T. La escritura se presentó al Registro de la Propiedad el día 20 de Enero de 2002.
El día 15 de enero de 2002 Don José concedió derecho de opción de compra a favor de Zoroastro por precio de doce millones de pesetas y plazo hasta el 15 de Enero de 2003. La escritura pública se presentó al Registro de la Propiedad el día 23 de Enero de 2002.
Los interesados solicitan del Notario les informe de sus derechos.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 2/1995 BIS
Don Ataulfo y su esposa Doña Bibiana son los únicos accionistas de la mercantil Plum, S.A., la cual, dedicada a la reparación de material móvil ferroviario, construyó en terrenos de su propiedad una gran nave industrial, para cuya financiación concertó con el Banco Industrial de La Hoya un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, hasta un máximo de cincuenta millones de pesetas, que garantizó con hipoteca sobre la nave. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad en 12 de marzo de 1999.
En diciembre del mismo año 1999, se anotó un embargo preventivo sobre la misma finca en base a unas letras de cambio aceptadas presuntamente por el Administrador Único de la Sociedad, Don Ataulfo, que tachó la firma de falsa, por lo que el tenedor, Don Catalino, ejercitó la acción cambiaria en juicio declarativo. El importe del embargo es de diez millones de pesetas de principal, más tres millones más para intereses, costas y gastos.
En octubre de 2001, Plum, S.A., representada por su Administrador Único Don Ataulfo, concede una opción de compra sobre la nave a Catapún, S.L., representada por el propio Don Ataulfo, como apoderado especial de esta última. El precio de la compra se fijó en cincuenta millones de pesetas, del que la entidad optante podría descontar el importe de las cargas preferentes a la opción al tiempo de ejercitarse. El derecho de opción se inscribió en el Registro de la Propiedad. Los socios de Catapún, S.L. son Don Demóstenes, hijo de Don Ataulfo y Doña Bibiana, Don Eurípides y Don Federico, estos dos últimos buenos amigos de Don Ataulfo y Administradores Solidarios de la Sociedad.
Poco después de la inscripción del derecho de opción de compra ingresó en el Registro una anotación preventiva de demanda contra Plum, S.A.. Con ella el actor, Don Gilberto, ejercita la acción reivindicatoria sobre la nave en base a que había comprado los terrenos sobre los que se ubica a su anterior propietario antes de que éste los vendiera a Plum, S.A., hecho que conocían tanto los socios como el Administrador de ésta.
A continuación, se inscribe otra hipoteca a favor del Banco Industrial de La Hoya por importe de ocho millones de pesetas de principal más otras cantidades para intereses, costas y gastos.
Y por último, Don Hermógenes, acreedor de Catapún, S.L. obtiene la anotación de un embargo por siete millones de pesetas de principal más dos más para intereses, costas y gastos sobre su derecho de opción de compra sobre la finca.
El plazo para el ejercicio de la opción de compra finalizaba hoy, y lo ha ejercitado Catapún, S.L., que a continuación ha vendido la nave a Don Imeldo, todo ello en escritura pública.
Los interesados preguntan al Notario: ¿qué pasa con la finca?. ¿Y si Catapún, S.L. hubiera dejado caducar el derecho de opción y hubiera vendido directamente a Don Imeldo Plum, S. A.?.
Téngase en cuenta que el saldo actual de la cuenta de crédito garantizada con la primera hipoteca que pesa sobre la finca es de treinta y cinco millones de pesetas favorable al Banco.
Dictamen número cinco bis
El día 27 de enero de 2001, don José Gómez Buezas (separado de hecho de su cónyuge) avaló una letra de cambio aceptada por la sociedad Beltrán Gómez S.A., que resultó impagada a su vencimiento, el día 27 de abril de 2001, efectuándose al efecto el oportuno protesto. El tenedor de la letra, Banco Zaragozano, S A., presentó demanda ejecutiva contra el aceptante y el avalista, notificándole la demanda a la esposa del avalista a los efectos del art. 144 RH, y trabando embargo a continuación (el día 6 de octubre de 2001) sobre siete de las 14 partes indivisas de una finca, pertenecientes a la sociedad de gananciales del avalista y su esposa, traba que se inscribe en el Registro de la Propiedad el día 15 de octubre de 2001.
Entre tanto, el avalista y su esposa se encontraban en trámites de separación, siendo definitiva la misma en virtud de Sentencia de 26 de septiembre de 2001, firme desde el día 21 de octubre del mismo año. En la citada sentencia fue aprobado judicialmente el convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio, entre cuyas medidas se encontraba la liquidación de la sociedad de gananciales, de la que resultaba la adjudicación a la esposa de las siete partes indivisas de la finca rústica, quedando el marido como propietario de 5.067 acciones de la sociedad Hijos de Beltrán Gómez, S A., así como de otros bienes.
En representación de la citada esposa, doña Juana Maria Sánchez, se interpuso demanda de tercería de dominio con relación a las citadas cuotas de la finca rústica embargada, contra el Banco Zaragozano S.A., don José Gómez Buezas y contra Hijos de Beltrán Gómez S A., alegando la privatividad del bien embargado. Los demandados don José Gómez Buezas e Hijos de Beltrán Gómez, S.A., al no comparecer fueron declarados en rebeldía, compareciendo exclusivamente el otro demandado, que se opuso, alegando el carácter ganancial de la deuda contraída por el esposo antes de la disolución del consorcio por virtud de la separación matrimonial de los cónyuges; indicando además que, si bien la traba se había practicado con posterioridad a la fecha de la sentencia de separación, no constaba la liquidación y adjudicación en el Registro de la Propiedad, alegándose igualmente la improcedencia de la tercería de dominio, dado que ésta había sido interpuesta por quien también era parte en el procedimiento ejecutivo.
Los interesados preguntan al Notario:
- ¿La declaración cambiaria de aval es válida o no?
- ¿La deuda es privativa o ganancial?
- ¿Influye sobre ello la situación de separación de hecho de los cónyuges?.
- ¿Si fuera ganancial, pueden los acreedores del presente caso embargar en el juicio ejecutivo bienes gananciales? ¿En qué condiciones? ¿Y si la deuda fuera privativa?
- ¿La disolución del régimen matrimonial puede perjudicar al Banco Zaragozano S.A.?
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº1 (ANTONIA)
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº2 (ANTONIO Y BERTA)
Hay otros dos dictámenes cuyos protagonistas se llaman Antonio y Berta, pero diría que son distintos. Son este y este.
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº3 (DON A)
DICTAMEN FERNANDO DE LA CAMARA Nº4 (DON GASPART Y DOÑA BETH)
DICTAMEN 3-2016 (ES EL MISMO QUE EL ANTERIOR PERO CON FECHAS ADAPTADAS PARA 2017)
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº6 (VÍCTOR Y LIONELA)
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº8 (DOÑA IGNACIA)
DICTAMEN FERNANDO DE LA CÁMARA Nº9 (DOÑA QUITERIA)
Estos casi seguro que no son míos y que los he ido recopilando de mis amigos y conocidos opositores.
DICTAMEN CEBADAS Y PIENSOS DEL ESLA, S.A.
DICTAMEN TRES LETRAS DE CAMBIO
DICTAMEN EL NUEVO NOTARIO DE CHANTADA
DICTAMEN LA FINCA LAS OPINIONES
DICTAMEN VALENCIA 1992 (TINTÍN PILLÍN)
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Los opositores suelen hacerse un lío con el mandato y el poder. La confusión habitual se produce entre el poder general y el mandato concebido en términos generales. Seguramente si vieran una escritura de poder general y un contrato de mandato (si es que encuentran alguno), lo entenderían rápidamente. Es otra cuestión que debería formar parte de un método eficiente (o más eficiente de preparación del dictamen): los opositores tienen que familiarizarse con ciertas escrituras.
Esto que veréis ahora forma parte de una hipoteca. Los deudores dan mandato a la gestoría para una serie de cosas, pero, ojo, no lo configuran del todo bien porque LA GESTORÍA GENERALMENTE NO COMPARECE Y SI COMPARECE NO LO HACE EN SU PROPIO NOMBRE Y DERECHO SINO EN REPRESENTACIÓN DEL BANCO POR LO QUE NO PRESTA SU CONSENTIMIENTO. Es posible que existan documentos al margen que sí documenten el mandato en cuyo caso tampoco tengo del todo claro porque se inserta en la escritura lo que puede verse ahora:
“Cada una de las personas comparecientes que otorgan este documento autoriza y da mandato expreso a cada uno de los otorgantes del presente documento autoriza y en lo menester otorga mandato expreso a la compañía “LEGAL, S.A.”, titular del N.I.F. A-* y domicilio a efectos de notificaciones en * y correo electrónico * para que, en su nombre y representación realice las siguientes acciones:
- Presentar en el Registro de la Propiedad esta escritura y, si las hay, las escrituras que se hayan podido formalizar o que se formalicen para inscribirlas en él.
- Remitir de forma telemática a los otorgantes de esta escritura, la nota simple literal de su inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la nota de despacho y calificación, indicando las cláusulas no inscritas y la motivación de su respectiva suspensión o denegación.
- Llevar a cabo las gestiones y declaraciones que corresponden, como sujetos u obligados tributarios, en relación con los actos que se contienen en dichas escrituras, para comunicar a la Administración los datos que se necesitan para pagar los impuestos que se generen como consecuencia de tales actos.
- Ofrecer información encaminada a calificar y cuantificar el importe a ingresar o la cantidad que resulte a compensar o devolver.
- Interponer todos los recursos que sean convenientes.
- Dirigir comunicaciones a la Administración para proteger los derechos de los otorgantes a los que representa.
- Recibir de la Administración todas las comunicaciones y notificaciones que sean necesarias, dirigidas a los otorgantes.
- Presentar escrituras ante los registros públicos pertinentes para que las inscriban en ellos”.
¿Y por qué esto es un mandato? Pues porque así lo llaman. Todo lo demás haya que presumirlo: su naturaleza contractual, su bilateralidad, el consentimiento, la obligatoriedad y la onerosidad. Vamos, que si en vez de decir mandato dijera poder ya tendríamos el lío montado.
En los supuestos de hecho para dictamen no suele haber mandatos ni gestiones ajenas sin mandato. Lo que hay son muchos poderes pero por la estrecha relación entre ambas figuras recurrimos a los artículos del mandato cuando encontramos un poder y fácilmente podemos acabar metiendo la pata y cargándonos un poder general porque “el mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración”.
Yo tenía un recopilatorio interesante sobre poderes: está aquí.
En otra entrada de mi “Dictamina que algo queda” he encontrado esto otro:
EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:
- SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
- SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
- SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
- SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción en el RM (creo que más concretamente desde la inscripción de la aceptación del nombramiento) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.
En cuanto a lo último me decía uno de mis alumnos: “El asunto del consejero delegado actualmente requiere más matizaciones porque tenemos el 152 RRM pero también el 249.2 LSC que dice que “no produce efecto alguno hasta su inscripción en el RM”, sin perjuicio de que el 152 RRM parece darle validez a lo hecho por el consejero desde su nombramiento, aun cuando no estuviere inscrito en el RM. Creo que el 152 RRM incurre en un exceso reglamentario, contradiciendo al 249.2 LSC, el cual debe prevalecer. Considero que ley es más que reglamento, y el segundo no puede contradecir a la primera”.
Alguna floritura más de mis viejas notas:
*EN CASO DE ENAJENACION DE UN INMUEBLE ARRENDADO por un consejero delegado no inscrito en el RM, el plazo para ejercer el derecho de retracto se cuenta desde la inscripción del nombramiento en el Registro, ya aunque tal inscripción atribuye efectos retroactivos a la venta desde el momento de su realización e implica la ratificación tácita de la venta que pierde su condición de acto incompleto, tales efectos se producen solo entre partes y no frente al tercero titular del derecho de retracto, que no puede verse perjudicado por el juego de la retroactividad.
*EN LA ENAJENACIÓN DE UN INMUEBLE ARRENDADO por mandatario verbal el plazo para el ejercicio del retracto se cuenta desde la ratificación, no desde la fecha de celebración del negocio, ya que los efectos retroactivos de la ratificación no pueden perjudicar al arrendatario titular del derecho de retracto. Desde la ratificación la venta pierde su carácter de incompleta.
Para terminar, como, a fin de cuentas, intentaba hacer una especie de ficha para dictamen e irla redondeando recurrí a mi opositora favorita, ya Notario, que me pasó esto:
DIFERENCIAS ENTRE MANDATO Y PODER:
- Por su nacimiento: el mandato es un contrato y por tanto requiere aceptación del mandatario. En cambio, el apoderamiento es una declaración unilateral de voluntad del “dominus” que no precisa aceptación del apoderado.
- Por su objeto y contenido: el mandato regula relaciones internas entre el mandante y el mandatario; en cambio el poder determina la eficacia que respecto al dominus han de producir los negocios que el representante realice con terceros a nombre del dominus. Y el mandato origina en el mandatario obligación de ejecutar el encargo; el apoderamiento, en cambio, no origina obligaciones inmediatas para el representante.
- Por su extinción: finalmente el mandato se extingue por su revocación y comunicación al mandatario y el poder necesita además la comunicación a terceros. (art. 1.734 CC).
Sobre el asunto del Consejero Delegado tengo unas notas que me pasó ella también y que intentaré pasar a limpio e incorporarlas aquí. De momento aquí van en pdf: CONSEJERO DELEGADO
Tiene toda la pinta de ser un tema de restringidas … (menudo tocho .. da verdadera pereza meterle mano, aunque sería un pecado muy grave no incorporarlo en este recopilatorio de dictamen)
TEMA 13 DE CIVIL: DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
INTRODUCCIÓN
Por el enunciado del tema, entendemos que la cuestión central del mismo es la del examen de la validez y eficacia de la figura jurídica concreta de la donación en que el donante se reserva el usufructo, y además se reserva también la facultad de disponer.
Pues bien: para un posterior estudio de la figura jurídica que nos interesa, haremos un breve análisis de la naturaleza jurídica y posibilidad de las dos de las que se compone, comenzando primero por la donación con reserva de usufructo y después por la donación con reserva de la facultad de disponer.
Téngase en cuenta que nuestro examen se centra en el 639 del Cci y no en el 640, pues este último contempla el caso de donar la propiedad a una persona y el usufructo a otra u otras, que nada tiene que ver con el supuesto de que sea el propio donante el que se reserve el usufructo.
LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO
Sólo diremos que:
Concepto: Tiene lugar en el supuesto en que el propietario dona exclusivamente la nuda propiedad, reservándose para sí el usufructo.
Naturaleza jurídica: Partimos de la concepción tradicional del dominio como un derecho abstracto y elástico: abstracto, porque es más que una suma de facultades concretas, y tiene una existencia independiente de las vicisitudes de las facultades, y elástico, porque es tendencialmente ilimitado y se comprime o expande en función de la creación de derechos reales limitados y de su extinción (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS). De manera que en nuestro caso el donatario-nudo propietario será el que adquiere el dominio aunque limitado por la existencia del derecho real de usufructo que se reserva el donante; el donante, como decimos, por tanto, se reserva para sí un derecho real limitado.
Formas de constitución: La posibilidad de donar con reserva de usufructo está admitida por la generalidad de la doctrina; como es sabido, entre otras formas de constitución ex art 468 del Cci, el usufructo puede constituirse por vía de translatio, que en sede de donaciones sería donar el usufructo reteniendo la nuda propiedad, o por vía de retentio o deductio, que es el caso que estudiamos, o sea donación de la nuda propiedad reteniendo el usufructo, supuesto este que, como señala ROCA SASTRE, puede tener lugar de dos formas:
a) bien el donante puede hacer constar expresamente que retiene el usufructo.
b) o bien puede simplemente donar la nuda propiedad, de la finca, pues, dice, “es suficiente que el dueño o transmitente transmita la nuda propiedad de la finca o derecho real inmobiliario para que se entienda retenido por él el usufructo, aunque no quede expresada de forma explicita su existencia”.
LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER
Concepto: Por lo que se refiere a la reserva de la facultad de disponer, diremos que es uno de los pactos especiales que pueden acompañar a la donación, que se regula en el art. 639 del Cci.
Clases: En una primera impresión destacamos la imprecisión terminológica, el carácter del articulo y las dos clases de reserva que regula. En cuanto a lo primero, se habla de que lo que se reserva es la facultad de disponer, el derecho y los bienes: es evidente, pues, que los términos empleados no tienen el sentido técnico y preciso que actualmente les da la doctrina moderna. En cuanto al carácter del 639, sin perjuicio de otras teorías como la extensísima de TORRENTE para el derecho italiano, entendemos con RODRÍGUEZ ADRADOS que se trata de algo excepcionalmente permitido por la Ley por lo que la interpretación ha de ser amplia pero declarativa. Y respecto a las dos clases de reserva, una recae sobre los propios bienes donados y otra sobre alguna cantidad con cargo a ellos.
Pero para nuestro estudio nos interesa en especial el examen de los antecedentes históricos y la naturaleza jurídica de la Donación con reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados (sin perjuicio de que más adelante diremos algo de la segunda clase).
A) Precedentes históricos: A primera vista en esta figura hay una contradicción: pues, según la doctrina moderna(VALLET, CALVO SORIANO) la donación es un acto de disposición, y la RFD permite disponer de los bienes donados, es decir, de los bienes dispuestos. Hay una contradicción y para aclararla vamos a exponer las soluciones posibles al tratar de su Naturaleza jurídica, pero para dilucidar la naturaleza jurídica debemos acudir a los precedentes históricos del art. 639 del Cci: El precedente inmediato, de todos conocido, está en el proyecto de García Goyena, que lo tomó del Código de Napoleón, traduciéndolo casi al pie de la letra, pero con una pequeña pero importante modificación, para adaptarlo a nuestro sistema, que es radicalmente distinto.
a) Derecho Francés. En efecto, en el Derecho Francés, la donación descansa en el axioma “DONNER ET RETENIR NE VAUT”. Esta máxima la acuñó el derecho consuetudinario francés, con varios sentidos, según la Costumbres de París de 1580, y que la Ordenanza de 1731 concreta en uno solo, que es el siguiente: “es donar y retener, cuando el donante se ha reservado el poder disponer libremente de la cosa donada”. Este fue el sentido que a través de POTHIER y FERRIERE pasó a una serie de preceptos del Code, y a través de éste, al Código italiano de 1865.
En estos Códigos la donación tiene dos notas: que sea actual, es decir no cabe la donación de bienes futuros, e irrevocable, en el sentido de que declara nulas las donaciones cuya eficacia pueda quedar al arbitrio del donante (bajo condición resolutoria potestativa).
Respecto de la donación con RFD no dice el Code directamente que sea nula, sino que: si fallece el donante sin usar de la facultad de disposici6n, pasará a los herederos del donante los bienes o cantidad reservada, sin posibilidad de pacto en contrario. Ahora bien, la atribución a los herederos del donante se justifica precisamente porque la donación es nula.
El Proyecto de 1851 recoge las notas del derecho francés de ser actual e irrevocable, y define la donación así: “Es un acto de espontánea liberalidad por el cual se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de las cosas donadas”; pero al regular la donación con RFD copia al Code salvo en los efectos de la reserva, pues a diferencia del Code “los bienes o cantidades reservados pertenecen al donatario”.
b) Código Civil. Nuestro Cci. suprime del art. 638 la frase se transfiere, desde luego, irrevocablemente la propiedad de la definición de la donación, quedando en un acto de liberalidad de disposición gratuita. El art. 639 copia literalmente el del Proyecto de 1851.
Los primeros comentaristas tratan superficialmente este art. Pero como dice RODRÍGUEZ ADRADOS se trata de algo muy importante: Ha habido un_ cambio de sistema. Se ha pasado de_ la nulidad de la donación con RFD del derecho francés a la validez en nuestro derecho. Y es por esto, por lo que en Francia, al ser nula la donación, lo donado permanece en el patrimonio del donante y cuando éste fallece sin haber usado de la facultad de disponer pasa a sus herederos, mientras que en nuestro derecho la donación es válida, por lo que al morir el donante pertenecerán los bienes al donatario.
B) Naturaleza jurídica: El axioma francés “donner et retenir ne vaut” no parece aceptado, al menos en toda su extensión, en nuestro derecho. Ahora bien, este cambio de sistema es el que plantea precisamente la contradicción que antes veíamos: donar es disponer, lo cual es incompatible con reservarse disponer. Hay una fuerte discusión tanto en la doctrina italiana como en la española acerca de su naturaleza:
- La doctrina tradicional ve en ella una donación sometida a condición suspensiva (AZZARITI).
- TORRENTE la construye como una donación sometida a condición resolutoria.
- BIONDI ve en la reserva un derecho potestativo autónomo en que el donante se reserva el ius disponendi, desmembrado del dominio. Se trataría, pues, de un supuesto en que el donante conservaría el ius disponendi, pasando al donatario solo el goce.
Llegamos así a las dos construcciones más acabadas en la doctrina española, publicadas casi simultáneamente en 1967 y 1968, que se puede decir que continúan vigentes, y que mantienen posiciones opuestas, así:
- DOMINGO IRURZUN cree que la contradicción entre la donación y la RFD puede salvarse en dos formas: como en Derecho Francés, declarando nula la donación y entendiendo que no hay una donación con efectos dispositivos reales inmediatos, sino con efectos traditorios diferidos. De manera que al hacer la donación el donante se reserva el dominio de la cosa y sólo transfiere el goce o uso en precario. El donante tiene el poder de disponer en nombre propio e interés propio por tener el dominio, lo que impide calificar de dueño a cualquier otro titular. El donatario tiene una expectativa o derecho a adquirir la propiedad de lo que queda sin disponer al fallecimiento del donante. Influido por FALZEA en cuanto a la naturaleza de la donación, la define como “donación de objeto temporalmente indeterminado, donación de residuo y con suspensión no condicional de efectos. Más que dependiente de un hecho futuro e incierto a esta donación le falta un elemento de 1os que componen el tipo”. Se basa Irurzun en la dicción literal del art. 639. [que da a entender que lo que el donante se ha reservado son los bienes, es decir, el dominio sobre los bienes. Y que estos bienes pertenecerán al donatario al morir el donante sin usar de la FD. Luego antes de ese momento siguen perteneciendo al donante; todo ello reforzado con la palabra pero entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.]
- Y sin embargo RODRÍGUEZ ADRADOS (a quien sigue CRISTOBAL MONTES) parte de la evolución histórica expuesta y concluye que a diferencia del Derecho Francés, la donación con RFD es válida. La donación es un acto dispositivo que transmite el dominio sin necesidad de tradición. Al otorgarse la donación con RFD (que es una donación pura, no condicional), se transmite ab initio al donatario el dominio, que pasa a formar parte de su patrimonio. La que se reserva el donante es un derecho potestativo personalísimo (vitalicio e intransmisible) de carácter real (inscribible en el Registro), innominado, que no tiene valor económico (sólo lo tienen la contraprestación o la cantidad que haga propias el donante en caso de disposición onerosa pero no la facultad de disposición, que genera un poder para disponer de bienes ajenos, legitimando al donante para realizar, en nombre propio, actos dispositivos con plenos efectos en un patrimonio ajeno, el del donatario o de los que de él traigan causa. Es la tesis de Rodríguez Adrados la que sin duda alguna tiene más adeptos en la doctrina y en la Jurisprudencia. Así la Resolución de 23 de octubre de 1980 en la que se planteaba la posibilidad de anotación preventiva de embargo sobre la nuda propiedad de un inmueble sujeto a una prohibición de enajenar ordenada por el donante que además se reservó la facultad de disponer, admite dicha anotación de embargo declarando “que la donación con reserva de la facultad de disponer… ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria dado que su actual propietario puede verse privado del dominio del bien transmitido, si de ejercita por el donante la facultad que se reservó”.
Vista la posibilidad de la donación con reserva de usufructo, y de la donación con reserva de la facultad de disponer, veamos si puede darse el supuesto de unión de las dos figuras, que es el enunciado del tema, es decir:
LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE FACULTAD DE DISPONER
TEORÍAS NEGATIVAS: En contra de la posibilidad de esta figura jurídica se pueden señalar los siguientes argumentos:
- Que consistiendo la propiedad en las facultades de goce y disposición (art.348 cc), si el donatario no recibe ni el goce del bien ni la facultad dispositiva, nada recibe, por lo que la donación carece de contenido traslativo. O sea, la nuda propiedad desprovista de la facultad de disponer es una nada jurídica.
- Que mediante la pretendida donación, el donante quedaría como usufructuario con facultades dispositivas, y sabido es que la figura del usufructo con facultad de disposición es una figura de carácter excepcional que únicamente se admite en el caso de las transmisiones mortis causa.
- Que al adquirir el donatario todas las facultades del dominio en el momento de la muerte del donante, se trataría de una donación mortis causa, que no está admitida en nuestro derecho (art. 620 cc).
- Por todo ello y desde un punto de vista registral, se podría denegar su acceso a los libros por inexistencia de efectiva transmisión jurídico-real inscribible (arts. 609, 618,620, 639 cc, 2LH y 7RH).
TEORÍA POSITIVA: Pero todos estos argumentos descansan a nuestro juicio sobre bases erróneas, y pueden desmontarse perfectamente, lo cual trataremos de hacer a continuación, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial:
Desde el punto de vista doctrinal: El primero de los argumentos se puede desmontar en dos sentidos:
- En primer lugar, no es del todo cierto que el dominio sea solo la suma de las facultades de gozar y disponer, ni que la nuda propiedad sólo consista en la facultad de disponer.
- Y en segundo lugar, no es cierto que la reserva de la facultad de disponer prive al donatario, a su vez, de la facultad de disponer: el argumento negativo confunde la reserva de la facultad de disponer con la PROHIBICIÓN DE DISPONER.
En efecto, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto, o un derecho núcleo del que la facultad dispositiva se tenga o no es una de sus manifestaciones. Así resulta del CC, entre otros, de los siguientes artículos:
- El art. 348.2 en cuanto que reconoce al propietario la facultad reivindicatoria. Recuérdese que la donante dejó de ser propietaria, y no puede recuperar su propiedad por el simple ejercicio de su facultad dispositiva que exige la transmisión a un tercero.
- El art. 349 relativo a la expropiación y al derecho del propietario a la indemnización. Caso de existir reserva de la facultad dispositiva el interés de la donante se protegerá mediante la aplicación del principio de subrogación real, recayendo la facultad dispositiva sobre lo recibido.
- Los arts. 351, 352 y 471 en cuanto que atribuyen el nudo propietario el tesoro oculto que se hallare en la finca y excluyen del mismo al usufructuario.
- Los arts. 353 y siguientes en materia de accesión, en relación con el art. 479. Es especialmente significativo el art. 361 que atribuye a1 nudo propietario el_ derecho de opción, como derecho de configuración jurídica, entre hacer suya la obra, siembra o plantación, u obligar al que fabricó o plantó pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente. El usufructuario tendrá derecho a disfrutar el aumento de la finca por accesión (art. 479).
- El art. 384_ en cuanto que atribuye a1 propietario la facultad de deslindar su propiedad, y el art. 388 relativo al derecho de cerrar las fincas rústicas.
- Y otros más en 1os que no nos vamos a detener, como el 463 (posesión mediata e inmediata…), el 476, el 489 (más facultades del nudo propietario..), el 503 (facultad del nudo propietario de hacer obras y mejoras siempre que no se perjudique el derecho del usufructuario…), el 595 (facultad de constituir servidumbres..), etc.
De todas estas normas se colige claramente que el nudo propietario tenga o no la facultad dispositiva de los bienes, ostenta una titularidad compleja derivada de la condición de la nuda propiedad como derecho núcleo, cuyo contenido no se agota en la enajenación de los bienes.
Además, como decíamos, no hay que confundir la RESERVA de la FD con la PROHIBICIÓN DE DISPONER: En la donación con reserva de la facultad dispositiva, el donatario puede disponer de los bienes, si bien los actos que realice podrán verse afectados en su eficacia en el caso de que el donante haga uso de su facultad reservada. Por ello, donado un bien en las condiciones del art. 639 del Cc., en una primera fase el donatario ostenta una titularidad no definitiva, y en una segunda fase, es decir, al fallecimiento del donante sin haber utilizado su facultad reservada o, incluso, en vida del donante si consiente expresamente la disposición efectuada por el donatario, o renuncia abstractamente a su facultad dispositiva, la titularidad del donatario deviene definitiva. De ello se coligen dos consecuencias de gran importancia:
- La posibilidad de embargar la propiedad del donatario, y de anotar en el RP dicho embargo, quedando trabada en favor de los acreedores la indicada titularidad provisional o expectativa, y…
- La improcedencia, de calificar el negocio de donación mortis causa sus efectos no se producen a la muerte del donante, sino que la eficacia de la donación comienza a desarrollarse desde la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura.
Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de que perturbada la propiedad, nuda propiedad en nuestro caso, procediese a entablar una acción reivindicatoria frente al tercero causante de la perturbación dominical. ¿A quién correspondería la legitimación activa para entablar la correspondiente acción al usufructuario o al nudo propietario? ¿Sería distinta la respuesta en el caso de que el nudo propietario careciese de facultades dispositivas?. ¿Acaso en las diferentes hipótesis en que en nuestro ordenamiento jurídico un propietario carece de facultad dispositiva le queda también vetada la defensa de su propiedad a través de la acción reivindicatoria o de la declarativa de dominio? ¿Y si puede disponer, aunque con eficacia provisional, no es aún más evidente su derecho a entablar las acciones oportunas en defensa de su nuda propiedad?
Por ello, aunque en nuestra opinión, como dijimos al principio del tema, la propiedad es un derecho abstracto y elástico, un derecho núcleo, de contenido complejo, que no se reduce a las facultades de goce y disposición, que siendo las más notables no son las únicas (acción de deslinde, accesión, reivindicación, etc..), no obstante, incluso, aceptándose la tesis contraria, esto es, que no hay transmisión de propiedad si no se transmite e1 goce o las facultades dispositivas, en el presente caso tal tesis no resulta aplicable ya que la donación prevista en el art. 639 confiere al donatario la facultad dispositiva en los términos apuntados.
Y esta idea clave es la que sirvió a la DGRN en la ya citada resolución de 23 de octubre de 1980 que respecto de donación de finca en nuda propiedad, con reserva de la facultad de disponer, e incluso con prohibición expresa de disponer -lo que no existe en el supuesto que examinamos- declaró, como ya hemos dicho más arriba, que la donación con RFD aparece regulada en el art. 639 del cc y ha de ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria…”. En orden a la posibilidad de que los acreedores del donatario puedan practicar anotación preventiva de embargo sobre la finca donada, dice que “…es preciso observar que, aunque menguada en la actualidad, puede consolidarse en su momento plenamente la titularidad dominical del deudor, ya que la prohibición de enajenación del bien es puramente temporal, y si desaparece la causa que la justifica recobra el inmueble la libertad de poder ser transmitido, ya que tal prohibición en este caso no es más que un complemento de la reserva de la facultad de disponer y sujeta como ésta última a idéntica condición resolutoria, por lo que dada la finalidad cautelar de la anotación que se solicita encaminada a garantizar el derecho de los acreedores y terceras personas mediante la conservación y traba de los bienes del deudor, no hay obstáculo para la práctica de la anotación que se solicita si bien SUJETA A LAS LIMITACIONES HOY EXISTENTES…”.
Con mayor razón, en un caso en el que el donatario no está sujeto a la prohibición de disponer, como sucede en nuestra hipótesis de partida, parece claro que su situación de nudo propietario sujeto a resolución merece la constatación registral en interés de las partes y de los terceros. En este sentido puede decirse que estamos ante la registración de titularidades condicionales, prevista en el art. 23 de la LH.
Y no se diga que la citada resolución no es de aplicación a nuestro caso por el hecho de que en el supuesto de aquella el donante donó la nuda propiedad por cuanto el usufructo no le correspondía. Parece claro que si lo debatido es la viabilidad de la_ reserva dispositiva en donación de nuda propiedad, la solución debe ser la misma ostente el usufructo la parte donante o un tercero, en efecto: si la validez y eficacia de la donación ex art. 639 se supedita a que el donante transmita también el usufructo, se llegará al absurdo siguiente:
- de un lado, acogerse a la fórmula del citado art., a los nudo propietarios, lo cual en modo alguno resulta del tenor de la norma.
- y de otro, en un sistema basado en la libertad de las partes, en el respeto de la autonomía de la voluntad, se forzaría al donante a donar el usufructo, posteriormente, recibirlo del donatario, lo que sería perfectamente posible, salvo que se llegue incluso a sostener por las razones que fundamentan los argumentos negativos, que el titular del pleno dominio de un bien no puede transmitir su usufructo a otra persona si ésta tiene reservadas facultades dispositivas sobre dicho bien.
En cuanto al segundo de los argumentos, la excepcionalidad del usufructo con facultad de disponer, la confusión estriba en identificar dicha figura con la surgida a resultas de una donación de la nuda propiedad en la que el donante se reserva la facultad de disposición. En efecto: es cierto que la figura del usufructo con facultad de disposición es un ejemplo que demuestra que en el derecho español es viable la existencia de una nuda propiedad con facultades dispositivas limitadas, o reservadas en favor de persona distinta del nudo propietario, pero no es menos cierto que la referencia a aquella figura, en relación con el caso que nos ocupa, no pasa de ser un ejemplo más de lo dicho, sin que en modo alguno se puedan equiparar las dos situaciones referidas que están sujetas a un diferente régimen jurídico. Y ello porque en el usufructo con facultad de disposición, esta facultad de disposición es un plus al contenido normal del usufructo, como derecho de disfrute “salva rerum substantia” , y se concede al usufructuario para el caso de que los rendimientos obtenidos del bien usufructuado no sean suficientes para cubrir sus necesidades. De ahí que se denomine usualmente usufructo de sustento, y tenga su ámbito normal de aplicación en la esfera mortis causa. Usufructo y facultad dispositiva van íntimamente entrelazados, y ésta no puede subsistir sin aquél a que complementa.
En cambio, en el caso de la donación de la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer, el usufructo y la facultad dispositiva no se encuentran vinculados, son facultades independientes que marchan por caminos distintos corriendo cada uno su suerte con independencia del otro.
Así, en la hipótesis del 639_la facultad de disponer puede existir aunque el donante no sea usufructuario, y si es además usufructuario, cabe que renuncie a su usufructo o lo transmita a un tercero y _sin embargo, su facultad dispositiva no sufrirá alteración ninguna.
El régimen del usufructo con facultad de disponer es muy distinto: usufructo y_ facultad de disposición están íntimamente vinculados, de manera que la facultad de disponer se concede por razón de la existencia del usufructo y como ampliación de los derechos del usufructuario, pero si el usufructuario renuncia a su usufructo, la extinción de este derecho comporta la desaparición de la facultad de disponer.
En el mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, que incluso defiende la validez de constitución del usufructo de disposición por vía de donación, diferencia esta figura de la que estamos estudiando en el tema, entre otras razones, porque -dice- el 639 no contempla un usufructo con facultad de disponer, sino una facultad dispositiva de los bienes donados, desconectada de otro derecho principal, como sería el usufructo, y es más, hay quienes como CARPIO MATEOS defienden la validez del usufructo con facultad de disposición constituido por actos a titulo oneroso.
En suma no creemos admisible resolver la problemática de la reserva de la facultad de disponer por el donante de la nuda propiedad con base en la equiparación de dos hipótesis tan distintas como son la de la figura unitaria del usufructo de sustento y la de la reserva dispositiva, ex artículo 639, sea o no usufructuario el titular de dicha reserva.
En cuanto al tercero de los argumentos, ya hemos justificado igualmente su rechazo, pero además se podría añadir que para que la donación se calificara mortis causa sería preciso:
- que la donación se haga en consideración, a la muerte del donante, lo que no puede presumirse.
- que la reserva afecte a todos los bienes, lo que está discutido.
- que el donante pueda revocarla y dejarla sin efecto durante su vida, regresando la cosa a su patrimonio con lo que nos encontraríamos en el 641 y no en el 639.
- que el donatario carezca de facultades de disposición, como hemos señalado.
- que se supere el obstáculo del art. 620 cc.
Y además hay una diferencia en la donación mortis causa y la donación que estudiamos, pues en ésta, como veremos más adelante, el donante puede renunciar al usufructo o a la RFD, en cuyo caso la situación condicional se purifica y se hace definitiva, lo que es impensable en una donación mortis causa caso de que el donante renunciara a su derecho.
Con todo lo expuesto entendemos que ya queda rebatido el argumento registral último, y a tales argumentos se puede añadir además que en nuestra legislación se admite que ingresen en el Registro de la Propiedad titularidades más débiles o de menor contenido que la del donatario con facultad de disponer, como la del fideicomisario o la del reservatario, titularidades expectantes, y que a tenor del art. 7 del RH, “modifique desde luego, O EN LO FUTURO…”.
Nota: a última hora, el día 17 de Enero 95 se ha discutido en un seminario organizado por el Colegio Notarial de Madrid este tema, interviniendo como ponente Juan Bolás, y al que asistió Fernando Pantaleón. Juan Bolás me ha pasado alguna nota más de las que se dicen en el tema:
Según PANTALEÓN la pregunta técnica que había que hacerse es si en este tipo de donación hay verdaderamente un animus donandi o si más bien es un negocio que “encubre” una voluntad distinta, que es la donación mortis causa. Es decir, no se acaba de adivinar la función económico social de esta donación, la causa de la misma.
Juan Bolás distingue:
- Si el 639 se aplica a la nuda propiedad, es decir, a quien sólo tiene la nuda piedad y quiere donarla. Está bastante claro que si, pues el 639 no exige que se tenga el pleno dominio; y no hay privación de facultad de disposición (Fernando Pantaleón está también de acuerdo).
- Si el 639 se aplica a la figura que estudiamos, o sea al propietario que se reserva e1 usufructo y la facultad de disponer: es el supuesto dudoso en cuanto a la causa. Pero como se ha demostrado a lo largo de la exposición, entendemos que si hay donación, por todos los argumentos expuestos que no vamos a repetir (el dominio tiene un mayor contenido que el de goce y disposición, y además no se priva de disposición (en particular advierto que es muy interesante hacer la referencia a los arts. que se citan en el tema, aunque alguno sea anecdótico como el del tesoro oculto, pero otros no como es la acción reivindicatoria),etc… ).
Demostrada la validez de la figura, ni el Notario ni el Registrador pueden presumir que éste sea_ un negocio indirecto fraudulento.
Dice Pantaleón que la figura se acerca a la Donación-partición del D° francés. Pero en primer lugar, hemos demostrado la validez de la figura, en segundo lugar, no es necesario que exista una pluralidad de donatarios, luego ya no se ajusta a la idea de partición, y en tercer lugar quizá se aprecie una contradicción entre el sistema general de nuestro cc donde se prohíbe todo pacto sucesorio y donde no se admite ni reconoce el principio de protección a la unidad y economía familiares, pero lo cierto es que el legislador ha admitido la excepción del 639.
En cuanto a la función económico social de esta figura puede demostrarse que no necesariamente falta el animus donandi:
- Es muy frecuente el caso en que el padre quiere dejar un determinado bien a su hija, pero desconfía del yerno, y por eso se reserva la facultad de disponer, por si fallece la hija y el bien pasa a manos extrañas (y queriendo evitar pleitos para exigir el 812).
- O en caso parecido, lo que quiere el donante es asegurarse de que tiene algún recurso para sobrevivir, si lo necesita.
- En otros casos se pretenden fines fiscales: además de dejar los bienes a los hijos: – si se sostuviera que es condición suspensiva, la liquidación del ISD se pospondría hasta el día en que la condición se cumpliera (muerte del donante), -pero para ser coherentes, como sostenemos su eficacia desde que se dona, también en el aspecto fiscal hay una ventaja, pues se crea una doble legitimación para disponer, de manera que si es conveniente la venta, puede enajenar el padre o el hijo, según convenga para que repercuta en el I. de Renta o Patrimonio a quien convenga.
- Y en otros casos no hay animus donandi sino fines exclusivamente fiscales, de manera que al propietario le da igual que sea por vía de donación o cualquier otra: es el caso del padre que dona a varios de sus hijos, reservándose el usufructo y la facultad de disponer, y después arrienda las fincas a los hijos; fija un precio al arrendamiento, que es el rendimiento de usufructuario: ese rendimiento lo lleva a su renta, y el resto de los beneficios pasa a la renta de los hijos con la consiguiente aplicación de un tipo menor que al padre al repartirse los rendimientos entre varios.
Por otra parte, desde un punto de vista jurisprudencial:
-Doctrina de la DGRN:_En la doctrina de la DGRN no existe ninguna resolución en que se haya planteado directamente este problema (al menos yo no la he encontrado en ningún sitio por e1 sistema colex data) .
- La conocidísima resolución de 6 de diciembre de 1929, citada por todos los autores, declaró que “por corriente que sea en 1os testamentos la cláusula en cuya virtud se lega el usufructo con facultad de disponer, caso de necesidad, son grandes las dificultades que presenta esta figura jurídica y dudosa la posibilidad de extenderla a las constituciones del usufructo inter vivos, por favorecer tal supuesto la escisión del derecho de propiedad en dos porciones: una material o sustantiva y otra formal y dispositiva, con un grupo de facultades rebeldes a toda precisión técnica. Pero como indica CARPIO MATEOS, tal declaración se hizo en un obiter dicta, y en modo alguno fue determinante de la concreta solución que para el caso acordó el Centro Directivo. Además, esta Resolución trata como se ve del usufructo de sustento, que como hemos dicho es una figura distinta a la que estamos estudiando. E incluso podemos considerar que hay argumentos para admitir la constitución de un usufructo de sustento por vía de donación, como admite SÁNCHEZ CALERO, cuestión en la que no vamos a entrar.
- En la resolución de 11 de octubre de 1920 el supuesto de hecho fue el siguiente: una persona donó con reserva de usufructo y de la facultad de gravar y enajenar la finca para el caso de necesidad. Existió una ejecución judicial del derecho del donatario, y después el donante vendió la finca. El Registrador denegó la inscripción de la venta por encontrarse la finca inscrita a favor de otra persona (por la ejecución judicial). La DGRN admitió la inscripción de la venta, porque la ejecución judicial no puede transmitir al adquirente más derecho del que el demandado tiene inscrito a su nombre. O sea: tampoco trata directamente el problema, pues se parte de la validez de la figura que estudiamos.
- La resolución de 23 de octubre de 1980, ya se ha visto anteriormente.
- La resolución de 24 de mayo de 1983 tiene como supuesto de hecho que se presenta en el Registro una donación con reserva de usufructo y de facultad de disponer. El registrador no se plantea el problema de su admisibilidad, ni el Centro Directivo por tanto lo hace; se da por hecho que se admite. Lo que se planteó en ese caso fue la posibilidad de inmatriculación de la nuda propiedad. La propia resolución dice que ese caso es un derecho de usufructo al que se le yuxtapone una facultad de disponer.
– En la jurisprudencia del TS, tampoco aparece debatido directamente ningún supuesto como el que nos ocupa, pero citaremos la sentencia del TS de 22 de marzo de 1.993, en que fue ponente Martínez Calcerrada (que precisamente tiene un trabajo sobre el usufructo aunque “ex testamentis” , publicado en la RDN en 1968), y en esta sentencia tampoco se trata directamente del problema. El supuesto de hecho consistía en una donación de la nuda propiedad reservándose el donante el usufructo y la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas, es decir un supuesto como el que estamos estudiando. Pero la cuestión objeto de casación consistía a su vez en que la donante había dispuesto de TODOS los bienes donados, por vía de venta, y el TS rechaza la validez de la venta por cuanto que la donante se había reservado la facultad de disponer de cualquiera o de varias de las fincas donadas y en cambio, la venta comprendió todo lo donado, por lo que la donante vendedora se había excedido de sus facultades dispositivas y la venta es declarada nula.
Lo que debemos destacar de esta sentencia para nuestro estudio, a partir de lo que diremos más adelante sobre la posibilidad de reserva total, es ahora lo siguiente:
- La donación que se encuentra en el origen del supuesto es una figura jurídica idéntica a la que es objeto de esté tema
- Y ante el dato objetivo de que la donataria había esperado hasta el fallecimiento de la donante para proceder a la inscripción de la donación en el RP, dato que en el recurso se alegaba para tratar de fundamentar la ineficacia de la donación hasta el fallecimiento de la donante, el TS hace la siguiente aseveración, especialmente interesante para nuestro caso: “la donataria…aguarda, en una excesiva_ diligencia, a no inscribir los bienes donados, CUANDO PERFECTAMENTE PODÍA HABERLO HECHO EN SU DÍA, y al margen de que existiese esa reserva de la facultad de disponer…”.
Parece evidente que para el TS es indiscutible la validez y eficacia de la donación de un bien en nuda propiedad, con reserva en favor del propio donante de la facultad de disponer.
Admitida sin duda ninguna la figura jurídica de la donación con reserva de usufructo y de la facultad de disponer, y diferenciada del usufructo de disposición, veamos su régimen jurídico, para lo cual vamos otra vez a desdoblar las dos figuras de que se compone:
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DONACIÓN CON RESERVA DE USUFRUCTO Y DE LA FACULTAD DE DISPONER
Consideramos más interesante estudiar primero la facultad de disponer, en sus dos clases que adelantábamos, y después la reserva de usufructo:
RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER:
A.- Reserva de la facultad de disponer de los mismos bienes donados:
CONSTITUCIÓN en la constitución estudiaremos las limitaciones subjetivas, objetivas y de la propia RFD:
Subjetivas:
- ¿Quién puede reservarse la facultad de disponer? La persona que gozará de la facultad dispositiva ha de ser el propio donante-usufructuario. La facultad no se atribuye, sino que se reserva, se la reserva para si el mismo donante (Irurzun). No cabe la reserva a favor de los herederos del donante ni directamente (en cuyo caso no habría reserva, sino atribución de la facultad de disponer excediendo los limites del artículo), ni pactando la transmisibilidad de la facultad reservada por el donante, porque la duración de la reserva está limitada por ley a la vida del donante. En los supuestos de pluralidad de donantes cada uno puede reservarse la facultad de disponer de lo que él mismo donó o una parte indivisa en su caso. La reserva sólo puede establecerse en favor del donante, pero puede hacerse en beneficio de terceros. Así hay que distinguir los actos de disposición que operan con subrogación real adquiriendo el donatario la contraprestación, de los simples en que la contraprestación la adquiere el donante.
- ¿Quién puede ser el adquirente del acto de disposición? Es claro que cualquiera, salvo el propio donante pues eso sería autocontratación y una donación con reversión al donante ex art. 641, es decir, que no puede disponer ordenando que la cosa vuelva a su dominio (yo creo que si puede precisamente por este art. 641). Pero lógicamente si el acto de disposición es título oneroso recibirá el donante el precio o contraprestación. La capacidad del donante será la capacidad para disponer (art. 624), y en cuanto al donatario, si se siguiera la tesis de Irurzun no haría falta la capacidad para contratar pues ni siquiera adquiere la propiedad (art.625); pero conforme a la tesis de Rodríguez Adrados, se requiere aquella capacidad (art. 626) por ser donación condicional y se precisará la intervención de los legítimos representantes cuando no pueda contratar. Sin embargo en mi opinión bastaría con la capacidad general para aceptar donaciones ex art. 625, porque al donatario no se le impone ninguna condición ni gravamen, sino que adquiere un derecho que está disminuido en su contenido de facultades, porque esas facultades se las reserva el transmitente.
Objetivas:
¿Cabe una reserva total? En el derecho italiano, sobre un precepto idéntico a nuestro 639, se mantiene la tesis negativa (BALBI), la intermedia (BIONDI) y la positiva (TORRENTE). Este último dice que si la RFD es contraria a la donación se debería proscribir por completo y si no lo es se debería admitir también por completo. Si se exige la reserva parcial su cumplimiento quedaría al arbitrio de las partes mediante una conducta de apariencia farisaica, como si se dona 1000 con RFD de 999 y con límite sobre 1 . Biondi entiende que en este caso estaríamos ante un fraude de ley y la donación debe ser nula por ir contra el principio de irrevocabilidad de la donación.
La doctrina española arranca de SCAEVOLA que negó la validez de la reserva total basándose en que el art. 639 se refiere a la reserva de algunos de los bienes donados, no de todos, y en que “si la reserva abarcase la totalidad, entonces no habría contrato transmisivo, y por ende, no habría donación”.
Desde entonces los autores han sometido esta interpretación a duras criticas pero la mayor parte de las veces se han dejado vencer por ella (DIEZ- PICAZO, GULLON, CASASUS…).
La solución contraria la sigue IRURZUN, a quien en este caso damos razón, pues hay que rechazar que en el caso planteado por TORRENTE haya fraude de ley, pues la norma en que se busca amparo se dictó precisamente con e1 fin de permitir la reserva parcial. Y se pregunta por qué lo que es cierto respecto de1 todo (nulidad de la donación con reserva total de la facultad de disponer) no lo es respecto de una parte solamente, porque_ en ambos casos se da la contradicción_ de donar y no donar, pues falta la definitiva voluntad de donar.
RODRÍGUEZ ADRADOS por su parte rechaza el argumento literal del “algunos” pues al tener su precedente el art. 639 en los códigos francés e italiano de 1865 y siendo indiferente en estos códigos la reserva total o parcial por ser nula la donación en todo caso, no se puede deducir ninguna conclusión en nuestro Derecho, al estar trasplantada la expresión a un sistema distinto. Pero a continuación este autor rechaza la reserva total y se inclina por la solución de BIONDI partiendo de que “el art. 639 amplía la autonomía de la voluntad de los particulares, sin que pueda extenderse más allá de sus limites; como bien dice Biondi, añade, de la admisión de la reserva parcial no puede deducirse la admisibilidad de la total”. Y en el caso de la reserva total estima, como Biondi, qué estamos ante un fraude de ley.
Lo que no se comprende bien es que rechazando este autor el argumento literal del algunos se termine inclinando por la reserva parcial. Además la afirmación de que admitir la reserva parcial no implica admitir la total es un argumento puramente negativo y reversible si nos planteamos la pregunta como lo hace Irurzun. CRISTOBAL MONTES añade que no se ve sentido en que la ley permita la revocación de la donación en su totalidad mediante la condición resolutoria potestativa a parte donantis , y en cambio no permita el mismo resultado a través de la reserva de disponer de todos los bienes donados.
En la jurisprudencia una de las pocas sentencias que se han ocupado del tema es la de 7_ de julio de 1.978 resolviendo en el sentido de que la reserva total es nula en base a dos argumentos: el art. 639 solo permite la reserva de algunos… , y la reserva de todos los bienes supone una incompatibilidad sustancial con la propia intención de la donación (los mismos argumentos que Scaevola).
Argumentos que repitió un Auto del Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid de 11 de Mayo de 1983, resolviendo un recurso gubernativo.
Pero respecto de la sentencia hay que tener en cuenta: que es una sola sentencia; que en el supuesto se atendió a la justicia del caso concreto; que la nulidad no se acogió solamente por infracción del art. 639 sino también por_ falta de animus donandi y concurrir causa ilícita.
Posteriormente, como hemos adelantado, en la sentencia del TS de 22 de marzo de 1993, en el segundo de sus fundamentos de derecho, si bien como obiter dicta el TS reconoce que existen argumentos en favor de la reserva total, indicando además que en la donación “…como acto esencialmente gratuito pueda el donante acomodar o delimitar su intención de liberalidad y aceptarse como tal por el donatario en uso de su libertad contractual -1.255cc-…”.
A favor de la reserva total se pronuncian más recientemente también José Manuel GARCIA GARCIA, CASTILLO TAMARIT y FÉLIX RODRIGUEZ LOPEZ, quien aporta además algún otro argumento: No es cierto dice, que la reserva total haga la donación libremente revocable. Además de que esto también podría predicarse de la reserva parcial, es falso porque el donante no puede recuperar la cosa para si cuando le plazca. Solo a través de una doble enajenación podría readquirir la cosa.
Nos parece sin embargo más interesante la conclusión del citado autor en el sentido de que aunque la reserva tota1 produzca la nulidad de la donación, ello carecería de repercusión en las esferas Notarial y Registral: ni el Notario podría negarse a autorizar la escritura ni el Registrador suspender o denegar la inscripción.
Porque a la dificultad de determinar cuándo una donación es única o engloba varias donaciones (donación hecha por un donante a un mismo donatario y fraccionada en el tiempo, o a favor de varios donatarios en un mismo documento) se añade la necesidad de concretar cuáles son TODOS los bienes objeto de la donación, pues ésta puede haberse realizado en varios documentos o documentado solo en parte. La reintegración del negocio queda reservada para los Tribunales de Justicia, pues es imposible para Notarios y Registradores. Por idénticos motivos, dice, se llegó a la conclusión de que no corresponde al Notario ni al Registrador investigar en cumplimiento del art. 634 cc si el donante se ha reservado lo necesario para vivir (RR de la DGRN de 17 y 18 de abril y 5 de agosto de 1907).
De todos modos, en la práctica, para evitar problemas de nulidad, podría hacerse donación de un bien determinado y de una cantidad de dinero, concretando la facultad de disponer sobre el bien y no sobre la cantidad.
Otra nota: si sale corto el tema, se puede hablar más de la reserva total o parcial. A favor de la total, se pronuncia, esta vez, José Manuel GARCÍA GARCÍA, que comentando la sentencia del 78 dice:
- ¿Cuál es el objeto del art. 639? No es ampliar la autonomía de la voluntad permitiendo la reserva parcial, ni tampoco prohibir la reserva total, sino resolver cuál es el destino de los bienes reservados si el donante fallece sin haber dispuesto.
- ¿Qué solución se da al problema? En los códigos francés e italiano de 1865 los bienes pasan a los herederos del donante tanto si la reserva es total como si es parcial (el sentido de las expresiones “d’un effet”, “di qualche oggetto” es indefinido, no partitivo). En nuestro Cci. la solución del último párrafo del art. 639 es la contraria (pertenecerán al donatario). Pero si es la contraria, y todos lo reconocen también ha de ser contraria la solución tratándose de reserva total. Precisamente lo que no se entiende es la distinción que hace la doctrina entre los dos tipos de reserva. Propone e1 autor centrarse en la finalidad del precepto, y no tanto en la cuestión de la esencia transmisiva de la donación, sobre la que también hay tanto que hablar.
- ¿Cómo se explica entonces el término algunos de los bienes donados? 1.-Aunque gramaticalmente la expresión es un partitivo, comparativa, histórica y jurídicamente podría ser indefinido (cualquiera de los bienes). 2.- La reserva de alguna cantidad con cargo a los bienes es claro que es indefinido y no partitivo. Y si en esa reserva no hay limite, ¿por qué va a haberlo en la reserva de bienes?. 3.- Para Rodríguez Adrados, la indeterminación de limites entre validez y nulidad no es argumento, pues lo mismo sucede en tantas instituciones jurídicas que barajan criterios cuantitativos. A lo que García García opone que al legislador no le ha preocupado el problema del limite cuantitativo, pues si no, lo habría fijado con más precisión, como en aquellos otros supuestos.
- ¿Han de determinarse los bienes o la cantidad objeto de la reserva?. Si se admite la reserva total no se plantea problema. Si solo se admite la parcial, la doctrina dominante entiende que_ ha de determinarse sobre qué bienes o qué cantidad recaerá la reserva (DIEZ PICAZO, GULLÓN, RODRIGUEZ ADRADOS): -porque así se desprende del art. 633 que exige que en toda donación consten claramente las cargas, y la propia dicción del art. 639. -por el principio de especialidad en e1 ámbito hipotecario. Pero se puede entender que basta con que sea meramente determinable con base en ciertos criterios objetivos. Sin embargo, la sentencia a que hemos aludido de 22-III-93 admite la validez de la siguiente cláusula: “la donante se reserva el usufructo vitalicio de los bienes donados y la facultad dispositiva en caso de necesidad, … sobre cualquiera o varias fincas objeto de la donación”.
- ¿Hay subrogación real? entendemos que_ no habrá subrogación real si no se ha_ pactado expresamente, como hemos dicho antes. – Consecuencias del incumplimiento de estos requisitos: Si se pacta la reserva total, la doctrina dominante entiende que hay nulidad radica1, pero nosotros con RODRIGUEZ LÓPEZ sostenemos que antes de la nulidad total habrá que tener en cuenta dos posibilidades de efectos más limitados: -una reducción en la reserva hasta convertirla en meramente parcial y admisible (por analogía con la reducción de donaciones inoficiosas ex art. 654, pero que plantearía nuevamente el problema de la indeterminación de limites). -y nulidad de la reserva, no de la donación (por analogía con la reversión contraria a la Ley ex art. 641 del Cci.).
Límites de la propia RFD
La reserva debe ser contextual y contemporánea a la donación. Funciona como modalidad de la misma, y solo se puede concebir en íntima unión con la donación. La posibilidad de que el donatario pueda conceder al donante la facultad de disponer de los bienes donados, además de que no parece admisible, no sería una “reserva” por el donante sino una atribución independiente, una construcción que sale fuera de los limites del art. 639 cc. Por lo tanto, la RFD queda sujeta a las mismas reglas que la donación, sin especialidad alguna.
Hay una serie de cuestiones en cuanto al contenido de la facultad reservada:
- ¿cabe reservarse la facultad de disponer a título lucrativo? Adrados defiende que sí. Incluso -dice- es posible su ejercicio aunque no se haya pactado nada expresamente, siendo discutible en este caso la aplicación analógica del fideicomiso de residuo. Yo entiendo que si nada se ha pactado, no es posible.
- ¿es posible reservarse la facultad de disponer mortis causa? El art. 639 solo liga la RFD a la vida del donante, por lo que caben distintas modalidades siempre que no superen los límites de esta vida. Pero algunos autores admiten también la disposición mortis causa; incidentalmente MANRESA y más ampliamente SCAEVOLA, que dice que el 639 establece si el donante “muriere sin haber hecho uso de este derecho”, lo que no ocurre si lo ejercitó en testamento, y que uno de los motivos de admitir la reserva está en permitir al “donador en el momento de su muerte disponer de cierta suma de bienes y remunerar algún servicio o premiar algún afecto mediante la herencia”. Nosotros entendemos que no_es posible por ser contrario_a la ratio_y sentido del 639.
Hay un problema distinto y es si ante una determinada cláusula hay que considerar admitidos o no los actos mortis causa. En la duda quizás se pudiera acudir al criterio de García Goyena al explicar, como vimos antes, 1a supresión con relación al Code de los herederos del donante: la ley presume que el donante prefiere al donatario antes que a los herederos del donante, por lo que no deben comprenderse los actos mortis causa.
Por lo demás, el donante puede reservarse la facultad dispositiva de la plena propiedad, de una parte indivisa o de una parte divisa (en cuyo supuesto habrá que entender también reservada la facultad de segregar o dividir o constituir el régimen de PH). Puede reservarse la facultad de constituir algún derecho real sobre los bienes donados, pero no hace falta que se reserve las facultades que son propias del derecho de usufructo, como la de arrendar los bienes, salvo que se quiera exceder de los limites del propio usufructo (por ejemplo, digo yo, arrendamiento de fincas rústicas con prórrogas).
Incumplimiento de estos pactos: cuando de acuerdo con lo expuesto se trate de un pacto prohibido y, no obstante se pacte, parece claro que por no afectar a toda la reserva sino a parte de ella la sanción será la nulidad parcial, según ya vimos antes. Este es el criterio del CC por ejemplo, en materia de reversión de donaciones ex art. 634, sustituciones fideicomisarias, capitulaciones matrimoniales, etc. Habrá que exceptuar, no obstante, el supuesto de que el pacto prohibido fuera condición determinante de la formación de la voluntad de las partes.
B) RÉGIMEN JURIDICO (o Efectos)
En el estudio del régimen jurídico de la donación distinguiremos dos partes: los efectos generales, y el supuesto especial de donación por personas casadas.
A.- EFECTOS GENERALES: distinguimos tres momentos: al perfeccionarse el negocio, al ejercitar el donante la facultad de disposición y al fallecer el donante sin haber usado dicha facultad:
a) Al perfeccionarse la donación. La posición de donante, donatario y acreedores depende de la postura que se adopte en orden a su naturaleza:
- EL DONANTE, según IRURZUN, tiene el dominio de la cosa donada: “Quien tiene la facultad de disponer en nombre propio e interés propio tiene el dominio o al menos tiene algo tan sustancial del dominio que impide calificar de dueño a cualquier otro titular”. De acuerdo con la teoría de RODRÍGUEZ ADRADOS tiene un derecho personalísimo de poder disponer de cosa ajena por hallarse el dominio en el donatario. Lo califica de poder revocatorio.
- EL DONATARIO, dice IRURZUN, “adquiere un goce y disfrute de los bienes designados en la donación-acto, eminentemente en precario…e incluso tal carácter de precario puede ser excluido por el donante cuando éste se reserve, además, el usufructo o cuando, en ejercicio de sus facultades dispositivas constituya el usufructo en favor de otra persona por un acto posterior” el efecto inmediato de la donación es el de “investir al donatario en la posición de destinatario de los efectos suspendidos”. Esta posición del donatario la califica de expectativa pero no una expectativa condicional.
- Según una posición intermedia la expectativa del donatario si sería condicional con la consiguiente protección jurídica: el donante tendría el deber de no dañar la cosa, deber que, siendo la donación dispositiva, no nace de la donación, sino que, como dice VALLET, “su causa inmediata está en la sujeción que normalmente protege a toda expectativa condicional”.
- De acuerdo con la tesis de RODRÍGUEZ ADRADOS, el donatario es el nudo propietario “porque la donación es válida” y como tal tiene todas las facultades derivadas del dominio, entre ellas, el ius disponendi, “aunque está afecta a una causa de revocación…en virtud de las facultades dispositivas del donante”. Puede, pues, disponer de su derecho inter vivos o mortis causa, pero la titularidad de los que traigan causa de él quedará subordinada a la posible disposición por el donante. En el mismo sentido, como hemos visto, la resolución de 23 de octubre de 1980.
LOS ACREEDORES DEL DONANTE: según la tesis de IRURZUN les es posible embargar los bienes donados o ejercitar la acción subrogatoria, pues el donante es el propietario.
Sin embargo, lo contrario se deduce en principio de la concepción de R. ADRADOS, porque el donante ya no es propietario: en el caso que estudiamos sería sólo usufructuario por supuesto sí se podría embargar el derecho de usufructo, pero parece que no la facultad de disposición, pues ésta tiene un carácter personalísimo. Ahora bien: por esta vía se puede encontrar un mecanismo para sustraerse a la acción de los acreedores, sobre todo no y a en el caso que estamos estudiando, sino en el supuesto de donación del pleno dominio, pues basta con donar y reservarse la facultad de disponer para que en principio los acreedores no puedan hacer constar su derecho en el Registro a través de la anotación preventiva de embargo, y el donante pueda enajenar cuando quiera a un tercero que podría estar protegido por el art. 34 LH. Por eso entiendo que en este caso hay que buscar alguna solución que no perjudique a los acreedores ni se altere por voluntad de las partes el principio de responsabilidad patrimonial universal del 1911 Cci que fue el fundamento de la resolución de 22 de febrero de 1989, y sí permitir el embargo de dicha facultad. En todo caso sería admisible, a mi juicio, el ejercicio de la acción subrogatoria, pues la expresión “inherentes a su persona” del 1111 no es aplicable a este caso; hay supuestos en nuestro derecho en que los acreedores pueden ejercitar acciones personales, como las de filiación.
También se puede plantear en nuestro caso que los acreedores pueden embargar el derecho de usufructo, y al existir esa anotación preventiva de embargo en el RP, de alguna manera enervaría la buena fe del que adquiere el pleno dominio del donante.
b) Al ejercitar el donante la facultad de disposición.- se plantean, entre otras posibles, tres cuestiones:
-Una primera es que habría que diferenciar entre dos supuestos que adelantábamos antes:
- Que el donante tenga solo la nuda propiedad, perteneciendo el usufructo a otra persona, que en rigor, no es la figura que estrictamente estudiamos.
- Que el donante tenga el pleno dominio y dona la nuda propiedad con RFD. Pues bien: en el primer caso, si se extingue el usufructo por cualquier causa, se plantea la cuestión de si el donante puede ejercitar la FD sólo sobre la nuda propiedad o sobre el pleno dominio. Hay dos teorías: -que sólo puede ejercitarla sobre la nuda propiedad, porque fue lo único que donó, y por tanto lo único de que puede disponer. -o bien que afecta la facultad al pleno dominio, porque la facultad de disponer se expande, ya que se dona la nuda propiedad con todo el contenido de facultades inherentes a la misma, entre las cuales la más importante es precisamente la vis atractiva de ésta sobre el usufructo . Parece más razonable esta última tesis.
-Otra cuestión es, ¿de quién adquiere el tercero?; según la tesis de IRURZUN, del donante, según ADRADOS, el donante tiene un poder de disposición sobre cosa ajena y al ejercitar la facultad de disponer los bienes pasan del donatario al tercero, que adquiere el pleno dominio. Sin embargo a determinados efectos el tercero trae causa del donante (así, si el acto dispositivo es gratuito colacionará en la herencia de éste).
En cualquier caso, notarial y registralmente debe bastar la comparecencia del donante y tercero, planteándose el problema que examinamos a continuación: ¿Es necesario notificar el acto dispositivo al donatario o sus causahabientes?. Como ya vimos, el donante ostenta un derecho potestativo o de modificación jurídica para cuya validez no sólo no se requiere la aceptación del donatario, equiparada a la del 629, sino ni siquiera la notificación: pero aunque no sea requisito de validez si lo será de eficacia cuando sea precisa alguna actuación del donatario.
La tan aludida sentencia del 93 dice que “tampoco ha de despreciarse la circunstancia de que, en un elemental juego del principio de la buena fe contractual, debe existir cuando se ejercicio o sea operatividad a la donataria, para que ésta pudiese actuar en consecuencia”.
c) Al fallecer el donante sin haber usado de la facultad de disposición (en todo o en parte). En la construcción irurzuniana se cumple la “condición” y la donación produce sus efectos típicos traditorios. El donatario que, como vimos, tenía una expectativa, se convierte automáticamente ipso iure en dueño a título de donación de los bienes que no hayan salido del patrimonio del donante en virtud del ejercicio de la facultad de disposición. Por esto entiende Irurzun que es un donatario “de residuo” de los bienes donados que queden a la muerte del donante sin haber dispuesto validamente de ellos. La consecuencia para Rodríguez Adrados es lógicamente distinta: desaparece la amenaza de resolución que pesaba sobre el dominio del donatario.
B.- DONACIÓN POR PERSONAS CASADAS: Estudiaremos por separado los bienes privativos y gananciales:
a) Donación de un bien privativo: Es evidente que el cónyuge donante podrá disponer en favor del otro cónyuge tanto a titulo oneroso como lucrativo (1458, 1323 Cci.).
¿Cabe el pacto de ejercicio de la facultad de disposición por ambos cónyuges (o solo por el no propietario de los bienes)?. Evidentemente no, ni siquiera sobre la base de que ha habido un poder o mandato tácito pues la facultad de disponer es personalísima. Pero aún hay dos posibilidades:
- mantener la donación y anular el_ pacto, por el favor negotii, porque el art. 1116 (que establece la nulidad total) solo se refiere a las condiciones y porque en la donación concurren los requisitos esenciales de la validez.
- mantener donación y pacto, pero pudiendo ejercitar la facultad de disponer solamente el cónyuge propietario (conversión jurídico material). Esta solución se fundaría en una voluntad presunta de las partes, que preferirán e1 negocio adaptado a los moldes válidos, que una nulidad parcial o total. Aunque la donación no sería inscribible en el RP si 1o sería juntamente con el acto dispositivo realizado por el cónyuge propietario, presentando ambas escrituras.
De todas las propuestas, la última parece la fórmula preferible aunque no deja de plantear dudas como si la presunción en que se basa la conversión se dará solamente entre cónyuges o también entre otras personas, sean familiares o incluso extraños; si además (como ya vimos planteaba Rodríguez Adrados) la presunción no irá contra la voluntad del donante al modificar el contenido negocial, etc.
b) Donación de un bien ganancial:
¿La facultad de disponer reservada se puede calificar de privativa o ganancial?. Hay coincidencia en señalar que la facultad dispositiva escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales, debido a su carácter intransmisible personalísimo y carente de valor económico (Rodríguez Adrados), a lo que podíamos añadir hoy el argumento analógico del art. 1346, párrafos 2° y 7° del Cci.
No hay duda de que es válido el pacto de ejercicio conjunto por ambos cónyuges de la facultad de disposición, pero los actos dispositivos, ¿serán necesariamente actos de codisposición o habrá que aplicar en cada caso las reglas sobre disposición de gananciales?. La doctrina dominante entiende que aunque la reserva se haya hecho a favor de ambos cónyuges habrá que aplicar aquellas reglas y especialmente la posibilidad de autorización judicial supletoria. En este sentido, Rodríguez Adrados, con el argumento de que lo mismo ocurriría en el supuesto de que la donación no se hubiese realizado, por lo que se deben aplicar las normas que correspondan, según su naturaleza, onerosa o gratuita, y su objeto.
Disiente de esta opinión Castillo Tamarit: para él, al no formar parte el derecho reservado del patrimonio ganancial no son aplicables las normas sobre gananciales, por lo que el poder de disposición debe ser ejercitado conjuntamente por marido y mujer, ya que ambos son cotitulares del derecho.
Ahora bien ¿es válido el pacto de que la facultad de disponer se ejercite solo por un cónyuge?. Su validez se plantea en la medida en que se incumplan las reglas de disposición de gananciales. Se puede discutir mucho esta cuestión, pero en todo caso parece aplicable la doctrina de la conversión que exponíamos antes: cualquiera_ que sea el pacto, la disposición es válida, si se cumplen las reglas generales de disposición de los gananciales. No se anula el pacto ni la donación pero se cumplen tales disposiciones generales.
Si el acto dispositivo es a titulo oneroso ¿qué carácter tendrá la contraprestación y dice Rodríguez Adrados que será ganancial pero no en virtud de una subrogación real directa (pues ya hemos visto que la facultad de disponer escapa a la clasificación de bienes privativos y gananciales), sino indirecta o mediata: la contraprestación en lugar del bien ganancial donado con la reserva.
¿Y si al ejercitar el acto dispositivo se ha modificado el Régimen económico matrimonial de gananciales por otro de separación o participación?, ¿ y en los casos de separación, nulidad o divorcio? Por su carácter personalísimo y carente de valor económico, según Adrados el derecho ex art. 639 no debe incluirse en la liquidación de la SG. Pero ambos cónyuges, incluso en 1os casos de disolución del vínculo, seguirán siendo cotitulares de la facultad de disposición. Ahora bien ¿podrá ejercitar cada uno esta facultad separadamente o habrán de hacerlo los dos conjuntamente? Y en este último caso, ¿recibirá cada cónyuge la contraprestación con carácter privativo, o será ganancial debiendo adicionarse a la liquidación de la sociedad? Aunque el tema es muy dudoso nos inclinamos con Fernando de la Cámara por esta última posibilidad, que parece más segura, además de que un ejercicio separado por los cónyuges de la facultad dispositiva plantearía numerosos problemas para su acceso al Registro.
¿Quid cuando fallece uno de los cónyuges? Ya hemos dicho que por su carácter personalísimo no se puede incluir el derecho del premuerto en la liquidación de la SG, ni cabe su ejercicio conjuntamente por el cónyuge supérstite y herederos del fallecido. Pero no por ello hay que entender que se extingue completamente el derecho del supérstite. Las soluciones defendidas son:
- Ejercicio por el sobreviviente de la mitad del derecho. Posición que mantiene CASTILLO TAMARIT, quien relaciona además este problema con el de las legítimas cuando se trata de donación a un legitimario: la donación, que ha sido hecha por ambos cónyuges, sólo se colaciona (anticipo de legítima) en cuanto a la mitad del valor del bien donado (art. 1.046 cc). Si el supérstite pudiera ejercitar su derecho de disponer sobre la totalidad de los bienes, ello implicaría disponer de un bien donado que se imputa a la legítima. Además, dice, si pudiera ejercitar la totalidad del derecho habría un gravamen sobre la legítima prohibido por el art. 813 del Cci.
- Ejercicio por el sobreviviente del derecho en su totalidad, que defiende Rodríguez Adrados, por ser más acorde con las normas que rigen la mancomunidad en otras instituciones, como el albaceazgo y con la propiedad en mano común, y sobre todo por llegar a resultados más justos (asegurar su subsistencia). Aunque la contraprestación será ganancial y habrá que adicionarla a la liquidación de la sociedad de gananciales.
B) Donación con reserva de la facultad de disponer de alguna cantidad con cargo a los bienes donados:
A) NATURALEZA_ JURÍDICA (Quienes sostienen que el supuesto anterior es condición suspensiva, en el caso presente parten de la idea de que el ejercicio de la facultad supone una carga, modo u “onus” para el donatario, y entienden que estamos ante una donación condicional suspensiva, que se convierte en modal si el donante ejercita la facultad reservada, es decir, una donación modal en la que el modo está suspensívamente condicionado (al cumplirse la condición nace la obligación modal). ¿?
RODRÍGUEZ ADRADOS, sin embargo, asimila este supuesto al anterior. El ejercicio de la facultad por el donante no transforma la donación en onerosa o con carga, pues los bienes pueden estar ya incluso en poder de los herederos del donatario. En el supuesto anterior, el donante podía enajenar la cosa o constituir un derecho real sobre ella; aquí puede establecer una carga; es toda la diferencia. Damos, pues, por reproducidos los caracteres del derecho que se reserva el donante y que vimos antes.
B)_CONSTITUCIÓN : LIMITACIONES. Son las mismas que en el supuesto anterior, aunque aquí nada dice el legislador sobre la cuantía o importe de la cantidad, por lo que puede defenderse que podría agotar todo el valor de lo donado. Tan solo nos interesa determinar los actos que puedan comprenderse en la facultad de disponer: ya hemos dicho que han de consistir en imponer una carga a los bienes donados.
En concreto:
HIPOTECA: en garantía de préstamos en favor del donante (útil si se tiene la facultad de consumir la cantidad prestada y con pacto de que la obligación garantizada se haga efectiva solamente sobre los bienes hipotecados ex art. 140 LH). También es útil en garantía de rentas o prestaciones periódicas (art. 157 LH). Jurídicamente éstos son supuestos de RFD de los bienes pero económicamente lo son de cantidades sobre dichos bienes.
El supuesto más típico es imponer sobre los bienes una CARGA que consista en la prestación de una cantidad o pensión periódica en favor del donante o de un tercero. No hay donación modal sino reserva de constituir un “onus” en el futuro sobre los bienes donados (aunque, digo yo, si se trata de una pensión ¿cómo se sabe si el valor de los bienes va a ser superior o inferior a la totalidad de las cantidades que integren la pensión, dado que ésta tiene el elemento de la aleatoriedad?, a menos que dada la edad del pensionista o la cuantía de la pensión, nunca llegue a cubrir el valor de los bienes donados)
Si la facultad reservada consiste en imponer al donatario una OBLIGACIÓN PERSONAL parece chocar con la expresión “con cargo a los bienes donados”; pero es admisible por el argumento “a maiore ad minus”: admitido el gravamen real no hay porqué rechazar la obligación personal
También es polémico si pueden admitirse los actos MORTIS CAUSA: por vía de legados de cantidad y de pensión periódica.
C) RÉGIMEN JURÍDICO: igual al ya visto; al perfeccionarse la donación el donante se reserva el poder gravar la cosa donada; al ejercitar la facultad de disponer, se constituye el gravamen; y al morir el donante sin haber usado la facultad, desaparece la amenaza de que se constituya la carga.
C).Extinción de la RFD
En cuanto a la donación habrá que tener en cuenta las reglas generales y los casos particulares de la revocación o reversión legal ex art. 812 cc, con lo que por “confusión” se extinguirá la facultad reservada.
En lo que respecta a la facultad dispositiva lo más destacable es:
- la renuncia por el donante a la facultad dispositiva reservada,_admisible al amparo del art. 6-2_ cc. El efecto de esta renuncia no puede ser otro que el previsto en e1 art. 639 para el caso del fallecimiento del donante.
- un caso que puede plantear polémica -y que a mí me ha sucedido- es el supuesto, en que el donatario quiere disponer de la cosa donada y el donante envía en vez de un poder, un documento -escritura pública- en el que consiente la enajenación del donatario (normalmente su hijo). La cuestión es si con ese consentimiento se entiende renunciada la facultad de disponer, o por el contrario, se precisa un poder o un pronunciamiento más concreto y claro para que dicha facultad se extinga. Entiendo que basta con dicho consentimiento, para que se extinga la facultad de disponer, pues como hemos visto tal consentimiento no es necesario para que el donatario disponga, luego no puede tener otro sentido. También es verdad que tratándose de la reserva de usufructo lo normal es que el donante enajene también el usufructo que se ha reservado, y a estos efectos envíe un poder para enajenar su derecho.
- si el donante muere sin haber hecho uso de la facultad dispositiva, no hay duda de que se purifica la donación, como vimos.
- si muere el donatario y el donante dispone todavía de la facultad, tampoco hay duda de que los herederos del donatario adquieren su derecho.
2.- RESERVA DEL USUFRUCTO
Por razones de tiempo, sólo haremos referencia a algunos problemas que se pueden plantear en la constitución de la reserva, en el régimen jurídico y en la extinción, dejando a un lado las normas generales del usufructo:
A.– EN LA CONSTITUCIÓN: distinguimos que el bien sea privativo o ganancial:
Si el bien es ganancial:
La doctrina mayoritaria, y la DGRN sostiene que el usufructo es ganancial. Así lo defendió TIRSO CARRETERO en sus comentarios a la Resol. de 10 de Julio de 1975, y sus argumentos fueron recogidos por la DGRN en la Resol de 31 de Enero de 1979. No podemos exponer exhaustivamente el régimen del usufructo ganancial y los problemas que presenta, pues habría materia para exponer todo un tema.
Sólo diremos que: Como es sabido, la doctrina moderna, entre otros autores BLANQUER UBEROS, distingue en la actualidad entre titularidad de los cónyuges y contenido ganancial; esta tesis parece plasmarse en los arts. 93 y 94 del RH, que establecen distinto régimen jurídico según el sistema de adquisición de los bienes, distinguiendo entre:
- Bienes a nombre de marido y mujer con carácter ganancial (art.93- 1 RH).
- Bienes a nombre de uno de los cónyuges para la sociedad de gananciales (art. 93-4 RH).
- Y bienes a nombre de uno de los cónyuges con carácter presuntivamente ganancial (art. 94 RH).
Pues bien: en todos los casos, para los actos a título gratuito se precisa el consentimiento de ambos cónyuges (art.1322-2 cc y 93.3 RH).
Como ha de intervenir el consentimiento de ambos cónyuges, vemos una cierta diferencia en el régimen jurídico del usufructo si la reserva se hace expresamente a favor de ambos o si no se dice nada (como indicamos al principio del tema), en efecto:
- Si ambos cónyuges realizan la donación, y se reservan además el usufructo conjunto de los bienes,_parece claro que se ha querido reservar un usufructo conjunto_ del tipo del art. 469 del_ cc., y que_ al fallecimiento de uno de los cónyuges,_operará el art. 521_del Cci.
- Pero si ambos cónyuges se limitan a donar la nuda propiedad con reserva de la facultad de disponer y no hacen pronunciamiento expreso del usufructo, la cuestión, a mi juicio, es más dudosa, pues:
- Si el bien donado estaba inscrito a favor de ambos cónyuges, el caso sigue siendo igual que el anterior.
- Pero si estaba inscrito sólo a nombre de uno de los cónyuges, puede sostenerse, y así lo entendemos, que el usufructo, al no haber salido del patrimonio de los donantes sigue teniendo el mismo carácter que tenia, y así_ para los actos de administración se aplicará lo dispuesto en el art. 93.4 o 94, y no el 93.2 (o sea, si se hace una declaración de ON junto con el nudo propietario, basta con que comparezca el titular registral y el nudo propietario, etc)…, y lo mismo sucederá para los actos de disposición, se aplicará el 93-4 y el 94, e incluso en su extinción se plantearía el problema de si la muerte del titular registral extingue el usufructo…
Si el bien es privativo:
El usufructo tendrá carácter privativo. Pero es bastante frecuente que el donante se reserve el usufructo “para si y para su esposa, simultánea y sucesivamente”, discutiéndose la naturaleza jurídica de esta disposición, en la que a su vez hay que distinguir, la reserva “simultánea” y la “sucesiva”:
- respecto a la “simultánea”, un sector de la doctrina entiende que se trata de una donación (GARCIA-BERNARDO, CASASUS) ; y otro, como RODRÍGUEZ LOPEZ sostiene que no es donación porque no hay empobrecimiento del donante ya que en todo caso los frutos son de la sociedad de gananciales. Yo creo que difícilmente se puede sostener que no es donación, ya que si se vendiera el usufructo, el precio habría que repartirlo entre los usufructuarios, y en todo caso, si no hay SG hay un claro empobrecimiento del donante y enriquecimiento del nuevo usufructuario.
- y respecto al carácter “sucesivo” del usufructo, vuelve a surgir el fantasma de la donación mortis causa, si bien la DGRN en resolución de 21 de Enero de 1991 expone claros argumentos a favor de que se trata de una donación inter vivos, entre otros, que “hay donación entre vivos y se produce en beneficio del favorecido una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término del pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte…”.
B.- EN EL RÉGIMEN JURÍDICO:
A diferencia de la facultad de disponer, en que la doctrina es unánime en su carácter personalísimo, en el usufructo reservado es muy conocida la polémica de si es enajenable o no dicho derecho. ROCA defiende que no es posible la enajenación del usufructo, sino sólo del derecho de percibir los frutos (por el art. 498cc) en tanto que la doctrina mayoritaria y la DGRN sostienen que es enajenable el derecho en si (art. 480 cc y 107 LH, que permite su hipoteca).
Como antes adelantamos, hay una importante diferencia con el usufructo de disposición:
- En el usufructo de disposición, la generalidad de la doctrina (RIVAS TORRALBA, ROCA, MARTINEZ CALCERRADA, SANCHEZ CALERO, etc.) sostiene, por la propia naturaleza de la figura, que no es posible enajenar el usufructo y mantener la facultad de disposición, e incluso un sector afirma, en el usufructo de sustento, que no es posible siquiera enajenar el propio usufructo porque precisamente la facultad de disposición se concede por si el usufructuario no tiene medios suficientes para vivir o sustentarse con los bienes usufructuados, o sea, que en caso de necesidad lo que puede enajenar son los bienes, no el usufructo…
- Y sin embargo, en la reserva de usufructo y de la facultad de disponer, al ser la suma de dos figuras independientes, es perfectamente posible la enajenación del usufructo manteniendo el donante la facultad de disponer.
C.- EN LA EXTINCIÓN
a)- El usufructo se extingue por las causas generales del art. 513 del cc, del que destacaremos:
- la muerte del donante: en cuyo caso la donación se purifica, se extingue tanto el usufructo como la RFD.
- por renuncia del donante: igualmente, a diferencia del usufructo de disposición, en que no es posible la renuncia al usufructo manteniendo la facultad de disponer, aunque sí que sería admisible el caso inverso, es decir, la renuncia a la FD subsistiendo el usufructo.
En nuestro caso, el donante puede renunciar al usufructo y conservar la facultad de disponer, o a la inversa, renunciar a la facultad de disponer y conservar el usufructo.
b)- En el supuesto de personas casadas, volvemos a distinguir si el usufructo es ganancial o privativo:
– Si el usufructo es ganancial: hay una aguda polémica doctrinal acerca de si el usufructo entra o no en la liquidación de la SG. Entendemos que la doctrina de la DG no es del todo clara, pues, al respecto, han tenido lugar las siguientes resoluciones:
1.- Resolución 10 julio 1975: CASO: aunque es más complejo, hay una donación con reserva de usufructo… y una venta de bien ganancial con reserva de usufructo vitalicio para si y su esposa. Posteriormente, fallece la esposa beneficiada, y usufructuario y nudo propietarios venden las fincas a un tercero. Dice la DGRN que no es necesaria la adjudicación del mencionado usufructo, previa a la disolución de la sociedad de gananciales… dado que al ser el usufructo derecho temporal y generalmente vitalicio, queda necesariamente extinguido a la muerte del usufructuario y o se produce la consolidación en la persona del nudo propietario o bien, tal como ocurre aquí, según se deduce del titulo constitutivo … y de acuerdo, además con los arts. 521 y 987 del cc, acrecerá al otro usufructuario, que podrá validamente disponer de su derecho. En el caso concreto se vendió la finca por el usufructuario y los herederos.
2.-Resol 31 enero 79: se trataba de un usufructo comprado por uno de los cónyuges con dinero ganancial, habiendo fallecido el no comprador. Dice la DG en este caso que al no estar constituido el usufructo en favor de varias personas simultáneamente (porque lo compró sólo la mujer), ni haberse pactado el acrecimiento, y al ser el usufructo ganancial y transmisible, procede o que en la liquidación de la SG se adjudique en la forma que estimen oportuna, o el consentimiento de los herederos del marido. Quizá aquí lo que habría que defender es la nueva tesis sobre la SG de BLANQUER, que distingue entre la titularidad y el contenido económico. En este caso, la titularidad sería de la mujer, pero el contenido económico sería ganancial, y eso tendría que ser lo que debería entrar en la liquidación. El usufructo es un derecho vitalicio y no transmisible mortis causa salvo que otra cosa se hubiera pactado. Por eso quien debería seguir siendo titular sería la mujer, sin perjuicio, como decimos, que se liquide en su caso el contenido económico del usufructo.
3.– Resolución de 25 Febrero 93: ha ido más lejos pues el supuesto trataba de un usufructo comprado por ambos cónyuges conjuntamente, y su hija compró la nuda propiedad. Fallece uno de los cónyuges y se cuestiona si puede el otro disponer libremente del usufructo antes de que en la liquidación de la SG le haya sido adjudicado, o bien si para disponer del usufructo necesita el cónyuge sobreviviente del consentimiento de los herederos del fallecido. Se limita a decir que el usufructo en ese caso es ganancial, y que “mientras por vía de liquidación no haya adjudicación a favor del cónyuge sobreviviente, éste no podrá disponer de tal derecho sin contar con el consentimiento de los herederos del cónyuge premuerto”. Hace referencia a la Resol. de 31 En 79, pero como vimos, esa resolución trataba de un caso distinto, pues no era usufructo conjunto, sino usufructo de uno de los cónyuges aunque con contenido ganancial. En el caso de esta última resolución entiendo que tendría aplicación el 521 Cci o sea, el acrecimiento a favor del supérstite, es decir, el usufructo en si no podría entrar como un bien más a liquidar, pues la titularidad, por ley, ha de corresponder al cónyuge supérstite. Como antes, lo que habría que tener en cuenta en la liquidación es el valor económico de1 usufructo en su caso.
4.- Resolución de 21 de Enero de 1991: Finalmente, en esta resolución. se trata del supuesto de hecho de una donación de bien ganancial hecha por el marido con el consentimiento de su esposa, y con reserva de usufructo vitalicio, conjunto y sucesivo con su esposa El Notario sostiene que la expresión “sucesivo” quiere decir que el usufructo pasará -en su día- al cónyuge supérstite y quedará excluido de la liquidación de gananciales. La DGRN admite la inscripción de esta cláusula, pero no se pronuncia acerca de si producirán en su día los efectos que se pretenden, es decir, que quede excluido de la liquidación.
-Para terminar diremos que si el usufructo es privativo, el fallecimiento del donante extingue el usufructo y purifica la donación. Si el usufructo se hubiera constituido además con carácter sucesivo a favor del cónyuge, habría que concluir con la citada Resolución de 21-1-91 que subsistiría en el cónyuge, si bien naturalmente sin facultad de disponer, porque esta es intransmisible, como hemos tenido oportunidad de decir en reiteradas ocasiones.
Don A y Doña B son emancipados por matrimonio. En su luna de miel Doña B vende a Don C una finca sita en Calatayud que había adquirido por donación de su madre Doña D.
Aplicación a este supuesto del art. 10.8 del Cci (sobre la base del art. 5 de la Compilación Aragonesa). Mirar en el Cuaderno Notarial de Calatayud Sierra las páginas 89 y 90, y en el Pau Padrón las páginas 27 y 28.
Sobre el ART.812 DEL CÓDIGO CIVIL, puede consultarse el documento enlazado que está firmado por Pablo de la Esperanza en su época de Notario de Cudillero. También puede verse este otro que es resumen de cuestiones sobre DERECHO DE REVERSIÓN DEL ART. 812 C.C. propuestas en los dictámenes de Honorio Romero.
COMPUTACIÓN DE LOS BIENES SUJETOS a reversión para el cálculo de las legitimas de los ascendientes
No deberán tenerse en cuenta recurriendo a la expresión “con exclusión de otras personas” que recoge el precepto, aunque LACRUZ (en contra de la mayoría de la doctrina) entiende que si se tienen en cuenta para el cálculo de la legítima del viudo, pues así hubiera ocurrido si el donatario hubiera dejado descendientes y concurriera con ellos a la sucesión. El perjuicio al viudo de no tener en cuenta el bien reversionado para el cálculo de legítimas se ve claro con un ejemplo: si el patrimonio del donatario muerto sin descendencia estuviera integrado únicamente por el bien recibido por donación de su padre, pues siendo así el cónyuge viudo no pillaría nada de nada. A mi se me ocurren dos argumentos para defender la tesis mayoritaria:
- Que resulta contradictorio admitir la computación para la legítima del viudo y no para la de los ascendientes, pues también el ascendiente no donante podría verse perjudicado si el bien donado es lo único que tiene el donatario
- Porque a fin de cuentas el bien reversionado podría decirse que no forma parte de la sucesión.
VENTA DEL BIEN DONADO
En este caso se sucederá en el precio, y si no hay dinero se puede defender que se ostentará un derecho de crédito por el valor.
ADJUDICACIÓN EN PAGO DE LA FINCA DONADA
Parece que en este caso el donante tendrá derecho al importe del crédito que deberá obtenerse del haber del descendiente.
Donación de cosas fungibles o de dinero
Podemos distinguir varias posiciones:
- Que no hay reversión por su equivalente en especie aunque lo hubiere en la herencia, salvo que en el caso del dinero se pruebe que se conservan las mismas monedas en base a la expresión del precepto los mismos bienes donados que parece que solo admite la subrogación en caso de venta por el precio lo cual debe interpretarse de forma restrictiva.
- Que solo hay reversión si se conserva el dinero en depósito, cuenta corriente o en caso de préstamo.
- La doctrina mayoritaria lo admite en todo caso (excepto en el supuesto de cosas consumibles ya consumidas) debiéndose devolver otro tanto de la misma especie y de la misma calidad.
El título del ascendiente en caso de reversión
Se discute si los bienes se tienen, por el ascendiente, por herencia o reversión del descendiente premuerto, o por el contrario los tiene por el mismo título que lo tenía antes de la donación al descendiente, es decir. en la misma situación jurídica que lo tenía antes, y podría plantear según el origen del bien, problemas de reservas.
DONACIÓN DE UN BIEN GANANCIAL POR AMBOS cónyuges a un descendiente muerto sin posteridad tras la muerte de uno de los ascendientes
En este caso se puede entender:
- Considerando que estamos ante una sola donación que no hay reversión pues para la reversión es necesario que sobrevivan ambos ascendientes. Según esta tesis el bien se integrará en el haber hereditario del descendiente donatario.
- Que hay reversión del todo, ya que aunque solo ha sobrevivido uno de los donantes, como la reversión se puede entender como una sucesión especial, al premorir uno la parte de este acrece al otro.
- Finalmente parece que lo más adecuado es sostener que nos encontramos ante dos donaciones distintas recurriendo al 1.046 del Cci y en consecuencia que habrá reversión de la mitad.
EL ASCENDIENTE DONANTE PREMUERE
La doctrina mayoritaria entiende que no hay reversión porque estamos ante un derecho sucesorio que solo se adquiere si se sobrevive al donatario muerto sin posteridad. La doctrina minoritaria estimando que nos encontramos ante un derecho contractual sujeto a condición resolutoria tácita no retroactiva admiten la reversión; otro sector minoritario entiende que es un derecho contractual sujeto a la condición de que el donante sobreviva al donatario.
CONCLUSIÓN: Si surge esto dices (pasando, creo yo, de lo de la condición resolutoria), que estimándolo como derecho sucesorio si el ascendiente premuere no puede haber reversión, y estimándolo como contractual tampoco porque la condición es que el ascendiente sobreviva.
CONMORIENCIA DEL ASCENDIENTE Y EL DESCENDIENTE
En este caso se aplica la presunción del art. 33 del Cci y por tanto no habrá reversión.
El ascendiente donante adquirirá los bienes sujetos a todos los actos inter-vivos del donatario (por ejemplo, opciones, ventas no consumadas por falta de entrega de la posesión, embargos, hipotecas…) y los acreedores del descendiente, tendrán preferencia sobre el ascendiente donatario.
DONACIÓN CONJUNTA DE UN ASCENDIENTE A UN DESCENDIENTE Y SU CÓNYUGE (art. 1.353 Cci), MURIENDO DEL DESCENDIENTE SIN POSTERIDAD
Caben varias posibilidades:
- Esperar a la liquidación y adjudicación del bien.
- Que sólo revierta la mitad conforme al art. 1040 Cci.
- No hay reversión ya que el art. 812 Cci es un precepto excepcional y debe interpretarse restrictivamente. Otros argumentos a favor de esta tesis son que de lo contrario se impone un trato oneroso al cónyuge para el calculo de su cuota legal usufructuaria, y que de lo contrario se iría en contra del espíritu del art. 637 Cci que prevé el derecho de acrecer en tal caso, si bien es un acrecimiento originario.
Algunas cuestiones planteadas por mi compañero de dictámenes José Luis Navarro Comín
Cuando proceda su aplicación en caso de que lo donado sea aportado a una SA se subroga el ascendiente en las acciones. Si es una SL discutirlo mínimamente pero sí se subroga en las participaciones, aunque podría discutirse si cabe el derecho de adquisición preferente que los socios tengan en sus Estatutos para el caso de transmisión mortis causa (parece que sí aunque es idea mía). En cambio en sociedad civil o colectiva o comanditaria se puede decir que no hay derecho del 812 por su carácter personalista y por el necesario consentimiento de los demás socios para transmitir. JL.
Discutir si lo recibido por el descendiente lo recobra por otro título qué pasa pero Núñez Boluda dice que salvo que lo recobre por pacto de retro no hay 812 por el juego de la subrogación del dinero. JL.
Hay 812 en el dinero y lo hay en la donación. JL.
Si sólo está ese bien en la herencia sube con el usufructo del viudo. JL.
Si el donatario da en pago la finca el ascendiente se subroga en la deuda. JL.
El bien lo recobra el ascendiente como esté en la sucesión, por ejemplo hipotecado pero el que debe pagar la deuda es el heredero. JL.
Si el objeto de reversión se ha legado pero el ascendiente es heredero o decimos que se lo queda por exclusión de otras personas o bien que como heredero debe entregarlo. JL.
Si el ascendiente que tiene derecho al 812 renuncia a los derechos hereditarios del descendiente discutir: si es derecho contractual que hay reversión y si es derecho sucesorio distinguir si se adquiere como un legado que también pues ya es propietario; si se adquiere como rogado y personalísimo no hay pues está claro que no lo ha ejercitado y si rogado y transmisible discutir el alcance de la renuncia. Llagaria dice que si es amplia la comprende pero aquí otros han dicho que no por ser dos focos de sucesión. JL.
Discutir si hay 812 en las donaciones del 1353 y en las de aportación a gananciales. Argumento en contra es el 1.406 sobre derecho de adquisición pero parece gana el 812. JL.
Ascendiente dona a descendiente muerto sin posteridad que ha vendido antes de morir la finca donada en documento privado sin traditio y ha cobrado el precio
¿Revierte lo vendido o el dinero? JL cree que el dinero. Y digo yo: ¿y si no se ha pagado? También se plantea JL a quien se reclamaría por el comprador la entrega: ¿al ascendiente o a los herederos del donatario fallecido?
Si consideramos que el 812 es un derecho contractual, ¿hay que inclinarse por la tesis de su naturaleza contractual en cuanto al modo de adquisición?
Trascendencia de optar por una u otra tesis. Si decimos que es un derecho sucesorio, calzamos las tres posiciones en cuanto al modo de adquisición, y si decimos lo contrario NO, en este caso decimos que es una donación al descendiente sujeta a la condición resolutoria de que el donatario fallezca sin hijos, y por lo tanto cumplida la condición podría decirse que automáticamente se ha adquirido (algunos discuten el carácter automático de la condición, y entienden que habría que reclamar, pero reclamar ¿qué?, ¿la posesión?, porque la propiedad ya la habrá adquirido por el cumplimiento de la condición). Importante es tener en cuenta que nos encontramos ante una condición resolutoria tácita y no retroactiva.
ENAJENACION DE LA NUDA PROPIEDAD reservándose el usufructo de la vivienda habitual
Se aplica el art. 1320 Cci, es decir es necesario el consentimiento del cónyuge no titular, ya que extinguido el usufructo, que el vendedor se ha reservado, se pierde la vivienda habitual, situación que precisamente trata de evitar el art. Podría decirse que mediante esta venta aumentan las posibles causas por las que se puede perder la utilización de la vivienda, con el consiguiente perjuicio para la familia. Pero debe tenerse en cuenta que la DGRN permite la hipoteca de la nuda propiedad de la vivienda habitual por un solo cónyuge, y por tanto parece que no es necesario tampoco ese consentimiento para enajenar la nuda propiedad (lleva cuidado por que la resolución que contiene esta doctrina, se refiere a un caso muy particular, y no es aplicable su criterio como norma general, es más recoge un supuesto totalmente distinto, por lo que mejor es que LA OLVIDES.
Enajenación de cuota indivisa
Otra Resolución señaló que no es necesario indicar el carácter de vivienda habitual, y por tanto entiendo que no aplicó el 1.320, en la transmisión de una cuota indivisa de la propiedad de la vivienda familiar. Al margen de que en un caso como este haya que tener en cuenta un posible fraude, DEBE SEÑALARSE QUE EN EL SUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN la vivienda no era en realidad habitual; se trataba de una vivienda que pertenecía en proindiviso a varios comuneros (por lo que no era vivienda habitual en sentido estricto, si bien entiendo que la enajenación de la cuota aumenta las posibilidades de que se pierda lo poco que esta vivienda tenía de familiar), uno de los cuales estaba casado en gananciales y era titular con carácter privativo de su cuota. Este comunero residía en la vivienda con su consorte con el consentimiento de los demás. ENTIENDO POR TANTO QUE COMO EN LA RESOLUCIÓN DE ANTES HABRÁ QUE LLEVAR MUCHO CUIDADO CON LO QUE DICE ESTA RESOLUCIÓN. Por cierto, ¿qué comunero enajenó su cuota?, pues evidentemente el casado en gananciales.
Enajenación con reserva del derecho de arrendamiento
Finalmente no se admite la venta de la vivienda habitual con reserva del derecho de arrendamiento, si ambos cónyuges, no prestan su consentimiento, pues también aumentan las posibilidades de perder la vivienda habitual.
ENAJENACIÓN A PERSONA QUE HABITA LA VIVIENDA FAMILIAR DISTINTA DE LOS ESPOSOS
Por otra parte, dice Llagaria, la aplicación del 1.320 tendrá lugar en caso de enajenación a persona que habita la vivienda familiar distinta de los esposos, pues, en definitiva, el cambio de titular podría dar lugar a que se quiebre la finalidad del precepto que examinamos. En este caso resulta interesante destacar que el adquirente nunca podría ser tercero de buena fe.
UNIONES DE HECHO
Se abre paso la tesis de que se aplican las normas de régimen matrimonial primario, siempre que sean de protección a los terceros (por ejemplo art. 1.319 Cci) pero no las de protección de los cónyuges como el art. 1.320 Cci (CUIDADO CON LAS LEYES FORALES DONDE SI SE APLICAN PRECEPTOS SIMILARES AL 1320), ya que si los convivientes quieren beneficiarse de estas ventajas deberán regularizar su situación … Lo normal sería más bien pensar que no se aplica a las parejas de hecho.
Donación
CUANDO LA VIVIENDA HABITUAL SEA PRIVATIVA ES POSIBLE QUE SU TITULAR DISPONGA DE ELLA a título gratuito si bien será necesario aplicar el art. 1320 del Cci, que claramente permite esta donación, pues simplemente empieza diciendo que “para disponer” son necesarios ciertos requisitos.
Otros casos
El art. 1.320 según la doctrina mayoritaria no se aplica o excluye las segundas residencias y las residencias de recreo.
El art. 1.320 no se refiere a los muebles en general sino a los destinos a amueblar la vivienda (art. 346.2 del Cci).
El art. 1.320 no incluye los automóviles (García Cantero dice que sí).
La DGRN suele permitir operaciones de agrupación, agregación, división y segregación de la vivienda habitual, sin necesidad de 1320. CUIDADO CON ESTOS ACTOS QUE PUEDEN ENMASCARAR ACTOS DISPOSITIVOS.
ARRENDAMIENTO PRIVATIVO DE VIVIENDA HABITUAL
En caso de que el propietario venda y se ejercite el retracto, GD defiende el carácter ganancial de lo adquirido en base a los siguientes argumentos: la protección del interés de la familia; porque el arrendamiento es un derecho que carece de valor económico negociable por lo que en realidad no puede ser calificado de privativo o ganancial y por valoración en conjunto del contenido de los arts. 1320, 1346.4, 1357.2 y 1406.4 del Cci. CÁMARA es partidario de aplicar literalmente el art. 1346 del Cci, pues a su juicio el arrendamiento no carece de valor económico pues por ejemplo de él pueden derivarse indemnizaciones por renuncia al derecho de prórroga forzosa.
Compra y simultánea hipoteca
A y B están casados en régimen de separación. A compra la que va a ser vivienda habitual hipotecándola. No hace falta aplicar el 1.320. No es vivienda habitual. Parece claro.
Carácter de la acción (personalísima o de anulabilidad)
La anulabilidad que proclama el art. 1322 del Cci es predicable también respecto de los actos realizados en contra del 1.320. Frente a esta tesis puede sostenerse que la acción del 1.320 es personalísima y no transmisible a los herederos. La acción es del cónyuge que la puede ejercitar y a su fallecimiento se extingue.
Carácter del consentimiento
El consentimiento que exige el 1.320 (o la autorización) es necesario que se conceda de manera concreta y específica para cada acto (Y SIMULTÁNEO A SU REALIZACIÓN). No se admiten los consentimientos generales, NI IRREVOCABLES, NI TAN SIQUIERA EN CM, pues de los arts. 1320 y 70 del Cci resulta que nos encontramos ante una limitación al principio de libertad capitular que no puede derogarse por la libre voluntad de los cónyuges (parece ser que hay autores que admiten que en las CM se preste tal consentimiento PERO DE MANERA REVOCABLE).
Algunas cuestiones planteadas por mi compañero de dictámenes José Luis Navarro Comín
El 1.320 no se aplica a parejas de hecho. JL.
Según Llagaria sí se aplica el 1.320 a la venta con reserva de usufructo pues se incrementan las posibilidades de perder la vivienda. JL.
No se aplica el 1.320 cuando viven un padre con hijos con una mujer no madre ni a un viudo con hijos, de ahí el caso de Núñez Boluda de considerar la acción como personalísima a diferencia de Cataluña. JL.
Conclusión
Yo me quedaría con que el art. 1320 del Cci, se aplica a todo negocio jurídico que pueda incrementar las probabilidades o causas de pérdida de la vivienda habitual. Puede llegarse a la conclusión de que este precepto se aplica a todos los actos dispositivos.
SUPUESTOS DE PRETERICIÓN
- Legitimario no mencionado en el testamento ni favorecido en vida del causante con donación.
- Legitimario no mencionado en el testamento pero favorecido con donaciones del causante tampoco mencionadas en el testamento. Lacruz, en contra de la doctrina mayoritaria y del TS, considera que no hay preterición en este caso sobre la base del art. 819 del Cci, y porque la imposición de la mención sería una formalidad absurda; este legitimario, a su juicio, a lo sumo podrá ejercitar la acción de suplemento. Para Cámara en este supuesto hay preterición.
- Legitimario mencionado en el testamento, no favorecido en vida del causante. Unos consideran que existe preterición ya que la legitima formal se cumple mediante la satisfacción material si bien hoy se abre paso la posición que entiende que no hay preterición, sino desheredación sin causa, aunque el testador no indique que no quiere dejarle nada al meramente mencionado. Cámara distingue dos posibilidades: a) si el testador lo menciona y manifiesta que no quiere dejarle nada, en cuyo caso estaríamos ante una desheredación injusta, ex art. 851 del Cci o b) si el testador únicamente le menciona en cuyo caso habría preterición pues el testador incumple totalmente su deber material respecto del legitimario.
- Legitimario mencionado en el testamento para indicar que en vida se le donaron bienes. No hay preterición.
En los casos en que estimemos que no hay preterición hay que tener en cuenta el art. 815 del Cci, y el posible ejercicio de la acción de suplemento de legítima (esta acción según la doctrina mayoritaria prescribe a los 15 años).
PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
Quince años según el criterio del TS en materia de acciones para pedir la nulidad del testamento (art. 1964 del Cci). VALLET considera que es una acción personalísima rescisoria, ya que la preterición es sanable y no produce la nulidad automática del testamento, y el plazo será de cuatro años. Bolás entiende que hay que distinguir:
- La acción de preterición intencional será una acción rescisoria que puede ejercitar el preterido, y sus herederos o causahabientes.
- La acción de preterición errónea o no intencional, de todos los legitimarios o de parte de ellos, es una acción de nulidad.
En definitiva, la cuestión es muy discutida, por lo que lo aconsejable es intentar no mojarse.
SANACIÓN DE LA PRETERICIÓN
La jurisprudencia del TS ha declarado:
- La no-necesidad de que se declare judicialmente la nulidad de la institución y de que se haga declaración de herederos abintestato, si los herederos y los preteridos distribuyen la herencia por las reglas de la sucesión intestada.
- La posibilidad de que sobre la base del art. 1058 del Cci, los interesados prescindan de las disposiciones testamentarias y se distribuyan los bienes (¿cómo ellos quieran?).
- Y que cabe la renuncia del preterido o una solución transaccional.
LA EXPRESIÓN HERENCIA DEL ART.814-3 DEL CCI
Puede entenderse referida a:
- Legítima: pues está situado en sede de legítimas y tiene por objeto evitar la preterición.
- Herencia: lo que equivale a sucesión universal, con lo que se excluyen los legados y disposiciones a título particular.
- Herencia en sentido amplio: lo que equivale a todo lo dejado por el testador (posición correcta según Llagaria, sobre la base del art. 924 del Cci, que habla de todos los derechos).
Teniendo en cuenta que los descendientes del indigno o desheredado solo tendrían derecho a la legítima estricta del ascendiente, salvo que sean los únicos legitimarios, podría sostenerse que en caso de preterición intencional el preterido solo tiene derecho a la legítima estricta. Pero en caso de apertura de la sucesión intestada, donde no se llama al desheredado ni tampoco al indigno (siempre que en este último caso se ejercite la acción del art. 762 del Cci), les representarían sus descendientes por estirpes, y si concurren con descendientes del mismo grado por partes iguales.
Un par de resoluciones cuyos criterios habría que confirmar que no han cambiado
Resolución de 29 de octubre de 2001. La anulación del testamento por preterición tiene que ser declarada judicialmente, sin que pueda apreciarla el notario, ni el registrador. El interesado deberá ejercitar la acción, si bien cabe la renuncia o la transacción.
Resolución de 13 de septiembre de 2001. Preterición no intencional. La nulidad del contenido patrimonial del testamento, en caso de preterición no intencional, debe ser instada y declarada judicialmente, sin que pueda considerarse que el testamento es nulo de pleno derecho, ya que en el caso del 814.2.1° no se declara la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de contenido patrimonial sino su anulabilidad, y siendo así es necesaria la intervención judicial antes citada, a no ser que todos los perjudicados presten su consentimiento a la partición en cuyo caso podrá prescindirse de la declaración judicial de ineficacia. La cuestión por decidir es, si en el caso en que el único testamento del causante hubiere sido otorgado antes del nacimiento de todos sus hijos y descendientes, puede considerarse que este queda automáticamente ineficaz en cuanto a su contenido patrimonial, sin necesidad de declaración judicial en tal sentido, de modo que el acta notarial de declaración de herederos pasará a ser el único título que ha de considerarse al tiempo de la partición hereditaria. El Código Civil prevé para el caso de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la anulación de las disposiciones patrimoniales testamentarias, y este termino apunta claramente a la necesidad de impugnación del testamento que incurra en tal defecto. El artículo 814 del Código Civil no hace distinción de supuestos y es evidente que para muchos de los supuestos que contempla resulta incuestionable que la ineficacia de ese contenido patrimonial del testamento precisara, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial que proclame la no intencionalidad. El principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente valido, mas parece avalar la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurre en caducidad ni en vicios sustanciales de forma, que la solución contraria. Frente a las consideraciones anteriores podría argumentarse que en determinadas hipótesis extremas de preterición no intencional de todos los hijos o descendientes, la necesidad de una declaración judicial previa para privar de efectos a las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, resultará una solución excesiva por sus costes, dilaciones y multiplicación de tramites en la ordenación del fenómeno sucesorio. Mas con ser ello cierto, habrá de reconocerse lo dudoso que resultaría el prescindir en tales casos, de la pertinente declaración judicial para ignorar el contenido patrimonial inherente a ese testamento, pues, ello seria tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias, lo cual sobre carecer de justificación legal, conculcaría el claro mandato contenido en el artículo 743 del Código Civil.
Ideas sueltas
- Un testamento en el año 39 en el que uno instituye a sus cinco hermanos y hace unos prelegados. Pasa el tiempo y se casa y tiene dos hijos. Muere en 1993 y el Notario hace una declaración de herederos abintestato con los nuevos. La DG dice que no, que el art. 814 dice se anularán y por tanto no son nulas todas las disposiciones anteriores sino que habrá que ejercitar la acción de preterición.
- Sea como sea como califiquemos la preterición si los herederos y el preterido van y de acuerdo se llevan la legítima o más está bien hecho.
- Cuidado con la preterición que tenga lugar antes del art. 814 del año 81 pues parece que se anulaba la institución de heredero.
- Si se han hecho donaciones en vida no hay preterición si aparece nombrado en el testamento y con más razón si se hacen constar las donaciones en el testamento según ha reconocido el TS.
- El preterido intencionalmente se lleva la legítima estricta (último párrafo del 814).
- Otro caso es el de institución a un hijo, desheredación injusta a otro y preterición errónea de un tercero por la admisión o no de mejora tácita. Yo creo que sí y se le da la legítima estricta.
- En caso de preterición de un hijo si este sobrevive al testador pero muere después parece que esa acción se transmite a sus herederos pero no creo que a su hijo en su caso. No hacer mucho caso.
El art. 1591 del Cci se ocupa de establecer las responsabilidades que nacen de la ruina de la obra al señalar:
“El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años”.
Aunque el precepto se refiere a la ruina de un edificio, hay que referirlo a la obra en general que sea objeto del contrato.
En el concepto de RUINA deben quedar incluidos no solo la destrucción total o parcial de la obra o su inmediato y actual derrumbamiento sino que también debe extenderse a la estimación de graves defectos de construcción que hacen temer la próxima perdida de la misma si inmediatamente no se sustituye, así como cuando la obra sea impropia o quede inútil para la finalidad a que se destinó. Así se pone de manifiesto en reiterada Jurisprudencia del TS: Sentencias de 7 de junio de 1966, 11 de Enero de 1982, y 10 de Julio de 1990.
El art. 1591 distingue tres clases de vicios:
- Vicios de_ la construcción. Se refieren a la actividad del contratista en la ejecución material de la obra (mala calidad de los materiales, mezclas mal hechas, etc…). Y hace responsables de los mismos al contratista.
- Vicios de la dirección. Cuando el director de la obra no ha tenido el adecuado control en la ejecución del proyecto.
- Vicios del suelo. Supone un desconocimiento o conocimiento erróneo del suelo sobre el que se va a edificar, lo que mas que un vicio de la dirección es un vicio del proyecto.
En estos dos últimos supuestos el Cci hace responsable al arquitecto que dirige la construcción. Si bien cuando se trate de vicio del suelo y, el proyecto lo realiza un arquitecto y dirige su ejecución otro distinto, ambos deben responder conjuntamente por razón de su profesión (STS 5 Diciembre 1981). Cuando el estudio del suelo se encomienda específicamente a un profesional especializado en ello, la responsabilidad será de dicho profesional no del arquitecto-proyectista, ni del arquitecto-director de la obra, salvo que los vicios pudieran ser advertidos al ir ejecutando la obra.
Por otro lado, la responsabilidad de contratistas y técnicos demandados por ruina de la construcción es privativa. Ahora bien, ello significa que la causa de la ruina debe de resultar especifica y propia de cualquiera de ellos. Pero no podemos olvidar que el proceso constructivo no es una misión aislada de uno o varios individuos, sino la conjunción de unos medios materiales y humanos tendentes a conseguir un resultado final.
Es por ello, por lo que cuando no se pueda justificar la responsabilidad individualizada correspondiente a cada uno de los culpables en los defectos constructivos, existirá una responsabilidad conjunta y por igual de todos los demandados que el Tribunal Supremo no duda en calificar de solidaria (sentencias 18 Noviembre 1975, 12 febrero 1981, y 31 octubre 1990).
En cuanto al PLAZO de ejercicio de la acción de ruina, la doctrina ha puesto de manifiesto la deplorable técnica jurídica con la que el precepto trata la cuestión, ya que no distingue entre un plazo de garantía, en el que la ruina debe aparecer, y el plazo de ejercicio de la acción, ni tampoco parece claro que el plazo de diez años sea común para ambos supuestos.
Siguiendo a DIEZ PICAZO podemos hacer el siguiente esquema:
- Tratándose de vicios de la construcción. Primer párrafo del art. 1.591. Hay: – a) Un plazo de garantía de diez años, en los que debe aparecer el vicio, y b) un plazo para el ejercicio de la acción, que será el mismo que el de las acciones personales que no tengan señalado uno especialmente: 15 años (art. 1964). El TS recoge esta distinción en S. de 24 de Octubre de 1990 (al estimar que si la ruina aparece una vez transcurrido el plazo de garantía de diez años que establece el art. 1.591, la acción no ha llegado a recaer, es non nata)
- Para los restantes vicios. Hay un plazo común de quince años desde la recepción para que se manifiesten los vicios y para que se ejerciten las acciones oportunas.
- Cuando la causa de la ruina sea la falta del contratista a las condiciones del contrato –,– la acción de indeterminación durará 15 años.
LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN DE 5 DE NOVIEMBRE DE 1999
Entró en vigor a los 6 meses de su publicación. Tiene por objeto regular en sus aspectos básicos el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que en ella intervienen, así como las garantías adecuadas para el desarrollo de ese proceso.
Contiene 20 arts. y 7 DA, 2 DT, 2 DD y 4 DF. Sus 20 arts. se dividen en 4 capítulos: el primero se titula disposiciones generales, el segundo exigencias técnicas y administrativas de la edificación, el tercero agentes de la edificación (que son: el promotor, el proyectista, el constructor, el director de obra, el director de la ejecución de la obra, las entidades y laboratorios de control de calidad, los suministradores de productos, los propietarios y los usuarios), el cuarto responsabilidades y garantías (especial interés tiene el art. 17 que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, el 18 que se refiere al plazo de prescripción de las acciones, el 19 que alude a las garantías y el 20 a los requisitos de la escritura e inscripción).
¿Podría entonces estar derogado el art. 1591 del Cci?.
La DD 1 señala que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en esta Ley.
En caso de que los cónyuges estén divorciados, evidentemente, el supérstite no tiene derecho a la sucesión intestada, ni por supuesto a la legítima. Y si está presentada la demanda, pero no se ha dictado sentencia ¿qué? Pues podría considerarse excluido el cónyuge de la intestada si existiera separación de hecho (a veces hay que gente que se divorcia y sigue bajo el mismo techo porque no tiene alternativa), aunque no haya sentencia, ya que si la separación de hecho te excluye la sucesión intestada con más razón tendría que hacerlo la voluntad inequívoca del divorcio, manifestada en la demanda. En la compilación aragonesa (art. 531) lo excluye expresamente en estos supuestos, y puede que también en Cataluña. Pienso que un argumento sería lo que se establece para estos casos en el 834 y el 835.
Lo mismo puede decirse en caso de nulidad a salvo lo dispuesto en el art. 79 respecto del matrimonio putativo. En este supuesto de nulidad matrimonial, la buena fe en el momento de interposición de la demanda y el resultado del pleito podrían ser relevantes. Es decir, en general la nulidad hace desaparecer los derechos sucesorios, pero ¿podrían mantenerse si el supérstite es de buena fe? Si la nulidad no se ha declarado al tiempo de la muerte de uno de ellos pero se declara posteriormente y el supérstite es de buena fe (cuidado, porque parece que en este caso es necesario que tal buena fe sea declarada expresamente, porque sino se entiende que la demanda podría haberla interrumpido) y termina el pleito tras la muerte de uno de ellos y no se declara la nulidad del matrimonio el matrimonio se habría disuelto por la muerte y no por la declaración de nulidad. Y, ¿si se inicia el pleito tras la muerte de uno?, y ¿si ya se ha repartido la herencia?
No recuerdo que este artículo diera lugar a mucha cosa en el dictamen (no digo que no plantee dudas, pero no son habituales en el dictamen). Me suena que este artículo se ha modificado y os diré que jamás me he visto con él en la práctica. Está pendiente de un “ah, coño” práctico.
El cónyuge viudo se equipara al premuerto y, por tanto, con las salvedades que indica el precepto tiene las mismas facultades que el premuerto por lo que en consecuencia no solo está facultado para hacer la partición (art. 1.057 Cci), aplicándose los arts. 1.061 y 1.062 Cci, sino que también puede, según VALLET hacer uso de la facultad del art. 1056.2 Cci.
En caso de partición, esta no será rescindible por causa de lesión en la cuarta parte ex art. 1.074 Cci (supongo que porque a estos efectos se entiende que es como si la partición la hubiera hecho el premuerto) sino únicamente por las contempladas en el art. 1075 Cci.
El cónyuge viudo no se haya sujeto a los requisitos de forma del párrafo segundo del art. 1.057-2 Cci.
En cuanto al plazo, no existiendo hijos menores o estando los hijos emancipados, será desde la apertura de la sucesión (¿y si hay menores y se emancipan se cuenta de otro modo?), lo cual puede plantear problemas, como por ejemplo un litigio sobre la nulidad del testamento, y que declarada esta entre en vigor el testamento anterior en que se nombra al cónyuge fiduciario, y ya haya transcurrido un año.
Podrá hacerse USO de la facultad que regula el 831 en el testamento del viudo pero transcurrido el año, los herederos forzosos podrán reclamar sus legítimas.
ADMINISTRACIÓN HASTA LA ELECCIÓN
Esta materia es problemática porque puede conocerse a los sucesores pero no sus cuotas, e incluso porque pueden no ser conocidos los sucesores ya que se puede mejorar o no a los descendientes ulteriores. La administración, en principio, corresponde a los herederos pero al no conocer las cuotas se requiere unanimidad para adoptar cualquier acuerdo, si bien también cabe acudir al juez para que nombre un administrador. Otros entienden que las cuotas serán las que corresponderían en la sucesión intestada.
Para enajenar antes de la elección, los que consideran que solo se puede mejorar a los hijos comunes entienden que basta el consentimiento unánime de estos. Para la doctrina mayoritaria al mantener la posición amplia, entienden que deberá comparecer el viudo y aprobar la enajenación. También se podrá enajenar por el cónyuge y uno de los hijos (primero lo mejora y después dispone).
Francamente tengo olvidadísimo este artículo … espero que vosotros entendáis algo más que yo y tened en cuenta que yo escribía esto en el año 2002.
Este art. se entiende que dice: “El legatario de dos o más legados…”. En consecuencia siendo varios los legados onerosos, el legatario podrá aceptar o repudiar uno o más.
Los términos categóricos del precepto no permiten la aceptación del legado gratuito y la repudiación del oneroso, ni aún en el caso de que el rechazado tenga contenido económico suficiente para cubrir la carga impuesta por el testador.
Este precepto, y parece que hasta ahora nos hemos referido a su primer párrafo, está sometido a la voluntad del causante que puede autorizar al legatario a que repudie el legado oneroso y acepte el gratuito.
El art. 890.2 no contiene salvedad alguna para el caso de que la atribución repudiada sea onerosa. El silencio legal hace que algunos sostengan que aún tratándose de herencia con cargas o de legado oneroso, el prelegatario puede aceptar o repudiar libremente la herencia o el legado, pero siempre que el testador no haya dispuesto otra cosa.
Para que pueda realizarse el pago en metálico de la legítima en el caso del art. 841 del Cci es necesario que todos los obligados a pagar en metálico estén de acuerdo ex art. 842 del Cci.
La doctrina mayoritaria entiende que la elección de los adjudicatarios deberá ser realizada por el testador y no por el contador partidor, ya que de lo contrario tendría facultades que no pueden considerarse incluidas entre las propias del cargo; otros siguen la tesis contraria sobre la base del tenor literal del precepto y ex art.675 Cci.
El contador partidor dativo también deberá estar expresamente autorizado para los efectos del 841 (aunque puede discutirse; Cámara por ejemplo opina que no es necesaria la autorización al contador partidor dativo).
Los adjudicatarios de los bienes también podrán ser descendientes no legitimarios aunque podría discutirse si en realidad el 841 al hacer referencia a hijos y descendientes solo permite que los descendientes de grado ulterior sean adjudicatarios cuando no existan hijos o descendientes de grado anterior que sean legitimarios. Los adoptados en forma simple, desaparecida esta forma de adopción tras la Ley del 87, no se incluyen entre los posibles adjudicatarios (ver las DDTT de la Ley del 87).
Según el art. 844 Cci deberá comunicarse la decisión en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. Algunos autores entienden que ha de hacerse una interpretación correctora del precepto y contar el plazo desde la aceptación del contador partidor o desde el nombramiento o aceptación en el caso del contador partidor dativo. El tenor literal del precepto parece impedir esta interpretación.
En cuanto a la condición jurídica de los adjudicatarios (que puede ser de gran importancia a efectos de dictamen) existen varias teorías:
- Lacruz entiende que son legatarios, y por tanto si el adjudicatario hace uso de la facultad del art. 842 Cci, devienen legatarios de parte alícuota.
- Otros entienden que su condición depende de la voluntad del testador.
- Y Cámara entiende que su condición depende únicamente de la voluntad del testador y, por tanto, que no puede verse alterada por lo que decidan los adjudicatarios. Esta es la posición mayoritaria.
En el caso de que no se efectúe el pago en el plazo del art. 844-2 Cci, la partición realizada, que era perfecta desde la notificación a los perceptores, será resoluble. ¿Puede decirse lo mismo si no se comunica la decisión?
Como garantías de los legitimarios cita el art. 844 Cci las del legatario de cantidad, por lo que los legitimarios podrán solicitar anotación preventiva de su derecho en el Registro de la Propiedad ex art. 42 LH. Parte de la doctrina entiende que la adjudicación de los bienes es claudicante, es decir está sujeta a la condición suspensiva o resolutoria, si así lo disponen los interesados, de efectuar el pago en los términos del arts. 844 y 847 Cci, y por tanto tal condición podrá tener acceso al Registro de la Propiedad conforme al art. 51-6 RH. Cabría discutir además si sería aplicable o no el art.15 LH.
Ex Art. 80 del RH el pago de la porción hereditaria de los legitimarios se hará constar por nota marginal.
Partición hecha por contador partidor con pago en metálico a un legitimario: No es el caso del art. 841 CC y no se requiere aprobación de los legitimarios que reciban en metálico.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2024-9788
¿Se refiere al caso en el que la partición es hecha por el CP ex. art. 1057.1 CC, y decide de mutuo propio adjudicar unos bienes a un legitimario y a los demás satisfacer su legítima en metálico? Es decir, que lo hace por decisión propia y no por delegación del testador, ya que en este último caso si que estaríamos en el supuesto del art. 841 CC y se requiere aprobación de los legitimarios que reciben en metálico. ¿Es esa la conclusión correcta?
RDGSJyFP 23/04/24: https://x.com/MacaOvejero91/status/1793256000838881771
PAGO DE LA LEGÍTIMA EN METÁLICO. ARTS. 841 Y SS. CC. Cfr.: Resolución de 23 de abril de 2024 (BOE de 15 de mayo de 2024): La facultad del pago de la legítima en metálico recogida en los arts. 841 y ss. CC consiste en conceder a alguno o algunos de los descendientes del testador, o al contador-partidor expresamente autorizado por aquél, la posibilidad de conmutar la porción legitimaria de los demás por un caudal que se pagará en efectivo metálico. La facultad de pago de la legítima en metálico recogida en los arts. 841 y ss. CC permite que pueda realizarse con metálico extrahereditario. Si se pagan los derechos de uno de los legitimarios mediante adjudicación de dinero de una cuenta de ahorro que consta en el inventario, no se estará haciendo uso de la facultad de pago en metálico del art. 841 CC .
FIDEICOMISARIA
Los fideicomisarios suceden al testador y deben tener capacidad para ello (aunque pueden no haber nacido).
La partición la realiza el fiduciario y por eso si es menor se aplica el 1057 si la realiza el contador partidor pero NO si el menor es el fideicomisario.
Sean fideicomisarios tus herederos no cabe. Sean fideicomisarios tus sucesores, probablemente tampoco, pero si que sería válida la institución o legado a favor del fiduciario.
Si fallece el fideicomisario antes que el testador, hay que plantearse si hay sustitución vulgar en el fideicomiso o derecho de acrecer o ulteriores fideicomisarios.
Si el fideicomisario vive al abrirse la sucesión y es a término, consolida su derecho y pasa a sus herederos y si muere sin aceptar ni repudiar también, por el 1006.
El fiduciario puede transmitir su posición a término o condición, pero probablemente no podría si además también se ha impuesto una prohibición de enajenar.
Por sobrinos dice el TS que incluso hay que entender a los hijos de los primos hermanos. Sin embargo, hoy el concepto de familia es más restringido y quizá no se pueda aplicar ese criterio.
Sea fiduciario Juan y a su fallecimiento los hijos de Andrés. Juan renuncia. En vez de sustitución vulgar implícita, dice Llagaria que hay que esperar a que muera Juan para ver cuántos hijos tiene entonces Andrés. ¿Será porque es condicional siendo la condición vivir al fallecer Juan?
DE RESIDUO (esta parte puede ser repetitiva o estar directamente repetida por proceder de dos documentos muy similares en contenido)
Distinguir el juego de que sea condicional o no, principalmente si el fiduciario premuere al testador que según nosotros habría sustitución vulgar y según el TS no, se abriría la intestada del fideicomitente y el caso de que el fideicomisario sobreviva al testador pero muere antes que el fiduciario por aplicar el 759 o 784. Nosotros este.
Ojo que puede ser condicional como si se hace si sine liberis.
Si le autoriza mortis causa puede donar.
Si se autoriza para disponer inter vivos “sin limitación alguna” comprende donar.
Interpretar sistemáticamente las cláusulas pues si una dice que puede disponer oneroso e inter vivos y la otra disponer normalmente esta no permitiría disponer a título gratuito pero aquí por interpretación sistemática sí.
En el pseudo usufructo si es condicional y renuncia el primero habrá que poner los bienes en administración.
Si se lega un piso por ejemplo y se faculta para disponer del mismo discutir si se refiere al chalet por entero y si son varios hace falta unanimidad o si pueden disponer de sus cuotas. Esto mejor.
Si son varios fiduciarios y uno le vende al otro bien tendrá una cuota libre que irá a sus sucesores y la otra sujeta a los fideicomisarios. Y si retrae discutir si con una cuota u otra para ver si la que se recibe queda o no libre (dictamen de Isabel).
Cuando se nombren a varios fiduciarios ver y discutir si hay uno o varios fideicomisos.
Además de consecuencias en cuanto a repudiación, etc, resulta que si son varios y dividen la finca afectará a los fideicomisarios y si no es un pacto entre ellos que no produce efectos frente a los fideicomisarios.
Y si se embarga a los fiduciarios y se ejecuta se pone en la misma posición condicional o a término. Si no se ejecuta desaparece al cumplirse el fideicomiso.
Si hay varios fiduciarios y a su muerte varios fideicomisarios y entendemos que hay un fideicomiso hasta la muerte de todos y cada uno no hace tránsito. Por ello si uno vende su posición y muere el otro sigue teniendo la cosa hasta que se mueran todos.
Si se deja el usufructo a uno y la nuda propiedad a sus hijos o a los hijos que tenga Petra parece que hay asignación coetánea de nuda propiedad a diferencia de si se llama a los hijos que tenga al morir el usufructuario que es condicional.
Si el fiduciario premuere al testador hay que valorar si la sustitución es condicional o no, si implica la vulgar o si debe abrirse la intestada.
Si el fideicomisario sobrevive al testador pero muere antes que el fiduciario hay que plantearse aplicar el 759 o el 784. Tal vez sea mejor inclinarse por el 784.
Si son varios fiduciarios y uno le vende a otro tendrá una cuota libre que irá a sus sucesores y otra sujeta a los fideicomisarios. Si se retrae, habrá que discutir si lo hace con una cuota o con otra para ver si la que se recibe queda o no libre (dictamen de Isabel).
Cuando se nombren a varios fiduciarios ver y discutir si hay uno o varios fideicomisos. Además de consecuencias en cuanto a repudiación, etc, resulta que si son varios y dividen la finca afectará a los fideicomisarios y si no es un pacto entre ellos que no produce efectos frente a los fideicomisarios.
Si hay varios fiduciarios y a su muerte varios fideicomisarios y entendemos que hay un fideicomiso hasta la muerte de todos y cada uno, no hace tránsito. Por ello si uno vende su posición y muere, el otro u otros siguen teniendo la cosa hasta que se mueran todos.
Si se embarga a los fiduciarios y se ejecuta, el ejecutante, se pone en la misma posición condicional o a término. Si no se ejecuta el embargo, desaparece al cumplirse el fideicomiso.
CRITERIOS FUNDAMENTALES SEGUIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL
La determinación en el ámbito del derecho de familia de la Ley reguladora de los efectos del matrimonio.
Así conforme al art. 2 Cci redactado por la Ley de 15 de Octubre de 1990, será: “…”.
A pesar de los criterios establecidos por el art. 9.2 Cci para determinar la ley que regirá los efectos del matrimonio, el texto ha dejado sin efectos el matrimonio contraído por personas de distinta vecindad, que no han pactado nada antes de celebrarlo, y su residencia habitual después de la celebración es distinta para cada uno de ellos y el matrimonio se ha celebrado en el extranjero. Para evitar que en este caso a un matrimonio entre españoles se aplicara una ley extranjera, el art. 16.3 Cci dispone: “…”
Del precepto trascrito haremos las siguientes consideraciones:
- Los criterios de determinación de la ley aplicable a los efectos del matrimonio son excluyentes.
- La ley aplicable a los efectos del matrimonio, una vez determinada en el momento de la celebración, es inmutable.
- Se produce la desvinculación entre la ley reguladora de los efectos del matrimonio y el régimen económico matrimonial que resulta de la nueva legislación, ya que los cónyuges sí que podrán modificar éste, siempre que sea posible con arreglo a alguna de las leyes a que se refiere el art. 9.3 Cci (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 9.2. A CONTINUACIÓN OTRAS CUESTIONES DE INTERÉS SOBRE EL MISMO ARTÍCULO TOMADAS DEL TEMA DE OTRO COMPAÑERO).
Y el último criterio es que es ley personal la determinada por la vecindad civil. Dispone al respecto el art. 9.1 Cci que: “…”.
Centrándonos en una perspectiva notarial, la ley personal determinada por la vecindad civil será especialmente importante en dos ámbitos, en el ámbito del derecho de familia y en materia sucesoria:
Empezando por el ámbito del derecho de familia y a propósito del art. 9.2 destacaremos que:
- Como la mujer ya no pierde su vecindad civil para seguir la de su marido, es posible que los cónyuges tengan distintas vecindades civiles y se hace por tanto necesario establecer una serie de criterios excluyentes para saber qué REM tendrá el matrimonio.
- La nueva redacción del art. 9.2 ya no diferencia, como hacía la anterior redacción entre efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio.
- Se han disociado los efectos del matrimonio, que permanecen inmutables siempre, y el REM, que también permanece inmutable aunque los cónyuges cambien de vecindad civil, aunque este último sí pueden cambiarlo pactando capitulaciones matrimoniales o por los supuestos legalmente establecidos por los que cambia el REM.
Por lo demás, y a pesar de los criterios del art. 9.2 se plantean una serie de desarmonías o supuestos no resueltos tales como:
- Si los cónyuges tienen distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fallecen durante el viaje de bodas, por ejemplo por accidente, antes por tanto de tener una residencia habitual común se plantea la duda de si su REM será el de la residencia habitual común que iban a tener o el del lugar de celebración del matrimonio.
- Si se casan dos personas de distinta vecindad civil, no pactan capitulaciones y fijan su residencia habitual en distintas ciudades, aunque sea de la misma Comunidad Autónoma habrá que aplicar la ley del lugar de celebración del matrimonio porque no hay una residencia habitual común y no es lo mismo residencia habitual común que ley común aplicable a ambas residencias.
- Si dos españoles de distinta vecindad civil no pactan capitulaciones, se casan en el extranjero y fijan su residencia en el extranjero, dice el art. 16.3 Cci: “…”.
Respecto del art. 16.3 Cci deben hacerse algunas matizaciones:
- El que se aplique en último termino el Código Civil es una norma de cierre que es constitucional, según tiene declarado el TC en sentencia de 8 de julio de 1993.
- En segundo lugar cabe destacar que este artículo plantea la desarmonía de que si se casa un catalán y una balear sin pactar capitulaciones en el extranjero, si fijan la residencia en el extranjero quedarían sujetos al régimen de separación de bienes del Código Civil, que es el que más aproxima al régimen de cada uno de ellos mientras que si fijan la residencia en territorio de derecho común quedarían sujetos al REM de gananciales, que nada tiene que ver con sus leyes personales.
- Es muy frecuente en la literatura jurídica el afirmar que si se casa una persona de Madrid y una de Valencia sin pactar capitulaciones y fijan la residencia en Cataluña quedarán sujetos a separación de bienes. Esta opinión, sin embargo, ha sido puesta en tela de juicio pues el decir que una persona de Madrid y una de Valencia no tienen la misma vecindad civil supone confundir la vecindad administrativa con la vecindad civil, y la vecindad civil de ambas es la misma, el Derecho común.
LA VECINDAD CIVIL: EXAMEN DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 15 DEL CÓDIGO CIVIL
3.– Adquisición por matrimonio
La finalidad propia de la Ley de 15 de Octubre de 1990 es la eliminación del Código Civil de todas las discriminaciones por razón de sexo, y entre ellas figuraba, como más llamativa la del art. 14.4 Cci. Según la exposición de motivos de la Ley, se trata de acatar en la legislación ordinaria, los arts. 14 y 32 de la Constitución Española. Por el mero hecho de la celebración del matrimonio, los cónyuges, caso de estar sometidos a distintos ordenamientos civiles, no verán modificada esta situación y conservarán su respectiva vecindad civil.
El derecho de opción contemplado en el inciso segundo del art. 14.4 Cci, se establece en aras del principio de unidad fami1iar.
La inmutabilidad de la vecindad civil por el matrimonio no afectará a las mujeres que ya hubieren perdido la suya originaria por seguir la de su marido antes de la entrada en vigor de la Ley de 15 de Octubre de 1990.
La Disposición Transitoria de dicha Ley prevé: “La mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marido, podrá recuperarla declarándolo así ante el encargado del Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley”. Plazo ya expirado (HASTA AQUÍ LO QUE YO DECÍA EN MI TEMA SOBRE EL 14.4. A CONTINUACIÓN LO QUE DECÍA EL TEMA DE UN COMPAÑERO).
Honorio Romero Herrero Zaragoza, 13 de Marzo de 1996
Novedades de la reforma del 90:
RESPECTO AL MATRIMONIO, es donde se ha producido la gran innovación de la reforma, pues antes de la misma, la mujer perdía su vecindad civil para seguir la del marido. Actualmente ambos cónyuges conservan su vecindad civil sin perjuicio de, en los casos vistos, poder optar por la vecindad civil del otro. Ello plantea el problema de qué ocurre con la mujer que por aplicación de la legislación anterior hubiese perdido su vecindad civil. Al respecto dispone la DT de la Ley de 15 de Octubre de 1990 que: “…”.
Pero el problema no es esta posibilidad de optar que se le atribuye a la mujer sino qué ocurre con los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución de 1978 y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90, es que, como consecuencia del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución se plantean muchos problemas derivados de una posible inconstitucionalidad del antiguo art. 14.4 del Cci que hacía perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido. Al respecto las dudas planteadas son las siguientes:
- ¿Es inconstitucional hacer perder a la mujer su vecindad para seguir la del marido? DIEZ DEL CORRAL entiende que no era un precepto inconstitucional porque no contiene una discriminación en contra de la mujer, sino una discriminación meramente formal ya que atribuir la vecindad del marido no implica que la mujer venga perjudicada pues no se sabe si la ley del marido es más o menos favorable que la de la mujer. No obstante, la inmensa mayoría de la doctrina sostiene que es inconstitucional pues supone una alteración en el régimen jurídico de la persona derivada de su sexo.
- –¿Si el antiguo art. 14.4 del Cci es inconstitucional qué pasa? Pues que como sostiene la doctrina y el propio TC en sentencia de 20 de diciembre de 1982 la normativa inconstitucional resulta derogada por la Constitución. Y si esto es así nos encontramos con el problema de que para los matrimonios celebrados con posterioridad a la Constitución y antes de la reforma del 90 la mujer no habría perdido su vecindad civil lo cual afectaría por ejemplo: a) a la ley que rija la sucesión, b) a un testamento mancomunado otorgado por un aragonés y una madrileña, ya que como el derecho aragonés sólo admite que puedan otorgar testamento mancomunado los aragoneses, si se sostiene que la mujer no ha perdido su vecindad civil el testamento es nulo, c) y a efectos de determinación del REM, encontrándonos con el problema de que si se mantiene que ambos cónyuges tienen distinta vecindad civil, no sabemos que REM tienen lo que evidentemente afecta a la seguridad jurídica. Por eso se ha sostenido alternativamente: a) o bien que los cónyuges tendrán distinta vecindad civil y su REM habrá que determinarlo aplicando analógicamente las reglas establecidas hoy en el Cci para el caso de tener distinta vecindad civil. b) o que ello implicaría asimismo una clara vulneración de la Constitución, pues afectará a la seguridad jurídica, razón por la cual el REM del matrimonio debería seguir siendo el que existía.
Andrés H. Ferrando López. Enero de 1999
Nota añadida tras aprobar la oposición en una pequeña época de preparador de dictamen de un par de compañeros que no habían aprobado aún
Alfonso Ventoso Escribano sostuvo en la corrección de un dictamen (entiendo que anterior a la STC que citaré a continuación), siendo esta, por tanto, una opinión no publicada por lo que no es posible citarla en un tema, aunque es posible utilizar sus ideas en un dictamen (sin citar al autor) QUE: El art. 14.4 anterior no es inconstitucional por una razón: la seguridad jurídica, es decir, porque si lo declaramos inconstitucional se plantea el problema de determinar cual es la ley que rige los efectos personales y el REM del matrimonio. Ventoso recurriría para resolver este problema a los criterios del art. 107 del Cci.
Al tratar el art. 9.2 del Cci puede añadirse una breve nota alusiva a la STC de 14 de Febrero de 2002. Al tratar el art. 14.4 también puede añadirse esa Sentencia, que PODRÍA ser utilizada para sostener la nulidad de la redacción anterior del 14.4, pues si el 9.2 ha sido declarado nulo, “analógicamente” podría ser considerado nulo el art. 14.4 en su redacción anterior a 1990.
Las cuestiones que plantean estos artículos son fundamentales a efectos de dictamen, si bien es cierto que han salido en el dictamen de Madrid-02, por lo que es difícil que vuelvan a salir.
Nota a la nota en 2018
Sobre el asunto de la STC dije en este post:
“Mi padre tenía vecindad civil común o castellana y se marchó a vivir a Galicia en 1962 tras aprobar las oposiciones a notarías. Allí se casó con mi madre en 1964. Mi madre era de vecindad civil gallega y fue justamente en 1963 cuando se publica la Compilación de Derecho Civil de Galicia dándose cuerpo legal a las primeras especialidades del Derecho Civil Foral gallego que hasta entonces no las presentaba en forma de ley. Al casarse con mi padre, mi madre perdió su vecindad civil y adquirió la de mi padre pues así ocurría con todas las mujeres al casarse hasta (nada menos) el año 1990 tanto para las mujeres casadas antes de la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974 como para las casadas antes de esa fecha como mi madre. Hasta 1974 lo establecía el Artículo 15 del Código Civil: “En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido” y para las casadas entre la reforma de 1974 y la de 1990, el Artículo 14.4 del Código Civil (“La mujer casada seguirá la condición del marido”) que en 1990 ya pasó a decir, por fin, que “El matrimonio no altera la vecindad civil”.
Fue el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, confirmando otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de Noviembre de 2003 (¡vaya duración de un pleito¡) con fundamento en la inconstitucionalidad sobrevenida del mencionado Artículo 14.4 del Código Civil, el que hace recuperar a las mujeres casadas su vecindad civil desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución Española, argumentando en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 Febrero de 2002 (que declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el art. 9.2 del Código Civil en materia de determinación del régimen económico matrimonial, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1.836/1974, de 31 de Mayo, en el inciso “por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”). Así nos lo explican Ana-Paloma Abarca Junco, Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad Nacional de Educación a Distancia, y Marina Vargas Gómez-Urrutia, Doctora en de Derecho Internacional Privado, al decir en el trabajo enlazado que “…la vinculación de la mujer casada a la vecindad civil del esposo dejó de tener efectos una vez vigente la Constitución Española, aplicando retroactivamente la misma para negar eficacia al Artículo 14.4 del Código Civil (en su redacción vigente en ese momento)”.
En resumen, que mi madre perdió su vecindad civil gallega el 2 de Octubre de 1964 y no la recuperó hasta que el Tribunal Supremo dictó la Sentencia de 14 de Septiembre de 2009, que dio lugar a que retroactivamente recuperara su vecindad civil por efecto de la entrada en vigor de la Constitución desde el mismo día de celebración de su matrimonio, perdiéndola sin saber que la había recuperado retroactivamente justo diez años (el 29 de Diciembre de 1988) por residencia en territorio de derecho común y completando después y hasta hoy hasta casi tres periodos más de diez años de residencia habitual continuada, o ¿podría sostenerse que no la perderá hasta el 14 de Septiembre de 2019?”
Además tened en cuenta que tenemos otra entrada sobre el art. 9.8 en la que estudiamos el 9.2 y el 9.3. Es esta.
Justito El Notario. Otoño de 2002
Tened en cuenta que esto está escrito en 2002, así que cuidado con modificaciones legislativas posteriores.
APLICACIÓN RETROACTIVA
Este art. no se aplicará a las sucesiones abiertas en el momento de su entrada en vigor, pero se duda si se aplicará a los matrimonios celebrados con anterioridad a la reforma del 90, o solo a los contraídos con posterioridad; parece más razonable aplicarlo a estos últimos, pero seguramente prevalecerá la tesis que entiende que se aplicará también a los anteriores y por tanto con independencia de la fecha de celebración del matrimonio. Para los matrimonios celebrados antes de la reforma podrían distinguirse dos posibilidades: si la ley que rige el matrimonio será la aplicable conforme al nuevo art.9.2 CC, o la aplicable al tiempo de la reforma (parece que deberá seguirse esta última posición).
“POR MINISTERIO DE LA LEY”
En una interpretación literal parece que debería comprender también los derechos en la sucesión intestada, pero seguramente ha de prevalecer la idea de que tan solo se refiere a los derechos legitimarios.
CASOS PRÁCTICOS
A y B están casados en gananciales. A es catalán y B es castellana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes, ni ascendientes. ¿Qué derechos tiene B?
Los que determinan los arts. 834 y siguientes y el 1321.
¿Y si muere intestado?
La viuda, al regirse la sucesión abintestato por la ley catalana tendrá derecho a toda la herencia, y ya no es necesario discutir si goza o no de otros derechos como el del ajuar doméstico o el del año de luto, pues es heredera universal, y cualquiera que sea la naturaleza de esos derechos.
¿Y si hay descendientes?
El abintestato a los hijos, y los derechos por ministerio de la ley del cónyuge serían los del Cci, si bien otros dicen que el art. 9.8 es una ley de mínimos y como la ley catalana, le atribuye el usufructo universal, el 9.8 no se podría aplicar en perjuicio de la viuda, que según esta tesis tendría derecho al usufructo universal de la herencia, correspondiendo la nuda propiedad de la herencia a los hijos
¿Y si no hay descendientes pero si ascendientes?
Intestada por la ley catalana, y llamamos al viudo, con lo que el caso es el mismo que hemos visto en el número 2.
Y ahora el caso más complicado:
A y B están casados en separación de bienes catalana. A es castellano y B catalana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes ni ascendientes: pues a la viuda le corresponde la cuarta viudal, si es pobre, y el año de luto, y el derecho sobre el ajuar doméstico; los partidarios de la ley de mínimos, atribuirían a la viuda el usufructo del Cci, pues este es mayor que el de la ley catalana, y en cuanto a los restantes derechos parece que serán los de la ley catalana, pues estos son superiores a los del Cci.
El mismo caso anterior pero intestado
No hay problema pues el viudo se queda con todo y aplicaremos el Cci.
El mismo pero con descendientes
Por abintestato llamamos a los hijos por aplicación del Cci, y los derechos legitimarios del viudo serán los de la ley catalana (es decir cuarta viudal, si es pobre, y usufructo universal, pues este derecho en caso de abintestato se le atribuye al viudo catalán en la sucesión abintestato. Precisamente por este usufructo, surge un conflicto con los derechos de los descendientes, art.9.8 inciso final, que puede resolverse atribuyendo a los hijos toda la herencia, gravada con el usufructo de la viuda, que recaerá sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.
El mismo caso pero sin descendientes pero con ascendientes
Si el dictamen no es en Cataluña, y siguiendo los criterios de los puntos anteriores, resulta que los padres se llevan el abintestato, y la viuda tiene derecho a la cuarta, si es pobre, y al usufructo universal de la herencia, y a los demás derechos que ya sabes por casos anteriores; pero en Cataluña tal vez pudiera sostenerse que la viuda tiene derecho a la herencia entera y los padres se quedan sin nada.
Eduardo Llagaría dice en su libro que quiere enseñarnos a pensar. En mi caso lo consiguió. Fijaros en lo que llegué a plantearme. No importa lo que estuviera diciendo (no debéis hacerme caso), importa la pensada que podía llegarme a pegar con un solo inciso de un artículo del Cci.
¿No sería mucho más fácil entender que cuando el 9.8 alude a la ley que regule los efectos del matrimonio está refiriéndose a la que regule los efectos personales que son inmutables?
De esta manera resulta que no habría dudas en cuanto a la ley aplicable (aunque sí, creo, respecto a la interpretación de la frase “los derechos que le corresponden por ministerio de la ley”) y el problema del 9.8 inciso final sería únicamente (junto al del paréntesis anterior) su última frase, es decir, ¿qué ocurre en casos de conflicto (con descendientes o con ascendientes, si extendemos tal frase a estos últimos) toda vez que las legítimas se regirán por lo dispuesto por la ley personal del causante al tiempo de su muerte (es decir por una ley que puede ser distinta)? Y más fácil todavía: las legítimas, TODAS, se regirán por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte, como la sucesión abintestato en su caso, y el inciso final del 9.8 señala que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite y que no sean legitimarios o derivados de la sucesión abintestato se regirán por la ley que regule los efectos del matrimonio (es decir por la ley que señala el 9.2 que alude a tales efectos) a salvo siempre la legítima de los descendientes (y tal vez la de los ascendientes). El fallo a esta última de mis tesis es que dudo que exista algún derecho no legitimario, ni derivado de la intestada que pueda ocasionar perjuicio a la legítima de los descendientes (o tal vez de los ascendientes).
Vía e-mail los opositores y yo (ya en 2018) aclaramos unas cuantas cosas más
La ley que rige el matrimonio es clarísimamente inmutable a mi modo de ver cuando estamos hablando de régimen matrimonial.
Cuidado con esto que parece una cosa en la que es imposible caer pero que puede confundir a cualquiera y llevarle por un cambio de vecindad civil al cambio del régimen matrimonial. Hay que tener mucho cuidado.
Yo me casé en gananciales en base al 9.2. Si tras aprobar me hubiera ido a vivir a Barcelona y a los dos años me hubiera hecho catalán (o a los diez) y mi mujer también (o no) hubiéramos seguido casados en gananciales. Otra cosa es discutir los demás efectos del matrimonio que tal vez si podrían mutar y entonces, ¿estaríamos en gananciales pero con el régimen primario del derecho catalán? A mi me parece descabellado. El 9.2 se aplica en el momento de contraer el matrimonio y ya no hay nada más que discutir a efectos de REM, salvo que haya capitulaciones matrimoniales o separación judicial.
El 9.2 es el que determina el régimen matrimonial, el 9.3 se refiere a las capitulaciones.
Vienes con tu marido a comprarte una casa y yo te pregunto: ¿tenéis capitulaciones?. Me decís: sí. Se acabó la discusión. Me decís: no. Entonces empiezo a preguntaros: ¿de dónde sois? Pues yo soy de Madrid de toda la vida y mi marido es catalán de toda la vida. Vale, y ¿dónde vivís desde que os casásteis? y me decís pues es que aún no tenemos residencia fija porque hemos estado trabajando fuera de España y volvemos ahora. Vale. ¿Dónde os casásteis? En Barcelona. Pues estáis casados en separación de bienes y se acabó. Al final decidís que os váis a vivir a Madrid y pasan diez años y tu marido se hace madrileño, ¿cambia el régimen matrimonial? no. ¿Cambia algo?, desde mi punto de vista no. ¿Cuándo podría jugar algún papel el 9.3? Pues cuando se hagan capitulaciones en cualquier momento, en cuyo caso esas capitulaciones han de ser conformes a alguna de las leyes que sucesivamente va indicando el precepto. Yo creo que el 9.2 es el fundamental en la práctica y en los dictámenes y para el 9.8 el 9.3 diría que juega.
La inmutabilidad o mutabilidad se podría discutir a los demás efectos (relaciones personales, régimen matrimonial primario y a los efectos del artículo 9.8). Y si se discute yo me inclinaría por la inmutabilidad, aunque tendría que desarrollar mis argumentos.
Evidentemente si optamos por la mutabilidad sería para el caso de cambio de ambos cónyuges a una nueva vecindad civil (que habría de ser la misma, lo que resulta lógico pues han de vivir juntos).
Pero.. yo no estoy actualizado del todo …. (aquí saberse los temas funciona mejor, porque en la práctica aún no funcionamos con las normas que ahora citaremos).
Una buena opinión sobre 9.2, 9.3 y 9.8
Los derechos que corresponden al viudo por ministerio de ley son los que diga la misma ley que rige los efectos del matrimonio (9.2), ley que puede cambiarse aplicando el 9.3 con inscripción en el Registro Civil para que afecte a terceros y dependiendo el carácter retroactivo de lo que se haya pactado.
Hay que tener en cuenta el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales que dice (proclamando la mutabilidad):
- Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes: a)-la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o b)-la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
- Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.
- Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.
Por su parte el párrafo 46 de la Introducción de la misma norma dice:
“Para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes. El cambio decidido por los cónyuges no debe surtir efectos retroactivos, salvo disposición contraria expresa por su parte. En todo caso, no podrá perjudicar los derechos de terceros“.
A las legítimas de los descendientes, se les aplicaría la ley sucesoria (9.8 primer inciso) y podrían aplicarse dos leyes distintas para determinar los derechos de cada uno en una sucesión, es decir, que cuando el 9.8 habla de derechos por ministerio de ley, debemos utilizar el sentido amplio, es decir, derechos en sucesión testada e intestada más allá de los puramente familiares como el 1.321.
¿Cabe a fecha de hoy hasta el 29 de Enero de 2019 la retroactividad (es la fecha de entrada en vigor de la norma)?
Las capitulaciones matrimoniales tienen naturaleza contractual, así se desprende del art. 1.335. Puede darse efecto retroactivo porque no hay norma que lo prohíba. Pero tendría poco sentido, ya el art. 1.317 protege a terceros de buena fe e incluso entre partes, de plantearse litigio sobre caudal responsable de deudas o naturaleza de un bien, alguna de las partes podría alegar el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios. Lo que nos lleva a que no hay efecto trascendente por mucho que formalmente pacten retroactividad. Para que tenga efecto retroactivo hay que pactarlo y aún pactándolo quedan a salvo los derechos de terceros. Se podría pactar una separación de bienes retroactiva desde 2015, sin perjuicio de terceros y sin alterar la naturaleza de los bienes, derechos y obligaciones ya adquiridos.
Enlazo aquí con un artículo interesante sobre el asunto:
Para terminar enlazo tres sentencias en la materia (dos sobre el 9.8 y una sobre el 9.2).
Son estas tres:
Volviendo sobre el tema de la inmutabilidad
Llagaria en uno de sus temillas llamado “Consecuencias del cambio de regionalidad y otras cuestiones” dice que la ley que rige los efectos del matrimonio es inmutable desde la reforma de 1990.
En cambio, Manuel Lora Tamayo en la solución a su dictamen “Amalia y Benito” dice que se puede modificar por cambio de regionalidad simultáneo de los dos esposos: http://eotransits.foroactivo.com/t371-dictamen-lora-tamayo-hijo.
Y finalmente Vicente Martorell dice aquí ….
*Forma de actuación de los liquidadores (la cuestión se resuelve conforme a la LSRL): En la LSRL se recoge una regla general supletoria respecto al poder de representación de los liquidadores. En ella se establece que los liquidadores, actuarán individualmente, es decir, de forma solidaria, de tal manera que la actuación de cualquiera de ellos vinculará al patrimonio social sin necesidad de un concurso del resto de los miembros que integran el órgano liquidatorio. Ello no quiere decir que los liquidadores tengan siempre que actuar solidariamente, pues la sociedad en sus estatutos fundacionales puede establecer un régimen de actuación distinto. Diferente cuestión es la forma o estructura que puede revestir el órgano de liquidación. Dada la identidad que existe entre éstos y los administradores, el órgano de liquidación puede adoptar las formas siguientes: liquidador único, liquidadores solidarios, liquidadores mancomunados o comisión liquidadora (en este caso se tendrá que establecer estatutariamente. Digo yo que lo mismo ocurre en los demás casos porque parece que si los estatutos no establecen nada, los liquidadores son solidarios).
*Art. 45 de la LSA: En el supuesto de que no pudiese procederse a la venta de las acciones, será amortizadas con la consiguiente reducción de capital. Al tratarse de un supuesto de reducción obligatoria, se entiende que no será preciso observar los requisitos establecidos para garantía de los acreedores en los casos de reducción voluntaria del capital social.
*La sociedad puede elegir libremente entre las distintas posibilidades que el art. 45 concede, ahora bien, solo será posible recurrir a la amortización de las acciones si la venta forzosa resultara imposible.
*Tipos de fusiones: Una fusión impropia se da en el caso de que la empresa absorbente ya posea el 100% de las acciones de la absorbida antes de la fusión. Es decir, es aquella operación por la cual una entidad que ostenta la totalidad de los títulos representativos del capital social de otra, procede a la absorción de ésta mediante la disolución sin liquidación de la entidad absorbida. En este caso tras la fusión no hay que hacer un incremento de capital debido a que la absorbente ya tiene contabilizados el ciento por ciento de las acciones de la absorbida en su balance. Esto es así porque la entidad absorbida no produce alteración sustancial en el patrimonio de la absorbente. La fusión inversa o invertida, se da cuando la sociedad absorbente es una filial y la absorbida la matriz. Puede suceder que la entidad absorbida sea titular del cien por cien de los títulos representativos del capital de la absorbente (y si no es así ¿qué?) y en tal caso la sociedad absorbente debe efectuar ampliación de capital por el total valor del patrimonio de la absorbida y entregar los títulos emitidos a los accionistas de esta última que se disuelve sin liquidación. Este tipo de fusión determina un supuesto de adquisición de acciones propias permitido por la ley.
*Lecturas recomendadas sobre el 149.3 del RRM: Rodríguez Artigas (Revista de Sociedades, número 1, páginas 104 y 105); Gaudencio Esteban Velasco (Homenaje a Girón, página 320 y Tratando de la SRL); Polo (Comentarios de Uría, Tomo VI, página 481) y Sánchez Calero (Tomo IV de los Comentarios a la SA, páginas 485 y 486).
*El Consejero Delegado y el 149.3 del RRM. El CD limitado no se rige por el 129; tal precepto y por tanto lo que estipula el RRM, se aplican al CD no limitado (porque este es órgano de representación), pero no al limitado, pues aunque este en puridad es órgano, en la práctica o en realidad es un apoderado o una especie de apoderado, es decir un órgano cuya esfera de actuación es la que especifique la delegación (circunstancia que nos permite asimilar CD limitado y apoderado, pues este no es órgano y también ha de actuar dentro de los límites de su apoderamiento). IMPORTANTE HONORIO ROMERO SOSTIENE, A EFECTOS DE DICTAMEN, LA TESIS CONTRARIA. Otro argumento a favor de la tesis que entiende que no se aplica al CD limitado el 129: las facultades del CD son limitables, y ello ha de ser así por alguna razón que no es otra que excluir la aplicación del 129. Esta tesis es la más segura (y conduce a considerar nulo el acto realizado extralimitadamente, por lo que el tercero de buena fe no está protegido, y, entonces cabría reclamar al administrador responsabilidad), la otra puede suspenderte si no la razonas bien. La tesis que entiende que al CD limitado se le aplica el 129 entiende que las limitaciones impuestas al CD, operan a nivel interno, no a nivel externo, o lo que es lo mismo, de cara a la sociedad, pero no a efectos de terceros (de buena fe, por supuesto) . Es ACONSEJABLE QUE EN UN DICTAMEN, Y POR SUPUESTO EN LA NOTARIA, NO ADMITAMOS QUE UN CD QUE SOLO PUEDE VENDER MUEBLES, VENDA UN INMUEBLE.
*OTRA OPINIÓN: al CD limitado se le aplica el 129 por el “contenido inderogable del objeto social que no es susceptible de limitación”; para sostener la tesis de que el 129 no se aplica al CD limitado puede señalarse que qué sentido tendría que se limitasen las facultades de un CD si luego tal limitación en cierto sentido es inoperante y si tenemos en cuenta que para evitar la aplicación del 129, podría haberse recurrido a un simple apoderado y no al nombramiento de un representante orgánico de la sociedad. Antes de la existencia del actual 149.3 ya había autores que defendían que al CD limitado, a pesar de la limitación, se le aplicaba el 129. La única diferencia que, según la tesis que aplica el 129 al CD limitado, existe entre este y otros representantes orgánicos de la sociedad, es que al CD limitado como al no limitado no se le pueden delegar las facultades indelegables.
En el supuesto de subfianza se garantiza la solvencia del fiador y no la del deudor principal. La situación entre el subfiador y el fiador, aunque análoga a la que se da entre el deudor y el fiador y regidas por las mismas reglas de la fianza, con algunas disposiciones propias como el art. 1836, 1846, 1848 y 1856 CC, reviste mayor complejidad al estar integrada por una obligación principal y dos obligaciones accesorias, en la que la fianza primera es una “conditio iuris” de la existencia de la segunda, sin que pueda exceder de aquella, pues si esto ocurriera se podría defender que no es una subfianza sino una fianza de primer grado. También existe la denominada FIANZA DE REGRESO, por la cual se garantiza al fiador la devolución de lo pagado por cuenta del deudor principal y no logre recuperar de este mediante la acción de reembolso.
La fianza constituida en contra de la prohibición expresa del deudor plantea discusiones en sus efectos en relación con los art.1838 y 1843 CC (pero no se cuales son, así que consultar).
En el supuesto del art.1824-2 CC hay que destacar:
- Que no será válida la fianza en garantía de una obligación NULA o INEXISTENTE, pero sí si es ANULABLE, siguiendo la fianza la suerte de la principal en caso de confirmación o de su anulación.
- Comprende las obligaciones anulables, no solo en el caso de la menor edad, sino cualquiera que sea la causa de incapacidad del deudor y no proceda de vicios del consentimiento, ya que en este último caso será válida la fianza pero pendiente de su posible anulación, y no se aplicaría la doctrina que ahora veremos.
- En cuanto a sus consecuencias, anulada la obligación, unos consideran que el artículo se limita a consentir la fianza en garantía de obligaciones anulables, siguiendo la fianza la suerte de aquella. Pero la doctrina mayoritaria entiende que el fiador queda obligado a cumplir, y si no se ha ejercitado la acción este no podrá oponerla como excepción, primando el art.1824 y 1853 CC, sobre el art.1302 CC. si bien exceptúan el supuesto de que el acreedor y deudor le hayan inducido a error esencial e inexcusable, pues parece que la validez de la fianza no esta subordinada al conocimiento por el fiador de esta circunstancia.
- Si paga el fiador parece que deberá aplicarse el art.1163 CC.
- El art.1824-3 CC exceptúa de la doctrina anterior el caso del préstamo hecho al hijo de familia, y se aplica la doctrina general de las disposiciones anulables o nulas según los casos.
Se considera válida la fianza en garantía de una obligación prescrita, ya que la prescripción no puede apreciarse de oficio sino que debe ser alegada, y no extingue automáticamente la obligación, si bien en su momento cabrá oponer aquella con las consecuencias que procedan.
Las obligaciones futuras, art.1825 CC, que pueden afianzarse son aquellas que sean coherentes con el carácter expreso de la fianza, su menor onerosidad y con el requisito de su determinabilidad sin necesidad de una nueva declaración de los interesados y al menos deberán ser conocidas las partes entre quienes surgirá la obligación garantizada, y no únicamente aquellas en que en el momento de la constitución de la fianza exista una preexistencia de un vinculo jurídico del cual surja una obligación a garantizar en base al art.1824 y 1825 CC, que habla de deudas, ya que se admite que las cosas futuras puedan ser objeto de contrato y el código civil habla muchas veces de deudas en el sentido de obligaciones.
El art.1826 CC, la obligación del fiador puede tener un objeto distinto a la obligación garantizada, pero siempre deberá ser más oneroso, lo cual en ocasiones será difícil determinar (por ejemplo fianza en garantía de servicios), el objeto de la fianza es el resarcimiento de los daños y perjuicios.
La regla de la MENOR ONEROSIDAD debe apreciarse durante toda la vida de la fianza y no solo al constituirse, y podemos citar como ejemplos los siguientes; comprometerse el fiador a no oponer excepciones, pagar en sitio más alegado que el que corresponda al deudor, obligarse pura y simplemente estando el deudor bajo condición, en las obligaciones alternativas donde como regla general elige el deudor pactar que respecto del acreedor elegirá el acreedor, obligarse a pagar en plazo determinado si la obligación principal no tiene plazo determinado o si lo tiene en un plazo anterior, (siempre que en este último caso los interesados no hubieran querido establecer otra obligación principal distinta a la anterior). En todos estos supuestos dará lugar a la nulidad de la cláusula y no a la reducción del exceso. Pero lo que si se admite es que el fiador se obligue con mas intensidad, por ejemplo reforzando su obligación con una garantía real como una hipoteca, siendo muy discutido la validez de la aceptación de una obligación cambiaria para reforzar esta garantía o la agregación de una cláusula penal.
La concesión de fianza se considera como un acto de ADMINISTRACIÓN ORDINARIA, recordar lo que dices en el tema sobre la capacidad de emancipados, sociedades, titulares de la patria potestad o personas casadas en gananciales.
En el supuesto del art.1829 CC la situación de insolvencia debe probarse por el acreedor, comparando la situación patrimonial inicial, siendo muy dudoso si el acreedor podrá ejercitar el derecho que le reconoce el precepto si el fiador era inicialmente insolvente, lo que parece que deberá depender del posible conocimiento que hubiera podido tener el acreedor de esta circunstancia, siendo procedente en el caso de error, por haberle hecho creer el deudor lo contrario. Si la fianza es SOLIDARIA siendo varios los fiadores, la insolvencia sobrevenida de uno no autoriza a pedir la sustitución si los demás garantizan suficientemente la obligación, pero en caso contrario sí, en contra otros consideran que en el caso de solidaridad la sustitución en el supuesto de insolvencia solo tiene lugar si se ha pactado. En caso de MANCOMUNIDAD se apreciará esta circunstancia de forma independiente para cada fiador. En caso de que el deudor no encuentre un nuevo fiador puede aplicarse por analogía el art.1855 CC, y en el supuesto de obligación aplazada el art.1129-3 CC.
Respecto del BENEFICIO DE EXCUSIÓN no procede en los casos del art.1831 CC y en la fianza judicial, pero SI en el caso de fianza mercantil, en contra de lo que decía en mi tema. No se refiere el artículo a la suspensión de pagos ya que su regulación fue posterior a la redacción del código, en contra de su inclusión se podría decir que el suspenso tiene bienes suficientes para cubrir el importe de las deudas y no hay propiamente una situación de insolvencia. Pero a favor se dice los bienes del suspenso quedan intervenidos y fuera de su libre disponibilidad, siendo esta la posición mayoritaria.
En el supuesto de TRANSACCIÓN ENTRE EL DEUDOR Y EL ACREEDOR hay que distinguir, si el acuerdo implica una mayor onerosidad la solución del código de no afectarle sin su consentimiento no es más que aplicación de lo dispuesto en el art.1827-1 CC. en cambio si supone menos onerosidad entra dentro de lo dispuesto en el art.1826 CC, pero con la singularidad de que no se imponen directamente al fiador, sino que debe prestar su consentimiento. Pero el problema se plantea en los supuestos de quiebra, concurso o suspensión de pagos en que pueden condonarse al deudor parte de sus deudas, y podemos distinguir dos posibilidades:
- Permitir que el fiador pueda acogerse a las nuevas condiciones pactadas, ya que son más favorables, en base a la naturaleza accesoria de la fianza, la consideración del convenio como transacción y porque liberado el deudor de parte de su deuda, si paga por entero el fiador no tiene acción de repetición contra el deudor, lo cual se agrava cuando se pacta que los demás bienes del deudor no responderán de la parte no cobrada.
- O pensar, con algunas excepciones que se recogen en los art.1847,1849 y 1852 CC, que no podrá beneficiarse del convenio en base a los siguientes argumentos; que en estas situaciones se llega al convenio por decisión de determinado número de acreedores que se impone a los demás, lo que lo aleja de la idea de transacción, el carácter accesorio de la fianza impone su subsistencia en tanto está vigente en todo o en parte el interés del acreedor, y por último la pérdida de la repetición o regreso no será imputable a un acto propio del acreedor, de modo que de seguir esta posición el acreedor podrá dirigirse contra el fiador por la diferencia, siendo esta la posición del TS en algunas STC y también de GUILARTE ZAPATERO.
El subfiador, art.1836 CC, no tendrá el beneficio de excusión respecto del deudor cuando no lo tanga el fiador respecto del segundo, art.1831 CC, y tampoco contra el fiador a quien garantiza en los casos del mismo precepto.
Se discute si el art.1837 CC se aplica a todo supuesto de pluralidad de fiadores, o es necesario que estemos ante una sola obligación asumida conjuntamente por todos los fiadores, posición esta última que parece más correcta, pero habrá que estar a la voluntad de las partes. En el caso de quiebra o concurso de los cofiadores, el artículo no implica que la obligación se convierta en solidaria sino que el acreedor queda facultado para reclamar de los demás la cuota del cogarante en la proporción que les corresponda. Si después de darse alguna de estas situaciones y con conocimiento del acreedor de esta, solo reclama a cada fiador su parte estricta perderá el beneficio de reclamar de estos la misma. Si en la misma situación anterior, reclama de algunos del los fiadores su propia cuota estricta, deberá asumir el acreedor la parte del insolvente que a estos hubiera correspondido, pudiendo reclamar de los restantes su cuota estricta y la parte proporcional del insolvente de que sean responsables con exclusión de la parte que con anterioridad asumió el acreedor por aplicación del art.1850 CC.
Respecto del art.1838 y 1839 CC DIEZ PICAZO considera que el acreedor deberá ejercitar una de las dos y ejercitada desaparece la posibilidad de ejercitar la otra, pero debe entenderse:
- El CC reconoce al fiador una facultad doble pudiendo optar por cualquiera de ellas.
- Ejercitada la primera se agota su contenido, pero podrá intentar la otra si con la primera no se hubiera resarcido de los perjuicios que le ocasionó el pago.
También se aplica el art.1838 CC aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor, pero si este la hubiese prohibido expresamente, unos consideran que solo podrá reclamarle aquello con que se hubiera enriquecido conforme al art.1158 CC. no obstante la doctrina mayoritaria entiende que también se aplica en este caso ya que viene impuesto por imperativo legal. En el supuesto del art.1824-2 CC no hay reembolso, pero apoyándose en la doctrina del enriquecimiento injusto podrá reclamar lo que le hubiese beneficiado. En los convenios de quiebra, concurso o suspensión de pagos, en general el fiador tendrá íntegramente su derecho al reembolso, aunque haya quita para el deudor principal.
La subrogación del art.1839 CC se da en todo supuesto de pago del fiador, incluso cuando se haya dado la fianza contra la prohibición del deudor, la subrogación es en todos los derechos del acreedor colocándose en su lugar y siendo la fecha de su crédito lo que determine su preferencia frente a otros acreedores del deudor, se exceptúan los derechos personalísimos, y es discutido aquellos que precisan de especial legitimación, como la acción cambiaria, que según el TS en STC del 84 no puede ser ejercitada por el fiador aunque posea físicamente la letra ya que no la ha adquirido por endoso. En el supuesto de deuda asegurada mediante fianza y al mismo tiempo otra garantía real, como prenda, hipoteca constituida por un tercero a favor del deudor principal, es muy discutido a quien corresponde la subrogación en caso de pago, y caben las siguientes soluciones:
- Al primero que efectúe el pago, ya que es el presupuesto constitutivo de la subrogación.
- Al fiador, por la preferencia legal del art.1839 y 1852 CC, ya que la subrogación del dueño de los bienes gravados es meramente presunta, art.1210-2 CC, frente a la del fiador que viene impuesta por la ley, siendo esta la posición mas correcta, pero es muy discutido.
- O bien tener en cuenta las fechas de constitución de las respectivas garantías, y reconocerlo al constituyente de la posterior, al considerar que de no existir las anteriores no la habría prestado.
En caso de pago parcial del fiador se aplicaría el art.1213 CC y la subrogación parcial.
Si el fiador ha transigido con el acreedor solo puede exigir al deudor aquello que hubiese pagado, pero cabe que el fiador pague una parte y el acreedor le done la otra, y en tal caso el deudor no queda totalmente liberado, pudiendo el fiador reclamarle el pago del todo, una parte en concepto de pago y otra como consecuencia de la liberalidad del acreedor.
La notificación del art.1841 CC no será necesaria cuando el acreedor informe al deudor y también en caso de demanda conjunta del deudor y de fiador, ya que en ambos casos el deudor estará en condiciones de informar al fiador de las condiciones de la obligación afianzada y de las correspondientes excepciones. Si el deudor le informa de las excepciones y el fiador no las ejercita, podrá oponérselas después el deudor. Si solo le informa de algunas no podrá oponer al fiador las que no le hubiese comunicado al fiador, siendo de cuenta del fiador la prueba de la notificación debiendo además esperar un tiempo prudencial. Si el deudor calla, hay quien considera que después no podrá oponer excepciones al fiador, y quien entiende que sí podrá oponer aquellas que hubiese conocido el fiador a pesar del silencio del deudor, habrá que estar al caso concreto.
En el art.1842 CC se equipará el pago del deudor el éxito de las excepciones opuestas por este al acreedor, si el deudor paga a pesar de la notificación del fiador, podrá el fiador las acciones de los art.1838 y 1839 CC contra él, y este dirigirse contra el acreedor por cobro de lo indebido.
La acción del art.1843 CC tiene por objeto la relevación de la fianza o garantías que aseguren al fiador el ejercicio del regreso. La relevación de la fianza solo puede conseguirla el deudor o bien pagando al acreedor o bien llegando a un acuerdo con el mismo para que renuncie a la fianza, todo lo cual será difícil que el fiador pueda conseguir este resultado, y por esta dificultad se faculta al fiador para pedir garantía del posible ejercicio de la acción de regreso, y si el deudor no cumple, unos admiten que el fiador pueda pedir el embargo de bienes del deudor para obtener este garantía, en contra de LACRUZ, que no lo admite ya que considera que el fiador no es todavía en tal momento acreedor.
El art.1844 CC, al igual que el art.1837 CC, parece que deberá aplicarse a los fiadores que conjuntamente garantizan una misma obligación y no a la simple pluralidad de fiadores independientes unos de otros. Se aplica tanto a la fianza solidaria como a la simple, considerando el precepto como una aplicación concreta del art.1158 CC. en cuanto a la limitación del artículo, parece que hubiera sido más justo ampliarlo a todos los supuestos en que el pago no fue debido a la exclusiva voluntad del fiador. El problema se plantea cuando paga voluntariamente o sin que exista una situación de quiebra, concurso o demanda judicial, y hay tres posibilidades:
- Que no tiene acción para reclamar a los cofiadores.
- Que tendrá las acciones ordinarias de aquel que paga por otro de los art.1159, 1209 y 1210 CC.
- Que tiene las acciones de reembolso y de subrogación. En caso de solidaridad se acude para remediar el rigor del precepto al art.1145 CC vía art.1822-2 CC. y en caso de mancomunidad podrá reclamar de los restantes el exceso en base a los artículos que regulan el pago por otro ya citados, o bien a los art.1210-3 o 1838 y 1839 CC, pero limitando su reclamación a la cantidad que el acreedor podía exigir a cada uno y pudiendo los demás oponer las excepciones del art.1845 CC en cualquier caso.
En definitiva la especialidad del art.1844 CC consiste en poder dirigirse en primer lugar contra los cofiadores y después, en su caso, contra el deudor.
Respecto de la EXTINCIÓN DE LA FIANZA podemos decir, que el art.1847 CC se remite al art.1156 CC, donde en caso de compensación, se admite la de las deudas que el fiador tenga contra el acreedor reclamante conforme al art.1196 CC, sin que sea obstáculo que no tengan la consideración de principales, ya que la tiene desde el momento en que el acreedor se dirige contra el fiador.
En cuanto al art.1849 CC parece dudoso que se aplique cuando los bienes que se den en pago los dé el propio fiador. Es un artículo que supone una excepción al carácter accesorio de la fianza, ya que conforme con esta parece que la fianza debería seguir la suerte de la obligación principal, ya que son dependientes, (parece que en caso de quiebra, y retroacción que alcance al pago que extinguió la obligación principal y la fianza, esta también deberá renacer, sin que pueda aplicarse este artículo por analogía ya que es un precepto de carácter excepcional) y se justifica porque la garantía no puede extenderse fuera de los límites de la obligación garantizada, ya que impide que el fiador pueda ejercitar las acciones de conservación de su derecho del art.1843 CC así como la relevación de la fianza, y sobre todo el principio “favor fideuissoris” y el art.1852 CC, (algunos de estos argumentos también podrían servir para defender que la fianza no revive en el caso anterior de la quiebra). También plantea problemas la interpretación de la fresa “acepta”, si se refiere al mero ACUERDO o a la ENTREGA de la cosa, lo que está en relación con la discutida naturaleza de la dación en pago, consensual o real, en el primer caso bastaría el acuerdo y en el segundo sería necesario la entrega de la cosa con lo cual se transmite el dominio, parece que esta es la posición más correcta. No se producirá la liberación del fiador si se entregan letras o documento comprendidos en el art.1170 CC, ya que no producen los efectos del pago hasta el momento de su realización, si bien su entrega puede determinar la extinción de la fianza por el art.1851 CC ya que pueden suponer una prórroga. También hay dudas en el caso de que el acreedor se reserve la facultad de reclamar el cumplimiento de la obligación en caso de evicción, y podemos distinguir dos posiciones:
- No excluye la fianza ya que la dación está condicionada, y cumplida la condición no hay pago ni extinción.
- Si extingue la fianza, ya que perjudica al fiador pues paraliza sus acciones contra el deudor, ya que según al artículo basta con la aceptación sin hablar de condicionantes, y porque en cualquier caso estamos ante un pacto entre acreedor y deudor, solución que parece la correcta salvo que el fiador preste su consentimiento en base a la literalidad del precepto.
En el art.1850 CC su fundamento es el perjuicio de los demás fiadores ya que ven aumentada la cuota de que deben responder, y en cuanto a su interpretación hay dos posiciones:
- Entender que la liberación debe distribuirse entre todos los fiadores sin que quede liberado el favorecido, (EJ. Hay tres fiadores “A” debe 30, “B” debe 30 y “C” debe otros 30, y el acreedor libera a “A” de su deuda, de modo que según esta interpretación la responsabilidad quedaría “A” 20, “B” 20 y “C” otros 20.
- Entender que el fiador favorecido queda liberado de la fianza sin que esta pueda perjudicar a los demás (de modo que en el mismo caso anterior “A” queda liberado y “B” deberá 30 y “C” también, pero que caso de insolvencia de “C”, “B” solo debe responder de 15, ya que los otros 15 se entenderá también remitidos por el acreedor al ser los que debía soportar “A”, ya que en caso contrario agravaría la responsabilidad de los demás).
El fundamento del art.1851 CC se encuentra en evitar agravar la situación del fiador ante el riesgo de insolvencia del deudor, y porque supone alteración de las condiciones en que se obligó el fiador, ya que de admitirse la solución contraria supondría vincularle en un convenio en el que no fue parte, protección que por otra parte se considera insuficiente frente a la inactividad del acreedor, que solo permite al fiador ejercitar las acciones del art.1843 CC, teniendo en cuente que el TS no considera esta inactividad del acreedor como un supuesto de prórroga tácita, pero en tal caso solo responderá de las obligaciones surgidas hasta el vencimiento y no de las posteriores, art.1827 CC. el art.1851 CC comprende la prórroga tanto anterior como posterior al vencimiento, sin que pueda decirse que responderá de las deudas anteriores a la prórroga pero no de las posteriores, ya que no es conforme con la realidad, ya que la fianza o existe a todos los efectos o no existe. Se considera como prórroga la aceptación por el acreedor de letras de cambio con un nuevo plazo que se deduzca de su renovación, la aceptación de talones en pago de deudas con plazos ya vencidos. Y no tiene esta consideración, ya que en cualquier caso la prórroga tiene que ser concedida por el acreedor, aquella que sea consecuencia de pactos del contrato inicial, prórrogas legales, judiciales o impuestas en procedimientos de quiebra, concurso o suspensión de pagos. No se considera aplicable el artículo de que tratamos a las obligaciones indefinidas o futuras
Respecto del art.1852 CC su fundamento se encuentra en la imposibilidad de aplicar la subrogación de derecho que establece el art.1839 CC a favor del fiador. La imposibilidad debe provenir de actos propios del acreedor sea por acción u omisión, y se citan como ejemplos:
- El alzamiento de embargo por el acreedor de bienes del deudor.
- Consentimiento a la cancelación de la hipoteca.
- Pérdida o devolución de objeto sometido a privilegio o derecho de retención.
- Liberación de otro fiador
- Omisión de inscripción de hipoteca o dejar caducar esta.
- Venta por precio demasiado bajo de valores en prenda.
- Dejar vender los bienes gravados sin hacer valer las garantías propias.
- Consentimiento del acreedor a ser pagado con posterioridad a otros no preferentes.
- Tolerar que el producto de la venta de bienes sometidos a gravamen no se apliquen al pago de deuda afianzada.
Y no se extingue la fianza:
- Falta de información al fiador de las condiciones y circunstancias que configuran la situación del deudor que hacen incierto el regreso.
- Solicitud de quiebra por parte del acreedor respecto del deudor, o no participar en la declarada.
- No actuar para impedir la insolvencia del deudor.
El hecho del acreedor debe ser anterior al pago del fiador. También se discute si solo se refiere a las garantías existentes al nacer la fianza o tiene lugar en todo caso y con independencia del momento en que se constituyeron, siendo esta última la solución que parece más correcta. La liberación del fiador no es automática y deberá ser opuesta como una excepción.
Para terminar decir que el art.1853 CC se refiere, como excepciones personales del deudor principal por ejemplo a las que nacen de su falta de capacidad para obligarse, art.1824-2 CC, y también podrá oponer el fiador aquellas excepciones derivadas de su propia obligación de fianza aunque el artículo no se refiera expresamente a ellas.
Artículo 639 del Cci
NATURALEZA JURIDICA:
Básicamente podemos destacar dos posiciones jurídicas:
- La mantenida por IRURZUN, según el cual se puede salvar la contradicción que supone que el donante disponga de bienes ajenos, los pertenecientes al donatario, entendiendo que estamos ante una donación con efectos TRADITORIOS diferidos, de modo que al hacer la donación el donante “SE RESERVA EL DOMINIO DE LA COSA Y SOLO TRANSFIERE AL DONATARIO EL GOCE O EL USO EN PRECARIO”, el donante tiene el poder de disponer en nombre propio por tener el dominio, lo que impide calificar de dueño a cualquier otro titular. Y el donatario tiene una expectativa o derecho a adquirir la propiedad de lo que quede sin disponer a la muerte del donante. (si bien de seguir esta postura nos acercamos a la figura de la donación mortis-causa, con los problemas que ello comporta). Pero debe rechazarse esta posibilidad ya que para ello es necesario; que la donación se haga en consideración de la muerte del donante, que la reserva afecte a todos los bienes, lo que no parece posible, que el donante pueda revocarla y dejarla sin efecto durante su vida, regresando la cosa a su patrimonio, con lo que nos encontraríamos en el art.641 y no en el art.639 CC, que el donatario no tenga facultades de disposición, y que se supere el obstáculo que supone el art.620 CC.
- La posición de RODRIGUEZ ADRADOS, según el cual se transmite el donatario el dominio de la cosa donada, reservándose el donante un DERECHO POTESTATIVO PERSONALISIMO (ya que viene limitada por ley a la vida del donante), VITALICIO e INTRANSMISIBLE, además de carácter real e inscribible en el registro, que no tiene valor económico, sólo lo tiene la contraprestación en caso de disposición onerosa, pero no la facultad de disponer que genera un poder para disponer de bienes ajenos. Siendo esta la posición seguida en la doctrina mayoritaria y por la RS 23-octubre-1980, que permitió la anotación de embargo sobre los bienes del donatario sujetos a la condición resolutoria de la realización de actos dispositivos por el donante.
ELEMENTOS PERSONALES:
La facultad de disponer solo puede reservársela el donante, ya que esta no se atribuye sino que se reserva, no cabe la reserva a favor de los herederos del donante ni directamente, ya que entonces no habría reserva sino atribución de la misma excediendo de los limites del art.639 CC, ni pactando la transmisibilidad de la facultad reservada ya que su duración está limitada por ley a la vida del donante. En el caso de pluralidad de donantes cada uno puede reservarse la facultad de disponer de lo que el mismo donó o de una parte indivisa en su caso. También puede establecerse la reserva en BENEFICIO de terceros, como los supuestos en que el donante ejercita la facultad de disponer y la contraprestación la adquiere el donatario como consecuencia del principio de subrogación real, si el beneficiario fuese un tercero parece que estaríamos ante una nueva donación en favor de este o bien ante una estipulación a favor de tercero de carácter gratuito. El ADQUIRENTE en el acto de disposición podrá ser cualquiera excepto EL MISMO DONANTE , ya que entonces estaríamos ante el supuesto del art.641 CC de reversión a favor del mismo donante, un supuesto dudoso sería si el donante podría disponer mediante donación a favor de tercero con cláusula de reversión a favor del donante, (admitido que pueda disponer a título gratuito), aunque no parece que haya inconveniente en ello salvo que se pruebe el posible fraude para el donatario de la primera donación, art.6-4 CC. Esta posición que ha sido seguida por la DGRN en resolución del 98, pensamos que es excesivamente formalista, ya que se puede burlar mediante actos indirectos, como ventas con pacto de retro a favor del donante, la donación con reserva como ya hemos visto, o una doble enajenación.
La capacidad del donante será la capacidad para disponer y respecto del donatario será de aplicación el art.626 CC ya que estamos ante una donación condicional y se precisará la intervención de los legítimos representantes cuando no se pueda contratar.
ELEMENTOS REALES:
El principal problema que se plantea es si cabe una reserva de disponer sobre la totalidad, donde podemos distinguir dos posiciones doctrinales:
- Una posición negativa, que se basa en que el art.639 CC habla de “algunos de los bienes donados”, de modo que interpretado literalmente solo cabría la reserva en el caso de que sean varios los bienes objeto de la donación, ya que además en la reserva total no habría verdadero “animus donandi” de modo que el donante no habría quedado obligado definitivamente son el donatario. En el caso de donación de un solo objeto podrá reservarse solo la facultad de disponer de parte del mismo para no hacer de peor condición al donante de una finca que al de varias, siendo además esta la posición que sigue el TS. ADRADOS solo admite la reserva total en el supuesto de que la contraprestación sea a favor del donatario por subrogación real y también la admite el TS en STC de 11-mayo-1983.
- Y otra posición afirmativa que admite la reserva total, ya que los argumentos anteriores son excesivamente débiles para negarla, ya que además cabría una reserva tan amplia que la parte excluida sería mínima, (si bien en este supuesto los autores que mantienen la posición contraria alegan que estaríamos ante un supuesto de fraude de ley), porque en la reserva de la facultad de disponer de una cantidad a cargo de los bienes donados no hay limitación y por tanto tampoco debería haberla en la de disponer, además aun en la reserva total el donatario tiene una utilidad ya que retiene la cosa con sus frutos hasta que el donante haga uso de la facultad y tampoco hace libremente revocable a la donación ya que el donante no recupera la cosa a su voluntad sino que solo puede disponer de ella solo podría recuperarla mediante una doble enajenación. Además no entiende IRURZUN porque lo que es cierto en la reserva total no lo es en la reserva parcial, ya que en ambos casos se da la contradicción de donar y no donar, pues falta la definitiva voluntad de donar. De todas formas en la practica para evitar problemas de nulidad podría hacerse una donación de un bien determinado y de una cantidad de dinero, concretando la facultad de disponer sobre el bien y no sobre la cantidad.
También se plante el problema de determinar cuando estamos ante una sola donación o varias, como en los supuestos de donación de donante a un mismo donatario y fraccionada en el tiempo o a favor de varios donatarios en un mismo documento, habrá que estar al caso concreto. Otra cuestión es si debe determinarse en la escritura los bienes o la cantidad objeto de la reserva, si se admite la reserva total no se plantea el problema pero sí en el caso contrario, donde deberá determinarse como se desprende del art.633 CC ya que deberán constar las cargas para la validez (aunque la reserva total también será una carga que deberá expresarse en la escritura), además del principio de especialidad en el derecho hipotecario, es un presupuesto para poder detectar el fraude en la reserva parcial casi total, pero también se puede admitir que sea meramente determinable mediante criterios objetivos. Respecto de la subrogación real parece que si no se ha pactado expresamente no tendrá lugar.
En al caso de que se pacte la reserva total la doctrina mayoritaria entiende que estaremos ante un supuesto de NULIDAD RADICAL, pero ADRADOS considera que hay dos posibilidades más:
- Reducción de la reserva hasta el límite de la validez por analogía con la reducción de donaciones inoficiosas del art.654 CC, que planta el problema nuevamente de la indeterminación de límites.
- Nulidad de la reserva pero no de la donación por analogía con lo dispuesto en el art.641 CC sobre reversión contraria a la ley.
Si se pacta una reserva parcial no determinada ni determinable, (ya que esta tiene que ser determinada, pues de lo contrario todos los bienes donados quedarían sujetos a un posible ejercicio de la reserva), se suele entender que hay nulidad de la reserva y no de la donación, aunque algún autor como R. ADRADOS cree que no se puede escindir el negocio en contra de la voluntad del donante, por lo que hay que entender que será ineficaz, pero pudiendo completarse por donante y donatario, pero pensamos que es más razonable la primera posición. No obstante la STC de 22-Marzo-1993 admitió una cláusula como la siguiente “la donante se reserva el usufructo vitalicio de los bienes donados y la facultad dispositiva en caso de necesidad, … sobre cualquiera o varias de las fincas objeto de la donación.
Respecto de la posibilidad de que el donatario pueda conceder al donante la facultad de disponer con posterioridad a la donación, no parece posible, ya que no sería una reserva sino una atribución independiente, excediendo los límites del art.639 CC.
En cuanto al contenido de la facultad de disponer, habrá que estar en cada caso a lo que las partes hayan dispuesto, así si se reserva la facultad de disponer por actos inter-vivos y a título oneroso, excluirá los actos gratuitos y los mortis-causa. Si sólo se reserva la facultad de disponer por actos inter-vivos sin más, evidentemente excluye los actos mortis-causa discutiéndose si podrá disponer por actos gratuitos inter-vivos o solo onerosos, lo cual parece posible acudiendo al art.1289 CC. Si sólo se reserva la facultad de disponer en abstracto parece que comprenderá toda clase de actos de disposición inter-vivos y mortis-causa, si bien puede ser discutido.
Además el donante puede reservarse la facultad de disponer de la plena propiedad, de una parte indivisa o de una parte divisa, (en cuyo caso deberá entenderse reservada también la facultad de segregar, dividir o constituir el régimen de propiedad horizontal. También puede reservarse la facultad de constituir algún derecho real sobre los bienes donados e incluso la facultad de arrendarlos.
EFECTOS:
Distinguiremos tres momentos:
- Perfección de la donación; la posición de donante y donatario dependerá de la postura que se mantenga en cuanto a su naturaleza, así el donante según IRURZUN tiene el dominio de la cosa donada y por tanto la facultad de disponer en nombre propio, mientras que según RA tiene un derecho personalísimo de disponer sobre bienes ajenos perteneciendo el dominio al donatario pero sujeto a la condición resolutoria consistente en la realización de actos dispositivos por parte del donante. El donatario según el primero tiene un goce y disfrute en precario, incluso este goce puede ser excluido por el donante cuando además se reserve el usufructo o cuando en uso de su facultad dispositiva conceda el usufructo a un tercero, en cayo caso no tendrá mas que una mera expectativa a adquirir la nuda propiedad si el donante fallece sin haber dispuesto de esta, pudiendo en su caso consolidarse al extinguirse el usufructo. Por el contra RA entiende que el donatario es propietario de los bienes donados, gozando también del “ius disponendi”, por tanto podrá disponer inter-vivos y mortis-causa, pero todos estos actos dispositivos quedarán sujetos a la condición resolutoria de los posibles actos dispositivos del donante. Respecto de los ACREEDORES DEL DONANTE, según este IRURZUN, podrán embargar los bienes donados ya que continúan en su patrimonio y parece que una vez ejecutado el embargo y adjudicados los bienes el acto se equipararía a un acto de disposición del donante y desaparecería la expectativa del donatario. En cambio RA partiendo de que los bienes pertenecen al donatario, no admite esta posibilidad y tampoco los acreedores podrán ejercitar la facultad de disposición subrogándose en lugar del acreedor conforme el art.1111CC, ya que estamos ante un derecho de carácter personalísimo y además carente de valor económico según este autor salvo una vez que se ejercita respecto de la contraprestación.
- Ejercicio de la facultad de disposición: Se plantea la cuestión de a quien adquiere el tercero, y debemos de nuevo distinguir según la posición que mantengamos en cuanto a su naturaleza jurídica, así según IRURZUN el tercero adquiere del donante, reduciendo los bienes que podrán ser objeto de la donación y la cesación en el goce de los mismos si el donatario los tenía. Mientras que la concepción opuesta considera que el donante cuando hace uso de la facultad de disponer recupera el dominio de los bienes y los transmite al tercero, no obstante RA considera que el donante tiene un PODER DE DISPOSICION SOBRE COSA AJENA y cuando hace uso de esta los bienes pasan del donatario al tercero sin este rodeo, pero entiende que a determinados efectos el tercero trae causa del donante (así si el acto es gratuito deberá colacionar en la herencia de este). Para terminar diremos que no es necesaria la notificación al donatario por el donante, no será un requisito de validez, pero si de eficacia cuando sea precisa alguna actuación del donatario.
- Por último fallecido el donante sin haber usado de esta facultad, según IRURZUN se cumple la condición y la donación produce sus efectos TRADITORIOS (parece que este autor parte de que la donación es un modo de disponer y no un simple título) de modo que el donatario se convierte ipso iure en dueño a título de donación, y por esto considera este autor que estamos ante una donación traditoria de residuo de los bienes que queden a la muerte del donante sin haber dispuesto válidamente de ellos. Por el contrario según RA se mantendrá la posición contraria incumpliéndose la condición resolutoria.
DONACION POR PERSONAS CASADAS:
- Donación de bienes privativos: En este caso el donante podrá disponer a favor de su cónyuge tanto a título oneroso como gratuito conforme a los art.1323 y 1458 CC, si bien en el primer caso, estando los cónyuges casados en gananciales, parece dudoso que pueda transmitir el donante a su cónyuge a título oneroso, pues en tal caso, y salvo que se pruebe el carácter privativo de la contraprestación con todas las dificultades que ello conlleva, parece que se esta haciendo uso de la reversión y no de la disposición (art.641 y 639 CC) ya que parte del bien adquirido también pasará a pertenecer al cónyuge donante al pasar a formar parte de la comunidad de gananciales, aunque en todo caso también dependerá de la tesis que sigamos sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales, ya que según la tesis moderna el bien pertenecerá al cónyuge adquirente con carácter ganancial y lo único que será común es su valor económico. Por otra parte, siguiendo con la donación de bienes privativos la reserva de la facultad de disponer únicamente podrá reservársela el donante y no podrá efectuarse a favor del otro cónyuge no donante, ni siquiera sobre la base de entender que hay un mandato tácito ya que la facultad de disponer es personalísima y en este caso hay dos posibilidades en cuanto a su eficacia; bien mantener la donación y anular el pacto ya que en la donación concurren los requisitos necesarios para su validez, o también mantener la donación y el pacto, pero pudiendo ejercitar la facultad solo el cónyuge donante, (conversión jurídica material), en base a una voluntad presunta de las partes que preferirían una donación adaptada a los moldes válidos que una nulidad parcial o total, si bien pensamos que es discutible sobre todo en base al carácter formalista de las donaciones.
- Donación de un bien ganancial: El primer problema que se plantea es si la facultad de disponer su puede calificar de privativa o ganancial, parece que hay coincidencia en entender que esta escapa a la calificación de ganancial ya que tiene carácter personalísimo, intransmisible y carente de valor económico (RA). No hay duda de que podrán reservarse AMBOS CONYUGES la facultad de disposición, pero se plantea la cuestión de si serán actos de CODISPOSICION o SE APLICARAN LAS REGLAS DE DISPOSICIÓN DE BIENES GANANCIALES, así CASTILLO TAMARIT no formando parte del patrimonio ganancial no son aplicables las normas de estas y deberá ser ejercitado conjuntamente por ambos como cotitulares, conforme a el art.397 CC, de modo que en caso de ejercicio de uno sin el consentimiento del otro estaremos ante un acto dispositivo realizado por uno solo de los condueños, con las diferentes posiciones que hay sobre sus efectos (como por ejemplo una venta de caso ajena). En cambio RA considera que deben aplicarse las normas de disposición de bienes gananciales (con posibilidad de autorización judicial supletoria en caso de negativa o imposibilidad de uno) ya que lo mismo se debería aplicar si la donación no se hubiese realizado, de modo que en este caso el ejercicio de uno de ellos sin el consentimiento del otro dará lugar a la anulabilidad o nulidad del acto según sea a título oneroso a gratuito. Otra cuestión que se plantea es si es válido el pacto por el que la facultad de disponer podrá ejercitarse por uno solo de los cónyuges, en la donación de bienes gananciales, su validez se plantea en la medida en que se incumplen las normas de disposición de bienes gananciales, es una cuestión muy discutible, (parece que modernamente se admite por la doctrina, consultar) aunque se puede mantener que será válido en la medida que se cumplan estas normas de disposición, aunque plantea el problema de determinar si esta conversión también podrá aplicarse en las donaciones entre extraños y si no irá en contra de la voluntad del donante de modificar el contenido negocial Otra posibilidad sería en base a el art.1046 CC entender que en la donación de bienes gananciales por ambos cónyuges realmente hay dos donaciones por mitad, y cada uno se reserva la facultad de disponer sobre el objeto de su donación, siguiendo esta posibilidad parece que cada cónyuge podría ejercitar la facultad de disponer sobre el objeto de su donación sin necesidad del consentimiento del otro. Respecto del carácter de la contraprestación, en caso de disposición a título oneroso, entiende RA que será ganancial, pero no en virtud de una subrogación directa, ya que esta escapa a la calificación de ganancial por su carácter personalísimo sino indirecta o mediata, la contraprestación en lugar del bien ganancial donado con la reserva. Para terminar se plantean una serie de cuestiones en caso de disolución de matrimonio, distinguiendo las siguiente situaciones; MODIFICACION DE REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL por el de separación de bienes, o SEPARACION, NULIDAD o DIVORCIO, si consideramos que esta facultad tiene valor económico podrá incluirse en la liquidación de la sociedad, y adjudicarse a uno de los cónyuges donantes. Si consideramos que no tiene valor económico como parece mantener la doctrina mayoritaria no podrá incluirse en la liquidación de la sociedad, pero ambos cónyuges seguirán siendo cotitulares de la facultad de disposición, y disuelta la sociedad ya no podrá aplicarse las reglas de disposición de bienes gananciales y se aplicarán las de la comunidad y por tanto deberá ejercitarse por ambos conjuntamente, al igual que los que antes consideraban que no se aplicaban las normas de disposición de los gananciales, otra posibilidad sería la de considerar que estamos ante dos donaciones y cada uno podrá ejercitar la facultad reservada respecto del objeto de su donación en base al ya citado art. 1046 CC. En el caso de FALLECIMIENTO de uno de los cónyuges donantes, ya hemos visto que se considera que por su carácter personalísimo no se podrá incluir en la liquidación de la sociedad ni podrá ejercitarse conjuntamente por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto y se defienden las siguientes soluciones; que el sobreviviente podrá ejercitar la mitad del derecho en base al ya citado art. 1046 CC, y los que consideran que el sobreviviente podrá ejercitar el derecho en su totalidad, según RA, ya que es más acorde con las normas que rigen la mancomunidad en otras instituciones como el albaceazgo y llegar a resultados más justos, aunque la contraprestación será ganancial y habrá que adicionarla a la liquidación de la sociedad de gananciales.
DONACION CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER DE ALGUNA CANTIDAD A CARGO DE LOS BIENES DONADOS
NATURALEZA JURIDICA:
RA lo asimila al supuesto anterior, pero en este caso el donante puede establecer una carga sobre los bienes donados. Además en este caso el legislador parece establecer ningún límite a la cuantía, por lo que podría defenderse que podría agotar todo el valor de lo donado. Respecto de los actos que puede comprender son:
- Hipoteca en garantía de préstamos a favor del donante, si bien jurídicamente son supuestos de reserva de facultad de disponer económicamente lo son de cantidades sobre dichos bienes (rentas o prestaciones periódicas ex art.157 LH).
- El supuesto más típico es imponer sobre los bienes una carga que consista en la prestación de una cantidad o pensión periódica a favor del donante o de un tercero, pero se plantea el problema de la cantidad que alcanzarán estas pensiones, ya que pueden superar ampliamente el valor de los bienes donados)
- Respecto de las obligaciones personales, puede admitirse ya que si se permite el gravamen real no hay porqué rechazar el personal. También es polémico si pueden admitirse los actos mortis-causa: por vía de legados de cantidad y de pensión periódica.
REGIMEN JURIDICO:
Como ya hemos visto el donante al perfeccionarse la donación se reserva el poder de gravar la cosa donada, al ejercitar la facultad de disponer de la cantidad se constituye el gravamen, y desaparece esta facultad al morir el donante sin ejercitarla.
EXTINCION:
Podrá extinguirse por confusión, por renuncia del donante conforme a el art.6-2 CC, cuyo efecto será el previsto en el art.639 CC para la muerte del donante. También puede entenderse extinguido en el supuesto de que el donatario quiere disponer de los bienes, y el donante presta su consentimiento a la venta. Parece que basta este consentimiento para que se extinga la facultad de disponer, ya que este consentimiento no es necesario para que el donatario pueda disponer sujeto al posible ejercicio de la facultad por parte del donante, y por tanto parece que no puede tener otro sentido. Por último si el donante muere sin usar de la facultad se purifica la donación y si muere el donatario y el donante dispone todavía de la facultad, tampoco hay duda de que los herederos del donatario adquieren su derecho.
Art. 641 del Cci
Una cuestión suelta para empezar:
Aceptación del reversionario o 2° donatario: Si consideramos que nos encontramos ante una donación única con carga puede sostenerse que el reversionario puede aceptar aún después de la muerte del donante; si consideramos que nos encontramos ante una doble donación, es decir ante dos donaciones, una para el donatario y otra para el reversionario, este ha de aceptar antes de la muerte del donante, a juicio, casi exclusivamente de Diez-Picazo, ya que la mayoría de la doctrina considera que puede aceptar también después de la muerte del donante.
Del punto anterior se deduce que en el caso del art. 641 se discute si nos encontramos ante una donación única o doble.
REVERSION A FAVOR DE TERCEROS
NATURALEZA JURIDICA:
Básicamente podemos destacar las siguientes posiciones doctrinales:
- Los que consideran que estamos ante una donación modal o con carga, que la configuran dentro del contrato con estipulación a favor de tercero del art.1257 CC, que crea una obligación personal del donatario a favor del donante o de un tercero como beneficiario y un derecho de este a exigir la prestación aunque los bienes no quedan vinculados y el incumplimiento no actúa como condición resolutoria (art.797 CC), lo cual se crítica ya que el art.1257 CC esta pensando en los contratos onerosos en los que existe una correspondencia entre prestaciones que no se da en el supuesto de la reversión.
- Los que consideran como PONS PEREZ que estamos ante un negocio único, se trataría de una sola DONACION INTER VIVOS CON CLAUSULA DE REVERSION, como negocio de una sola pieza, conforme a el art.1255 CC.
- Los que piensan que estamos ante una primera donación inter-vivos con una segunda donación mortis-causa superpuesta, seguida por VALLET lo que plantea el problema de la validez de la segunda donación.
- Y por último los que piensan que se trata de una donación ordinaria, que consta de dos o mas donaciones pero sin dejar de ser un negocio único, rechazando el carácter mortis-causa de la segunda donación ya que no hay razón para entender que el donante no quiso desprenderse de los bienes y menos aún que se hizo en consideración a su muerte.
Por tanto lo que se discute es si estamos ante un solo negocio o si son dos donaciones, lo cual tendrá trascendencia en los efectos de la figura.
LIMITES:
Según el art.641 CC esta podrá hacerse con iguales limites y casos que las sustituciones testamentarias, planteando las siguientes cuestiones:
- En la sustitución vulgar no hay limitación especial. Si bien algunos autores rechazan su aplicación a esta figura.
- Tampoco será de aplicación los art.777 y 776 CC.
- Será de aplicación el limite del art.781, 782 y 785 CC.
EFECTOS:
Una vez la donación es perfecta esta será irrevocable conforme a el art.623 CC, de modo que la perfección de la donación se produce con la aceptación del donatario mientras que la notificación determina su irrevocabilidad, desapareciendo la contradicción con el art.629 CC, (si bien esto es muy discutido) y la solución dependerá de la postura que adoptemos en cuanto a su naturaleza jurídica. Así los que consideran que estamos ante un negocio único de donación con cláusula de reversión entienden que se perfecciona con la aceptación del primer donatario, tanto si hay una sola reversión como si hay varias sucesivas, y por tanto la perfección de la donación con la aceptación del primer donatario hace irrevocable la donación lo cual no significa que el segundo donatario adquiera nada, sino que su aceptación no es un requisito de perfección del negocio sino de mera admisión de un enriquecimiento. Los que entienden que estamos ante dos donaciones sucesivas y debido a la especialidad de esta figura a pesar de su carácter inter-vivos, obliga a admitir la revocabilidad de la reversión en tanto no sea aceptada por los reversionarios, ya que la aceptación de estos es la ordinaria y necesaria del art.633 CC, de modo que la aceptación del primero solo perfecciona su donación, teniendo en cuenta que esta revocación especial no es transmisible a los herederos del donante (si bien algún autor aislado que entiende que estamos ante una estipulación a favor de tercero lo admite) y que la revocación de la primera donación por las causas generales no lleva consigo la revocación automática de las posteriores. Y por último los que consideran que estamos ante una donación mortis-causa, evidentemente admiten su revocabilidad durante la vida del donante hasta que tenga lugar la reversión. Para terminar en cuanto al momento de la aceptación del reversionario se entiende por la doctrina mayoritaria (excepto DIEZ PICAZO) , que podrá ser incluso después de la muerte del donante antes de su revocación, (los que lo consideran como una estipulación a favor de terceros entienden que estamos ante una simple adhesión y no una aceptación en el sentido del art.633 CC, y por tanto podrá darse después de la muerte del donante una vez perfeccionada la donación, sin que además admitan la posible revocación del donante una vez perfeccionada la misma). También se plantea si la aceptación del reversionario podrá ser antes de que llegue el término o condición, parece que si que será posible aunque se plantea los efectos de esta aceptación en relación con el donante, y VALLET entiende que el donante, excepto en ciertos casos que después veremos no ha querido obligarse con el reversionario mientras no llegue el plazo o la condición, excepto cuando el donante se obligó con el primer donatario a no revocar ya que se estableció en interés del segundo, si el tercero está presente en la donación y aceptó, si el primer donatario actúa de acuerdo con el donante representando a los ulteriores donatarios y aceptó en nombre de estos, pero en la duda no se puede descartar la revocabilidad en base al art.1289 Cci.
POSICION JURIDICA ANTES DE LA REVERSION:
- Respecto del primer donatario, tiene un derecho de propiedad que podrá transmitir, pero sometido al evento resolutorio, si bien algunos autores le niegan esta posibilidad por entender que hay una obligación de conservar que implica una prohibición de disponer, pero la doctrina mayoritaria sigue la primera posición.
- Si muere el donante o el donatario sin que este último haya aceptado la donación, se plantea el problema de si ello lleva consigo o no la ineficacia de la reversión. Lo correcto es entender que aunque el donatario no acepte el reversionario pueda aún aceptar, por el juego de la sustitución vulgar y porque lo contrario significaría dejar el derecho al capricho del donatario.
- La posición del reversionario se asemeja a la del fideicomisario, por tanto adquiere del donante y no del donatario, no es necesario que viva ni que acepte al tiempo de la donación y la validez de su llamamiento no depende del primero como vimos anteriormente. Destacando que según SOTO BISQUERT y LACRUZ aceptando su derecho en vida del donante lo hacen irrevocable, (consultar). Y respecto de sus facultades dispositivas unos entienden que tiene las de un fideicomisario y otros se la niegan ya que solo tiene el derecho de aceptar o repudiar y por tanto es un derecho intransmisible.
Análisis de la reversión suponiendo que el hecho de determinante de la reversión es el fallecimiento del donatario, que es lo habitual:
REVERSION A FAVOR DE LOS HEREDEROS DEL DONANTE:
- Si el donante muere antes que el donatario, al fallecer este se cumple la reversión impuesta, la única duda es si al fallecimiento de este, no constando la voluntad del donante, es si los bienes se entregarán a quienes eran sus herederos al fallecer el donante o los que hay al fallecer el donatario. También se puede distinguir si la sustitución es pura se atenderá al fallecimiento del donante o si es condicional se atenderá al fallecimiento del donatario.
- Si el donante muere después que el donatario, no pueden suceder los herederos del donante, ya que al estar vivo todavía no tiene herederos, tampoco los del donatario ya que el donante quiso la reversión a su muerte y por tanto que perdiese los bienes, ni tampoco el propio donante ya que lo estableció a favor de personas distintas y solo parece posible o devolver los bienes al donante, NO POR REVERSION sino por extinción de sus presupuestos o bien poner los bienes en administración por aplicación analógica del art.801 CC, que se confiará a lo herederos del donatario.
REVERSION A FAVOR DE LOS DESCENDIENTES DEL DONANTE:
Si este muere después que el donatario se plantea el problema de si debe incluirse a los descendientes que nazcan con posterioridad, parece que sí tendrá lugar.
REVERSION A FAVOR DE EXTRAÑOS:
El problema que se plantea es si el reversionario fallece antes que el donatario transmite su derecho a sus herederos y puede mantenerse:
- Si la donación es pura el reversionario adquiere su derecho al abrirse la donación, art.784 CC y lo transmitirá a sus herederos, pero parece dudoso ya que la donación debió ser aceptada por el donatario bajo pena de nulidad y la posible revocación por el donante antes de la aceptación. Si es condicional parece que no transmitiría ningún derecho a sus herederos ya que se aplicaría el art.759 CC. No obstante tratándose de contratos condicionales parece que podría defenderse la transmisibilidad en base a el art.1112 CC en caso de aceptación de la donación.
- Otra posición niega le posibilidad de aplicación del art.784 CC, ya que es un precepto de derecho sucesorio no aplicable a una donación inter-vivos o bien porque el derecho de los reversionarios no es transmisible, y su lugar lo ocuparían los siguientes reversionarios, por su derecho propio fundado en la voluntad del donante o por sustitución vulgar implícita y si no hay más reversionarios, cabe; o revertir la cosa al donante o a sus herederos lo cual no parece posible ya que estableció la reversión a favor de extraños o purificar la donación que parece la solución más razonable y seguida por el TS en algunas sentencias y por la DGRN en algunas resoluciones.
Posible sustitución del reversionista
Es el caso de que el donante establezca la reversión a favor de Juan (y supongo que a favor suyo igual) pero pudiendo los donatarios sustituir a Juan por otro reversionista se discute todo pero está claro que aceptada la donación por Juan el donante no puede revocar y es más discutido el donatario (ver De Los Mozos).
REVERSION A FAVOR DEL DONANTE
NATURALEZA JURIDICA:
Se trata simplemente de una reversión, revertir es volver la cosa donada al dueño que antes la tuvo, operando a modo de condición resolutoria o de término resolutorio. Por tanto los actos como transmisiones que realicen los donatarios estarán sujetos a la misma reversión porque nadie puede transmitir más de lo que tiene pero ojo con un posible 34 LH si en el Registro no consta la reversión.
LIMITES:
Esta puede establecerse a favor del donante para cualquier caso y circunstancia, y puede consistir en un término cierto o incierto o una condición, (que el donatario muera sin hijos que es lo habitual. Siendo muy discutible que pueda establecerse la condición con carácter suspensivo ya que la reversión parece por definición resolutoria, y también que pueda comprender la revocación en cualquier momento sin depender de plazo o condición, lo cual podría defenderse por el tenor literal del art. 641 CC y que en otro caso no habría diferencia con la donación a término o condicional, pero la posición contraria aparece con más fuerza en base a el art. 1265 CC, y que con este sistema se llegaría a la donación inter-vivos revocable unilateralmente.
EFECTOS:
El problema que se plantea es de la premoriencia del donante al hecho determinante de la reversión y se puede distinguir:
- Si la reversión es a plazo, al cumplirse el término la cosa vuelva a los herederos del donante, parece que los que lo fueron y no los que lo serían al cumplirse el término, y lo recibirán como una parte de su herencia sin necesidad de una nueva aceptación.
- Si se pactó la condición y esta se cumple, ya que si no se cumple la donación se purifica, habrá que estar a la voluntad del donante y en caso de duda puede mantenerse, o bien que el donatario purifica su adquisición, ya que el derecho del donante es PERSONALISIMO y por tanto intransmisible a sus herederos conforme a el art.1257 CC y la dicción literal del art.641 CC, ya que la reversión se ha establecido solo a favor del donador y por la posibilidad del donante de establecer la reversión a favor de sus herederos y no lo hizo. O bien que la cosa se reciba por los herederos del donante ya que el donante tiene un derecho actual y por tanto perfectamente transmisible a sus herederos, que el CC admite la transmisión de la acción de revocación en los art.646 y 653 CC, y que cumplido el efecto resolutorio no se puede permitir el dominio del donatario contra la voluntad del donante, sino que la cosa debe entregarse a los favorecidos por el incumplimiento de la condición, en este caso además también es discutible si serán los herederos del donante al tiempo de su muerte o los que haya al cumplirse la condición.
Por lo demás el donante puede disponer de su derecho por actos inter-vivos o mortis causa a favor de otra persona, pero entonces se extingue la facultad revocatoria del donante por ser personalísima.
DONATARIO:
Se plantea que ocurre si el donatario muere antes de cumplirse el evento determinante de la reversión, que evidentemente no podrá consistir en su muerte, habrá que estar a la voluntad del donante y en su defecto se puede entender:
- Que la cosa revierte al donante con apoyo en el art.805 CC.
- Que si se trata de un término pasará a el donante y a los herederos del donatario en caso de condición.
- Pero la solución preferible es entender que pasará a los herederos del donatario por la regla general de toda titularidad sometida a evento resolutorio.
En cuanto a la transmisión de los bienes por parte del donatario se aplicará lo dispuesto anteriormente, podrá hacerlo sujeto a la condición o término, y la posición contraria.
REVERSION DE BIENES GANANCIALES:
Puede pactarse la reversión a favor de uno solo de los cónyuges ya que esta permitida la contratación entre ellos y de donaciones. Respecto de la reversión a favor de ambos cónyuges, unos consideran que la reversión es un negocio distinto de la donación que se trata de una adquisición gratuita que pertenecerá a ambos cónyuges en comunidad romana con carácter privativo. Pero parece que en todo caso cumplido el evento determinante de la reversión estos volverán con el mismo carácter que tenían.
TOMADO DEL LIBRO “LA CAPACIDAD EN LOS NEGOCIOS SOBRE INMUEBLES” DE PAU PEDRÓN que es un libro imprescindible para la preparación del dictamen y para tener en el despacho cuando apruebes. Estos días no está sobre mi mesa, pero anda siempre muy muy cerca.
Al respecto pueden sostenerse dos posiciones:
1.- Que la capacidad para apoderar será la requerida, en cada caso, para realizar el acto que se autorice a través del poder y por tanto no podrá, sin complemento de capacidad, conceder poder para realizar alguno de los actos señalados en los arts. 323 o 324 del Cci.
2.-Que el menor emancipado puede conceder poder por si solo para alguno de los actos señalados en los arts. 323 o 324 del Cci, pues el apoderado deberá obtener el consentimiento de los padres o curadores del poderdante para el acto concreto que vaya a realizar a nombre de este. Esta posición (que parece la más correcta a efectos de dictamen) puede defenderse recurriendo al siguiente argumento: el contrato de mandato no le está prohibido al menor emancipado por el art. 323 del Cci, y por tanto puede otorgar poder para realizar actos que no podría realizar por si mismo, si bien deberán los padres o curadores comparecer en el momento en que el apoderado haga uso del poder conferido y a los efectos de los arts. 323 y 324 del Cci.
PARA MAYOR INFORMACIÓN LEER LAS PÁGINAS 105 A 108 DEL LIBRO DE PAU PEDRÓN.
“Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o título valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”.
¿Basta que estén a nombre del que efectúa el acto de administración o disposición, aunque no figuren de manera exclusiva a su nombre y, en consecuencia, si figuran a nombre de uno y otro cada uno de los dos puede llevar a cabo los actos de administración o disposición de este art.?
El art. 1384 del Cci es una norma de legitimación y tráfico jurídico, es decir, que trata de facilitar la realización de ciertos actos, legitimando a uno de los cónyuges para ello, y agilizando así el tráfico jurídico. Es muy dudoso que este precepto permita realizar actos de disposición a título gratuito sobre los bienes a que se refiere, salvo que puedan considerarse como liberalidades de uso.
La transmisión de títulos valores al portador exige el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 545 del Cco y puede requerir intervención de notario. Cumplidos los requisitos citados deberá discutirse si para quedar protegido el adquirente será necesario título oneroso, pues el art. 1384 no distingue tal título del lucrativo. Parece que será necesaria contraprestación para gozar de protección por aplicación analógica del art. 34 de la LH.
También en el supuesto del 464 del Cci cuando sea aplicable. Un argumento sería que en nuestro Derecho no hay protección sin contraprestación.
Si la acción no está emitida no es título valor y cabe aplicarle el 1.384, siendo necesario para disponer de ella el consentimiento de ambos cónyuges. Solo conviene entrar en esta cuestión en un dictamen cuando claramente se nos diga que las acciones no han sido emitidas.
El 1.384 y las participaciones sociales
Las participaciones sociales no son títulos-valores, así que quedarían fuera del ámbito del 1.384. Pero es una cuestión a discutir y en la discusión un argumento a favor de la aplicación de este art. a las participaciones sociales aunque no sean estas títulos valores podría ser que la originaria (o una de las previas a la que finalmente se aprobó) redacción del Proyecto de Ley de SRL que permitía al cónyuge socio disponer sin el consentimiento de su consorte (este anteproyecto iba a modificar el art. 1384 del Cci, que al final no fue modificado).
Dicho de otro modo, si se planteara que las PS fueron TV o si planteásemos aplicarles el 1.384 Cci, un argumento a favor de que se les aplicara sería esa modificación que no llegó a hacerse y que dejó las cosas tal y como estaban, es decir, con las PS fuera del ámbito del 1.384 lo que obliga a que ambos cónyuges consientan.
En la práctica, cuando una PS es ganancial y se transmite, el otro cónyuge (el no socio) siempre, siempre consiente. La titularidad según el Libro Registro no es relevante, pues nos dirá que el socio es ella o él y no mencionará al otro, ni siquiera dirá que le pertenecen con carácter ganancial. Será en la notaría donde ese consentimiento será exigido.
Argumentos en contra:
- Que el art. 893 habla de menores y el emancipado lo es.
- Que de los arts. 901 y 902 del Cci se desprende que el albacea puede llegar a vender un inmueble y el art. 323 del Cci exige para ello al menor emancipado lo que ya sabemos.
- Que el art. 893.1 se refiere al menor-menor, mientras que el 893.2 se refiere al menor emancipado. Este segundo párrafo viene a decir que el ME no podrá ser albacea ni por la vía del art. 323 del Cci (es decir ni aunque complementen su capacidad los padres o el curador). Como contra-argumento puede añadirse que el art. 323 se refiere a los padres o curadores, mientras que el 893.2 se refiere a los padres o tutores y siendo así, ¿por qué no se modificó en el 96 el 893 como el 323?, ¿nos encontramos ante un olvido involuntario del legislador o por el contrario es que este argumento es incorrecto?
VER PÁGINA 367 DEL MANUAL DE CÁMARA. EL LIBRO “LA CAPACIDAD EN LOS NEGOCIOS SOBRE INMUEBLES” de PAU PEDRÓN es un libro imprescindible para la preparación del dictamen y para tener en el despacho cuando apruebes. Estos días no está sobre mi mesa, pero anda siempre muy muy cerca.
Argumentos a favor:
- Que el art. 2 de la Ley de 15 de enero del 96 establece que todos los preceptos relativos a la capacidad de los menores se interpretarán restrictivamente, y por tanto el art. 893 no comprenderá, de seguir tal criterio, al ME.
- Que el 323 (que es un precepto de necesaria interpretación restrictiva) no limita la capacidad del ME para ser albacea.
- Que el 893 exige capacidad para obligarse y el ME la tiene interpretando a sensu contrario el art. 1263 del Cci.
- Que si el albaceazgo puede ser considerado como una especie de mandato, el ME tiene capacidad para ser mandatario ex art. 1716 del Cci.
*TEN EN CUENTA que el art. 974 del Cci, a diferencia de los arts. 975 y 976 del mismo, no es aplicable a la reserva lineal.
*EN LA RESERVA DEL ART. 811 del Cci los grados se cuentan desde el descendiente causante de la reserva, y la capacidad también se califica con relación al mismo pues se sucede al descendiente causante de la reserva (Cámara entiende que se sucede a este tipo porque el art. 811 recoge un supuesto de delación legal excepcional, y porque no cabe entender que se suceda al reservista dado que los reservatarios pueden ser personas que nada tienen que ver con él es decir que nunca podrían sucederle).
*EN CASO DE ACCIONES SUJETAS A SUSTITUCION, REVERSION O RESERVA se plantea el problema de determinar a quien pertenecen las nuevas acciones adquiridas en caso de aumento de capital social; podemos distinguir varios casos:
- Si se entregan gratuitamente por la sociedad con cargo a reservas, derivadas de beneficios obtenidos por la sociedad y no repartidos, parece que deberían pertenecer al titular interino, ya que se consideran los beneficios como frutos de las acciones. Pero parece más razonable que tengan la misma naturaleza que las acciones originarias, si bien el reservista tendría derecho a una indemnización por los frutos o beneficios dejados de repartir.
- Si se suscriben con dinero propio del titular interino, la solución sería semejante a la prevista en el art. 1352 del Cci, y por tanto las nuevas acciones tendrían el mismo carácter que las originarias pero se podrían reclamar los desembolsos, por aplicación en el caso del fideicomiso del 783 del Cci (aunque una STS entiende que las nuevas acciones serían para el fiduciario).
Además debe tenerse en cuenta que el fiduciario debe entregar al fideicomisario los mismos bienes fideicomitidos, y en el caso de las acciones con el mismo porcentaje de participación en el capital social, ya que una disminución de tal porcentaje ocasionaría un perjuicio (art. 1094 del Cci) por aquello de la teoría del aguamiento de las acciones en los aumentos de capital social, lo cual también justifica las primas de emisión.
*EN LA RESERVA ORDINARIA DEL ART.968 del Cci se sucede al reservista (ESTE DATO ES MUY IMPORTANTE EN MATERIA DE CAPACIDAD), según la doctrina mayoritaria y el TS. El reservista es el que tiene la facultad de desheredar. ¿Qué relación tienen estas afirmaciones con el 9.8 del Cci, y con algunos Derechos Forales como el aragonés o el catalán?.
*EN CATALUÑA LA LEGITIMA ES UN DERECHO DE CREDITO. EN CATALUÑA no se aplica el art. 811 del Cci (ver el 387 del CS, que regula la reserva viudal), mientras que el art. 812 del Cci, se aplica según se entienda que tiene naturaleza contractual o sucesoria (en caso de donación efectuada por donante castellano a favor de donatario catalán).
*NACIDA LA OBLIGACIÓN DE RESERVAR el reservista cambia de VC, y adquiere otra en la que no existe la obligación citada. ¿Subsiste la reserva?. Llagaria habla de “derechos adquiridos” por los reservatarios para reconocer la subsistencia de la obligación de reservar. JL dice: “el argumento legal es que no hay obligación de reservar”. La misma problemática se plantea en el caso del 812 (este caso si me ha aparecido en algún dictamen y lo conozco un poco, a diferencia del primero). ESTAS DOS CUESTIONES NO TIENEN SOLUCIÓN CLARA; CUALQUIERA QUE SE DE ES DISCUTIBLE. COMENTAR.
*LO ADQUIRIDO POR EL ART. 811 del Cci, también se adquiere, según Llagaria, por el ministerio de la ley, naciendo, aunque es discutible, una posible subreserva.
*ALCANCE DE LA EXPRESIÓN POR MINISTERIO DE LA LEY del art. 811 DEL CCI. Está sujeto a reserva lo percibido en la intestada, y la legítima no atribuida voluntariamente, discutiéndose si la atribuida voluntariamente está o no sujeta a reserva (la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que si lo está pues de otro modo quedaría burlado el propósito del 811 con sólo nombrar el descendiente a su ascendiente heredero en testamento; un buen argumento es decir que la legítima ex art. 806 del Cci siempre se adquiere por ministerio de la ley). Sergio habla de legítima contra o extra testamento y de legítima según testamento, y señala para justificar que la segunda no está sujeta a reserva que “si se percibe parte de la misma en el testamento y la otra parte por sucesión intestada, sólo esta última deberá reservarse”. Y añade: “esto es discutible pues también puede decirse que la legítima siempre se adquiere por ministerio de la ley ex 806”.
*A que es padre de B, que había heredado a su madre C, renuncia a la herencia de B para evitar la reserva lineal. ¿QUID IURIS?. En contra de esta renuncia se pueden citar los arts. 6.2 y 1001 del Cci, si bien la doctrina mayoritaria entiende que la renuncia es válida, pues los reservatarios no son acreedores del reservista en el sentido del art. 1001 y dado ex art. 988 del Cci.
*VALLET, EN CONTRA DE LA DOCTRINA MAYORITARIA, entiende que no hay obligación de reservar cuando el ascendiente, en la reserva del art.811 del Cci, pertenece a la línea de donde proceden los bienes reservables pues precisamente lo que trata de evitar el 811 es el cambio de línea.
*SEGÚN VALLET cuando los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del ascendiente de quien procedan los bienes, salvo que el reservista tenga otros hijos de otra línea, TAMPOCO EXISTE OBLIGACIÓN DE RESERVAR. Tampoco (me imagino que según Vallet) la hay si los bienes proceden de un hermano y al fallecer el reservista solo quedan descendientes del hermano. Tampoco según Vallet cuando los reservatarios y el descendiente causante son descendientes del reservista. Ejemplos por favor. ¿En todos estos casos que dice el resto de la doctrina?.
*RECUERDA QUE DESDE EL 81 EL VIUDO SUCEDE POR ABINTESTATO antes que los colaterales, y que sin embargo no se impuso al viudo la obligación de reservar para evitar que los bienes de su consorte fallecido cambien de línea, circunstancia que pone de manifiesto la escasa confianza que el legislador tiene en esta institución (a lo mejor, el pobre legislador no se dio cuenta) y utiliza parte de la doctrina para criticar el art. 811 del Cci (supongo que este argumento sirve para interpretar restrictivamente a todos los efectos el 811).
*NO SE APLICA A LOS RESERVATARIOS DEL ART. 811 del Cci, la distinción del art. 949 del Cci entre hermanos de doble vinculo y de vinculo sencillo, pues basta para que puedan ser reservatarios con que pertenezcan a la línea de donde procedan los bienes.
*LOS RESERVATARIOS PODRAN SER EVENTUALES, POSIBLES O EFECTIVOS. COMENTAR.
*PREFERENCIA DE GRADOS EN LA RESERVA LINEAL:
- Son preferentes los de grado más próximo sobre los de grado más remoto, admitiendo el derecho de representación, siempre que no se pase del tercer grado. Los que no admiten la representación se basan en el carácter personalísimo del derecho del reservatario (posición minoritaria).
- En caso de igualdad de grado hay quien sostiene que la línea ascendente tiene preferencia sobre la colateral (Hernández Gil y Llagaria). Otros dan preferencia a los ascendientes sobre los colaterales SALVO en caso de igualdad de grado (por ejemplo son preferentes los abuelos a los tíos, pero en caso de bisabuelos y tíos no existirá tal preferencia y todos serán reservatarios).
- VALLET entiende que serán reservatarios los sucesores intestados del reservista que cumplan los requisitos del 811 del Cci, y en su defecto los parientes del descendiente causante con iguales requisitos.
*PARA SER RESERVATARIO hay que ser consanguíneo del descendiente causante y de la persona de quien proceden los bienes.
*TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LA FRASE “LINEA DE DONDE LOS BIENES PROCEDAN”:
- Según algunos sólo hay dos líneas la materna y la paterna del descendiente, si los bienes proceden, por ejemplo, de la madre o ascendiente materno, serán reservatarios los parientes por parte de la madre, si proceden del abuelo o abuela de dicho descendiente, bastará que sean maternos.
- Para otros la línea es la formada entre el descendiente heredado por ministerio de la ley y el ascendiente o hermano de quien proceden los bienes, incluyendo sólo los parientes consanguíneos de ambos.
- Para VALLET, deberá estarse a la trayectoria seguida por los bienes en cada rama familiar, comprendiendo a los descendientes de las ramas nacidas de esa trayectoria.
*PODRAN RESERVARSE TODA CLASE DE BIENES, muebles o inmuebles, fungibles y genéricos, derechos reales y de crédito.
*SEGÚN EL TS (Y TAMBIEN SEGÚN LACRUZ), se aplicará el criterio de subrogación real.
*RIESGOS, DETERIOROS Y MEJORAS. El reservista es un obligado a dar por lo que habrán de tenerse en cuenta los arts. 1094 y 1101 del Cci en caso de dolo o negligencia, también que se presumirá la culpa del reservista ex art.1183 del Cci, y además los arts. 978.2 y 1107 del Cci. Los riesgos de la cosa individual y determinada son del reservatario, como las pérdidas o deterioros, aumentos o incrementos causados por el reservista. En cuanto a mejoras e impensas hechas por el reservista podría aplicarse por analogía el 783.2 y por tanto deducir su importe al entregar los bienes. Respecto de las necesarias y las útiles podría aplicarse el 453 siendo del reservatario la opción que este precepto establece.
*EL RESERVISTA ES VERDADERO PROPIETARIO DE LOS BIENES, pero su propiedad es RESOLUBLE si se dan los requisitos de la reserva.
*SE DISCUTE LA POSIBILIDAD DE MEJORAR (recuerda que si la admites ha de ser expresa) EN LA RESERVA LINEAL, y al respecto podemos distinguir las siguientes posiciones:
- Negativa: se basa en que la ley no establece preferencia entre los llamados y en que por tanto la sucesión excepcional que regula el 811 es una sucesión predeterminada por la ley. Digo yo que si valdría como argumento decir que se sucede al descendiente causante de la reserva y no al reservista como en la viudal.
- Intermedia: esta posición admite la mejora si los reservatarios son descendientes comunes del reservista y del descendiente causante ex art. 972 (es decir igual que ocurre en la vidual). Si no son descendientes comunes no hay posibilidad de mejorar. Esta es la tesis mayoritaria. Llagaria considera que a efectos de dictamen mantendremos que cabe la mejora en este caso SI ES EXPRESA y sin que la mejora efectuada en el testamento del reservista pueda aplicarse en los bienes reservables.
- Positiva: puede mejorarse a cualquiera de los reservatarios.
- Cámara: sólo con muy buena voluntad puede reconocerse la facultad de mejorar al reservista en la lineal.
*¿PUEDE EL RESERVISTA DESHEREDAR? Algunos autores lo admiten respecto de los descendientes comunes del reservista y del descendiente causante (como en la mejora), otros respecto de cualquier reservatario, y otros lo niegan. Ten en cuenta que en esta reserva se sucede al descendiente causante, y por tanto que es este el que podría desheredar. TAMBIÉN se plantea si vale la desheredación genérica, o si la desheredación ha de ser expresa (es decir si ha de hacerse respecto de los bienes reservables). Llagaria dice que ha de ser expresa porque no HAY CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE LOS CUÑADOS, que pueden ser reservatarios por lo que para desheredarlos habrá que hacerlo expresamente; contra esto puede decirse que basta la genérica precisamente porque los cuñados no son legitimarios, por lo que si se les deshereda HA DE ENTENDERSE QUE se hace la desheredación respecto a la reserva.
*SE DISCUTE SI CABE EL DERECHO DE TRANSMISION EN LAS RESERVAS (el caso es el siguiente: muere el reservista, y luego lo hace el reservatario sin aceptar ni repudiar); podemos distinguir varias posiciones (CUIDADO CON EL PROBLEMA DE A QUIEN SE SUCEDE EN EL 1006):
- No cabe transmisión.
- Si cabe transmisión, si se ha iniciado la reclamación.
- Si cabe transmisión (Llagaria).
- No hay transmisión pues en caso de reserva los bienes se adquieren por ministerio de la ley, por lo que el dominio de los mismos se encuentra en el patrimonio del reservatario desde que fallece el reservista. Según esta tesis el heredero del reservatario tiene derecho a reclamar la entrega de la posesión al del reservista. Esta posición es seguida por una reciente STS.
- LACRUZ lo admite sobre la base del 1112 del Cci, pues este precepto es aplicable al 1006, y ya que tampoco es personalísimo el derecho a la legítima.
- VALLET distingue varios casos: Si se cumple voluntariamente la reserva por el reservista y por actos inter-vivos no hay problema. Si el reservatario es sucesor testamentario o abintestato del reservista se aplica el 1006 del Cci. Si no se cumple voluntariamente la reserva, deberá reclamarse por los reservatarios y si fallecen después del reservista sin haberla ejercitado, este derecho personalísimo y potestativo del reservatario no se transmite, a no ser que sus herederos sean parientes de tercer grado y de la línea, en cuyo caso serán reservatarios por aplicación del 811.
- Otros consideran que el derecho se adquiere de forma automática y sin necesidad de aceptación por lo que no se aplica el 1006, operando el derecho a modo de condición resolutoria (así lo entiende el TS en reciente sentencia).
* NO OLVIDES QUE NO PIERDE (AUNQUE OJO CON LOS TÉRMINOS DE LA RENUNCIA) SU CONDICIÓN DE RESERVATARIO EL QUE RENUNCIA A UNA HERENCIA, SI LUEGO LE VUELVEN LOS BIENES POR LA VÍA DEL 811, PUES EN EL 811 SE SUCEDE AL DESCENDIENTE CAUSANTE DE LA RESERVA.
* La tesis de Honorio para aplicar el 811, en los casos del 1006, que recurre a la finalidad del primero para sostener la existencia de reserva aun cuando digamos que se sucede al primer causante, ES PURA CONTRADICCIÓN; como dijo Pablo de la Esperanza, no podemos decir que se sucede al primer causante y que procede la reserva porque sea cual sea la finalidad del 811, este es un precepto excepcional y sucediendo el transmisario al primer causante, resulta que no sucede al segundo por lo que adiós reserva y punto. Entonces que hacemos cuando se plantee este caso (para no cargarnos un montón de problemas): ¿decimos que se sucede al segundo?, o ¿decimos que aunque no se sucede al primero vamos a analizar los efectos que se hubieran producido de ser así?. Es claro que la tesis de Honorio conlleva a resultados absurdos porque estaríamos diciendo que se sucede al primero, y hay reserva, cuando a efectos del 811 sería necesario suceder al transmitente, y estaríamos, en cuanto a los legitimarios y acreedores, aplicando los efectos derivados de la tesis de que se sucede al primer causante, y habiendo previamente aplicado en cuanto al 811, la tesis de que se sucede al segundo. Esto no puede ser así o aplicamos una tesis con todas sus consecuencias o la otra con las suyas, pero no es posible hacer lo que dice Honorio pues NO TIENE PIES NI CABEZA, Y CONDUCE A LA MÁS ABSOLUTA INCOHERENCIA, CON LO CUAL SE APUNTA Y SE ABANDONA RÁPIDAMENTE RECURRIENDO AL TENOR EXCEPCIONAL DEL 811, QUE HA DE PREVALECER SOBRE SU FINALIDAD.
* El concepto de línea en el dictamen Pablo-2. Dije (y muy bien dicho) al respecto, por lo que deberías memorizarlo, lo siguiente: puede sostenerse que la línea es la paterna o materna de la que proceden los bienes, que la línea, siguiendo a Vallet, es la formada por la trayectoria de los bienes en el patrimonio familiar, o que conforme a la finalidad del precepto, que es conseguir que a pesar de la prematura muerte del descendiente los bienes vayan a parar a manos de aquellos que normalmente los hubieran percibido de no haberse producido tal muerte, los parientes que pertenecen a la línea de donde los bienes procedan son los hermanos y otros colaterales del descendiente, que estén dentro de grado, y en su defecto los ascendientes de la línea de procedencia de los bienes (la paterna o materna, según los casos) que estén también dentro de grado. Conforme a esta tesis primero llamamos a los hermanos y luego a los sobrinos (que tienen derecho de representación) y a falta de los anteriores a los ascendientes dentro de grado. Esta tesis podría plantearme problemas en dictámenes como el Núñez-3, porque en este caso E3 era el descendiente causante y no tenía hermanos, ni sobrinos, hijos de hermanos, por lo que los únicos colaterales dentro de grado que quedaban eran sus tíos, por lo que debes decir realmente que los parientes del 811 son los hermanos e hijos de hermanos, los tíos (hermanos del padre o madre, según la línea de procedencia y sin preferencia frente a los anteriores por la finalidad de la reserva) y finalmente los ascendientes citados. NO LO TENGO CLARO A DÍA 24 de abril de 2002, pues no se ajusta a ninguna de las teorías de Sergio. COMENTAR.
“820.3. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.
“Lega a su esposa el usufructo universal de su herencia si alguno de sus herederos no respetase esta disposición quedarán sus derechos reducidos a su legítima estricta. Si ninguno de ellos la respetase o simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá esta, además de la cuota legal usufructuaria, el llamado tercio de libre disposición en pleno dominio”.
Este es el típico legado electivo de los testamentos del uno para el otro que también se llaman testamentos socini.
No confundir la cautela socini con el 820.3. La “cautela socini” es la prohibición establecida por el testador de que sus herederos acudan a la intervención judicial o de terceros para dirimir sus diferencias sobre el reparto de la herencia. La cautela socini podría decirse que da lugar a un legado alternativo y de carácter condicional.
En los Comentarios del Ministerio de Justicia se dice que siendo varios los legitimarios (ya que siendo uno no se plantea este problema) si no hay unanimidad puede solucionarse el problema de varias formas: dando preferencia a la voluntad del testador (esta solución es rechazable ex art. 813.2 del Cci); dando cumplimiento estricto al 820.3 (es decir entregando al legatario la parte de la herencia de que libremente pudo disponer el testador); recurriendo al juez; o aplicando las normas de conmutación del usufructo analógicamente. Sería posible también sostener que la acción del 820.3 es de ejercicio individual y que ello se debe a que la legítima tiene carácter individual (frente a esta tesis cabe sostener que es necesaria la unanimidad y que el ejercicio individual solo es posible si el testador lo dispone).
Si un legado de usufructo universal a favor del viudo, los herederos optan por entregar la parte de la herencia de que libremente podía disponer el testador, ¿se ha de entregar al viudo el tercio libre solamente o este tercio y el usufructo del tercio de mejora? En caso de usufructo universal a favor del viudo los legitimarios tienen la opción del 820.3, pero cuando la parte de libre disposición se deje a un tercero los legitimarios cumplirán con entregar al viudo el usufructo que por legítima le corresponda (cuidado cuando los legitimarios que no sean descendientes sino ascendientes o cuando no haya legitimarios).
- LA RENUNCIA A LA HERENCIA ¿ PRIVA DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN A LOS DESCENDIENTES DEL RENUNCIANTE? ART. 929 CC.
- USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER PARA CASO DE NECESIDAD Y CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA.
- DONACIÓN CON CLAUSULA DE REVERSIÓN EX ART. 641. NECESIDAD O NO DE INDICACIÓN DE PLAZO O CONDICIÓN; NECESIDAD O NO DE QUE ACEPTE EL REVERSIONARIO O SEGUNDO DONATARIO.
- DESIGNACIÓN DE OBJETO SOCIAL CON CARÁCTER GENÉRICO.
- LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA ¿PUEDE DAR LUGAR A UNA TRANSMISIÓN PATRIMONIAL?
- VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO DE UNA FINCA ARRENDADA.
- VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO POR USUFRUCTUARIO CON FACULTAD DE DISPONER. ELEVACIÓN A PUBLICO.
- ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL EX ART. 133 CC. INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN INTERÉS LEGITIMO EX ART 131 CC. INTERPRETACIÓN DEL TERMINO AQUELLOS A QUIENES PERJUDIQUE EX. ART 140-1 CC.
- EXPLICACIÓN DEL ART. 70-3 LSA.
- LEASE BACK.
- PACTO COMISORIO CON JUSTA ESTIMACIÓN.
- 41 LSA (REMISIÓN).
- 1110 CC.
- CADUCIDAD DE CONDICIÓN RESOLUTORIA POR VENCIMIENTO DE LETRA DE CAMBIO.
- USUFRUCTO GANANCIAL.
- VENTA DE LA HERENCIA VERSUS ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN VULGAR.
- RETRACTO DE COHEREDEROS ART 1067 CC Y LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA (REMISIÓN).
- SOCIEDAD CUYO OBJETO SOCIAL ES LA DOMICILIACIÓN DE SOCIEDADES.
- USUCAPIÓN Y SERVIDUMBRE. ¿JUSTO TITULO?
- ARRENDAMIENTO DE LOCAL PERTENECIENTE A SOCIEDAD POSTGANANCIAL OTORGADA POR EL VIUDO SIN LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y SIN CONSENTIMIENTO DE LOS PARTICIPES.
- CONTRATO VITALICIO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES.
- 1738 CC Y CÓNYUGES EN GANANCIALES.
- ATRIBUCIÓN DE PODER CON EXIGENCIA DE QUE A CADA ACTUACIÓN DEL APODERADO SE ACOMPAÑE AUTORIZACIÓN DEL PODERDANTE A LAS CONDICIONES FUNDAMENTALES DE LA VENTA.
- INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
- 96 CC.
- PARTICIÓN DE LA HERENCIA POR LOS HEREDEROS PRESCINDIENDO DEL CONTADOR PARTIDOR.
- VENTA POR LOS HEREDEROS POR UNANIMIDAD DE UN BIEN EXISTIENDO CONTADOR PARTIDOR.
- PARTICIÓN DE LOS COHEREDEROS POR MAYORÍA.
- DIVISIÓN HORIZONTAL Y CONTADOR PARTIDOR.
- PARTICIÓN CON INCAPAZ.
- DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO ARRENDATICIO EN CASO DE ADJUDICACIÓN DE LA FINCA ARRENDADA TRAS LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD ARRENDADORA.
- COTITULARIDAD EN EL CRÉDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA E HIPOTECA EN GARANTÍA DE VARIAS OBLIGACIONES DISTINTAS.
- HIPOTECA UNILATERAL.
- PODERES Y ART. 102 CC.
- CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA POR UN HIJO SOBRE UNA VIVIENDA DE SU PADRE.
- REVOCACIÓN DE DONACIONES.
- DONACIÓN DE INMUEBLES. FORMA . DOCUMENTO PRIVADO Y POSIBLE ELEVACIÓN A PUBLICO.
- DEMANDA DE NULIDAD O DIVORCIO Y DERECHOS SUCESORIOS DEL CÓNYUGE VIUDO EX ART. 845 CC.Y EX ART. 79 CC.
- 1717 CC.
- 218 RH. HIPOTECA UNITARIA DE CASA DIVIDIDA POR PISOS E HIPOTECA SOBRE EL PISO.
- ESQUEMA SOBRE RELACIÓN ENTRE ARRENDAMIENTOS E HIPOTECA.
- PATRIA POTESTAD.
- 324 CC.
- FALTA DE DEFENSOR JUDICIAL EX ART. 1057-3 CC. ¿NULIDAD O ANULABILIDAD?
- 114 LSA Y 104 RRM. ART. 54 LSL Y 194 RRM.
- SOLAR PRIVATIVO Y EDIFICACIÓN CON FONDOS GANANCIALES. CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO POR EL CP CON PLENAS FACULTADES PARTICIONALES. ART. 1057-3 Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.
- USO EN PRECARIO DE SEDE SOCIAL POR EL ADMINISTRADOR DE UNA S.A.. VIVIENDA HABITUAL.
- AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A PLUSVALÍAS, ES DECIR, CON REVALORIZACIÓN DE ACTIVOS.
ELEMENTOS SUBJETIVOS:
En principio la enajenación debe hacerla el propio testador, pero hay una serie de supuestos que pueden plantear dudas:
- Enajenación por apoderado: Hay que distinguir si la enajenación se hizo mediante poder expreso del mismo testador en cuyo caso parece que será de aplicación el art. 869 Cci, ya que la enajenación es como si la hubiese hecho él mismo. Si la enajenación se hace tras la revocación o extinción del poder en alguno de los supuestos del art. 1738 Cci y la finca pasa a manos de un tercero protegido por el mismo precepto, pensamos que en tal caso no será de aplicación el art. 869 Cci ya que el testador no tuvo voluntad de revocar el legado, y se aplicará alguna de las soluciones que después veremos para el caso de ventas que no revocan el legado. Si la enajenación se hace en virtud de un poder general que autorice para enajenar cualquier inmueble del testador parece que de nuevo aplicaremos el art. 869 Cci, ya que la enajenación vale como hecha por el mismo testador, y la misma solución parece que será de aplicación en caso de que el poder se hubiese otorgado antes de otorgar el testamento. No está tan clara la voluntad revocatoria.
- Enajenación por representante legal: Se plantea si en tal caso también quedará revocado el legado. También puede plantear dudas la enajenación hecha por el representante con ánimo de perjudicar al legatario o desconociendo el contenido del testamento. En cualquier caso deberá tenerse en cuenta que el art. 869 Cci debe ser de interpretación estricta por tratarse de una excepción a la revocación formal del testamento que recoge el art. 738 Cci, y que además de aceptar la revocación en este supuesto podría ir en contra del carácter personalísimo del testamento, art. 670 Cci, ya que el testador será el único facultado para revocar una disposición testamentaria.
- Legado de bien ganancial: En el supuesto de enajenación por el cónyuge testador parece claro que el legado deberá quedar revocado, también pensamos que quedará revocado cuando el testador se limite a prestar el consentimiento a la enajenación conforme a el art. 1.377 Cci, ya que puede presumirse su voluntad a revocar. No parece que se revoque el legado cuando la enajenación, ante la negativa del testador, se haga con autorización judicial, ni en el supuesto de venta anulable por uno de los cónyuges sin el consentimiento del testador aunque pase la cosa a pertenecer a un tercero protegido por la fe pública registral o la llegue a adquirir por usucapión. Si en cambio pensamos que podrá quedar revocado cuando la enajenación anulable la haga el testador conforme a el art. 869-2 Cci, o cuando siendo nula por tratarse de un acto gratuito (art. 1.378 Cci) también sea hecha por el mismo cónyuge testador, a salvo lo que más adelante veremos sobre vicios del consentimiento.
- Vicios del consentimiento: Parece que no revocará el legado la venta hecha por el testador con alguno de los vicios del consentimiento que pueden anular la venta y siempre que no impliquen la voluntad de enajenar (ej. error o dolo).
- Enajenaciones forzosas: En este caso parece que no implicará la revocación del legado ya que la enajenación no procede de la voluntad del testador y se aplicará alguna de las soluciones que más adelante veremos para estos casos.
ELEMENTO OBJETIVO:
Podemos distinguir los siguientes supuestos:
- Enajenaciones forzosas: La Sentencia de 24-Diciembre-1880, entiende que la enajenación judicial por no ser voluntaria deja subsistente el legado, que se convertirá en legado de cosa ajena, lo cual siguiendo con la interpretación subjetiva del art. 869 Cci puede aplicarse al caso de expropiación forzosa.
- Enajenaciones nulas: A pesar del tenor literal del art. 869-2 Cci podría defenderse que la enajenación nula no produce el efecto revocatorio, aunque hubiera voluntad de revocar, por analogía con la revocación del testamento por otro posterior nulo, la imprecisión del Código sobre los conceptos de nulidad y anulabilidad y por el mismo art. 869-2 Cci que dice “si después de la enajenación volviese la cosa al dominio del testador”, lo cual supone que la cosa ha salido del patrimonio del testador lo cual no es posible si la venta es nula pero sí si es anulable. En cualquier caso, parece más segura la posición contraria siempre que haya efectiva voluntad de vender por parte del testador y por tanto de revocar el legado.
- Opción de compra: En principio cabe sostener que la concesión de un derecho de opción no implica una enajenación actual y por tanto no revocará el legado (aunque también cabría sostener la posición contraria a la no revocación, entendiendo que es una venta en que los consentimientos de vendedor y comprador se difieren en el tiempo, y por tanto la voluntad de vender del testador ya se ha manifestado y con ella su voluntad de revocar y de dejarla simplemente pendiente del ejercicio de la opción por el optante). No obstante siguiendo con la primera posibilidad podemos distinguir: a) si el optante no la ha ejercitado el legatario adquirirá la cosa legada, b) si después de la muerte del testador el optante intenta ejercitar la opción hay que diferenciar: b1) si constaba inscrita la opción en el registro recuperará la cosa del legatario, también aunque no conste inscrito si reconocemos a la opción naturaleza real ya que el legatario ha adquirido a título gratuito y no podrá quedar protegido por el art. 34 LH, y por último b2) si le reconocemos carácter personal no podrá ejercitarla contra el legatario, ya que este no se subroga en la posición del causante, pero el optante podrá reclamar la correspondiente indemnización de los herederos.
- Venta sometidas a condición suspensiva: Si al fallecer el testador ya se ha cumplido revocará el legado y si se ha frustrado su cumplimiento no lo revoca. Si el cumplimiento queda pendiente a la muerte del testador, se pueden defender las dos posturas, aunque parece que el legatario adquirirá la cosa con la carga de la condición (siempre que su cumplimiento tenga efectos reales) y si se cumple y el negocio era oneroso el legatario percibirá la contraprestación y si es gratuito no percibirá nada.
- Venta sometida a condición resolutoria: Si la condición se cumple en vida del testador parece que no tendrá lugar la revocación del legado conforme al art. 869-2 Cci. También podrá aplicarse esta solución a las donaciones con cláusula de reversión a favor del donante. No parece que pueda aplicarse en las revocaciones de donaciones por cualquier causa o en la resolución de contratos bilaterales conforme al art. 1.124 Cci, o casos similares ya que en ellos la voluntad de enajenar existía sin reservas y ha quedado frustrada por un hecho posterior.
- Constitución de hipoteca: La cuestión que se plantea es determinar si en caso de hipoteca posterior al testamento en que se lega la misma finca se dará lugar o no a la aplicación del art. 869 Cci. A favor de su aplicación se pueden alegar los siguientes argumentos:
- Que la constitución de hipoteca implica una enajenación potencial de la finca en caso de falta de cumplimiento, lo cual podría justificar la aplicación analógica del art. 869 Cci, el cual habla de enajenación por cualquier título.
- Y que en caso de ejecución de la hipoteca antes de la muerte del testador el legatario no recibiría nada.
En cambio parece más justificada la posición contraria con base en los siguientes argumentos:
- Que la hipoteca no implica una voluntad de enajenar.
- En caso de ejecución de la hipoteca estaríamos ante una enajenación forzosa que no implicaría la voluntad de enajenar del causante.
- En ocasiones se recurre a la constitución de una hipoteca porque no se quiere vender la finca.
- Por último, si la hipoteca se cancela por pago antes de la muerte del testador, el heredero no podrá reclamar nada al legatario, aunque el crédito hubiera sido invertido en mejoras de la finca.
- Donación al mismo legatario: Parece que en tal caso será de aplicación lo dispuesto en el art. 878-2 Cci.
- Aportación social: También revocará el legado partiendo de su naturaleza dispositiva.
- Permuta: Tratándose de bienes de análoga naturaleza el TS aplicó el criterio de subrogación real. Pero parece más seguro entender que también queda revocado el legado ya que la permuta es un acto dispositivo que presenta muchas analogías con la venta.
TRANSFORMACIONES:
La transformación implica la desaparición del bien anterior y la sustitución por otro distinto, por tanto no hay transformación sino sustitución cuando la cosa es sustituida por otra, y en tal caso podría defenderse la aplicación del principio de subrogación real, si bien hay que ir con cuidado en la aplicación de este último principio.
Por tanto podemos decir que no hay transformación en los siguientes supuestos:
- Reparcelación urbanística y concentración parcelaria.
- Conversión de obligaciones en acciones.
- Canje de acciones en los casos de transformación, fusión o absorción de sociedades.
- Disolución de sociedades con adjudicación de bienes.
- Disolución de comunidad con adjudicación de partes concretas en pleno dominio.
- Tampoco hay revocación cuando se realicen simples mejoras en la cosa legada, art. 883 Cci (si bien puede haber excepciones), por ejemplo: establecimiento mercantil al que se incorporan varios elementos; finca de secano que se transforma en regadío, y un supuesto discutible sería la construcción de un pequeño chalet en una parcela o finca.
Si que habrá transformación y, por tanto, revocación:
- Legado de un solar en que después se ha edificado. En cambio en el supuesto contrario, legado de una casa derruida quedando solo el solar no hay transformación sino perecimiento parcial y el legado subsiste en el solar.
- Casos de especificación, como la madera con la que se construye una barca o bloque de mármol con el que se hace una estatua.
AUMENTO DE COSA LEGADA:
Este tiene lugar en supuestos como estos:
- Legado de un edificio sobre el que se construyen varios pisos.
- Legado de finca a la que se agrega “de iure” o “de facto” otra u otras.
- Legado de acciones cuando el testador adquiere más acciones de la misma.
- Legado de participación en una comunidad, cuando el testador adquiere la totalidad o parte de las restantes cuotas.
Caben las siguientes soluciones:
- Incremento del legado sin indemnizar, con base en que la voluntad del testador ha sido la de favorecer aún mas al legatario.
- Ineficacia del legado por falta de objeto debiendo el heredero abonar al legatario el valor de la cosa originaria.
- La solución preferible es la de considerar que el legado solo abarca la cosa originaria sin agregaciones, ya que la voluntad del testador se debe juzgar al otorgar el testamento, y una cosa son las mejoras y accesorios que la incrementan cualitativamente, y otra los aumentos cuantitativos. En el caso de que la cosa y los incrementos constituyan una unidad orgánica podrá aplicarse analógicamente lo dispuesto en los arts. 821, 829, 1.056 y 1.062 Cci. destacando que la indivisibilidad hay que considerarla en un sentido muy amplio, art. 1.151 Cci, y con base en la voluntad del causante podrá considerarse indivisible el paquete mayoritario de acciones que controla la sociedad, las sucursales de un negocio, o una explotación agrícola integrada, aunque sea por fincas discontinuas.
EFECTOS DE LA NO REVOCACIÓN:
En aquellas ventas o actos que conforme a lo dicho no hayan revocado el legado pero hayan hecho desaparecer del patrimonio del testador la propiedad del bien objeto del legado caben las siguientes soluciones:
- Subrogación real: Sólo podrá aplicarse en ciertos supuestos muy concretos y con cautela, pudiendo alegarse que es la mejor forma de respetar la voluntad del testador, así como los arts. 812 y 974 y siguientes del Cci. También lo dispuesto en el art. 519 Cci en el usufructo de cosa expropiada. Pero en contra se puede decir que la subrogación real no es un principio general y solo podrá aplicarse cuando lo haya dispuesto la ley, también por analogía y por voluntad de las partes.
- Ineficacia o caducidad del legado: Con base en los siguientes argumentos, como la aplicación analógica del art. 862 Cci, ya que si el testador lega una cosa y después la enajena es como si hubiera legado una cosa ajena ignorando esta circunstancia al tiempo de testar, y el art. 869-3 Cci dice que el legado quedará sin efecto si la cosa perece, y esta perece para el testador cuando por cualquier título deja de estar en su patrimonio. Pero en contra puede decirse que no cabe aplicar analógicamente el art. 862 Cci, ya que aquí no hay un legado de cosa ajena propiamente dicho, sino de cosa propia que se convierte en ajena, y si el acto por el cual la cosa sale del patrimonio del testador no revoca el legado tampoco debe dejarlo sin efecto, tampoco puede interpretarse extensivamente el término “perece” del art. 869-3 Cci, sino que hay que ponerlo en relación con el art. 1.122-2 Cci que no incluye la enajenación entre los casos de perecimiento, y por último el principio de “favor testamenti” del art. 743 Cci.
- Legado de cosa ajena: En cuyo caso el heredero estará obligado a adquirirla o a pagar al legatario su justa estimación, su fundamento se encuentra en que la situación que se plantea es similar a la del legado de cosa ajena si bien la alienidad de la cosa surge a posteriori, y ya que si la voluntad del testador era legar la cosa y esta no ha desaparecido a pesar de la enajenación la mejor manera de intentar cumplirla es aplicar el régimen jurídico del legado de cosa ajena, este es el criterio seguido por el TS en alguna sentencia (esta es la posición mayoritaria, siempre que no pueda aplicarse el criterio de la subrogación).
- Legado de valor: También se podría defender la transformación en este legado de valor, debiendo entregar la cantidad correspondiente el heredero al legatario.
VENTA DE LA COSA LEGADA CON PACTO DE RETRO EN FUNCIÓN DE GARANTÍA
Se plantea la cuestión de si en tal caso (dejando de un lado que pueda encubrir un pacto comisorio) si se aplicará analógicamente el art. 867 Cci.
Podemos distinguir varias posibilidades:
Entender que el legatario recibirá simplemente el derecho de redimir o de recuperar, y que deberá hacerlo por su cuenta sin repetir contra el heredero, con base en los siguientes argumentos:
- La enajenación con pacto de retro, en principio no debe quedar excluida del art. 869 Cci, sólo en el caso de que la cosa vuelva al patrimonio del testador mediante el ejercicio de este derecho por él mismo no revoca el legado, pero si no lo ha ejercitado el legatario recibirá simplemente el derecho a redimir.
- No hay ningún precepto que disponga lo contrario.
Pero parece preferible considerar que se podrá equiparar a lo dispuesto en el art. 867 Cci respecto de la hipoteca, y por tanto si no lo ejercita el heredero, que además deberá pagar las cantidades enumeradas en el art. 1.518 Cci, podrá hacerlo el legatario pudiendo repetir contra él, con base en los siguientes argumentos:
- Equiparación de esta venta con la constitución de hipoteca.
- El art. 3 del Cci.
- Si el testador ejercita el pacto de retro antes de su muerte la cosa queda para el legatario, sin obligación de indemnizar al heredero, conforme a el art. 869-2 Cci.
- Y que el vendedor no quiere enajenar definitivamente y por tanto tampoco quiere revocar el legado.
De los comentarios de Albaladejo destacar:
- Si la enajenación es a término suspensivo es revocatoria siempre, porque seguro que se enajenará sea antes o después de la muerte del testador.
- Si es a término resolutorio parece que es revocatoria pero si en vida del testador le vuelve, se mantiene el legado.
- Si es a condición suspensiva sólo revoca si se cumple. Si es en vida del testador está claro que revoca pero si es después de su muerte no ha habido revocación y el legatario se la lleva y el otro reclamará a los herederos.
- Si es a condición resolutoria revoca pero si se cumple en vida del testador y le vuelve vale el legado. Pero si es después o revoca y va a los herederos o tiene efectos retroactivos y nunca ha habido enajenación, ni, por tanto, revocación.
Es una comunidad especial, equiparable ex art. 1410 del Cci a la comunidad hereditaria.
Régimen jurídico:
- La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo, ni con las de capital, que serán en todo caso privativas. Forman parte de ella los frutos de los bienes privativos que estuvieren pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá que aplicar analógicamente las normas referentes al usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.
- El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio. Los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes.
- Para realizar cualquier acto de disposición es necesario el consentimiento de todos los titulares, porque todos codisponen del bien. En otro caso, el acto de disposición es nulo.
- La administración de la SG disuelta y en liquidación y de la comunidad postmatrimonial plantea arduos problemas que han de resolverse aplicando los criterios relativos a la administración de la comunidad hereditaria. Lo que quiere decir que si todos los interesados nombran un administrador o, tácitamente consienten en que uno administre, el designado tendrán las facultades de administración y que, en los demás casos, habrá que acudir al régimen de mayorías.
- Especiales dificultades suscita el régimen jurídico de las adquisiciones llevadas a cabo durante el periodo que analizamos en aquellos casos en que la adquisición se realiza con bienes procedentes de la comunidad indivisa o de la sociedad en liquidación. Las soluciones al respecto son dos: a) La rigurosa aplicación del principio de subrogación real: el bien adquirido entra a formar parte del patrimonio colectivo, cualquiera que sea el adquirente, si la contraprestación que se paga procedía de aquel. b) Entender que el adquirente se hace deudor de la sociedad por el valor de los bienes de que dispuso para adquirir, pero que el bien adquirido es suyo propio. La diferencia entre una y otra solución puede ser insignificante en momentos de estabilidad económica, siempre que la diferencia de tiempo entre el momento de la adquisición y el de la liquidación no sea mucha. Puede ser muy significativa cuando aquellas dos circunstancias no se dan. Pues una cosa es ser acreedor de un valor pecuniario, que puede haber quedado devaluado, y otra distinta es ser titular del bien adquirido.
- En el estado de división postmatrimonial no parecen existir reglas especiales sobre la carga de la prueba de la naturaleza de los bienes o de los fondos. Las pruebas serán estimadas libremente por el Tribunal y no juega el 1361.
- Será de aplicación el art. 1408 del Cci.
Me sonrío cuando algunos opositores me hablan de que no quieren “pasarse de rosca”. Los de mi grupo de dictámenes, en cambio decíamos que aunque viéramos 1.000 problemas, nos pillarían en el 1.001. He aquí un ejemplo: ¿queréis cuestiones de dictamen? Aquí tenéis unos cuantos … El recopilador es mi amigo Zetacé. Sería genial recuperar sus dictámenes pues no solo tendríamos los problemas; probablemente tendríamos también sus soluciones mejor o peor fichadas. Algún día. Mi proyecto “DICTAMEN: EL EXPERIMENTO” es un proyecto más bien a largo plazo que probablemente me llevará unos años completar …
MIGUEL ÁNGEL
DICTAMEN 1
- VENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPLICITA.
- CONDICIÓN RESOLUTORIA Y REVOCACIÓN DEL LEGADO.
- SOLUCIONES PARA EL CASO DE SUBSISTENCIA DEL LEGADO EN EL SUPUESTO ANTERIOR.
- INSTITUCIÓN DE HEREDERO A FAVOR DE LOS HIJOS Y DE LOS HIJOS QUE SUS HIJOS PUEDAN LLEGAR A TENER.
DICTAMEN 2
IGUAL QUE EL DE ARTURO Y BEATRIZ DE MIGUEL.
DICTAMEN 5
- INSCRIPCIÓN DE BIEN ADQUIRIDO POR CÓNYUGES EXTRANJEROS.
- SUCESIÓN DE CÓNYUGES EN CASO DE CAMBIO DE NACIONALIDAD.
- REVOCACIÓN DE TESTAMENTO POR OTRO POSTERIOR.
- MEJORA EN FINCA HIPOTECADA POR TERCER POSEEDOR.
- ADJUDICACIÓN POR JUEZ EXTRANJERO DE COSA COMÚN A UN COMUNERO DE FINCA EN ESPAÑA.
- IMPUGNACIÓN POR ACREEDORES EN DIVISIÓN DE COSA COMÚN.
- SOCIEDAD LIMITADA EN FORMACIÓN: FUNCIONAMIENTO Y DEGRADACIÓN EN IRREGULAR, DISOLUCIÓN.
- VENTA DE FINCA HIPOTECADA Y COMPROMISO POR EL VENDEDOR DE CANCELAR LA HIPOTECA.
DICTAMEN 6
- LIMITES EN LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS.
- CUANDO OPERA LA SUSTITUCIÓN.
- CUAL ES EL PRIMER LLAMAMIENTO.
- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA IMPLICA LA VULGAR (REMISIÓN).
- SUCESIÓN A LA QUE ESTÁ LLAMADO UN AUSENTE NO DECLARADO LEGALMENTE.
- EL FIDUCIARIO ¿PUEDE TRANSMITIR SU PARTE?
- LOS FIDEICOMISARIOS ¿PUEDEN TRANSMITIR SU DERECHO ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL FIDUCIARIO?
- OTORGAMIENTO DE OPCIONES POR UNA FUNDACIÓN.
- OTORGAMIENTO DE UN COMPROMISO DE VENTA POR UN FIDEICOMISARIO ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL FIDUCIARIO.
- PROHIBICIONES PERPETUAS DE DISPONER.
- OBLIGACIÓN PERPETUA DE DESTINAR RENTAS A POBRES.
- FUNDACIÓN EN FORMACIÓN Y VENTA DE COSA AJENA Y RECONOCIMIENTO DE DEUDA.
- SIMULACIÓN DE COMPRAVENTA
DICTAMEN 7
- ¿ LA SUSTITUCIÓN GRAVA LA LEGITIMA?
- PREVALENCIA DERECHO DE TRANSMISIÓN DERECHO DE SUSTITUCIÓN.
- SUSTITUCIÓN EN LOS LEGADOS.
- SUSTITUCIÓN CHUNGA ACRECIMIENTO IMPROPIO.
- DERECHO DE SUSCRIPCIÓN EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
- AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS.
- EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA SOBRE UNA CASA A PISOS CONSTRUIDOS.
- RÉGIMEN DEL MATRIMONIO SECRETO CON RELACIÓN A TERCEROS.
- PREFERENCIA ENTRE HIPOTECAS, EMBARGOS Y OPCIONES.
- DERECHOS LEGITIMARIOS DEL SEPARADO DE HECHO.
- CONTADORES PARTIDORES SOLIDARIOS Y MENORES E INCAPACITADOS.
- RESERVA LINEAL CON RELACIÓN A DERECHO DE TRANSMISIÓN.
- LEGADO GANANCIAL.
- COMPRAVENTA SIMULADA-DONACIÓN DISIMULADA.
CORONADO
DICTAMEN 1
- REQUERIMIENTO A UNO DE LOS PROGENITORES PARA QUE CONSIENTA LA EMANCIPACIÓN DE UN HIJO COMÚN;ADMISIBILIDAD O NO DEL CONSENTIMIENTO TÁCITO
- CONSENTIMIENTOS GENERALES DE UN CÓNYUGE A OTRO PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL ART. 166 DEL CC.
- 156.1 CC; INTERPRETATIVO DEL TERMINO CONFORME AL USO SOCIAL Y LAS CIRCUNSTANCIAS.
- 156.3: ALCANCE DE LA PRESUNCIÓN DEL CONSENTIMIENTO FRENTE A TERCEROS DE BUENA FE; LA RESOLUCIÓN DE 20 DE ENERO DE 1989.
- 156.5 CC: EJERCICIO ORDINARIO VERSUS EJERCICIO EXTRAORDINARIO DE LA PATRIA POTESTAD.
DICTAMEN 2
- 156.1 CC: INTERPRETACIÓN DEL TERMINO ¨URGENTE NECESIDAD; ACEPTACIÓN DE DONACIÓN CUANDO HAY PELIGRO DE MUERTE DEL DONANTE.
- 820.3 CC VERSUS CONFLICTO DE INTERESES.
- ART 166 CC: CARÁCTER IMPERATIVO O DISPOSITIVO.
- 319 CC: PROBLEMA DE PRUEBA.
- 118.2 LH VERSUS NEGOCIO COMPLEJO CUANDO HAY MENORES DE EDAD EN LA RETENCIÓN DEL PRECIO.
- PARTICIÓN DE HERENCIA; LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES: CONFLICTO DE INTERESES VIUDA E HIJOS.
- ARRENDAMIENTO: ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN.
DICTAMEN 3
- CONSENTIMIENTOS GENERALES EN PATRIA POTESTAD (REMISIÓN DICTAMEN NUMERO 1 FICHA 2); SUPUESTO ESPECIAL SI EL PACTO ESTA CONTENIDO EN CAPITULACIONES.
- PODER GENERAL RECIPROCO ENTRE CÓNYUGES.
- DISPENSA DE AUTOCONTRATACIÓN EN UN PODER RECIPROCO Y PARA CUALQUIER ACTO.
- VENTA DE UN SUJETO A PATRIA POTESTAD SOMETIDO A LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL EX. ART. 166 CC.
- NEGOCIO COMPLEJO EN COMPRA E HIPOTECA.
- CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD PATERNO FILIAL.
- PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN VS MUERTE DE UN SOCIO; REMISIÓN DICTAMEN 14 DE CORONADO FICHA 12.
- VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO Y CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN POR EL VENDEDOR COMO ARRENDATARIO; ¿ADQUIERE LA PROPIEDAD EL COMPRADOR?
- ARRENDAMIENTO: ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DE DISPOSICIÓN EX. ART. 166 CC (REMISIÓN DICTAMEN 6 CORONADO FICHA 5).
- PACTO DE COMPENSACIÓN DE LAS RENTAS CON EL PRECIO APLAZADO VS 166 CC.
- VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES Y ART. 166 CC (REMISIÓN).
- VENTA DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO.
- ATRIBUCIÓN DE CUSTODIA DE UN HIJO Y NO PRECISIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EX ART. 156-5 CC.
- DIVORCIO DE LOS CÓNYUGES Y REVOCACIÓN DE PODERES: ART. 102 CC VS 1738 CC.
- AUTORIZACIÓN DEL TESTADOR PARA VENDER BIENES QUE DEJA A SU HIJO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL(REMISIÓN FICHA NUMERO 3 DEL DICTAMEN 2 DE CORONADO).
- NOMBRAMIENTO DE UN ADMINISTRADOR Y GRAVAMEN DE LA LEGITIMA (REMISIÓN DICTAMEN 11 DE DE LA CÁMARA FICHA 13).
- DERECHO DE REVERSIÓN EX. ART. 812 CC Y FALTA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL EX. ART. 166 CC.
- ART. 1571 CC.
DICTAMEN 5
- PSEUDOUSUFRUCTO TESTAMENTARIO. RESOLUCIÓN DE 1986: PROBLEMAS QUE PLANTEA Y DISTINTAS SOLUCIONES.
- ADJUDICACIÓN DE NUDA PROPIEDAD EN PAGO DE LA LEGÍTIMA.
- TEORÍAS DE LA ABSORCIÓN,SUPERPOSICIÓN Y YUXTAPOSICIÓN Y PROHIBICIONES DE DISPONER SOBRE LA MEJORA EN LOS CASOS DEL ART. 824 (REMISIÓN).
- INSTITUCIÓN DE HEREDERO A UN HIJO EN EL USUFRUCTO.
- CONDICIONES ILÍCITAS.
- SUSTITUCIÓN SOBRE LA MEJORA.
- VENTA DE BIENES POR PODERES EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN RELACIÓN AL DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD.
- INTERPRETACIÓN DE PODERES.
- DERECHO DE OPCIÓN: DIVERSOS PROBLEMAS( RETROACCIÓN DE LA QUIEBRA)
- FACULTADES DEL CONSEJERO DELEGADO LIMITADO (149 RRM).
- LEGADO DE CUOTA GANANCIAL.
- CAUTELA SOCINI: VALIDEZ Y EXTENSIÓN.
- ACTUACIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO MANCOMUNADAMENTE CON UNO DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
- EFICACIA DE LA ACTUACIÓN DEL CONSEJERO DELEGADO ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE DELEGACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.
- VENTA DE UNA FINCA MEDIANTE SUPLANTACIÓN DE PERSONALIDAD O FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO.
DICTAMEN 6
- ARTÍCULO 1370 DEL CODIGO CIVIL (PROBLEMAS QUE PLANTEA)
- NATURALEZA JURIDICA DE LA DACIÓN EN PAGO.
- REPRESENTACIÓN ENTRE CONYUGES. ACREDITACIÓN O NO DE LA REPRESENTACIÓN VERSUS RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN. CONSECUENCIAS.
- DECLARACIÓN DE VECINDAD CIVIL Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EN RELACIÓN CON LA FE PÚBLICA.
- ARRENDAMIENTO POR MÁS DE 6 AÑOS . ACTO DE ADMINISTRACIÓN O DISPOSICIÓN. SI ES ACTO DE ADMINISTRACIÓN ART. 1384. PROBLEMAS QUE PLANTEA.
- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CONYUGE SEPARADO EN RELACIÓN CON EL ARRENDAMIENTO Y POSIBLES RETRACTOS.
- ART. 1322. OBLIGACIÓN EN UN CONTRATO DE OBTENER EL CONSENTIMIENTO DEL CONYUGE GARANTIZÁNDOLO CON CLAUSULA PENAL.
- DERECHOS DE REVERSIÓN Y: COMPUTO DE LEGÍTIMAS; NATURALEZA JURÍDICA;DONACIÓN DEL BIEN SUJETO A REVERSIÓN;LEGADO DE DEUDA; LEGADO DE COSA AJENA.
- LA RENUNCIA A LA HERENCIA¿IMPLICA RENUNCIA A LA LEGÍTIMA?.
- ADJUDICACIÓN EN REMATE DE UN BIEN A DOS ESPOSOS Y POSTERIOR VENTA POR UNO DE ELLOS.
DICTAMEN 7
- AVAL Y CONFLICTO DE INTERESES.
- REPRESENTACION ORGANICA VERSUS REPRESENTACION VOLUNTARIA.
- APODERAMIENTO CON FACULTADES DE AUTOCONTRATACION INCLUSO CON CONFLICTO DE INTERESES.
- 1504 CC ( REMISION )
- VENTA DE COSA AJENA: PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO Y REGISTRAL.( EXTENSION DE LA CALIFICACION Y EXCEPCIONES AL TRACTO)
- APORTACION A SOCIEDAD EN LA COMUNIDAD HEREDITARIA
- IMPUTACION DEL LEGADO AL CONYUGE ( ACUMULACION O NO )
- INSTITUCION DE HEREDERO SIN CONTENIDO PATRIMONIAL Y PRETERICION.
- DERECHO DE TRANSMISION EN LOS LEGADOS ( REMISION)
- COMPUTACION DEL DERECHO DE TRANSMISION EN LA LEGITIMA DEL CONYUGE.
- LEGADO DE DEUDA EX ART. 873 CC.
- DERECHO DE TRANSMISION VERSUS RESERVA LINEAL.
- PRETERICION Y SUCESION AB INTESTATO.
- CAPACIDAD PARA SUCEDER DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y SOLUCIONES A LA SUCESION.
DICTAMEN 8
- DONACIÓN POR RAZÓN DE MATRIMONIO VERSUS 1353.CONSECUENCIAS DE CADA UNA.
- VENTA DE COSA COMÚN POR EL COMUNERO AISLADOVERSUS ACREDITACIÓN O NO DE LA REPRESENTACIÓN ENTRE CONYUGES Y RATIFICACIÓN O CONFIRMACIÓN . CLAÚSULA PENAL.
- COUSUFRUCTO VERSUS ART. 521 CC.
- RESERVA APLICABLE AL USUFRUCTO DEL BIEN RESERVADO.
- CESIÓN DE LA PROVISIÓN Y CONDICIÓN RESOLUTORIA.
- NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSTITUCIÓN EJEMPLAR.
- CÓMPUTO DE LA LEGÍTIMA Y VALOR DE LOS BIENES RESERVABLES.
- CAMBIO DE DESTINO DE LOS BIENES RESERVABLES POR EL RESERVISTA.
- LEGADO AL CONYUGE. CONMUTACIÓN E IMPUTACIÓN.
- CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS Y MODO.
- MODO: CUMPLIMIENTO.
- ENAJENACIÓN DE BIENES RESERVABLES EX. ART. 975 DEL CC.
- SUSTITUCIÓN Y BIENES RESERVABLES.
DICTAMEN 10
- LEGADO Y MODO: SU DISTINCION. MODO PERSONAL O REAL. MODO Y SU FORMA DE CUMPLIMIENTO: ESPECIFICO O POR EQUIVALENCIA.
- LEGADO EN DINERO ( 884 CC) VERSUS LEGADO REMUNERATORIO.
- PSEUDOUSUFRUCTO TESTAMENTARIO: RES. 2 DE DICIEMBRE 1986. (REMISION)
- LLAMAMIENTO A TERMINO O A CONDICION: DIFERENCIA.
- SUSTITUCION VULGAR SIN EXPRESION DE CASOS.
- FALLECIMIENTO DE UN DESHEREDADO ANTES DE UN DESHEREDANTE (814 FRENTE A 857 CC).
- INTERPRETACION DEL ART. 851 CC: EXPRESION ¨PERJUDICA A LA LEGITIMA¨( SI ES LA LARGA O LA CORTA).
- DISTINCION ALBACEAZGO UNIVERSAL O PARTICULAR.
- CAPACIDAD DEL CONYUGE VIUDO PARA SER CONTADOR PARTIDOR.
- 1CONCURRENCIA EN UNA MISMA PERSONA DE LA CUALIDAD DE ALBACEA-CONTADOR PARTIDOR(UNIDAD O DIVERSIDAD).
- INTERPRETACION DEL ART 814.2.1º Y 814.2.2º.
- DERECHO DE REVERSION Y DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO.
- PROHIBICIONES DE DISPONER POR TESTAMENTO.
- NATURALEZA DE PREMIO DE LOTERIA (REMISION DICTAMEN 4 DE MIGUEL PRIETO).
- CAPACIDAD DEL MENOR EMANCIPADO PARA INTERVENIR EN LA PARTICION.
- POSIBILIDAD DE QUE LOS HEREDEROS POR UNANIMIDAD PRESCINDAN DEL CONTADOR PARTIDOR.
- ACTUACION DE ADMINISTRADORES CON CARGOS CADUCADOS.
- ADMISIBILIDAD DE DETERMINADAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS EN RELACION CON EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO Y DELIBERACION.
- BIENES SUSCEPTIBLES DE APORTACION: TESIS AMPLIA O RESTRICTIVA.
- PARTICION PROVISIONAL Y RESERVA DEL USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPONER.
- APORTACION A SOCIEDAD Y RETRACTO EX. ART. 25 LAU.
- ADJUDICACION DE HERENCIA Y RETRACTO EX. ART. 25 LAU.
- LEGADO A ACREEDORES Y PROPORCION EN QUE SE PAGAN LAS DEUDAS.
- LEGADO DE CANTIDAD.
- PROBLEMÁTICA DE SEGURO DE VIDA Y SOCIEDAD DE GANANCIALES, LEGITIMAS, ACREEDORES, RESERVAS.
- ENAJENACION DE BIENES RESERVABLES Y TERCEROS ADQUIRENTES- EMBARGO DE BIENES RESERVABLES. (REMISION)
- FACULTAD DE DESHEREDAR EN LA RESERVA. CONYUGE CAUSANTE O RESERVISTA.
DICTAMEN 12
- ADMISIBILIDAD DE LAS PROHIBICIONES DE DISPONER EN ACTOS A TITULO GRATUITO.
- NATURALEZA JURIDICA DE LA DIVISION DE LA COSA COMUN.
- REQUISITOS DEL RETRACTO CONVENCIONAL.
- RETRACTO LEGAL VERSUS DERECHO DE OPCION.
- NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACION. (REMISION).
- FACULTADES DISPOSITIVAS DEL CONYUGE COMERCIANTE (ART. 6 DEL CdC) (REMISION).
- CALIFICACION DE SUFICIENCIA DE PODER).ART. 1712-1713 CC(REMISION)
- APLICABILIDAD DEL ART. 41 LAS A LA SOCIEDAD EN FORMACION Y SUS CONSECUENCIAS.
- AMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 41 LSA.
- VENTA DE ACCIONES CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.
- PROHIBICION DE DISPONER Y DERECHO DE TRANSMISION ANTE LA CLAUSULA ¨PROHIBE DISPONER DE LO QUE RECIBA POR SU HERENCIA¨.
- DONACION CON CLAUSULA DE REVERSION EN FAVORE DE DOS TERCEROS Y FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS REVERSIONARIOS ANTES QUE EL DONATARIO. TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO DEL REVERSIONARIO.
- DESHEREDACION FUNDADA EN CAUSA YA EXTINGUIDA POR RECONCILIACION ENTRE OFENSOR Y OFENDIDO.
- DESHEREDACION Y ART. 857 DEL CC.
DICTAMEN 13
- 188.4 RRM
- DOBLE VENTA VERSUS VENTA DE COSA AJENA.
- SUSPENSION DE LA FE PUBLICA EN CASO DE INMATRICULACION EX ART. 207 LH.
DICTAMEN 14
- USUFRUCTO SUCESIVO SOBRE EL TERCIO DE MEJORA A FAVOR DE LA VIUDA Y DE LOS HIJOS DE LA VIUDA.
- INTERPRETACION DEL TERMINO DESCENDIENTES LEGITIMOS EN UN TESTAMENTO ; A QUE DESCENDIENTES SE REFIERE ( LOS EXISTENTES AL OTORGAMIENTO, AL FALLECIMIENTO O A LA MUERTE DE LOS HIJOS.)
- ¿ SE PUEDE MEJORAR A LOS NIETOS VIVIENDO LOS PADRES? ES DECIR, MEJORA A FAVOR DE LOS NIETOS NO LEGITIMARIOS.
- PARTICION CUANDO EXISTE CONCEPTURUS.
- PARTICION CON MENORES EMANCIPADOS.
- CONDICION RESOLUTORIA VERSUS SUSPENSION DE PAGOS O QUIEBRA.(SEPARATIO EX IURE DOMINI VERSUS SEPARATIO EX IURE CREDITI) ( ERGO, EL QUE ADQUIERE UN BIEN CON CONDICION RESOLUTORIA ¿ADQUIERE POR TITULO IRREVOCABLE?.
- REPRESENTACION VOLUNTARIA Y REPRESENTACION ORGANICA.
- DESAFECTACION DE UN ELEMENTO COMUN Y VENTA NO SIMULTANEAPOR JUNTA DE PROPIETARIOS: MAYORIA O UNANIMIDAD.(RES DGRN)
- NATURALEZA JURIDICA DE LA APORTACION A SOCIEDAD.
- NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD EN FORMACION.
- VENTA-EMBARGO-ANOTACION-INSCRIPCION.
- OTORGAMIENTO DE UN PODER PARA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD Y FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS PODERDANTES: SUBSISTENCIA O NO DEL PODER.
- USUFRUCTO UNIVERSAL,CAUTELA SOCINI, ART. 820.3 CC,CONFLICTO DE INTERESES,DEFENSOR JUDICIAL.
- PRIMERA VENTA-SEGUNDA VENTA-INSCRIPCION SEGUNDA VENTA-INSCRIPCION PRIMERA VENTA.
- APODERADO PARA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION PARA VENDER POR 16 MILLONES Y VENTA POR 16 PERO APLAZANDOSE 4.(¿QUID IURIS?)
- COMPRA POR APODERADO PARA LA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION DESPUES DE LA INSCRIPCION.
- OTORGAMIENTO DE UN PODER A UN ADMINISTRADOR PARA LA FASE ANTERIOR A LA INSCRIPCION Y EJERCICIO DEL PODER POSTERIORMENTE SIENDO YA ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
- DECRETO-VENTA-ANOTACION-INSCRIPCION VENTA.
DICTAMEN 15
- DERECHO DE TRANSMISION EN LOS LEGADOS.
- SUSTITUCION VULGAR VERSUS DERECHO DE TRANSMISION.
- DOS TRANSMISARIOS , UNO ACEPTA Y OTRO REPUDIA.
- DERECHO DE ACRECER VERSUS SUSTITUCION.
- SUSTITUCION VULGAR: CONDICION VERSUS TERMINO(759 VERSUS 799 Y 784 CC).
- A QUIEN SE SUCEDE EN EL DERECHO DE TRANSMISION ( AL TRANSMITENTE O AL PRIMER CAUSANTE)
- DISPONIBILIDAD MORTIS CAUSA DEL IUS DELATIONIS.
- SURGIMIENTO DE RESERVA LINEAL EX ART. 811 CC EN EL DERECHO DE TRANSMISION.
- EFECTO DE LA RENUNCIA DE UN TRANSMISARIO. CASO CONCRETO: 1º LA DEL TRANSMITENTE. 2º LA DEL PRIMER CAUSANTE.
DICTAMEN 16
NATURALEZA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA.
- DISPOSICION DE BIENES HEREDITARIOS CONCRETOS ANTES DE LA PARTICIÓN: CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO.
- CESION DEL DERECHO HEREDITARIO: ADMISIBILIDAD.
- ACRECIMIENTO DENTRO DE UN GRUPO, SI EL ACRECIMIENTO ES O NO CON CARGAS; SI ES VOLUNTARIO O FORZOSO; ¿ LA IMPOSICIÓN DE CARGAS EXCLUYE EL ACRECIMIENTO?
- CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Y DERECHO DE ACRECER : REMISION
- ART.521 CC: PROBLEMAS DIVERSOS.
- DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA.
- CONCURRENCIA SUSTITUCIÓN VULGAR Y ART. 814-3 CC: REMISION
- DERECHO DE REPRESENTACIÓN ¿ A QUIEN SE SUCEDE?
- DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y RENUNCIA DEL REPRESENTADO EX. ART 929 CC.
- DERECHO DE TRANSMISIÓN Y RENUNCIA DEL TRANSMISARIO A LA HERENCIA DEL TRANSMITENTE.
- DIEZ PICAZO Y EL ART. 929 CC VS TESIS ESTRICTA.
- POSIBILIDAD DE QUE EL ART. 814-3 CC SE APLIQUE A DESCENDIENTES DE HERMANOS.
- PAGO EN METALICO DE LA LEGITIMA: CUESTIONES DIVERSAS :
- POSICIÓN DE LOS DESTINATARIOS DEL METALICO ( LEGATARIOS VS HEREDEROS); INTERPRETACIÓN DEL COMPUTO DE LOS PLAZOS DEL ART. 844 CC; ANÁLISIS DEL ART. 843 DEL CC EN RELACION CON EL ART. 80-2 RH.
- ANÁLISIS DEL ART. 831 CC : CUESTIONES DIVERSAS: ATRIBUCIÓN DE LA FACULTAD DE DISTRIBUIR O MEJORAR O AMBAS; SOBRE QUE TERCIOS PUEDE MEJORAR; FACULTADES DEL CÓNYUGE VIUDO EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EN LA ADJUDICACIÓN DE BIENES EX ART. 841 CC.
- DISTINCIÓN PRETERICIÓN INTENCIONAL-NO INTENCIONAL Y DESHEREDACION INJUSTA; CUESTIONES SOBRE EL ART.814 C.C.
- ART.814.3 C.C.:ANÁLISIS.
- ADMISIBILIDAD O NO DE MEJORAS TACITAS.
- ¿EL USUFUCTO CONMUTADO ES RESERVABLE?REMISION
- USUFRUCTO UNIVERSAL A FAVOR DE LA VIUDA Y ART. 820-3: POSIBLE CONFLICTO DE INTERESES CON LOS HIJOS MENORES ; RENUNCIA A LA ACCION DE PRETERICIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS.
- DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGE SEPARADO DE HECHO. (REMISION).
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA SI SINE LIBERI DECESSERIT.
- LOS HIJOS PUESTOS EN CONDICION ¿SON SUSTITUTOS?
- VENTA EN DOCUMENTO PRIVADO Y REVOCACIÓN DEL LEGADO:ART. 869-2 CC.
- ARRAS PENITENCIALES O CONFIRMATORIAS.
- LEGADO A FAVOR DE UN CÓNYUGE; ¿ CONMUTACIÓN O IMPUTACIÓN?
- LEGADO PRO LEGITIMA; NO NECESIDAD DE ENTRGA DE LA POSESION.
- LEGADO DE LOCAL DE NEGOCIO: ¿SOLO EL LOCAL O TAMBIEN LA INDUSTRIA?: CLAUSULA DE INDIVISIBILIDAD (JURÍDICA O ECONOMICA).
- NATURALEZA JURÍDICA DE LA SITUACIÓN RESULTANTE (COMUNIDAD O SOCIEDAD).
- LEGADO A FAVOR DE UN HEREDERO (PRELEGADO). ¿QUIÉN SOPORTA EL GRAVAMEN? ¿TAMBIEN EL PRELEGATARIO?.
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO ¿GRAVA LA LEGITIMA? ¿ES CONDICIONAL? ¿ES PREVENTIVA DE RESIDUO?.
- CLAUSULA “ QUE LA HERENCIA PERMANEZCA EN INDIVISION HASTA EL FALLECIMIENTO DE MI ESPOSA”
- CONTADOR PARTIDOR Y ALBACEA Y ENTREGA DE LEGADOS; CONSENTIMIENTO DE LOS LEGITIMARIOS.
DICTAMEN 17
- TRANSMISIBILIDAD O NO DEL DERECHO DE USUFRUCTO ( O SOLO DE LOS FRUTOS).
- USUFRUCTO CONJUNTO EX ART. 521 CC.
- VENTA POR EL USUFRUCTUARIO DE SU DERECHO DE USUFRUCTO VITALICIO Y POSTERIOR FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO.
- HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DE USUFRUCTO Y RENUNCIA AL MISMO POR EL USUFRUCTUARIO.
- USUFRUCTO ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES Y FALLECIMIENTO DEL CÓNYUGE ADQUIRENTE.
- ADQUISICION DE LA NUDA PROPIEDAD POR UNO DE LOS USUFRUCTUARIOS CONJUNTOS.
- USUFRUCTO ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES Y FALLECIMIENTO DEL CÓNYUGE DEL ADQUIRENTE.
- USUFRUCTO A FAVOR DE DOS CÓNYUGES ; DIVORCIO; LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL; ADJUDICACIÓN A UNO DE ELLOS Y FALLECIMIENTO DEL ADJUDICATARIO.
- USUFRUCTO CON FACULTAD DE DISPOSICIÓN:EXISTENCIA O NO DE SUBROGACIÓN REAL; CONSERVACIÓN O NO DE LA FACULTAD DISPOSITIVA POR SEGUNDA VEZ.
DICTAMEN 18
- PACTO DE ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD Y “POSTERIOR” ADQUSICION DEL BIEN.
- ADQUISICION DEL BIEN Y “SIMULTANEA”ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.
- ADQUISICION DEL BIEN Y “POSTERIOR”ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD.
- ART. 1353 VS ART. 983 CC ¿SE APLICAN LOS REQUISITOS DEL ACRECIMIENTO TESTAMENTARIO?.
- ACEPTACION DE DONACIÓN POR ESPOSA , POR SI Y COMO MANDATARIA VERBAL DE SU ESPOSO Y FALLECIMIENTO SIN RATIFICACIÓN DEL ESPOSO;APLICACIÓN O NO DEL ART. 1353 CC Y POSIBLE DERECHO DE REVERSIÓN EX ART. 812 CC. REMISION.
JUSTITO EL NOTARIO
DICTAMEN 1
- ADJUDICACION DE INMUEBLE TRAS LA LIQUIDACION DE SA(CONSTITUIDA SIENDO SOLTERO)EN ESTADO DE CASADO ¿ GANANCIAL O PRIVATIVO?
- CESION DEL DERECHO HEREDITARIO Y POSTERIOR DERECHO DE ACRECER: ¿ QUIEN ES EL BENEFICIARIO DEL DERECHO DE ACRECER EL CEDENTE O EL CESIONARIO?.
- LEGATARIO DE PARTE ALICUOTA Y RETRACTO DE COHEREDEROS EX ART. 1067 CC.
- DONACION DE ACCIONES Y DERECHO DE REVERSION EX ART. 812 CC VERSUS DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE.
- EMBARGO DE MAQUINAS ADQUIRIADS POR LEASING.
- DOBLE VENTA: TRADICION INSTRUMENTAL VERSUS TRADICION MATERIAL O REAL.
- REINSCRIPCION DE LA FINCA EN CASO DE CONDICION RESOLUTORIA.
- VENTA CON CONDICION RESOLUTORIA Y REVOCACION DE LEGADO EX 869.2 CC.
- LEGADO A UN CONYUGE (ACUMULACION O NO DE DERECHOS)
- PRETERICION ERRONEA EX ART. 814.2 DEL CC :APLICACIÓN LITERAL O CONFORME A LA VOLUNTAD DEL TESTADOR (MEJORAS TACITAS).
- 34 LH VERSUS ART. 33 LH; BUENA FE OBJETIVA Y SUBJETIVA.
DICTAMEN 2
- DISTINCION DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION CON OTRAS FIGURAS AFINES (SOC. EN FORMACION, SOC COLECTIVA , COMUNIDAD).
- DERECHO DE REVERSION Y :COMPUTO DE LEGITIMAS ;TRANSMISION EX ART. 1006 CC (NATURALEZA DEL DERCHO DE REVERSION,SU EJERCICIO Y SU MODO DE ADQUISICION)
- CONMUTACION: ¿ PUEDE EL TESTADOR IMPONERLA A LOS HEREDEROS? ¿ PUEDE EL TESTADOR IMPONERLA SOBRE UN CAPITAL EN EFECTIVO QUE NO FORME PARTE DE LA HERENCIA?
- SUSTITUIDOS POR SUS DESCENDIENTES : INTERPRETACION
- PARTICION POR LOS HEREDEROS POR MAYORIA DISPUESTO POR EL TESTADOR ( ART. 1058 Y 1059 CC.)
- DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES . PARTICIPACIONES SOCIALES ¨CABO Q.. ¨SL.
- DERECHO DE RETRACTO Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD ARRENDADORA.
- SEPARACION DE HECHO Y LEGITIMA DEL VIUDO.
- ¿A QUIEN SE SUCEDE EN EL ART. 1006 CC?.
- NOTAS SOBRE EL ART. 811 CC.
DICTAMEN 3
- RESERVA LINEAL Y RENUNCIA A LA HERENCIA ¿ FRAUDE DE LEY?
- EXTINCION DEL CARGO DEL CONTADOR PARTIDOR.
- APORTACION DEL SALDO DE UNA CUENTA CORRIENTE ¿DINERARIA O NO DINERARIA?.
- APORTACION DEL SALDO DE UNA CUENTA CORRIENTE¿ NECESITA EXPERTO?.
- APORTACION DE LETRAS DEL TESORO¿ DINERARIA O NO DINERARIA?.
- APORTACION DE MONEDA EXTRANJERA ¿DINERARIA O NO DINERARIA?
- PARTICION PARCIAL.
- ¿ES POSIBLE UNA PARTICION CONTRARIA A TESTAMENTO?
DICTAMEN 4
- LEGITIMARIOS INSTITUIDOS HEREDEROS
- CONTRADICCION ARTS. 271 Y 1060 CC.
- 752 CC. (SACERDOTE).
- RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD EN FRUTOS EN LA INSTITUCION DE HEREDERO BAJO CONDICION POTESTATIVA.
- CUPON DE LA ONCE.
- SOCIEDAD EN FORMACION A EFECTOS DE JUNTAS.
DICTAMEN 5
- MOMENTO DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACION DE RESERVAR.
- ENAJENACIONES DE BIENES RESERVABLES Y TERCEROS ADQUIRENTES. ACCIONES A EJERCITAR POR LOS RESERVATARIOS.
- 969 CC ¨EN CONSIDERACION A…¨
- CONFLICTO SUSTITUCION – RESERVA.
- CARÁCTER CONDICIONAL O NO DEL FIDEICOMISO DE RESIDUO.
- ALCANCE DE LA FACULTAD DISPOSITIVA DEL FIDUCIARIO DE RESIDUO.
- MODALIZACION DEL ART. 814 CC EN LA PRETERICION.
- ¿ A QUIEN SUCEDE EL RESERVATARIO?.
- FACULTAD DE DESHEREDAR EN LA RESERVA.
- ¿ ES NECESARIA DESHEREDACION ESPECIFICA EN LA RESERVA?.
- FACULTAD DE MEJORAR EN LA RESERVA.
- 761 Y 857 CC EN RELACION A LA RESERVA.
- LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA ¿IMPLICA LA VULGAR?
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA A FAVOR DE LOS HEREDEROS DE OTRO (ART. 670 CC)
- DERECHO DE ACRECER EN LA MEJORA ( REFERENCIA AL DERECHO A NO DECRECER)
DICTAMEN 6
- REVOCACIÓN DE UN LEGADO POR CONCESIÓN POSTERIOR DE OPCIÓN SOBRE LA FINCA LEGADA.
- PREFERENCIAS HIPOTECA-OPCIÓN-EMBARGO.
- DISTINCIÓN EN LA VENTA POR TRES CONDÓMINOS ENTRE SI HAY UNA VENTA O TRES.
- CONDICIÓN RESOLUTORIA Y POSTERIOR SUSPENSIÓN DE PAGOS ANTES DEL CUMPLIMIENTO DE LA MISMA.
- LO MISMO DEL PUNTO 4º PERO CON UNA QUIEBRA.
- LEGADO-POSTERIOR DONACIÓN,FALLECIMIENTO DEL DONATARIO Y READQUISICIÓN EX 812 POR EL DONANTE.
- DISTINCIÓN SUSTITUCIÓN – MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL A EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN.
- EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE POR LOS HEREDEROS- MAYORIA O UANANIMIDAD.
- OTORGAMIENTO DE PODER POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A UNO DE ELLOS.
- AUTORIZACIÓN JUDICIAL O NO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE POR EL REPRESENTANTE LEGAL DEL SOCIO MENOR DE EDAD.
DICTAMEN 7
- DECLARACION DE FALLECIMIENTO Y APORTACION A SOCIEDAD DE GANANCIALES.
- APORTACION DE ARRENDAMIENTO A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ CESION INCONSENTIDA EN LA APORTACION? ¿ Y EN LA LQUIDACION?
- APORTACION DE ACCIONES A SOCIEDAD DE GANANCIALES ¿ DERECHO DE ADQUISICION PREFERENTE DE LA SA EN LA APORTACION? ¿ Y EN LA LIQUIDACION DE GANANCIALES?.
- DECLARACION DE FALLECIMIENTO: MATRIMONIO Y REAPARICION
- 28 LH.
- AUMENTO CON CARGO A RESERVAS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES.
- DECLARACION DE FALLECIMIENTO- REVERSION EX 812 CC- REAPARICION DEL DECLARADO FALLECIDOREVERSION EX 812 CC Y AUMENTO DE CAPITAL CON DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE.
- TRANSMISION DE PARTICIPACIONES Y 464 CC.
- LA POLIZA Y EL ART. 26 LSL ANTES DE LA NUEVA LEC.
- VENTA CON PACTO DE RETRO Y RETRACTO LEGAL DE ARRENDATARIO RUSTICO ¿ CUANDO SE EJERCITA?.
- 1080 CC.
- REPRODUCCION ASISTIDA : PLAZO DEL ART. 9 DE LA LEY ESPECIAL EN CASO DE DECLARACION DE FALLECIMIENTO.
ARIEL
FERNANDO DE LA CAMARA
DICTAMEN 1
- RECONOCIMIENTO DE HIJO NO MATRIMONIAL
- RETRACTO ARRENDATICIO
- FUSION POR ABSORCION DE UNA SL Y VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES ANTES DE LA INSCRIPCION DE LA ABSORCION.
- VENTA DE PARTICIPACIONES ANTES DE INSCRIBIR AUMENTO: DISTINCION LSA (REGULA Y PROHIBE EX ART. 62) – LSL NO REGULA.
- LIBRADOR – TENEDOR Y LIBRADO MISMA PERSONA ¿ES LETRA??ES HIPOTECA DE PROPIETARIO?.
- ¿ES NECESARIA LA ACEPTACION EN LA HIPOTECA CAMBIARIA?
- LEY DE LA SUCESION : LEY NACIONAL DEL CAUSANTE ( IRANI) DISTINTA DE LA LEY RESIDENCIA HABITUAL (CANADA) . INTERPRETACION DEL 9-8 CC.
- DESHEREDACION
- TRATAMIENTO DEL EXCESO DE LA DONACION COLACIONABLE SI NO HAY PROBLEMAS DE INOFICIOSIDAD. ¿HAY QUE APORTARLO A LA MASA?
DICTAMEN 2
- PRETERICION: EXISTENCIA O NO POR MENCION SI NO LLEGA A RECIBIR; APLICACIÓN AL CONYUGE DEL ULTIMO INCISO DEL 814.2 ; SANACION DE LA PRETERICION.
- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR AL CONYUGE.¿INSCRIPCION? ;TRACTO.
- TRANSMISIBILIDAD DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ¿ Y LA OPCION?.
- HIPOTECA CONSTITUIDA POR UNA SOCIEDAD EN GARANTIA DE OTRA REPRESENTADA POR EL MISMO ADMINISTRADOR ¿AUTOCONTRATACION?.
- ADMINISTRADOR DE HECHO Y CONVOCATORIA DE JUNTA ( VER NUEVA RESOLUCION QUE LE NIEGA INCLUSO ESTA FACULTAD).
- 28 LH ¿QUIÉN ES TERCERO? ¿LA VIUDA ES HEREDERA FORZOSA SI RECIBE UN LEGADO DEL TERCIO LIBRE A EFECTOS DE LA SUSPENSION DE LA FE PUBLICA?
- ¿PUEDEN CONCURRIR USUFRUCTO Y USO Y HABITACION? SI.
- ADMISIBILIDAD DE AGRUPACION DE UNA FINCA EN PH CON OTRA QUE NO LO ESTA.
- AUMENTO DE CAPITAL DE SOCIEDAD EN FORMACION ( VER M.Pr).¿PUEDE TRANSMITIRSE EL DERECHO DE PREFERENCIA EN SL ANTES DE LA INSCRIPCION? NO (IGUAL QUE EN SA).
- EFECTOS DEL ACUERDO DE DISOLUCION SOBRE UNA AMPLIACION EN CURSO ¿INCOMPATIBLE Y DISOLUCION O EJECUCION POR LOS LIQUIDADORES.?.
- USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES DE FONDOS DE INVERSION MOBILIARIA. (CONFERENCIA DE ENRIQUE PIÑEL).
DICTAMEN 3
- CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS : NATURALEZ ;IMPLICA ACEPTACIÓN ; DERECHO DE ACRECER; RETRACTO DE COHEREDEROS.
- SI SE CEDEN DERECHOS HEREDITARIOS POR 13 MILLONES EN PAGO DE UNA DEUDA DE 15 ¿HAY CONDONACIÓN?.
- LEGADO DE OJOS; NATURALEZA Y PROBLEMAS DE ESTOS LEGADOS.
- CONMUTACION POR EL TESTADOR ; IMPUTACION Y EXCESO ( E IMPUTACION DEL EXCESO).ESE EXCESO AL IR AL TERCIO LIBRE ¿VA TAMBIEN CON LA PROHIBICION DE DISPONER QUE TENIA?.
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA SOBRE EL TERCIO DE MEJORA.
- SUPUESTO DE FIDUCIARIOS QUE AL MISMO TIEMPO SON FIDEICOMISARIOS.
- LEGADO A UNA SIRVIENTA : CALIFICACION COMO LEGADO, CARGA O MODO O RENTA VITALICIA O SUBLEGADO.
- PROHIBICIONES DE DISPONER EN TESTAMENTO. (VER FICHA DE LUISPA).
- POSIBILIDAD DE QUE EL TESTADOR IMPONGA RESPETO AL TESTAMENTO.
- DESIGNACION DE UN AMIGO PARA FACULTADES: INTERPRETACIÓN DE ESTAS ¿ALBACEA , CONTADOR…?.Y SI ARBITRO…?SÓLO ENTRE HEREDEROS NO FORZOSOS Y LEGATARIOS?.
- REVOCACIÓN DE TESTAMENTO POR OTRO POSTERIOR (CUALQUIERA QUE SEA SU CLASE); SUBSISTENCIA DE ALGUNA CLAUSULA.
- ACTOS REALIZADOS EN BASE AL TESTAMENTO REVOCADO (CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS) ¿ DAN LUGAR A HEREDERO APARENTE?. ¿ES LA CESION CONTRATO ALEATORIO?.¿SE LE APLICAN LOS DERECHOS DEL TESTAMENTO REVOCADO? ¿TAMBIEN LOS LEGADOS O SOLO LA INSTITUCION DE HEREDERO? ¿ Y LA PROHIBICIÓN DE DISPONER?.
- IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL LEGADO DE OJOS (MODO) EFECTOS.
- OPOSICION A PAGAR A LA CITADA SIRVIENTA LA PENSION: LAS CONSECUENCIAS AFECTAN AL GRAVADO EN SU LEGADO O TAMBIEN EN SU MEJORA : EN ESTE ULTIMO CASO ¿ HAY ACRECIMIENTO EN LA MEJORA?¿ PASA A SUS HIJOS? ¿DESDE CUANDO, AHORA O A SU MUERTE?.
- SI CEDES TU DERECHO HEREDITARIO INCUMPLIENDO PROHIBICION DE DISPONER SIGUES SIENDO HEREDERO Y PUEDES EJERCITAR EL RETRACTO DEL 1067 CC.
- POSIBILIDAD DEL REGIMEN DE COMUNIDAD ABSOLUTA.
- ¿RESERVA DEL USUFRUCTO VIUDAL CONMUTADO?.
- CONTADOR O ALBACEA EXCLUYEN CONFLICTO DE INTERESES.
DICTAMEN 4
- ELEVACIÓN A ESCRITURA PUBLICA POR LOS HEREDEROS DE UN PODERDANTE FALLECIDO.
- ART. 9 CC Y STC 14 DE FEBRERO DE 2002.
- 225RRC.
- PRETERICIÓN ERRONEA O INTENCIONAL: POSTUMIDAD Y CUASIPOSTUMIDAD (VER NUEVA DOCTRINA DEL TS EN ST 23 DE ENERO 2001 QUE SE ACOMPAÑA).
- PRIVILEGIO ESPECIAL HIPOTECARIO MAS PREFERENCIA DEL PRESTAMO GARANTIZADO COMO CREDITO ESCRITURARIO.
- TRADICIÓN INSTRUMENTAL.
- ¿HAY QUE DISTRIBUIR RESPONSABILIDAD ENTRE HIPOTECA MOBILIARIA E INMOBILIARIA?
- 8-LIMITES POR INTERESES DELA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA.
- SOCIEDAD UNIPERSONAL EN LIQUIDACIÓN Y ADJUDICACIÓN POR EL LIQUIDADOR DE UN BIEN A EL MISMO ¿AUTOCONTRATACIÓN? NO
- AL SUBROGARSE EN EL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE LA GRAVABA ¿A DE CONSENTIR LA ACREEDORA?
DICTAMEN 5
- DETERMINACION DE LEY NACIONAL EX 9-10 CC.
- DISPENSA DEL REQUISITO DE LA VENTA EN ESCRITURA PUBLICA AL LIQUIDADOR.
- VENTA POR EL LIQUIDADOR DE UN BIEN SOCIAL SI UNO DE LOS SOCIOS ES MENOR Y ESTA REPRESENTADO POR SU PADRE¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? NO.
- ¿ES VALIDA LA REPRESENTACIÓN EN JUNTA UNIVERSAL?.DISTINCIÓN REPRESENTACIÓN LEGAL(SI) Y VOLUNTARIA(SI SALVO GARRIGUES Y URIA)
- PRORROGA DEL PLAZO DEL ALBACEAZGO EX 905 CC.
- RETRACTO PRIVATIVO DE VIVIENDA FAMILIAR.¿PRIVATIVO O GANANCIAL?.
- RENUNCIA AL DERECHO EXPECTANTE DE VIUDEDAD: DISTINCIÓN ENTRE CONSENTIR LA VENTA (EQUIVALE A LA RENUNCIA) Y RENUNCIAR AL DERECHO EXPECTANTE(NO IMPLICA CONSENTIMIENTO).
DICTAMEN 6
- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES POR LA CAUSA DEL 1393-3(SEPARACIÓN JUDICIAL) ¿DESDE CUANDO SE PRODUCEN SUS EFECTOS?.
- ABANDONO DE FAMILIA CAUSA DE DESHEREDACIÓN NO DE INDIGNIDAD.
- LEGITIMA DEL CONYUGE SEPARADO DE HECHO.
- ADJUDICACIÓN DE BIENES GANANCIALES POR FALTA DE METALICO EX 1400 CC.
- DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENCIAL EX ART. 1406-2 (COLISIÓN CON EL SUPUESTO ANTERIOR DEL 1400).
- DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENCIAL EX. ART. 1406-3 (VIVIENDA HABITUAL) ¿SE APLICA A LA ADQUIRIDA POR 1354?
- ¿Y SI LA DISOLUCIÓN NO ES POR MUERTE AUNQUE HAYA MUERTO EL OTRO? ¿PUEDE ACUMULARSE CON EL DEL 1406-2?.
- AVALISTA DE UN ACEPTANTE Y QUIEBRA DEL ACEPTANTE.
- VECINDAD CIVIL: ATRIBUCIÓN POR LOS PADRES 14-3-2 CC.
- DISTINCIÓN HERENCIA-LEGADO Y USUFRUCTO VS FIDEICOMISO DE RESIDUO.
- 1TANTEO Y RETRACTO ARRENDATICIO : SUBROGACIÓN DE LOS HEREDEROS DEL ARRENDATARIO Y DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO TAMBIÉN POR ÉSTOS.
- DISTINCIÓN ENTRE 1406-2 (“ESTABLECIMIENTO”) Y 1406-3(LOCAL).
DICTAMEN 7
- DONACIÓN AL HIJO Y A LA ESPOSA DEL HIJO; ACEPTACIÓN DE LA ESPOSA POR SÍ Y COMO MANDATARIA VERVAL DE SU ESPOSO; FALLECIMIENTO DEL ESPOSO SIN RATIFICAR.
- DERECHO DE REVERSIÓN Y SEPARACIÓN DE BIENES. REMISION PAGS. 26 Y 27 TEMA PABLO DE LA ESPERANZA “ ART. 812. CC”.
- CONFLICTO DE PUBLICIDADES DEL REM EN EL REGISTRO MERCANTIL Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
- DEUDAS DEL COMERCIANTE CASADO EX. ARTS. 6-10 CdC.
- ¿PUEDE ADOPTARSE EN JUNTA UNIVERSAL UN AUMENTO DE CAPITAL?.
- ¿ES APLICABLE EL ART. 41 LSA EN UN AUMENTO DE CAPITAL?.
- DIFERENTE VALOR DE UN BIÉN APORTADO AL ACORDAR LA APORTACIÓN Y AL REALIZARLA. (135 RRM).
DICTAMEN 8
- ADQUISICIÓN DE UN BIEN POR LOS PADRES EN REPRESENTACIÓN DE UN HIJO CON RESERVA DE USUFRUCTO DEL VENDEDOR Y PACTO DE RETRO ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL?. NO
- VENTA CON CONDICIÓN RESOLUTORIA; PAGO CON LETRA, CANCELACIÓN DE LA CONDICIÓN EX. 82 LH.
- ACEPTACIÓN POR UN EMANCIPADO DE LA LETRA DE CAMBIO.
- HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD CON PACTO DE NO EXTENSIÓN AL USUFRUCTO; EJECUCIÓN ;DURACIÓN DEL USUFRUCTO.
- INSTITUCIÓN DE HEREDERO CON SUSTITUCION FIDEICOMISARIA DE RESIDUO EN PARTE.
- SUJECCION A FIDEICOMISO DE LA INDEMNIZACIÓN POR EXPROPIACIÓN RECIBIAD EN LUGAR DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS.
- EN LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ¿HAY SUBROGACIÓN REAL?.
- DONACIONES COLACIONABLES O NO SEGÚN INTEGREN LA HERENCIA DEL FIDEICOMITENTE O DEL FIDUCIARIO ¿HAN DE COLACIONAR LOS NIETOS LAS DONACIONES EFECTUADAS A FAVOR DE SUS PADRES PREMUERTOS?.
- IMPUTACIÓN DE DONACIONES Y COMPUTACIÓN ; ¿VALOR NOMINAL O REAL?.
- DONACIÓN CON CARGO A MEJORA; LEGADO DEL TERCIO DE MEJORA ¿REVOCACIÓN DE LA IMPUTACIÓN DE LA DONACIÓN A ESE TERCIO? ¿EN CUAL SE IMPUTA?.
- RETRACTO DE COLINDANTES: UNIDAD DOCUMENTAL DE LA VENTA DE TRES FINCAS ¿EXCLUYE EL RETRACTO?; COLISIÓN CON RETRACTO CONVENCIONAL; INFLUENCIA DE UNA AGRUPACIÓN DE FINCAS QUE DAN LUGAR A EXTENSIÓN SUPERIOR A UNA HECTAREA; TRANSMISIBILIDAD DEL RETRACTO A LOS HEREDEROS.
- ENDOSO SIN FECHA.
- DERECHO DE REVERSIÓN ; DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y ART. 814-3.
- TESTAMENTO SIN CONTENIDO PATRIMONIAL REVOCA EL ANTERIOR.
DICTAMEN 9
- RESERVA VIDUAL Y ADJUDICACIÓN DE UN BIEN EL LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DEL PRIMER MATRIMONIO.
- CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO E IMPUTACIÓN AL TERCIO LIBRE. ¿QUID IURIS?.
- EL USUFRUCTO CONMUTADO ¿ES RESERVABLE?.
- NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN TESTAMENTO SI LA INCAPACITACIÓN ES POSTERIOR AL FALLECIMIENTO.
- DISTINCIÓN ENTRE CONFLICTO DE INTERESES Y CONCORDANCIA DE INTERESES EN LA PARTICIÓN POR REPRESENTANTE LEGAL.
- VENTA DE BIENES DE UN AUSENTE.
- CONSTRUCCIÓN SOBRE FINCA Y 1359. CC.
- RETRACTO ARRENDATICIO; CASINO.
- CONFESIÓN DE PRIVATICIDAD Y POSTERIOR DECLARACIÓN DE GANANCIALIDAD POR EL FAVORECIDO POR LA CONFESIÓN.
- CLAÚSULA ESTATUTARIA: VENTA DE ACCIONES A HIJO Y DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE SOCIOS (CONFLICTO).
- 11CLAÚSULA ESTATUTARIA: VENTA ACORDADA POR ACCIONISTAS QUE REPRESENTEN LA MITAD DEL CAPITAL SOCIAL.
DICTAMEN 11
- ACRECIMIENTO TESTAMENTARIO EX. ART. 983.
- CONFLICTO DE INTERESES EN LA PARTICIÓN POR REPRESENTANTE LEGAL DE UN MENOR.
- INTERVENCIÓN DEL CONYUGE VIUDO DEL TRANSMITENE EN LA PARTICIÓN DEL PRIMER CAUSANTE.
- LEGADO DE UN EDIFICIO DE UNA PLANTA Y CONSTRUCCIÓN DE OTRA PLANTA.
- PERMUTA Y REVOCACIÓN DEL LEGADO EX. ART. 869. CC.
- LEGADO DE UNA FINCA : VENTA CON PACTO DE RETRO Y NO EJERCICIO DEL RETRACTO EX. ART. 869. CC.
- SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA JUNTO A SUSTITUCIÓN VULGAR.
- ACEPTACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL TRAS EL FALLECIMIENTO DEL HIPOTECANTE.
- CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO POR EL TESTADOR E IMPUTACIÓN AL TERCIO LIBRE DE LO CONMUTADO.
- LIMITES DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EX. ART. 781. CC ; COMPUTO DE SUS GRADOS; FIDEICOMISARIO PERSONA JURÍDICA.
- APRECIACIÓN DE LA NECESIDAD EN LA FACULTAD DE DISPONER EN CASO DE NECESIDAD.
- LEGADO DE COSA AJENA.
- CLAUSULA PROHIBICIÓN DE QUE LA MADRE ADMINISTRE BIENES DE LOS HIJOS PROCEDENTES DE OTRAS SUCESIONES; ADMINISTRACIÓN NO PUEDE GRAVAR LA LEGÍTIMA.
- PRETERICIÓN DE LA MUJER.
- VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES DEL HIJO Y ART. 166 CC.
GONZÁLEZ MENESES
DICTAMEN 1 (27 DE OCTUBRE)
- DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER ¿ VALE LA TOTAL?.
- PERFECCIÓN DE LA DONACIÓN:ARTS 623 VS 629 CC.
- RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER POR DOS CONYUGES CASADOS EN GANANCIALES.
- REVERSIÓN EX. 641 CC.
- USUFRUCTO VITALICIO Y CONJUNTO.
PABLO DE LA ESPERANZA
DICTAMEN 1 (QUASIMODO)
- CLAÚSULA “SEAN FIDEICOMISARIOS LOS HIJOS DE X” ¿CUALES? MOMENTO DELTESTAMENTO, O MUERTE DEL FIDUCIARIO O DURANTE TODA SU VIDA.
- EL FIDEICOMISARIO ¿ES HEREDERO O LEGATARIO?.
- DERECHO DE TRANSMISIÓN EN LOS LEGADOS (OJO QUE ARI DICE QUE NO HAY).
- DISTINCIÓN INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA Y SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA “SI SINE LIBERI DECCESERIT”.
- INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO LA CONDICIOÓN DE MANTENER LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA: LIMITE TEMPORAL.
- USUFRUCTO SIN NUDAPROPIEDAD CORRELATIVA¿QUIENES SON LOS NUDOPROPIETARIOS?. TRES POSICIONES.
- EL INSTITUIDO EN USUFRUCTO ¿ES HEREDERO O LEGATARIO?
- LEGADO DE SOLAR Y CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIO POR EL CAUSANTE ¿869-1?
DICTAMEN 2 (ANTONIO Y BENITA)
- VENTA DE UN BIÉN GANANCIAL POR UN CONYUGE SIN EL CONSENTIMIENTO DE OTRO.
- DISPOSICIÓN A TITULO GRATUITO DE UN BIÉN GANANCIAL POR UN CONYUGE SIN EL CONSENTIMIENTO DE OTRO.
- ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
- CESIÓN DE CREDITO HIPOTECARIO Y 34 LH.
- ACCIÓN RESCISORIA: INTERPRETACIÓN DEL CONSILIUM FRAUDIS; ¿SE PROTEGE AL ADQUIRENTE O AL SUBADQUIRENTE?.
- CALIFICACIÓN DE LA VENTA DE UN BIEN EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL.
YUSTE Y QUIROGA
DICTAMEN 2 (DON INOCENCIO Y DOÑA BRÍGIDA)
- DISTINCIÓN ENTRE MANDATO Y PODER.
- AUTOCONTRATACIÓN.
- DIFERENCIAS SUSTITUCIÓN-APODERAMIENTO.
- DONACIÓN DE UN INMUEBLE EN CONVENIO REGULADOR APROBADO JUDICIALMENTE ¿ CUMPLE EL 633 CC.? NO.
- AUTOCONTRATACIÓN VS CONFLICTO DE INTERESES.
- DONACIÓN A MENOR DE EDAD : ACEPTA EL HIJO, NO LOS PADRES¿ HAY ACEPTACIÓN TACITA DE LOS PADRES SI APORTAN A SOCIEDAD EL BIÉN? NO (ES NULA).
- CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD POR LOS PADRES EN REPRESENTACIÓN DEL HIJO ¿AUTORIZACIÓN JUDICIAL? DEPENDE DE LA CLASE DE SOCIEDAD.(PERSONALISTA O CAPITALISTA).
- ¿PUEDE UN MENOR EMANCIPADO SER ADMINISTRADOR DE UNA SL? RESUELTO POR LA NUEVA LEY CONCURSAL. SÏ.
- SOCIEDAD IRREGULAR (REMISIÓN AL DOCUMENTO DE MIGUEL).
- PODER PARA CONTRATAR ¿AUTORIZA PARA ACEPTAR UNA LETRA? SI.
- DISTINCIÓN RESPONSABILIDAD CAMBIARIA-EXTRA CAMBIARIA.
- EMBARGO: TERCERIA DE DOMINIO O 34 LH PARA EL ADJUDICATARIO.
- APORTACIÓN A SOCIEDAD EN VIRTUD DE PODER REVOCADO Y 1738 CC.
- REQUISITOS DE VENTA DE COSA AJENA : UNICIDAD DEL VENDEDOR.
- DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERNTE EN ACCIONES EN FIDEICOMISO. ¿FIDUCIARO O FIDEICOMISARIO? ¿QUÉ SE SUJETA AL FIDEICOMISO?. (VER FICHA).
- REVOCACIÓN DEL LEGADO EX. ART. 869 CC (VER FICHA )
- LEGADO DE COSA AJENA.
- ACRECIMIENTO EN LOS LEGADOS.
- PRETERICIÓN DE ASCENDIENTES.
- 812 CC Y SUBROGACIÓN REAL.
DICTAMEN 3 (ALBERTO Y ELISA)
- DONACION CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER ; CUESTIONES VARIAS.
- ¿PUEDE EL DONANTE CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER RECUPERAR PARA SÍ LA COSA DONADA?.
- ART. 1504 CC CON VARIOS COMPRADORES SI UNOS CUMPLEN Y OTROS NO.
- AGRUPACIÓN DE FINCA GANANCIAL CON OTRA COLINDANTE REALIZADA SOLO POR UN CONYUGE SIN CONSENTIMIENTO DE OTRO.
- PRESTAMO A CONYUGE CASADO EN GANANCIALES ¿GANANCIAL O PRIVATIVO?.
- CONMUTACIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR PARTIDOR.
- REVERSION EX. 812 CC Y CONMORIENCIA EX. ART 33.
- APORTACIÓN DE UN BIEN A SOCIEDAD DE GANANCIALES Y REVERSIÓN EX. 812 CC.
- TITULARIDAD VS GANANCIALIDAD DE PARTICIPACIONES SOCIALES.
- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE CREDITO REFACCIONARIO.
HONORIO ROMERO
CASILLO 1 (DON TADEO)
VECINDAD CIVIL: CAMBIO; INMUTABILIDAD DEL REM.
CASILLO 2 (LA BARBATEÑA S.A.)
PODER GENERAL OTORGADO POR SOCIEDAD ANONIMA PARA ACTUAR CONJUNTAMENTE CON UNO DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO; NOMBRAMIENTO; EXTENSIÓN DE FACULTADES.
CASILLO 3 (EL HIJO DE MISTER DUDAS)
PRELACIÓN DE EMBARGOS HIPOTECAS E IBI.
DICTAMEN 4 (FINCA LAS OPINIONES)
- AUTOCONTRATACIÓN Y CONFLICTO DE INTERESES.
- RETRACTO DE COMUNEROS.
- APORTACIÓN A SOCIEDAD DE UN BIEN SUJETO A REVERSIÓN EX. ART. 812 CC.
- DONACIÓN DE LA UNICA PARTICIPACIÓN SUSCRITA EN UNA SOCIEDAD TAMBIÉN SUJETA A REVERSIÓN; UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA ANTES DE LA LEY DE 1995.
- DOBLE VENTA O VENTA DE COSA AJENA Y PRIORIDADES REGISTRALES.
- SUSTITUCIÓN RECÍPROCA DE X A FAVOR DE A Y B ; CONMORIENCIA DE A Y B SIN ACEPTAR NI REPUDIAR LA HERENCIA DE X; 1006 CC. (VER. IMPORTANTE).( YO CREO QUE LA MITAD PARA LOS HEREDEROS DE A Y LA MITAD PARA LOS HEREDEROS DE B)
- CADUCIDAD DEL CARGO DE ADMINISTRADOR
- APORTACIÓN A SOCIEDAD Y RETRACTO DE COMUNEROS.
- APORTACIÓN A SOCIEDAD RETRACTO ARRENDATICIO.
- CONCURRENCIA ENTRE RETRACTO ARRENDATICIO Y DE COMUNEROS
OLIVIA
- SUFICIENCIA DEL PODER
- PRELACION DE EMBARGO E HIPOTECA
- NOTAS SOBRE EL 1473 CC.
- AUTOCONTRATACION
- PACTO DE RESERVA DE DOMINIO.
- LA VENTA EN GARANTIA.
- NOTAS SOBRE EL 1504 CC.
- USUFRUCTO GANANCIAL (RES 25 FEB 93)
- PARTICION DE LA HERENCIA CUANDO HAY INSTITUIDOS BAJO CONDICION.
- ENAJENACION DE BIENES POR EL INSTITUIDO BAJO CONDICION SUSPENSIVA.
- SUSTITUCION FIDEICOMISARIA Y MEJORAS HECHAS POR EL FIDEICOMISARIO.
- FACULTADES DISPOSITIVAS DEL FIDUCIARIO.
- NOTAS SOBRE EL CONTADOR PARTIDOR.
- QUIEBRA Y COMPENSACION
- EL ADMINISTRADOR DE HECHO.
- SOCIEDAD EN FORMACION.
La RDGRN de 7 de Julio de 1998 reafirma la idea de la existencia del negocio complejo, que ya aparecía claramente en las RR DGRN de 13 de Mayo y 4 de Noviembre de 1968, si bien en realidad va más lejos que las anteriores pues extiende la doctrina de las resoluciones del 68, que se refieren al supuesto de gananciales, a los casos de padre o madre (o los dos) que representa a hijos menores sujetos a patria potestad y además al caso de que la hipoteca sea constituida en garantía del pago del precio de venta SIENDO EL VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO PERSONAS DISTINTAS (en las del 68 la hipoteca es en garantía del precio aplazado y el VENDEDOR Y EL ACREEDOR HIPOTECARIO SON LA MISMA PERSONA).
El problema que a partir de la resolución del 98 puede plantearse es el siguiente: supongamos que no haya unidad documental en la compraventa y el préstamo hipotecario, es decir que se hagan los otorgamientos el mismo día, si bien en escrituras separadas CON NÚMERO CORRELATIVO (si no es así a efectos de dictamen parece que habrá de descartarse el negocio complejo a todas luces). En esta hipótesis han de formularse dos preguntas:
1.- ¿Hay que entender en ese caso, que se está hipotecando un bien que ya forma parte del patrimonio del menor y que por tanto no cabe hipotecar en la escritura siguiente?
2.- ¿Hemos escindido el negocio complejo en dos distintos y no cabe extender a ellos la doctrina que emana de la resolución del 98?
Mi opinión es que puede defenderse que sigue dándose un negocio complejo SI LAS DOS ESCRITURAS SEPARADAS SE OTORGAN CON ABSOLUTA INMEDIATEZ, SIEMPRE QUE APAREZCAN LIGADAS SIN NINGÚN GÉNERO DE DUDAS ENTRE SÍ, HACIÉNDOLO CONSTAR ASÍ EN LOS RESPECTIVOS OTORGAMIENTOS, POR EJEMPLO, DE LA SIGUIENTE FORMA:
- En la CV debe decir que “es precio de esta CV la cantidad de X euros, que el vendedor recibirá con el importe del préstamo hipotecario, que se otorgará a continuación con el número siguiente de mi protocolo, concedido por la entidad Y por el mismo importe”.
- En el préstamo hipotecario debe comparecer también el vendedor, aunque no sea la práctica usual, expresándose que “la parte prestataria recibe el importe del préstamo mediante cheque que recibe en este acto de la parte prestamista y que entrega al vendedor como pago del precio de la CV otorgada en el día de la fecha, con el número anterior de protocolo y ante mí, dando plena y eficaz carta de pago el vendedor a la parte compradora y prestataria”.
En el supuesto de que el préstamo hipotecario fuera de menor importe que el precio de la CV –supuesto que es el más frecuente en la práctica- tampoco estimo que haya inconveniente alguno: se recibe en la CV la parte del precio que se pague en ese momento y se dice que “el resto del precio, o sea la cantidad X de euros, lo recibirá el vendedor con el importe del préstamo hipotecario…. (igual que en el caso anterior)”. En cuanto al pago de parte del precio en la CV LÓGICAMENTE no hay problema alguno pues los padres pueden disponer del dinero de los hijos y comprar bienes con ellos.
NOTA FINAL: nos encontramos ante un problema que en la práctica difícilmente puede darse por los siguientes argumentos:
- El Banco (que a fin de cuentas es el que concede el 99% de los préstamos) va a querer que vengan los dos cónyuges o en caso de menor autorización judicial de la hipoteca.
- Porque aún aceptando el banco que venga un solo cónyuge o que no haya autorización judicial, no va a querer (el banco) firmar la escritura de compra e hipoteca, pues en la práctica por inconvenientes diversos (entre los que se encuentran los de tipo arancelario) no tragan los bancos este tipo de escritura, por lo que el negocio complejo en una sola escritura se complica, aún más si cabe, por esta razón de tipo práctico. Podríamos entonces llegar a la conclusión de que el banco sí aceptará las dos escrituras separadas y correlativas, PERO NO ES CIERTA ESTA CONCLUSIÓN PORQUE TOPARÍAMOS EN ESTE CASO CON EL PRIMER INCONVENIENTE.
Otras cuestiones:
- EL NEGOCIO COMPLEJO Y EL EMANCIPADO. ¿Es aplicable esta doctrina al emancipado porque este no puede gravar con hipoteca ni tomar dinero a préstamo? El menor emancipado parece que no puede comprar una finca gravada con hipoteca subrogándose en el préstamo porque si bien parece que al no hipotecar él no sería necesario el consentimiento de los padres para la hipoteca, el negocio citado vulnera el art. 323 del Cci, por razón de que el menor emancipado no puede tomar dinero a préstamo. La única solución, según Sergio García-Rosado pero muy forzada, es entender que compra con precio aplazado. En caso de menores no hay problema porque los padres no están gravando; tampoco lo hay en el caso de los gananciales porque el cónyuge adquirente no está gravando la finca. En “La Capacidad en los Negocios sobre Bienes Inmuebles” de Pau Pedrón se dice: “Aplicando la doctrina jurisprudencial del negocio complejo, puede el menor emancipado, en un caso concreto, constituir hipoteca por sí solo: cuando a la vez compra el inmueble y constituye una hipoteca en garantía del precio aplazado. Como afirma la RDGRN de 13/5/1968 (y reitera otra de 4/11/1968) ….” Cuidado que dice que la hipoteca se constituye en garantía del pago del precio aplazado … (y puede que no lo haya). Por su parte Francisco Mariño Pardo dice: “En relación con la hipoteca, cabría plantear la posibilidad de aplicar al emancipado la doctrina del negocio complejo, que la DGRN ha admitido en casos como el de los cónyuges o el de los padres en ejercicio de la patria potestad, como defiende Pau Pedrón (Capacidad en los negocios sobre inmuebles. RCDI), admitiendo que el emancipado pueda comprar e hipotecar de modo inmediato. No obstante, debe tenerse en cuenta que el emancipado necesita complemento de capacidad, no sólo para hipotecar, sino para tomar dinero a préstamo, lo que hace dudosa la aplicación de esta doctrina”.
- El TS para determinar la doctrina aplicable a los contratos complejos sigue la teoría de la absorción (es decir entiende aplicables las normas correspondientes a la figura negocial a la que corresponda la prestación o elemento dominante del contrato complejo celebrado). Esto supone, por ejemplo, que en la CV de un inmueble con subrogación en la hipoteca que lo grava, o con constitución simultánea de hipoteca, se han de aplicar las normas de la CV.
- La teoría del negocio complejo puede aplicarse a la compra con condición resolutoria o a la compra con pacto de reserva de hipoteca, o a la compra con pacto de retro.
Casi todos los temas del programa tienen algo interesante a efectos de dictamen. Como yo tuve doble reserva me dediqué a preparar intensamente el dictamen durante cerca de un año. En aquella época, todos me torturaban con aquel: “No te dejes los temas”, así que me dedique a rebuscar cosas interesantes en los temas. Aquí va una enumeración de los 11 primeros de Civil.
Tema 1.
- Existen muchos artículos en la Constitución que inciden en el Derecho Civil, o que directamente regulan materias civiles. Entre ellos, podemos destacar los siguientes: 1, 9 al 18, 20, 22, 32 al 34, 39 o 149.
- La Constitución incide en el Derecho Civil, a través de las que se denominan: eficacia directa, eficacia derogatoria, eficacia invalidatoria, eficacia interpretativa y eficacia informadora o directiva.
Tema 2.
Tema 3.
- Excepto los dos primeros epígrafes, que considero que no tienen ningún interés, este tema debes releerlo periódicamente. Quizá el epígrafe de la “Aplicación del Derecho Común” sea el más interesante de todos los del tema.
Tema 4.
- La STS de 11 de junio de 1991, declara la nulidad de la norma de rango inferior que contraviene una de rango superior.
- Los arts. 51 y 52 de la LRJAE y PAC de 1992 señalan, que las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes, ni regular, salvo autorización expresa, aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (las disposiciones que infrinjan estas prohibiciones serán nulas de pleno derecho); ni vulnerar los preceptos de otra de rango superior, de acuerdo con el orden de jerarquía que establezcan las leyes; para que produzcan efectos jurídicos deberán publicarse en el Diario Oficial que corresponda; y las resoluciones de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango que éstas.
- Disposiciones estatales de rango inferior a la Ley: 1.- Decretos, 2.- Ordenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobierno, 3.- Ordenes Ministeriales, 4- Disposiciones de Autoridades y Órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía.
- La CE atribuye al Gobierno en su art. 97 la potestad reglamentaria, al decir que ejerce: “La función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”, si bien no se precisa cual es el ámbito de esa potestad reglamentaria. La de las CCAA corresponderá a sus órganos ejecutivos.
- Conceptualmente y en puridad técnica se ha venido distinguiendo entre sanción (aprobación de la ley por el poder estatal correspondiente), promulgación (acto solemne de atestiguar la existencia de la ley y ordenar a los Tribunales su cumplimiento) y publicación (notificación solemne de la norma a los súbditos).
- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: SU VALOR COMO FUENTE DEL DERECHO.
- Puede decirse al respecto lo siguiente:
- La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene los mismos efectos erga omnes que las leyes, a partir de la publicación de la sentencia en el BOE.
- A veces, el Tribunal Constitucional lo que hace es dictar Sentencias interpretativas de rechazo: es decir determinar qué interpretación de una ley se ajusta a la Constitución. Esa interpretación se integra en la ley misma y vincula a los Jueces y Tribunales.
- En cambio, las sentencias que desestiman sin más el recurso por considerar que la ley impugnada no es contraria a la Constitución carecen de fuerza de ley y no alteran en nada la realidad normativa existente de modo que cabría que en el futuro el mismo Tribunal reexaminará su constitucionalidad en un proceso nuevo.
- De lo dicho, ha deducido un importante sector doctrinal que las Sentencias del Tribunal Constitucional tienen verdadero valor normativo situándose en la jerarquía normativa inmediatamente por encima de todas las demás fuentes del Derecho.
Tema 5.
Tema 6.
Tema 7:
- Debes releerte periódicamente lo relativo al error de derecho, la exclusión voluntaria de la ley aplicable, la renuncia a los derechos en ella reconocidos, la nulidad como sanción general, el fraude de ley y el sistema de derecho transitorio de nuestro Código.
Tema 8:
- Los criterios del art. 9 del Cci. son aplicables a extranjeros y españoles (en el caso de estos últimos por lo dispuesto en el art. 16 del propio Código).
- El art. 8 del Cci. , solamente es aplicable a los extranjeros, no a los españoles.
- En todo lo concerniente a la persona se sigue el criterio de la ley nacional, y para los casos de concurrencia, inexistencia o indeterminación de la ley nacional, se aplicarán los arts. 9.9 y 9.10 del Cci.
- La expresión “residencia habitual” a que alude el art. 9.10, se entiende hecha al domicilio.
- El art. 9.2° ser refiere a los efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) y el 9.3° a las capitulaciones o pactos matrimoniales en general.
- El art. 10.8 es una norma a favor del mantenimiento de un contrato ya celebrado, y recoge la doctrina del “interés nacional”.
- El 10.10 es una aclaración aplicable a las obligaciones, es decir, una regla general en materia de obligaciones, que aclara el régimen de las mismas.
- En el art. 11 junto al “locus regis actum”, se recogen otra serie de criterios aplicables a los actos a que en tal art. se hace referencia.
- Cuidado con los arts. de este tema derogados por la nueva LEC.
Tema 9:
- En la órbita del Derecho Interregional pueden surgir problemas de calificación, pero la razón por la que tal circunstancia se puede producir, nunca la he entendido.
- El art. 12.6 del Cci. , no se excluye por el art. 16 del mismo, a pesar de que la doctrina ha entendido que no debería ser aplicable en el ámbito del Derecho Interregional. Esta cuestión carece hoy de importancia porque el art. 12.6, ha sido derogado por la nueva LEC.
- LEER LAS LEGISLACIONES FORALES.
- El art. 16.3.1° se aplica a los cónyuges españoles que contraen matrimonio en el extranjero, cuya primera residencia habitual se encuentra también fuera de España. Este precepto surge, porque se cayó en la cuenta de que el art. 9.2 desde 1990, obligaría en tal caso a aplicar a esos matrimonios, una ley extranjera, aunque ambos fueran españoles. Creo que las circunstancias, antes citadas, son las únicas que permiten aplicar este precepto; yo sin embargo lo apliqué en un dictamen de Llagaria, en el que no se nos decía el REM de un matrimonio, ni tampoco ninguno de los datos que posibilitarían la aplicación del art. 9.2 del Cci. (lo que no recuerdo ahora, es porque no los sujeté a gananciales). La doctrina considera que aunque el punto de conexión del precepto que examinamos no es el más adecuado, ya que prima el Derecho Común sobre los Derechos Forales, tal criterio es realmente el único al que es posible acudir en estos casos. En el tema de Honorio Romero se dice que el 16.3.1° se aplica a españoles casados, de residencia habitual distinta, en territorios de vecindad distinta, y que se casan en el extranjero (por favor ejemplo).
- El art. 16.3.2° se aplica al caso de matrimonio entre mallorquín y catalana, o viceversa (es decir a matrimonios entre personas cuya ley personal, establece como REM supletorio de primer grado, el REM de separación de bienes). El criterio establecido en tal art. también ha sido criticado.
- Según Honorio Romero, el precepto anterior, es una excepción al 16.3.1°, ya que el Cci. establece como régimen legal supletorio de primer grado, el de gananciales, y en virtud de lo dispuesto en este precepto excepcional, se aplica el régimen de separación de bienes. A mí parece, que realmente tal excepción existe, pero está totalmente justificada.
- ¿Qué norma se aplica al matrimonio de extranjeros, que luego adquieren la nacionalidad española?.
- No olvides nunca el art. 16.2 del Cci.
- Las bases de las obligaciones contractuales son competencia exclusiva del Estado, junto con otras materias.
- El art. 14.1 del Cci. recoge una regla general.
- La vecindad civil se adquiere originaria o derivativamente. Originariamente se adquiere por filiación o subsidiariamente por el lugar del nacimiento. Derivativamente se adquiere por la iuris communicatio derivada de las relaciones familiares, por opción (recuerda que la ley de 1990 que reformó el Cci. en materia de vecindad, permite que la mujer casada, que hubiera perdido su vecindad, por seguir la de su marido, pueda recuperarla, declarándolo así ante el Registro Civil, en el plazo de un año a contar desde la publicación de la reforma mencionada. Algunos autores sostienen que las mujeres que no optaron dentro de plazo, se joden), y por residencia en el territorio cuya vecindad se adquiere. En este último caso existen 2 plazos: uno de dos años y otro de 10 años
- Las declaraciones a que se refiere el art. 14.5 del Cci. , es decir, la de querer adquirir la vecindad civil por residencia de dos años, o la de querer conservar la vecindad que se ostentaba, a pesar de residir 10 años en territorio distinto a aquel cuya vecindad se ostenta, se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.
- El art. 15.1 se refiere a la adquisición de la vecindad civil por un extranjero que adquiere la nacionalidad por opción o residencia.
- El 15.2 se refiere a la adquisición de la vecindad civil por un extranjero que adquiere la nacionalidad por carta de naturaleza.
- La prueba de la vecindad es difícil, porque su modificación puede producirse al margen del Registro Civil, y por tanto para probarla, a falta de una declaración expresa, surgen bastantes problemas.
- Medios para probar la vecindad: los arts. 68.2 de la LRC, y 14.6 del Cci. (este precepto también se aplica en caso de recién nacido abandonado, al lugar en que se le encuentra), el expediente gubernativo, el acta de notoriedad notarial del art. 209 del RN (así lo reconoce la RDGR de 2 de julio de 1967), y por supuesto a través de los asientos del Registro Civil.
- La prueba de la VC es difícil porque se adquiere y modifica al margen del Registro Civil. Honorio Romero dice en su tema: a falta de declaración del interesado (declaración no amparada por la fe publica, que no se extiende a ella según señala el RN), la prueba indubitada solamente se deriva de la sentencia firme recaída en juicio declarativo ordinario.
- Como regla de oro para el dictamen, puedes utilizar la del lugar de domicilio para atribuir la vecindad, cuando no sea posible recurrir a otro criterio. Esta regla suele ser utilizada por los Tribunales, aunque no sé si en el dictamen sería posible aplicarla en todo caso.
- Recuerda que existe el art. 13 del Cci.
- Otras normas de Derecho Interregional recogidas en el Cci. , pero fuera del título preliminar, son los arts. 107, 732 y 736.
- La remisión a las normas del D° Internacional Privado, que efectúa el art. 16, no es rígida; es más bien una remisión analógica. Cabe por ello una interpretación elástica de las normas señaladas, a la hora de aplicarlas al Derecho Interregional.
- ¿El art. 16 del Cci., se aplica a conflictos en materias no civiles?.
- No pueden existir normas de conflicto en los ordenamientos civiles coexistentes (ya que el Estado tiene la competencia exclusiva en esta materia), por ello el concepto del reenvío no es aplicable en el D° Interregional.
- El concepto de orden público del que parte el art. 12.3 es unitario para todo el territorio nacional, por ello no debe distinguirse entre orden público interno e internacional. Esta sería la razón por la que el art. 16 excluye el 12.3 de la órbita del D° Interregional.
- Los criterios del art. 9.2 del Cci. son excluyentes.
- El criterio aplicable a los efectos del 9.2 es inmutable, y se determina al tiempo de la celebración del matrimonio. No ocurre lo mismo en el caso del REM, ex art. 9.3, que puede modificarse, siempre que lo permita alguna de las leyes a que alude este último precepto. Cuidado.
- Interpretación del último inciso del art. 9.8 del Cci. Según Honorio Romero este art. dice: “…cuando en el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges, ambos ostentan la misma vecindad civil, será esta la que determine la ley que rija la sucesión, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge viudo…”.
- Según el mismo autor el art. 14.2 se aplica cuando los padres tienen la misma vecindad civil. Si la tienen distinta se aplica el art. 14.3.
- El atribuir la VC de D° Común en última instancia, o antes que la VC del lugar del nacimiento, es sumamente criticable.
- El art. 14.3.2 es una matización del 14.3.1.
- Del art. 14.3.3 resulta que los hijos no siguen la VC de sus padres, es decir, que no la cambian, aunque lo hagan sus padres, ni aunque los dos progenitores, lleguen a tener la misma VC.
- Del art. 14.3.4 resulta que la representación a los efectos de esta norma, corresponde a ambos progenitores, o a uno solo de ellos en los casos, en que tal circunstancia se admite por la ley aplicable.
- ¿Se puede optar por la VC de un progenitor fallecido?. Parece que la expresión “optar por la última vecindad”, lo permitiría.
- El antiguo art. 14 en sede de matrimonio, era contrario a los arts. 14 y 32 de la Constitución.
- VER ART. 225 RRC.DOC
- El conflicto que puede surgir entre el art. 15 del Cci y ciertas normas forales o autonómicas (por ejemplo el art. 14 de la Compilación de Navarra, y otras similares de los Estatutos de Autonomía de Cataluña o Baleares), puede resolverse recurriendo al carácter de ley posterior del Cci.(supongo que son posibles otras soluciones en esta materia).
Tema 10:
- La herencia yacente, y la institución de heredero a favor del nondum concepti, se han considerado, como derechos subjetivos sin sujeto, pero son más bien casos de situaciones interinas o de pendencia.
- El usufructo de un crédito, o la prenda de un crédito se han considerado como ejemplos de derechos que tienen por objeto otro derecho.
- El derecho potestativo, es aquel que atribuye la facultad de provocar el nacimiento, la modificación, o la extinción de una relación jurídica (como ejemplos podemos citar: la adquisición de la propiedad de la caza o la pesca, la facultad de elección en las obligaciones alternativas, la posibilidad de hacer que alguien incurra en mora, la acción de rescisión o la de impugnación, etc…).
- Como ejemplos de situaciones jurídicas de pendencia podemos citar: los derechos reales o de crédito sujetos a condición, las reservas, los derechos eventuales del concebido y no nacido, los del ausente, los derechos destinados a personas jurídicas no existentes, etc…
- No hay que confundir los derechos subjetivos a plazo, con las titularidades temporalmente limitadas.
- El titular interino, tiene acciones de conservación y garantía, y puede disponer de su derecho, mientras no se trate de un derecho cuya adquisición requiera una cualidad jurídico-personal especial. ¿?.
- Como situaciones jurídicas carentes de firmeza podemos citar: la posesión frente a la propiedad, y la propiedad no inscrita frente a la inscrita.
- La oferta también ha sido considerada como una situación interina.
- Como derechos de ejercicio obligatorio podemos citar: la patria potestad y la tutela. Duda: los apoderamientos en el ejercicio de estos derechos de ejercicio obligatorio.
- Como derechos susceptibles de ejercicio reiterado y duradero, podemos citar a los derechos reales.
- Como derechos que se consumen y extinguen por su ejercicio, podemos citar a los derechos de crédito.
- Como derechos que solo se pueden ejercitar por su titular, podemos citar a los derechos de familia.
- Junto a todos los anteriores están los derechos que se pueden ejercitar por otro.
- La cláusula penal es una garantía personal. Las arras constituyen una garantía real.
- El art. 592 del Cci. es el único supuesto de defensa privada de un derecho que se recoge en el Cci..
- El TS distingue la buena fe del art. 7.1 del Cci (en el ejercicio de los derechos), de la del 1258 (en materia de contratación) y de la buena fe en la posesión (arts. 433, 435 y 1950 del Cci). Y la buena fe del tercero del 34LH ¿qué?.
- La buena fe subjetiva se refiere a la intención con que obran las personas, o a la creencia con que lo hacen (arts. 433 y 1950 del Cci.).
- La buena fe objetiva juzga la conducta del sujeto, pero teniendo en cuenta si tal conducta, se ajusta o no, a las reglas admitidas acerca de lo que es recto y honesto (art. 1258 del Cci.).
- Fuera del Cci. existen algunas manifestaciones de la doctrina del abuso del derecho, por ejemplo en algunos arts. de la Ley de Aguas, y también en otros de la LOPJ.
Tema 11:
- Al hecho o conjunto de hechos que fundamentan la adquisición del derecho subjetivo, se le llama causa o título. Para la adquisición de derechos reales por actos inter-vivos es necesario junto al título el modo o traditio.
- Excepciones al principio de que nadie puede transmitir más de lo que tiene: la usucapión, la accesión y las adquisiciones a non domino.
- Recuerda el principio de conservación del negocio jurídico (y de paso el del favor testamenti y el del favor partitionis) que supone que en caso de duda se opta por la mera modificación del contrato y no por su extinción (se aplica en esta materia el art. 1204 del Cci).
NOTAS AL TEMA 12 DE HIPOTECARIO
1.- TESIS DUALISTA: El art. 32 de la LH limita su actuación al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, pero no protege frente a la nulidad o resolución del título del transmitente. Para lograr esta “segunda protección” habrá que acudir al art. 34 de la LH y concordantes.
TESIS MONISTA: Los artículos 32 y 34 recogen formulaciones complementarias del principio de la fe pública registral y responden al mismo fundamento protector. Para los partidarios de esta tesis el art. 32 es el desarrollo negativo del principio de fe pública que consagra el art. 34. Algunos autores (COSSÍO Y HERMIDA LINARES) son partidarios de la unificación de ambos artículos.
Podría decirse siguiendo a Lacruz que el sistema latino de protección cristaliza a través del art. 32 de LH, mientras que el germánico lo hace a través del 34 y sus corolarios (entre los que no se encuentra el 32 de la LH).
2.- La cuestión de la unidad del concepto de tercero se plantea también a propósito de los artículos 114 y 313 de la LH (a los que hay que añadir el 28, el 32, el 36, el 37 y el 207). También respecto del denominado tercer poseedor de finca hipotecada.
3.- Recordar a efectos de dictamen que el anotante no es tercero, pero no añadir nada en el tema a este respecto.
Justito El Notario. Otoño de 2002
EN MATERIA DE REPRESENTACIÓN HAY QUE TENER EN CUENTA QUE:
- SE ES MANDATARIO desde que se acepta el mandato.
- SE ES APODERADO desde que se confiere el poder, no siendo precisa la aceptación del apoderado, aunque pueda hablarse de una aceptación tácita derivada del uso del poder.
- SE ES ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD desde que se acepta el nombramiento, que debe de inscribirse en el RM.
- SE ES CONSEJERO DELEGADO desde la inscripción del nombramiento en el RM (VER ART. 152 DEL RRM) que tiene carácter constitutivo; en la inscripción deben enumerarse las facultades que se delegan ex 149 RRM; una vez inscrita la delegación, sus efectos se retrotraerán al momento de la realización del negocio. Debes añadir los criterios de la DGRN y de Llagaria en esta materia. Núñez Boluda dice que la inscripción es obligatoria y no constitutiva, basándose para ello en el art. 152 del RRM.
Pago al contado estipulado pero no pagado:
- vendedor al juez ex 1124.
- el juez puede conceder plazo para el pago ex 1124.
- la sentencia es constitutiva, es decir, la resolución se produce desde que se dicta la sentencia, que no tiene efectos retroactivos ni entre partes, ni contra terceros.
Pago aplazado sin condición resolutoria explícita:
- se aplican conjuntamente los arts. 1504 y 1124.
- el vendedor podrá exigir el cumplimiento o podrá solicitar la resolución del contrato mediante requerimiento notarial o judicial, que ha de ser resolutorio no de pago (confirmar esto ultimo).
- el comprador puede seguir pagando incluso después de la expiración del término (pero parece que ya no podrá hacerlo tras el requerimiento. Confirmar).
- tras el requerimiento deberá el vendedor acudir al juzgado para que el juez conozca del asunto y resuelva el contrato.
- el juez no puede conceder plazo (este punto podría discutirse), y exigirá una voluntad manifiestamente rebelde en el comprador para decretar la resolución, aunque tal exigencia se ha ido suavizando paulatinamente por la jurisprudencia.
- la sentencia es constitutiva y produce los efectos del caso anterior, es decir desde la fecha en que es firme, por lo que no puede perjudicar los derechos personales o reales de TERCEROS; en consecuencia si el comprador ha vendido a tercero, el vendedor QUE TIENE UNA ACCIÓN PERSONAL no podrá recuperar la cosa y solo podrá pedir el precio y la indemnización de daños y perjuicios.
Llagaria dice que el comprador después del término estipulado, puede realizar el pago ex art. 1504 del Cci.; que el vendedor puede reclamar el pago más la indemnización de daños y perjuicios (antes o después de que termine el plazo) ex art. 1124 del Cci o reclamar judicialmente la resolución más la indemnización por aplicación del mismo art. (y en este caso después de que termine el plazo de pago); o finalmente realizar el requerimiento resolutorio del 1504, puesto que este art. se aplica cuando la condición resolutoria se ha pactado y cuando no. Y añade: “lo que es evidente es que el vendedor tendrá que solicitar la resolución judicial por la vía del art. 1124 del Cci (supongo que viene a decir que la resolución se produce desde la sentencia, y no desde la notificación del requerimiento); lo que se discute es si la actitud del juez es la amplia de este precepto (que le permite encontrar causas justificadas que le autoricen a conceder plazo), o por el contrario la más restringida del art. 1504 (es decir que el juez solo puede decretar la resolución).
Pago aplazado con condición resolutoria explícita:
- se aplica el art. 1504.
- el comprador no puede seguir pagando después de la notificación del requerimiento que ha de ser RESOLUTORIO NO DE PAGO Y QUE TIENE CARÁCTER IMPERATIVO.
- el juez no puede conceder plazo.
- la sentencia es declarativa porque los efectos de la resolución se producen desde el requerimiento contra terceros. Debe añadirse que esta sentencia solamente se hace necesaria en caso de que el comprador se oponga a la resolución. Si se opone, intervendrá el juez, que no puede conceder un plazo para el pago, y que dictará sentencia con las consecuencias expuestas. El matiz de la oposición es importante, pues al ser el requerimiento resolutorio, si el comprador no se opone, la venta queda automáticamente resuelta (a diferencia de los dos primeros casos), mientras que si hay oposición hace falta sentencia, y esta tendrá las consecuencias expuestas.
SUPUESTO DE HECHO:
A vende con condición resolutoria explícita a B. La venta se inscribe (CON LA CONDICIÓN). Por deudas de B se embarga la finca y se adjudica a C, que soporta el gravamen que supone la resolutoria. B sigue siendo deudor de A, pues aún no le ha pagado, y por tanto vencido el plazo y ex art. 1504 del Cci, podrá readquirir A el dominio de la finca y reinscribir en el Registro. Tal reinscripción cancelará la adjudicación a favor de C, si bien A, deberá consignar el precio que percibió originariamente (sin deducir nada aunque existiera cláusula penal), siendo el juez quien determinará su destino que normalmente será retener la cláusula penal (a favor de A) y entregar el resto a los titulares posteriores en este caso a C.
*En materia de condición resolutoria deben tenerse en cuenta entre otros lo siguientes artículos: 1122, 1123, 1124, 1154, 1504 del Cci, 11 de la LH y los arts. 59 y 175.6 del RH).
*CANCELACIÓN DE LAS CONDICIONES RESOLUTORIAS del art. 1504 del Cci en el supuesto de que el precio este representado mediante letras de cambio: podrá hacerse mediante acta notarial a la que se incorporen todas las letras debidamente inutilizadas, y que han de ser las mismas que en la escritura de CV se hicieran constar como garantía del pago del precio (por lo tanto es necesario que en la escritura se identifiquen las letras no sólo con el nombre de librador y librado, sino también con su número y serie).
No basta el mero consentimiento anticipado de la parte vendedora a la cancelación, para obviar la exigencia de justificación fehaciente de la realidad de la causa de la cancelación (en este caso la extinción por pago, ya que el acreedor garantizado puede ser un cesionario de su crédito que no ha prestado su consentimiento. Cuidado con este último argumento ya que puede discutirse a quien corresponde la facultad de resolver en caso de cesión del crédito).
En el caso de pérdida de una letra no podrá acudirse al art.1110 del Cci, ya que presupone la existencia de un solo acreedor, mientras que en la letra puede haber más DE UNO siendo necesario en estos casos de pérdida de una letra acudir al procedimiento del art. 82 de la LH.
*Para obtener la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación del asiento del comprador, así como de los posteriores, el vendedor deberá, conforme al art.175.6 del RH, consignar la cantidad total recibida incluidos los intereses (UN INCISO: cuando el precio este representado mediante letras de cambio, el vendedor deberá poner a disposición del comprador TODAS LAS LETRAS NO VENCIDAS, igual que sucede en la hipoteca cambiaria PARA evitar una doble ejecución, para obtener la reinscripción a su favor), aunque se haya pactado su retención por el vendedor como cláusula penal y por el uso del bien, sobre la base del art. 1154 del Cci, debido a la posible corrección judicial; la consignación aunque no diga nada el art.175.6 del RH deberá hacerse a favor de los titulares de cargas posteriores, sin perjuicio de la posible preferencia del acreedor vendedor sobre ellos.
*La condición resolutoria no puede garantizar el pago del ITE (MIRAR TEMA).
*Tras dos resoluciones contradictorias, la DG en RS del 99 (buscar) admite la posibilidad de pactar un plazo de caducidad en la escritura, en cuyo caso para cancelar bastará conforme a los art. 82.2 y 18 de la LH la presentación de la escritura de compra ex art.174.1 RH y la presentación de instancia al efecto.
*También se admite la posibilidad de posposición de condición resolutoria e hipoteca a pesar de que el art. 242 del RH sólo hable de hipoteca, sobre la base del art. 4 del Cci.
*Recordar que el anulado art. 177 del RH PASA AHORA A FORMAR PARTE DEL ART. 82 DE LA LH (disposición adicional séptima de la Ley de Acompañamiento de los Presupuestos de 2002).
*La resolución del 1504 debe hacerse después de impagado el precio, es decir, está subordinada al hecho del impago; para resolver es además necesario que el vendedor haya cumplido su obligación de transmitir la propiedad de la cosa vendida.
*La resolución de la venta afecta a los derechos reales concedidos por el comprador hasta el momento de la resolución, salvo que el titular de los mismos esté protegido por el RP.
*SUPUESTO:
A vende a B con condición resolutoria explícita. B posteriormente adquiere por retracto una finca colindante. B no paga, y se resuelve la venta. En este caso parece que también se resuelve la adquisición derivada del retracto, pero ha de plantearse si la finca retraída vuelve al dominio de A o al de la persona contra quien se ejercitó el retracto (esta última posición parece la más lógica).
*BUSCAR STS de 29 de junio del 2001 SOBRE renta vitalicia y 1504.
*SUPUESTOS:
En el caso de que el vendedor venda al arrendatario con condición resolutoria (y también con pacto de retro o pacto de reserva de domino) si la resolución se produce podría discutirse renace o no el arrendamiento. Parece que no (buscar argumentos).
*Aunque el 1504 sólo se prevé para la venta de inmuebles puede extenderse a otros contratos onerosos con prestaciones interdependientes (que pueden consistir, para una de las partes, en obligaciones de dar cosa que no sea dinero, o de hacer o de no hacer).
*LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y SU EJERCICIO EN LOS CASOS DE CESIÓN DEL CONTRATO, CESIÓN DEL CRÉDITO, CESIÓN DE LA PROVISIÓN Y ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO.
*En caso de CESIÓN DEL CONTRATO (añadir y memorizar la definición de esta institución) será el cesionario quien ostente la facultad resolutoria.
*En caso de CESIÓN DEL CRÉDITO es posible sostener ex art. 1528 que la facultad resolutoria corresponde al cesionario o por el contrario que corresponde al cedente y ello por el siguiente razonamiento: se ha cedido el crédito, no la posición contractual y aunque el 1528 dice lo que dice, la condición resolutoria no es accesoria del crédito, pues no garantiza su pago, sino que garantiza la devolución de la finca. Si sostenemos la primera tesis surge el problema de determinar cuando son varios los cesionarios como se llevará a cabo la resolución (DESARROLLAR: digo yo que podría sostenerse que es necesario acuerdo unánime o mayoritario de todos los cesionarios, o también que es necesario acuerdo de todos ellos y el vendedor. ¿Hay más posturas?).
*En caso de ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO es el cedente el que puede resolver, pues no se han cedido más que las acciones cambiarias.
*En caso de CESIÓN DE LA PROVISIÓN, se ceden las acciones extra cambiarias y cabe la misma discusión que en el caso de la CESIÓN DEL CRÉDITO.
*IMPORTANTE VER LA SOLUCIÓN DE LLAGARIA AL DICTAMEN “FERNANDO Y PILAR”.
*La acción derivada de la CR es real (CUIDADO) y la derivada del vitalicio y de la renta vitalicia es personal, si bien parece que también se puede considerar una acción real si se pacta condición resolutoria.
*Recordar que para cancelar el vendedor tiene que recoger todas las letras aún no pagadas o pagadas y depositarlas y que el tenedor debe también presentar todas para cancelar por sí sólo o si se ha perdido alguna certificado de un Banco de que se pagó a su vencimiento pero no en otro caso. Y siempre que estén perfectamente identificadas las letras en la escritura y tanto si se ha previsto o no esta situación.
*Aunque se diga en el contrato de venta que se produce la resolución de pleno derecho al llegar el día de pago la resolución solamente puede tener lugar si existe requerimiento.
Sergio García-Rosado Cutillas
José Luis Navarro Comín
Justito El Notario.
Primavera-Otoño de 2002
Acisclo es titular civil y registral de una finca. Por deudas de su anterior titular civil y registral fue decretado un embargo el 30 de julio de 1994. El embargo se anota el 29 de agosto de 1994. En octubre de 1997 la finca, tras la subasta, se adjudica a Atilano. Finalmente el 10 de septiembre de 1998 se otorga escritura de compraventa judicial, y esta se presenta en el Registro el 12 de septiembre de 1998.
Solución con arreglo a la nueva LEC: El auto de adjudicación transmite el dominio a Atilano, y en consecuencia tras el auto el titular civil de la finca es Atilano y el registral Acisclo. Atilano podrá inscribir su adjudicación porque el auto se dicta estando vigente la anotación preventiva de embargo. Lo que ocurre es que el auto de adjudicación se presenta en el Registro una vez que ha caducado la anotación (esto no nos lo dice el supuesto pero lo vamos a presumir). Siendo así Paco Coronado dice que: desde un punto de vista estrictamente registral al haber accedido el auto al Registro estando caducada la anotación, corresponde aplicar el art. 97 de la LH (“cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere”), por lo que el adjudicatario (Atilano) no tiene ningún derecho sobre la finca. En conclusión, y según Coronado, Acisclo sigue siendo titular civil y registral de la finca. ¿ES CORRECTO?. A ver que nos dices porque nosotros pensamos que si el auto transmite el dominio, Atilano es titular civil de la finca desde que se dictó el auto y podrá ser titular registral presentando el auto en el registro, aunque hubiera caducado la anotación. Coronado se planteó siguiendo su argumentación si Atilano podía ejercitar o no una tercería de dominio. Nosotros creemos que procedería hablar de las posibles acciones del rematante caso de que, por ejemplo, Acisclo hubiera vendido la finca (inscribiéndose la venta) antes de la inscripción del auto, pero no en el caso que se nos presenta. Además no nos cuadra que en estos casos lo que procediera fuera una tercería de dominio.
Solución con arreglo a la antigua LEC: La transmisión del dominio a favor de Atilano se produce cuando se otorga la escritura judicial de compraventa. En este momento la anotación ya había caducado. En este caso, ¿qué ocurre?, ¿qué la escritura no ha transmitido el domino?, o ¿qué?. Este mismo problema se plantea en la nueva LEC en el supuesto de que el auto de adjudicación se dicte caducada la anotación.
A ver si nos puedes resolver el problema. Un abrazo. Justito El Notario.
Después de habernos planteado el caso anterior hemos repasado el “Dictamen de Isabel” de Eduardo y allí hemos encontrado el siguiente caso:
Tenemos un primer auto de adjudicación a favor del Banco de Milán y un segundo mandamiento a favor del Banco de Munich. El ejecutado (lógicamente) es el mismo y por tanto se produce (en palabras de Eduardo “una adjudicación de finca ajena”). Lo que ocurre es que se presenta primero en el Registro el segundo auto y dice Eduardo:
“Perfecto: como la anotación preventiva está todavía vigente, se inscribirá a favor de éste. Pero como no se ha ejercitado ninguna tercería (te añado yo que el Banco de Munich podía haber interpuesto tercería de mejor derecho y no lo hizo), tendrá la preferencia que le corresponda según la letra B. Y se cancelará todo lo que se haya registrado después de dicha letra B.
Se presenta después en el Registro el mandamiento a favor del Banco de Milán. Perfecto: como la anotación preventiva está todavía vigente, se inscribirá a favor de éste. Y como registralmente tiene PREFERENCIA ABSOLUTA SOBRE TODO LO DE DETRAS, se cancelarán todos los asientos posteriores a la anotación, incluido por supuesto la adjudicación a favor del Banco de Munich”.
De lo expuesto parece deducirse que como presentes el auto caducada la anotación estás jodido ¿no? (y por tanto ¿que Coronado tiene razón?).
Otra duda que nos surge en estos casos en que hay un primer auto de adjudicación que da lugar a la adquisición del dominio, y un segundo auto de adjudicación (de finca ajena en palabras de Eduardo) y al relacionar este caso con el primero (puesto que en el primero Coronado también hablaba de tercería de dominio) es si es posible recurrir, en esos casos, a la tercería de dominio. Por ejemplo: en el caso propuesto por Eduardo está claro que el Banco de Milán, al no haber interpuesto el Banco de Munich la tercería de mejor derecho, tenía todo a su favor, pero si las circunstancias fueran otras ¿existiría alguna posibilidad de tercería de dominio?.
Otro abrazo y perdona las eventuales burradas de tu humilde discípulo.
Esto tiene pinta de ser de Nuñez Boluda … tal vez me equivoque …
- Un padre y una madre emancipan en escritura a su hija, de 16 años, que acepta. En el número siguiente de protocolo la hija y los padres venden un bien inmueble de la hija. Posteriormente el adquirente quiere impugnar la venta aduciendo que la emancipación no esta inscrita en el Registro Civil y exige que se aplique el 318 CC.
- Una persona otorga un poder. Posteriormente, el poderdante es declarado fallecido y al cabo de un año de la declaración de fallecimiento, el declarado fallecido aparece vivo. ¿Qué pasa con el poder?
- Una mujer da un poder general a su marido, autorizándole para sustituir el poder. La mujer es declarada legalmente incapacitada. El marido otorga un poder a otro, en su propio nombre, y en nombre de su mujer, haciendo uso de la sustitución que le confirió su esposa y confiere a un tercero un poder para vender un bien inmueble ganancial. El nuevo apoderado hace uso del poder. ¿Es válida la venta?.
- Se constituye una SL diciendo en la escritura que la sociedad dará comienzo a sus actividades en el día de hoy. Se nombra al correspondiente administrador que acepta el cargo. En la escritura no se le faculta expresamente para realizar ningún acto antes de la inscripción de la sociedad. El administrador contrata unos suministros y compra un inmueble en nombre de la sociedad, terreno donde tienen pensado instalar las naves que serán la futura fábrica. ¿Qué pasa con las compras?.
- Tres socios tienen un taller de reparaciones de motos. Fiscalmente están configurados como Comunidad de Bienes. Hacen mal una reparación y el dueño de la moto se mata. Les piden responsabilidades civiles. ¿Qué tipo de responsabilidad hay, quien responde y cómo?.
- Un tutor vende un bien inmueble del tutelado sin autorización judicial. La venta es de un inmueble con un valor de mercado de 1 y se ha vendido por 25. ¿Qué pasa?.
- Se abren dos sucesiones, y en las dos hay testamento que establece la misma cautela socini y en los dos se nombra contador partidor: -En el primer testamento se dice: “Lego a mi cónyuge el usufructo universal de mi herencia. Si alguno de mis hijos no se conforma con esta disposición, el disconforme percibirá la legitima estricta que le corresponda, acreciendo la mejora a la que le acepte y si ninguno acepta esta disposición, lega a sus hijos la legitima que les corresponda y al viudo la legitima que le corresponda y el tercio de libre disposición”. Otro testamento establece la misma cautela socini que esta redactada como sigue: “Lego a mi cónyuge, a su elección o el usufructo vitalicio de mi herencia o la legitima que le corresponda y el tercio de libre disposición. Si alguno de mis hijos no se conforma con esta disposición, el disconforme percibirá la legitima estricta que le corresponda, acreciendo la mejora a la que le acepte y si ninguno acepta esta disposición, lega a sus hijos la legitima que le corresponde y al viudo la legítima que le corresponda y el tercio de libre disposición”. Hay nombrado en cada testamento un contador partidor. ¿En las dos sucesiones abiertas conforme a los dos testamentos expuestos, ¿puede el contador partidor liquidar junto con e1 viudo la sociedad de gananciales y el sólo partir y distribuir la herencia?
- El Banco A concede a B, un extranjero, un préstamo garantizado con hipoteca. Las condiciones del préstamo se modifican entre el Banco y el prestatario pero por olvido no se inscriben y las modificaciones afectan a las cláusulas inscritas. El prestatario se muere en el extranjero y sus herederos que no saben nada del préstamo no pagan. El Banco insta la ejecución sobre la base de 1o que consta inscrito, la finca sale a subasta y se adjudica a un tercero, que inscribe. Los herederos se dan cuenta tarde de que la finca se ha ejecutado ¿qué pueden hacer?
- Se constituye una sociedad, nombrándose administrador a una persona que acepta el cargo, manifestando no estar incurso en ninguna incapacidad o incompatibilidad para ser administrador. El cargo se inscribe y empieza a contratar. Se descubre que estaba incurso en causa de incapacidad para ser administrador ¿qué pasa?
- Se vende una finca rústica sin hacer ninguna manifestación respecto a la existencia de arrendamientos de la LAR. La finca está arrendada. ¿Qué pasa con la venta? Leer el 91 LAR.
- Un testamento dice: “Instituyo heredero a quien me cuide en mis últimos días”. ¿Vale?, ¿por qué sí o n
- Un edificio está en Propiedad Horizontal. Se convoca la Junta (mal convocada) y se decide segregar un terreno, y venderlo a un tercero. El tercero no inscribe. ¿Qué pasa?
- Un edificio está en Propiedad Horizontal. Se convoca la Junta (mal convocada) y se decide vender el terreno al Presidente de la Comunidad. ¿Qué pasa?
- Un matrimonio se separa y firma un convenio regulador que aprueba el juzgado y que dice que los bienes gananciales se liquidan en determinada forma y la vivienda habitual es para los hijos. Posteriormente lo modifican, cambiando las adjudicaciones entre ellos y además, la vivienda que era para los hijos ahora se la atribuyen a uno de ellos. ¿Qué pasa?
- ¿Cuál es la eficacia de un convenio de separación de un matrimonio no aprobado judicialmente?
- Un matrimonio casado en gananciales vende la nuda propiedad de un bien ganancial reservándose el usufructo conjunta y sucesivamente para los dos. Fallece uno de ellos y el otro, sin el consentimiento de los herederos, vende el usufructo al nudo propietario. ¿Lo puede hacer?
- Se constituye una SA el 1 de enero de 1996, estableciendo como régimen de administración un Consejo de Administración con plazo de duración 3 años y los nombrados aceptan el cargo. La Junta general nombra a uno de los Consejeros Consejero Delegado con el mismo plazo de duración, inscribiéndose el cargo y éste mismo, estando facultado, apodera a un tercero para vender inmuebles de la sociedad. En el 2001 comparece en la Notaría el Consejero Delegado para elevar a públicos determinados acuerdos sociales y el apoderado para vender queriendo vender un inmueble a un tercero y otro al Consejero Delegado en cuanto persona física.
- Una persona comparece en la Notaria y acepta una herencia formalizándose la aceptación en un acta de manifestaciones. Posteriormente, dándose cuenta que la herencia es dañosa, pretenden impugnar la aceptación. ¿Cómo podría intentarlo? ¿tendría éxito?
- Una persona fallece viuda. Sus dos hijos comparecen en la Notaria y no interesándoles incluir en la partición todos los bienes del difunto otorgan escritura de aceptación parcial de herencia y partición parcial. Uno de los hijos vende a un tercero el bien que se le ha adjudicado y el otro se pone a administrar el negocio que le ha correspondido. Este último, dándose cuenta a los seis meses que el negocio es completamente ruinoso pretende impugnar la aceptación basándose en que es una aceptación parcial.
- Un Consejero Delegado de una SA, estando facultado, concede un poder. El Consejero Delgado es posteriormente declarado incapaz. El apoderado usa el poder, sabiéndolo el que ha contratado.
- Un matrimonio constituye una SL. Se nombra administrador al marido y éste, en su calidad de administrador único, concede un poder general a la mujer para todo lo que interese a la sociedad. Posteriormente el matrimonio se divorcia y ella, usando el poder, vende en condiciones muy beneficiosas para la sociedad un inmueble de la sociedad a un tercero, que sabe de su situación conyugal.
- Un matrimonio se separara judicialmente y en el convenio regulador que el juzgado aprueba, se concede el derecho de uso de la vivienda privativa del marido a la mujer y los hijos, pero no se inscribe en el Registro. El marido vende la finca a un tercero de buena fe que inscribe.
- Una finca pertenece por mitades indivisas a A, soltero, y B y C, casados en gananciales. El marido B, está harto de estar en comunidad con A y él sólo insta judicialmente la división de cosa común saliendo la finca a subasta y adjudicándose a un tercero. ¿Qué pasa?.
- A y B están casados. A tiene una casa privativa que no es vivienda habitual. A y C van a la Notaría y A vende la nuda propiedad a C, reservándose el usufructo para sí y para su esposa, conjunta y sucesivamente, no sabiendo la esposa nada de esto, ¿puede hacerlo?. Luego, C se da cuenta que le interesa tener el usufructo de la finca y se lo compra exclusivamente a A, quién se lo vende.
- Una SL es de dos socios. Uno de ellos le compra las participaciones al otro socio y la sociedad se convierte en unipersonal. Se hace constar en todas las facturas y documentación, pero no se otorga escritura pública y la unipersonalidad no se inscribe en el Registro Mercantil. La sociedad se dedica a la construcción y hay un accidente, hay muertos y se condena a la sociedad a pagar unos millones que no tiene y se declara en quiebra. Posibilidad de ejercer contra el socio único.
- Una SL cuyo objeto es la compraventa al por menor de aparatos electrodomésticos esta yendo muy mal. Otra empresa, deseando acaparar mercado, le ofrece al administrador único una oferta estupenda para vender la empresa considerada como un todo y éste la vende a este tercero.
- Bancaja absorbe, mediante fusión por absorción, a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Sagunto. Al día siguiente de la fusión el Director de la Caja de Sagunto usa del poder especial que tenía y celebra un préstamo hipotecario, que se inscribe en el Registro de la Propiedad. El deudor no paga, el banco ejecuta y el Banco se queda con la finca hipotecada.
- Un apoderado tiene poderes generales de un Banco, inscritos en el Registro mercantil y entre sus facultades está la de vender apartamentos del banco, siempre que estén en Benicassim. El banco revoca los poderes, se publica la revocación en el Registro Mercantil el día de hoy, y a la semana el apoderado comparece en una Notaría y vende una finca en Benicassim.
- A tiene la nuda propiedad y B el usufructo de una finca. A, el nudo propietario, hipoteca la nuda propiedad y el usufructuario permuta su usufructo con C, quien a cambio le da una finca. El juzgado embarga el usufructo que B ha permutado con C. B se muere. ¿Qué pasa?.
- A hace en escritura a B una donación de un inmueble, estableciendo reversión a favor de C a la muerte de B. A fallece y C no ha aceptado.
- Una señor tiene una escritura de compraventa, en la que aparece como comprador de una finca, que está inscrita, de 10.000 metros cuadrados que linda por el Norte con camino, por el este y por el Oeste con otros señores, y por el Sur con el mar. Obtiene licencia del Ayuntamiento y segrega 5.000 (extensión de la unidad mínima de cultivo) por el Sur, y la porción segregada la vende a un tercero, que la compra y la inscribe. ¿Qué pasa?
- Un señor fallece bajo testamento en el que instituye herederos a Ay B, por partes iguales y lega el usufructo de una determinada finca a C. C fallece sin aceptar ni repudiar dejando como heredero a D. E quiere comprar la finca.
- Una persona fallece en 1978 bajo testamento en el que instituye herederos a A y B y lega el usufructo de una finca a C, sustituido por La Cachonda, SL , aun no inscrita porque tiene problemas de inscripción, ya que su objeto social consiste en proporcionar grata compañía a señores solitarios y el Registrador Mercantil, que, no es un señor solitario, pone problemas para inscribir, entablándose el oportuno recurso. Con la llegada de los nuevos tiempos, en 1981 la sociedad La Cachonda finalmente se inscribe y como hay muchas almas solas y tiene mucho trabajo va muy bien y se transforma en 1983 en una Sociedad Anónima. Cuando el causante fallece C renuncia al legado. Se pretende vender la finca objeto del usufructo.
- Un señor fallece en 1960 bajo testamento en el que instituye heredero a A y lega el usufructo de una finca a B, por un plazo de 5 años, sustituido fideicomisariamente por la Sociedad Limitada Pepitovadecorto, que funciona muy bien. En 2001 se quiere comprar la finca objeto del usufructo.
- Una SA no ha adaptado su capital a la reforma de 1989 y el Fegistrador Mercantil cancela de oficio los asientos relativos a la misma. En 1998 se abre una sucesión en que la SA es instituida heredera, sustituida por X.
- Una persona fallece con 3 hijos, y bajo testamento en que instituye herederos a dos y al tercero le deja la legítima estricta. Deja un seguro de vida y como beneficiarios de éste a los dos hijos mejorados. ¿Se cuenta el capital del seguro para el cálculo de la legítima del tercero?.
- Una persona hace una venta nula en dscritura. La venta se presenta en el registro de la propiedad, se practica el asiento de presentación pero antes de que se inscriba, se vende a un tercero de buena fe, que también presenta a inscripción y posteriormente se inscribe tanto una venta como la otra. ¿De quién es la finca?
*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DEL CP? En contra Cámara en base a los siguientes argumentos: los arts. 1056, 1058 y 1069; que el nombramiento de CP se hace, normalmente, para proteger a menores o incapacitados; y que ha de respetarse la voluntad del testador. A favor: que los herederos agotan juntos el poder dispositivo del causante; que mientras que el CP no haga la partición se obliga a los herederos a permanecer en situación de indivisión; y que si los herederos pueden pactar la indivisión, no hay razón para que se les imponga la partición. Siempre que no lo prohíba el testador, esta última es la doctrina mayoritaria.
*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DE LA PARTICIÓN YA HECHA POR EL CP? Si, pero el acto que efectúen los herederos no será propiamente una partición, sino un contrato por el que modifican los resultados de la partición efectuada por el CP. RM admite que los coherederos por unanimidad puedan prescindir de la partición PRACTICADA POR EL TESTADOR, pues ellos son los principales interesados en ella (Cámara se manifiesta en contra, pues considera que se confunde la partición testamentaria con lo que son simples normas particionales; pero entonces, se pregunta Sergio, ¿cómo dice Cámara que no pueden los herederos prescindir de la partición practicada por el CP?).
*EL CP NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El TS dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el 841.
*EN EL CASO DE PARTICION POR CONTADOR PARTIDOR existiendo menor representado por su madre, casada con el causante en gananciales, la citación al inventario se hace a la persona del defensor judicial conforme al art.163 CC si hay conflicto de intereses. Pero si todos los interesados en la herencia prestan su consentimiento a la partición realizada por el CP no es necesaria la citación al inventario pues en tal caso el carácter unilateral de la partición del CP se ve desvirtuado convirtiéndose la partición en un auténtico contrato particional (ex arts. 1058 y 1060 del Cci. CUIDADO CON ESTO QUE ES DISCUTIBLE) al que no se le aplica el 1057.3. NO OBSTANTE SÍ EXISTE CONFLICTO, aunque no apliquemos el 1057.3, si que será necesario nombrar defensor judicial para que represente a los menores ex art. 1060 del Cci; este conflicto en el caso concreto de la resolución no existía, ya que tanto la liquidación de la sociedad conyugal como la partición se hicieron mediante la adjudicación de cuotas (EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y EN LA HEREDITARIA no existe conflicto cuando los bienes se adjudiquen a los distintos interesados en proporción a su derecho en la comunidad. La partición en este caso recibe el nombre de ESCRITURA DE MANIFESTACIÓN DE HERENCIA), convirtiendo la comunidad germánica en una romana (y aunque que la adjudicación de cuotas se haga en nuda propiedad a los herederos y en usufructo al cónyuge según el mismo testamento). Será en la liquidación de la comunidad romana formada donde sí podrá existir el conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor. No obstante la DGRN en caso de liquidación de sociedad conyugal y partición parcial efectuada por el cónyuge en su nombre y como representante de sus hijos menores, entiende que hay conflicto de intereses en base a que: El bien, a pesar de adjudicarse en cuotas, es presuntivamente ganancial, y esta presunción puede ser destruida hasta el momento de la partición mediante prueba en contrario. Y también por tratarse de una partición parcial de la herencia, ya que la partición de los bienes restantes quedaría condicionada y limitada por la adjudicación previa y no sería posible una adjudicación en pleno dominio de todos los bienes relictos, y sobre todo por la dificultad de conmutar el usufructo conforme a el art.839 CC.
*NO ES POSIBLE SEGÚN LA DGRN LA ADICION de un bien omitido en la partición, por el albacea sin determinar su valoración individualizada, ya que este valor puede incidir en la eficacia de la partición realizada, arts.1074 y 1075 CC, y para asegurar su adjudicación con estricta igualdad. Además, si bien la partición efectuada por el CP produce efectos jurídicos por sí, ex art.1057 CC, sin necesidad de conformidad de los herederos y legatarios, es preciso, conforme a los arts. 9 y 21 LH y 51 RH, la identificación completa de los beneficiarios y de sus representantes para que pueda comprobarse el cumplimiento de lo dispuesto en el art.1057-3 CC y la existencia de posibles conflictos de intereses.
*EN CASO DE EXCESOS DE ADJUDICACION EN LA PARTICION PRACTICADA por los coherederos cabe que tales excesos se deriven de un error en cuyo caso cabe ejercitar acciones o que exista intencionalidad, en cuyo caso para su acceso al RP deberá expresarse la causa en base a los arts. 1274 CC y 18 de la LH, y en base a la necesidad de reflejar en el registro el negocio jurídico determinante del derecho real a inscribir, ex arts. 9 LH y 51 RH, y las diferentes exigencias de validez de los distintos tipos negociales y sus repercusiones según sean a título oneroso o gratuito (art. 34 LH, art. 644 CC, etc…).
*EN EL CASO DE QUE FALTE LA CITACIÓN AL DEFENSOR JUDICIAL QUE EXIGE EL ART. 1057.3 del Cci, hay una STS del 99 que afirma que sólo produce la falta de citación la anulabilidad de la partición efectuada. ES IMPORTANTE TENER EN CUENTA que el CP cumple citando, por lo que tal anulabilidad no tiene lugar si hay citación y luego los citados no comparecen a la formación del inventario y al avalúo de los bienes, pues en tal caso no existe obstáculo para que tales actos los pueda realizar el CP.
*LOS HEREDEROS CONFORME AL ART.1063 CC deberán restituir los frutos que reciban durante la indivisión de la herencia. Según el TS a tales efectos no se tiene en cuenta la buena o mala fe ya que no se aplica el art. 451 CC, pues el art.1063 CC es una regla especial en la materia.
*EL RETRACTO DEL ART.1067 CC se ejercita en las ventas (incluidas las judiciales), y en las daciones en pago. A los efectos del 1067 hay que tener cuidado con las simulaciones relativas hechas para defraudar el retracto (por ejemplo en caso de permutas que encubran compraventas). La venta deberá ser a extraños.
*SI BIEN PUEDE DECIRSE QUE LA PROHIBICION DE DIVISION DEL ART.1051 CC no puede perjudicar las legítimas el TS ha permitido la prohibición de división durante la vida del cónyuge supérstite impuesta a los descendientes bajo la sanción de privar de la mejora a quien reclamara su legítima (cautela socini). HA DE tenerse en cuenta que la prohibición de dividir no implica prohibición de vender, si bien, en teoría los herederos no podrían distribuirse lo recibido por venta.
*LA REMISION DEL ART.1051 CC AL ART.1700 CC plantea los siguientes problemas:
- Causa primera: “la prohibición de división desaparece cuando se cumple el término previsto por el testador”. Se discute si se aplica o no el límite de los 10 años (art. 400 del Cci) a la prohibición de división impuesta por el testador. Cámara considera que no es posible la aplicación analógica de este precepto, en base a los siguientes argumentos: el art. 1051 no impone límite temporal; se frustraría la finalidad del testador; que el propio 1051 señala los supuestos en que procede su aplicación; además la remisión al 1700.1 supone la aplicación del 1680 del Cci (que señala que la duración de la sociedad será la convenida), lo que supone, a su vez, que el testador deberá o establecer un plazo o bien una finalidad y que subsistirá la prohibición mientras que no se cumpla el plazo o la finalidad que perseguía la prohibición, que desaparece si la finalidad es de imposible cumplimiento y finalmente porque si los herederos son legitimarios aunque la prohibición no podrá perjudicar su legítima, podrá admitirse bajo la forma de cautela socini.
- La desaparición de la prohibición por muerte de un heredero (1703.3) parece que no tendría lugar si se dan las circunstancias del 1704 CC, que determina los derechos del heredero del fallecido (CUIDADO).
- En caso de insolvencia de un heredero (1703.3) parece admisible que continúe a pesar de ello la indivisión (creo que si el testador como en el caso del punto anterior así lo establece).
- Causa cuarta (por la voluntad de los herederos con sujeción a los arts. 1705 y 1707): Vallet entiende que el tenor literal de los 1705 y 1707 CC ha de ser aplicado para que la indivisión desaparezca por esta causa; otros consideran que no se aplican y que basta la voluntad de los herederos (sin más); otros que sólo se aplican tales preceptos si el testador no indicó plazo, y por último otros consideran que sólo se aplican cuando existan circunstancias sobrevenidas que lo justifiquen ex art.1707 CC.
*EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN: en el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituye a dos herederos por mitad, de modo que se adjudica a uno bienes por valor de 500, comprobado después que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.
*NO PUEDE SER CONTADOR PARTIDOR:
- El cónyuge viudo a pesar de lo dispuesto en el art. 831 del Cci.
- Ni el legatario de parte alícuota, ya que ostenta una posición similar a la del heredero y carecería de la necesaria imparcialidad.
*LOS ARTS. 1065 Y 1066 CC por extensión también se aplican a los títulos referidos a muebles teniendo en cuenta los arts. 464 y 448 CC, también a los que documenten créditos y donde tiene más importancia es en los títulos valores.
*INTERPRETACIÓN DEL ART.1069 CC:
- Para algunos sólo comprende el saneamiento por evicción y no el saneamiento por vicios ocultos recurriendo para llegar a esta conclusión al tenor literal del precepto y a los dos siguientes, y ya que si el vicio es de tal entidad que produce lesión en más de la ¼ parte tendrá lugar la rescisión ex 1074 del Cci.
- La doctrina mayoritaria y el TS entienden que comprende los dos supuestos.
*LA OBLIGACION RECIPROCA DE LOS HEREDEROS A LA EVICCIÓN es proporcional y mancomunada, pero con el límite de las legítimas. Si algún coheredero sólo ha recibido su legítima o por encima de ella una cantidad menor a su proporcional obligación de evicción, este será el límite de su responsabilidad siendo necesaria en este caso una redistribución de la responsabilidad entre los demás (como sucedería si alguno de los herederos fuera insolvente). Esta obligación se concreta en una indemnización aplicándose el art.1478 CC, pero sólo se aplican sus dos primeros párrafos. Pero en el primero se discute si la valoración debe ser la de la partición o el momento de la evicción, la doctrina entiende que será el valor en el momento de la evicción, mientras que LACRUZ en posición intermedia entiende que se valorará en el momento de la partición pero traducido al valor actual del dinero para evitar los efectos de la depreciación.
*ART. 1072 del Código Civil. LOS CREDITOS COBRABLES a que se refiere SON LOS VENCIDOS y aún siendo la insolvencia anterior cesa la responsabilidad especial en los casos 1º y 2º del art. 1070 del Cci. EL ART. 1072.2 del Cci NO recoge UN SUPUESTO DE ADJUDICACIÓN EN el sentido de operación particional, sino un simple encargo de gestión de cobro y división adicional.
*RESPONSABILIDAD DE LOS COHEREDEROS ANTES DE LA PARTICIÓN:
- Según LACRUZ es mancomunada e ilimitada ex 1084 CC que habla de una vez hecha la partición.
- La doctrina mayoritaria también ex 1084 CC entiende que la responsabilidad es mancomunada e ilimitada después de la partición (confirma porque esto es cosa mía), pero solidaria antes de la misma recurriendo además para ello al 1974 del Cci que considera a los coherederos del deudor como deudores solidarios de lo que este debía.
*UNA VEZ HECHA LA PARTICION HAY QUE DISTINGUIR dos casos:
- Si aceptan a beneficio de inventario su responsabilidad será CUM VIRIBUS (a juicio de la doctrina mayoritaria), salvo en el caso de venta que será PRO VIRIBUS.
- Si acepta pura y simplemente será ULTRA VIRES y solidaria, ex 1084 CC, pero hay que recordar en las relaciones entre coherederos los art.1084 y 1085 CC.
*SUPUESTOS DE NULIDAD DE LAS PARTICIONES :
- En el caso del art.1081 CC unos entienden que la partición es nula, y otros que no por aplicación del principio del FAVOR PARTITIONIS, que da lugar a que se conserve la partición, si fuere posible, entre los verdaderos herederos y a la distribución en una partición adicional de lo adjudicado al falso heredero aplicando el 1079 del Cci por analogía. También se plantea si será necesaria una nueva partición, si el heredero verdadero es único y partió con otro sin serlo; parece que no es necesario ya que no hay comunidad. Si fueren varios dependerá de la posición que de entre las anteriores adoptemos. Si en la declaración de herederos abintestato se incluye a uno que no lo es y en base a ella se hace la partición se aplicará también el art. 1081 del Cci.
- Falta de consentimiento del CP o realización de la partición por CP que no pueda serlo o cuyo cargo ha caducado.
- Inclusión en la masa partible de bienes que no pertenecen al causante.
- Ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal.
- Invalidez del testamento.
- Liquidación de la sociedad de gananciales por el contador partidor sin el cónyuge viudo o en su caso por este sin los coherederos.
- Falta de nombramiento de defensor judicial, aunque el TS en este caso considera que puede ser anulable (también en el caso del art. 1057.3 del Cci).
*Según el TS son anulables las particiones practicadas por los coherederos dado su carácter contractual, conforme a los arts.1262 a 1270 y 1300 y siguientes del Cci.
*EL ART.1079 CC NO DISTINGUE SI LA omisión fue voluntaria o involuntaria aunque parece que se aplicará a ambos casos. El supuesto que el 1079 del Cci regula es el de la omisión de objetos o valores de escasa importancia; en el caso de que los bienes omitidos sean de gran importancia parece que los coherederos podrán optar por la anulación de la partición o por complementarla mediante una segunda partición.
*SI HAY MALA FE en el caso del 1080 parece que ha de sostenerse la nulidad de la partición pues no parece conveniente que sea la acción de rescisión ya que no debería ofrecerse al heredero de mala fe la posibilidad del art.1077 CC. Este precepto se aplica al resto de personas que deban intervenir en la partición (¿SEGURO?). En cuanto al pago unos entienden que podrá ser en dinero u otros bienes, si bien la doctrina mayoritaria entiende que será en bienes o valores de la herencia, conforme a los arts. 1060 y 1061 del Cci, y de no ser posible en dinero.
*La partición hecha por el CP es inscribible en el registro aunque no conste la aceptación de los interesados.
*RECORDAR QUE TANTO EL ART. 1062 DEL CCI COMO EL ART. 404 DEL MISMO, en materia de partición de herencias y disolución de comunidades de bienes respectivamente, se refieren a actos particionales y no dispositivos, y que ello tiene trascendencia a efectos del menor emancipado. NO OLVIDES TAMPOCO las remisiones de los art.1410 y 1708 CC en materia de sociedad de gananciales y sociedad civil. Tampoco el 406.
*LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR Y PARA HACER LA PARTICION se regirá por la ley personal del heredero.
*LOS COHEREDEROS NO PUEDEN VENDER, antes de la partición, sin el consentimiento del legatario de parte alícuota, pues forma parte de la CH. Podría decirse que esto se debe a que es un COTITULAR de la CH CON DERECHO A UNA PARS BONORUM, por lo que tiene, por tanto, que ser pagado con bienes hereditarios (esta tesis es mayoritaria a nivel doctrinal, frente a la que defiende que es titular de un derecho de crédito contra el activo líquido hereditario). Sin embargo a diferencia de los herederos no se subroga en los derechos y obligaciones del causante (art. 661), y en caso de transmisión del 1006 no ostenta derecho al ejercicio del ius delationis que pasaría a los herederos, planteándose el problema de si estos podrán repudiar en su perjuicio.
*SE ADMITE que los cónyuges puedan pactar, conjunta y combinadamente (en palabras del TS), la partición de los bienes gananciales, siempre que se haga en sendos testamentos que recojan separadamente tal partición. Si muere uno la liquidación vincula a sus herederos, y si el supérstite acepta pues liquidaremos, pero si no lo hace la liquidación no podrá llevarse a cabo en los términos del testamento. Si muere uno y el otro ha revocado su testamento pues tampoco podremos liquidar, salvo que el vivo acepte la liquidación hecha por el muerto, y si lo revoca tras la muerte del primero ocurre lo mismo. Podría añadirse que la única forma de evitar estos problemas es que las liquidaciones en testamentos separados estén recíprocamente condicionadas, y ESTO TIENE MUCHO PELIGRO POR LA PROHIBICIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO EN DERECHO COMÚN. Para Cámara los cónyuges podrían pactar la liquidación por acto inter-vivos (acto que habrá que diferenciar de la partición inter-vivos del 1056) difiriendo sus efectos a la muerte de cualquiera de ellos, y sin que, por tanto, ninguno pueda revocar unilateralmente tal liquidación. Si no se disuelve la SG por muerte, parece que también les vinculará de manera inmediata la liquidación pactada.
*SI EN LA HERENCIA DEL CAUSANTE solo existen bienes en nuda propiedad se puede defender que se constituirá a favor del viudo un usufructo sobre tal NP, o que en tal caso resulta obligada la conmutación de los arts. 839 y 840 del Cci. Este problema se plantea también cuando los bienes no producen frutos sino plusvalías (FIAMM).
*La expresión “explotación agrícola, industrial o fabril” del 1056.2 del Cci debe interpretarse en sentido amplio, pudiendo incluirse en la misma un paquete mayoritario de acciones cuya titularidad de hecho implique la de la empresa.
*Art. 80.1 a) del RH: ¿qué ocurre en el caso de que una vez inscrita la partición efectuada por el CP uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado)?. ¿Puede aplicarse el art. 1081?. Yo creo que no. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia. De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no está facultado para realizar la partición adicional de la herencia del causante cuando una vez realizada la partición en el caso que tratamos uno de los herederos renuncia pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro. La cuestión principal a tratar es a fin de cuentas: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.
*¿La presentación de la escritura de renuncia en el registro es suficiente para considerar que el renunciante presta su consentimiento a la rectificación de las inscripciones derivadas de la partición efectuada por el CP antes de su renuncia?. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.
*¿Puede el testador realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento? ¿Y una partición parcial?
*Como nadie conoce el momento de su muerte, ni la composición de su patrimonio hereditario la partición del testador se ha de entender realizada sin perjuicio de lo dispuesto en el testamento y ha de armonizarse con lo dispuesto en el título sucesorio que es el propio testamento y no la partición. Esto es cosa mía.
*El art. 1079 del Cci hace referencia a la rescisión de la partición y ha de relacionarse con los arts. relativos a la rescisión que recoge el Cci., en consecuencia en los casos de mala fe si se cumplen los demás requisitos que impone el art. 1295 del Cci será necesario aplicar este precepto.
*El art. 1080 del Cci hace referencia a la nulidad y siempre habrá de discutirse si se refiere a nulidad absoluta (todo a la porra), a la anulabilidad (todo a la porra sí se ejercita la acción en plazo), o la rescisión (en cuyo caso podría llegar a aplicarse el art. 1295 del Cci). La tesis mayoritaria es esta ultima.
*Según MAC el legatario de parte alícuota ha de concurrir a la realización de la partición y consentirla, aunque sigue a este respecto un criterio práctico y realista. Según Llagaria esto no es así, así que busca su opinión y agrégala. Los legatarios de otra clase y los ex re certa no han de concurrir y consentir, aunque en el caso de los segundos dependería de que los consideráramos herederos o legatarios. Ver también en cuanto a esto último la opinión de Llagaria.
*Conmutación del usufructo viudal según MAC: parece que no hay inconveniente de ninguna clase en que pueda hacerse por el testador expresa o tácitamente, siempre que respete las legítimas, y utilizando los tres posibles objetos señalados en el art. 839 (el problema se plantea en la expresión capital en efectivo, que es muy amplia y que puede incluir los bienes inmuebles). Los herederos y la viuda pueden pasar del testador. La viuda puede exigir su usufructo, si lo prefiere. Los herederos y la viuda han de estar de acuerdo para conmutar, ya sea el testador el que imponga la conmutación, ya sea esta pedida por los herederos. ¿Y la viuda puede pedirla?
*El menor emancipado y la partición. COMENTAR.
*Es posible distinguir entre la capacidad para realizar la partición y la necesaria para convenir más allá de lo particional, es decir, para tomar acuerdos que se aparten de la voluntad del testador o de las normas legales imperativas o realizar actos dispositivos considerados no particionales (por ejemplo transacciones, o adjudicaciones de bienes en o para pago de deudas a un extraño). En estos segundos casos no basta la capacidad para partir, del mismo modo que estos actos escapan de las facultades particionales de los CP. COMENTAR.
*Intervención del usufructuario en la partición: no es necesaria si el usufructo es universal, si es de cuota de herencia y grava a uno de los instituidos como herederos es necesaria su intervención; finalmente si es de cuota y no grava a ningún heredero concreto, ni bienes determinados de la herencia, NO SERÁ NECESARIA SU INTERVENCIÓN, SIN PERJUICIO DE SU DERECHO A INSTAR QUE LE SEAN DETERMINADOS LOS BIENES EN QUE RECAIGA, PARA LO CUAL SERÁ NECESARIA SU CONFORMIDAD. No entiendo la diferencia entre el caso 2 y el 3. COMENTAR. Este punto es aplicable al viudo.
*Los legitimarios han de intervenir en la partición (cuando sean legatarios de cosa específica y determinada han de intervenir en la partición y prestar su consentimiento a la misma y sino lo prestan la partición es ineficaz o incompleta con dos excepciones: partición hecha por el CP y partición con preterición de algún heredero ex art. 1080. La conclusión que saco es que los legitimarios ya sean herederos, legatarios de parte alícuota o normales (DICE SERGIO está legitimado para pedir la partición el legitimario a quien se le deje la legítima mediante legado ex art. 806 del Cci) han de intervenir-consentir la partición, pues su interés así lo exige aunque cuando sean legatarios normales no sean miembros de la CH). También el legatario de parte alícuota.
*DICE SERGIO: también podrá pedir la partición el legatario de parte alícuota, pues es miembro de la CH equiparado a estos efectos al heredero y ya que están facultados para interponer juicio de testamentaria Y AÑADE EN OTRO MOMENTO el legatario de parte alícuota puede y debe intervenir en la partición, en el avalúo y en el inventario, PERO NO PODRÁ DISCUTIR LA COMPOSICIÓN DE LOS LOTES (en contra GM). No cabe, en principio, pagar a este legatario con dinero extrahereditario porque su derecho es pars bonorum (FLIPO).
*Los gravados con SF están legitimados para practicar la partición sin perjuicio de las facultades de fiscalización de los fideicomisarios si son conocidos. La doctrina mayoritaria y la DGRN entiende que los fiduciarios pueden partir sin la intervención de los fideicomisarios aunque estos sean conocidos.
*¿El cesionario de cuota ha de intervenir en la partición o debe hacerlo el cedente? Roca Sastre y Llagaria entienden que el cedente, al conservar la cualidad de heredero, es el que debe concurrir. La doctrina mayoritaria entiende que debe concurrir el cesionario pues si bien la condición de heredero es personalísima, el derecho del heredero sobre el caudal no lo es, porque el interesado en la partición es el cesionario y porque el art. 403 del Cci se refiere a bienes particulares y no a universalidades. El TS, parece que en sola sentencia, se inclina por esta última postura. Llagaria suele recurrir a que el cedente de al cesionario un poder irrevocable para efectuar la partición, así que no te asustes si se te presenta este caso. HAY NOTA EN OTRO SITIO.
*El viudo ha de intervenir en la partición ya que esta no puede verificarse sin su concurso, pues es titular de un usufructo que se difumina (afecta) sobre todos los bienes de la herencia y que deberá concretarse al realizar la partición (la partición hecha sin el consentimiento del viudo ES INEFICAZ recurriendo al art. 1058 O MÁS PROPIAMENTE al art. 1082 del Cci).
*En caso de conmutación esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO). En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente, y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO. En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta)…ESTA NOTA ESTÁ POR TERMINAR PORQUE ME LA ESTABA DICTANDO SERGIO Y SE HA TENIDO QUE IR A TRUÑAR. FUNDAMENTALMENTE ME FALTA SABER QUE PINTA EL VIUDO EN MATERIA DE CONMUTACIÓN EN LOS DIFERENTES SUPUESTOS QUE PUEDEN DARSE.
*1001: en este caso la partición exige que intervengan los acreedores del renunciante que hayan aceptado por subrogación, y los que ocupen el lugar del renunciante.
*Facultades insitas al cargo. Previas a la partición: pedir copia del testamento abierto; solicitar la apertura del testamento cerrado (¿y como sabe, si es cerrado, que es el CP?); protocolizar el testamento ológrafo; incoar la declaración de herederos abintestato (si es ineficaz la designación de herederos testamentarios y hay que hacer la partición conforme a las normas del abintestato es eficaz el nombramiento de CP efectuado en el testamento); interpretar el testamento (¿y si hay un albacea?); citar a los efectos del 1057.3 (esta obligación no puede ser dispensada por el testador. Supongo que también es una obligación insita y previa la de hacer el inventario en los casos del 1057.3); liquidar la SG (CON EL VIUDO Y SIN INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL MUERTO) y liquidar el régimen de participación (así lo reconoce por razones de utilidad práctica la DGRN).
*Facultades insitas propiamente particionales: hacer la partición; inventariar los bienes (dentro de esta obligación se encuentran las siguientes: agrupar, segregar, agregar y dividir las fincas SIEMPRE que sean propiedad del causante; constituir la PH, siempre que el edificio en su totalidad forme parte de la herencia del causante o de su SG; hacer la declaración de obra nueva y determinar los bienes reservables); tasar o valorar los bienes; determinar deudas, cargas y gastos hereditarios; liquidar el caudal hereditario; practicar las operaciones relativas a la colación (y por tanto determinar las donaciones colacionables); dividir el caudal; señalar o fijar las legítimas (esta operación comprende otras: solicitar la reducción de las disposiciones inoficiosas, pedir el complemento de legítima, solicitar la rescisión de la partición por lesión de la legítima, pedir la colación, solicitar la adición de bienes omitidos, e impugnar los actos realizados por el causante durante su vida en fraude de los legitimarios); computar e imputar; hacer la formación de los lotes e hijuelas; determinar los haberes y adjudicarlos, y entregar legados (art. 81 del RH).
*EL CP no puede disolver comunidades de bienes, pero si adjudicar cuotas a los coherederos que podrán disolver el condominio. Esta afirmación es discutible cuando en el causante solo tenía una cuota en la comunidad, ya que no parece que el CP pueda fijar que parte de la comunidad debe formar parte de la herencia y cual no. CUIDADO PORQUE si el testador lega a varios un bien, los legatarios serán los únicos legitimados para disolver la comunidad ex arts. 881 y 882 del Cci. SERGIO.
*EL CP NO PUEDE CANCELAR HIPOTECAS, ni hacer adjudicaciones en pago de deudas (a favor de nadie), ni adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni enajenar bienes (¿ni con autorización del testador?). El CP del primer causante (art. 1006) puede adjudicar bienes a la herencia yacente del transmitente pero no puede adjudicarlos al transmisario. SERGIO.
*EL CP puede adjudicar bienes indivisibles a los herederos y hacer ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS. En esta materia dice SERGIO: que está admitido que el CP haga ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS A LOS HEREDEROS entregándoles un conjunto de bienes activos (¿será de bienes del activo?), O un conjunto de deudas (¿será de créditos? y siendo así activos de la herencia); EN TAL CASO el adjudicatario adquiere el dominio fiduciario de los bienes (recuerda las dos teorías al respecto) y debe proceder a realizarlos y pagar las deudas dando cuentas a sus coherederos. TALES ADJUDICACIONES SON actos particionales (por ello exigen capacidad para administrar y los puede hacer el CP, el titular de la PP sin autorización judicial y el menor emancipado sin complemento de capacidad) NO DISPOSITIVOS (por lo que también , a diferencia de las ADJUDICACIONES EN PAGO O PARA PAGO A FAVOR DE UN EXTRAÑO, que exigen el consentimiento unánime (y por tanto los complementos de capacidad oportunos) de los coherederos.
*Facultades insitas postparticionales: entregar títulos; dar cuenta a los interesados; sostener la validez de la partición; promover el recurso gubernativo; y llevar a cabo la adición o complemento de la partición.
*Facultades que el testador tiene prohibido conceder al CP: hacer en todo o parte su testamento, dejar a su arbitrio la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios (y dice María excepciones son el 775, el 776 y el 831. CUIDADO), designar las porciones en que hayan de suceder los nombrados o encomendarle la facultad de mejorar (de nuevo María me cita como excepción el 831).
*Facultades que el testador puede conceder al CP: distribuir las cantidades que deje en general a clases determinadas y elegir a las personas favorecidas, adjudicar todo o parte de los bienes a alguno o algunos de los hijos o descendientes ex art. 841, cancelar hipotecas a favor de la herencia, delegar el cargo (delegación que solo es posible por acto inter-vivos; si el CP delega sin autorización es nula la delegación y lo hecho por el sustituto), y ejercitar o continuar las acciones de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen del testador.
*En materia de aceptación del cargo por el CP se aplican por analogía las normas del albaceazgo (art. 898 del Cci).+
*En caso de conmutación, esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO).
*En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente, y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO.
*En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta).
*EL CONTADOR PARTIDOR NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El Tribunal Supremo dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el ART. 841 del Cci.
*Existe una Resolución de la DGRN de 25 de junio de 1997, muy discutida a nivel doctrinal, que reconoce al cónyuge separado en virtud de mutuo acuerdo que consta fehacientemente derecho a la legítima sobre la base de que no se había, en el caso concreto, dictado sentencia de separación antes del fallecimiento (aunque la causa estaba iniciada), ya que, la pérdida de los derechos legitimarios es una consecuencia de la sentencia.
*El art. 837 ha sido reformado por Ley de 13 de mayo de 1981, manteniendo el párrafo primero la misma redacción que le diera la reforma de 1958. Dentro de la expresión “ascendientes” debe entenderse equiparados a los ascendientes matrimoniales y no matrimoniales, y con ellos a los adoptivos en el sentido que se deriva de la Ley de 11 de noviembre de 1987.
*Una de las particularidades más sobresalientes de la legítima del viudo en el Cci (además de la circunstancia de ser otorgada en usufructo) la constituye la facultad que se concede a los herederos para poderla conmutar en los términos del art. 839 del Cci. El precedente legislativo de este art. está en el art. 823 del anteproyecto de 1882-1888. A su vez este precepto no tenía antecedentes en el Derecho Español. El art. 839 dispone: “…”.
*El art. 840, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981, complementa el art. 837.2 del Cci y añade a lo dispuesto en el art. 839 que: “…”.
*¿DEBE EL ART. 839 SER OBJETO DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA?. Los argumentos de Mezquita del Cacho son: el art. 839 contiene una excepción a los arts. 513 y 886 del Cci: Al art. 513, pues al enumerar éste las causas de extinción del usufructo no recoge entre ellas la redención. Y al art. 886 que señala: “…”, ya que mediante la conmutación o redención se sustrae al viudo el importantísimo derecho de reclamar el mantenimiento de su beneficio sucesorio-legal en su naturaleza y forma específicas.
*Vallet señala que no cabe pretender que la conmutación represente un modo excepcional de extinguir el usufructo, puesto que realmente no hay tal extinción, pues hallándose el llamamiento a la cuota viudal aún sin definir ni concretar, simplemente se concreta o define en una de las diversas formas legalmente previstas. Tampoco ha de entenderse que el art. 839 del Cci contenga una norma sobre entrega de legados que deba ser restrictivamente aplicada, pues no parece que pueda hablarse de aplicación restrictiva en tanto se satisfaga al viudo en uno de los modos previstos por la misma voluntad, y en este caso por la misma Ley, que lo dispone. Finalmente De La Cámara entiende que el art. 839 es una norma excepcional. Ahora bien, la naturaleza excepcional de un precepto ni justifica, sin más, un criterio hermenéutico rígidamente restrictivo ni, sobre todo, es motivo suficiente para hacerle decir menos de lo que aún dice.
*EL CONTADOR PARTIDOR Y LA CONMUTACIÓN. Según De La Cámara, la facultad de conmutar excede, sin duda, de la que consiste en hacer, simplemente, la partición. Por consiguiente, ni los contadores por sí y ante sí pueden decidir la conmutación, ni cabe que el testador delegue en ellos la potestad de establecerla. El propio De La Cámara señala que en contra de esta posición milita el art. 841 del Cci, que permite al testador atribuir al contador partidor la facultad de pagar en metálico la legítima (como se estudia en el tema correspondiente del programa), pero ha de llegarse a la conclusión de que este art. no es aplicable al caso que nos ocupa pues la concesión al contador de la facultad reseñada, tiene carácter excepcional como ha reconocido la STS de 24 de noviembre de 1960.
*RENTA VITALICIA: Convierte la afección real de los bienes usufructuados en una obligación meramente personal, QUE SE REGIRÁ, EN CUANTO SEAN ADAPTABLES A ESTA SITUACIÓN, POR LOS ARTS. 1802 Y SIGUIENTES DEL CCI. AUNQUE LA LEY CALLE SOBRE ESTO, PARECE QUE EL VIUDO TIENE DERECHO A que su cumplimiento se asegure con UNA GARANTÍA REAL O EQUIVALENTE, AL MENOS AL AMPARO DEL ARBITRIO JUDICIAL, PERO PROBABLEMENTE TAMBIÉN EXIGIENDO LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA, POR ANALOGÍA CON EL LEGADO DE RENTA, Y ADAPTANDO AL CASO LOS ARTS. 88 Y SIGUIENTES DE LA LEY HIPOTECARIA.
*Para llevar a cabo la conmutación, según Lacruz es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión. En cuanto a las probabilidades de vida en el momento de la conmutación, el tema es cuestión de apreciación judicial, acaso teniendo en cuenta, en supuestos excepcionales, el individuo concreto, pero sobre todo las tablas estadísticas más recientes y solventes. Parece por tanto (y en principio) inadecuado a juicio de Lacruz, en esta cuestión de mero hecho, el uso de los coeficientes fijados en las leyes fiscales, como si las probabilidades de vida tuvieran que ser confirmadas por la ley.
*En concurrencia con herederos forzosos ha sido muy discutida esta posibilidad: 1.-Opiniones afirmativas. González Palomino defiende esta posibilidad, considerando que la legítima se determina como una cuota del valor de los bienes, que el usufructo es un derecho preferente valuable, y que la nuda propiedad también tiene su valor por lo que se podrán pagar los derechos de los legitimarios en adjudicaciones en nuda propiedad. Roca Sastre admite esta posibilidad recurriendo al juego de la denominada “cautela socini” que es objeto de estudio en otro tema del programa y recurriendo también al art. 820.3 del Cci que señala: “…”. 2.-Opiniones negativas: estas opiniones se fundan en el principio de intangibilidad de la legítima que recoge el art. 813 del Cci que se estudia en el tema correspondiente del programa y señala: “…”.
Parece un precepto secundario pero al menos en mis tiempos nos salía bastante a colación. Dice:
Artículo 225
El cambio de vecindad civil se produce «ipso iure» por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario.
En el plazo de diez años no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona.
El extranjero que adquiera la nacionalidad española por naturalización u opción, y desee también optar por la vecindad civil correspondiente al territorio de Derecho especial o foral en que lleve al menos dos años de residencia, formulará esta segunda opción ante el Encargado del Registro Civil al mismo tiempo que las declaraciones previstas en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil. Queda a salvo lo dispuesto, en su caso, por los Estatutos de Autonomía.
Es importante tener en cuenta que este artículo se aplica al plazo de 10 años, no al de 2.
- El fundamento de esta norma es evitar que una persona pierda su VC sin haber tenido ocasión de declarar que quiere mantenerla.
- Argumentos a favor de su aplicación: que aunque el RRC no puede añadir un requisito a los que el Cci exige, como no contradice a este puede reconocerse la validez y aplicabilidad de tal precepto. A favor de su aplicación están Honorio Romero y Jesús Diez del Corral (en Lecciones Prácticas de Registro Civil/1993) entre otros.
- Argumentos en contra de su aplicación: que está tácitamente derogado, al ser un precepto anterior a la reforma del Cci en materia de VC, y que al poder el mayor de 14 años y el incapacitado con juicio suficiente, asistido o no según los casos, formular la declaración en contrario que señala el art. 14 del Cci, ha de admitirse que el art. 225 del RRC no es aplicable actualmente ya que su sentido podría cuestionarse (Berkovitz).
- Según Calatayud Sierra si entendemos que a partir de los 14 años cabe la declaración en contrario, habrá que suponer que desde entonces se empezará a contar el plazo de residencia (y, ¿el incapacitado?). La aplicación estricta del 225 lleva a alargar excesivamente el tiempo de residencia necesario para que se adquiera la VC del lugar en que se vive; por ello surgen voces discrepantes que llegan a afirmar que no puede vulnerar una ley estableciendo un requisito que ésta no dispone para adquirir la VC (Sancho Rebullida, Lacruz, Sapena), o que consideran que sólo debe aplicarse a los incapaces y no a los menores porque precisamente durante la minoría es cuando más afectos pueden despertarse a favor de la adquisición de la VC de un determinado lugar (García Amigo). También se ha dicho (Sancho Rebullida) que si tras la reforma del 90 se ha querido que los hijos no sigan las vicisitudes de sus padres en materia de VC, es porque han de tener los hijos plena independencia en esta cuestión, determinándose su VC conforme a sus propias vicisitudes. La interpretación más razonable de los arts. 14 y 225 es la que entiende que la VC de los hijos una vez nacidos se congela hasta que transcurran 10 años desde que alcancen la edad de 14 años o salgan de la incapacidad (salvo que hagan opción expresa), aunque también es posible computar siempre el plazo pero dándole derecho al menor o incapaz para recuperar su VC al alcanzar los 14 o conseguir la capacidad.
- Peña Bernaldo de Quirós tampoco parece favorable a su aplicación, al decir que solo considera como requisito la residencia habitual durante 10 años seguidos sin declaración en contrario, sin necesidad de atender a otros pretendidos requisitos, en particular, a cual hubiere sido la voluntad, favorable o desfavorable, del sujeto (después de publicado el RRC es dominante la jurisprudencia que estima que no es necesaria la intención para cambiar de VC y que bastan los requisitos señalados para que se opere el cambio). Según este autor cumplidos tales requisitos la adquisición es automática e ipso iure; no cabe entender que el requisito de los 10 años pueda cumplirse sumando periodos de residencia entre si distanciados, ni tampoco que el requisito se deje de cumplir por razón de que la residencia no sea estrictamente continua, siempre que la habitual se mantenga ininterrumpidamente en el mismo lugar durante 10 años.
- Jurisprudencia: En 1992 el TS manifestó que para adquirir la VC por residencia hacen falta 10 años desde la mayoría de edad, ya que no se computan los años de minoría bajo potestad de los padres. En 1995 manifestó que debe computarse el plazo de minoría de edad o incapacidad, lo que generará la inaplicación del 225 por ir en pugna con el Cci.
- El 14.5 del Cci, debe ponerse en relación, con el art. 225 del RRC. En el tema de Honorio Romero se decía en cuanto a que “no se computa el tiempo en que el interesado, no pueda legalmente regir su persona”, que el RRC, no puede añadir un requisito al Cci., pero como no lo contradice, pues podríamos reconocer la validez y aplicabilidad del 225, que se limita a añadir un requisito, a los ya exigidos por el Cci.
- AQUÍ COMIENZA OTRO DOCUMENTO QUE AÑADO A ESTE Y QUE POCO MÁS O MENOS DEBE DECIR LO MISMO: Adquisición de la vecindad civil por residencia continuada de diez años. ART. 14.5.2°CODIGO CIVIL VERSUS ART. 225 -2del RRC. Es importante tener en cuenta que este art. se aplica al plazo de 10 años, no al de 2 años. El fundamento de esta norma es evitar que una persona pierda su VC sin haber tenido ocasión de declarar que quiere mantenerla. Argumentos a favor de su aplicación: que aunque el RRC no puede añadir un requisito a los que el Cci exige, como no contradice a este puede reconocerse la validez y aplicabilidad de tal precepto. A favor de su aplicación están Honorio Romero y Jesús Diez del Corral (en Lecciones Prácticas de Registro Civil/1993) entre otros. Argumentos en contra de su aplicación: que está tácitamente derogado, al ser un precepto anterior a la reforma del Cci en materia de VC. que al poder el mayor de 14 años y el incapacitado con juicio suficiente, asistido o no según los casos, formular la declaración en contrario que señala el art. 14 del Cci, ha de admitirse que el art. 225 del RRC no es aplicable actualmente ya que su sentido podría cuestionarse (Berkovitz). COMPUTO DEL PLAZO: El art. 225 RRC: dice que no se computara el tiempo que no pueda regir su persona. A partir de los 14 años: Calatayud Sierra: si entendemos que a partir de los 14 años ya cabe la declaración en contrario, habrá que considerar que sera entonces cuando se empezará a contar el plazo de residencia. También, claro esta, desde que se salga de la incapacidad.) Conclusión: se congela el computo hasta que el menor tiene 14 años y desde entonces se cuentan diez años. Esta es la interpretación mas razonable. A partir del momento de inicio de la residencia: Sancho Rebullida, LaCruz y Sapena: La aplicación estricta del art. 225 lleva a alargar excesivamente el tiempo de residencia necesario para que se adquiera la VC del lugar en que se vive. El art. 225 del RRc. es una norma reglamentaria que no puede vulnerar una ley estableciendo un requisito que esta no dispone para adquirir la vecindad civil. Que si la reforma del 90 ha querido que los hijos no sigan las vicisitudes de sus padres en materia de VC, es porque han de tener los hijos plena independencia en esta cuestión, determinándose su VC conforme a sus propias vicisitudes. Así STS 20 de febrero de 1995 y 28 de enero de 2000. GarcÍa Amigo: A los incapaces es aplicable a partir de que puedan regir su persona pero para los menores el computo es a partir de que comiencen la residencia cualquiera que sea la edad que en ese momento tengan. A partir de los 18 años. (esto es , aplicar el 225 RRC): STS de 23 de marzo de 1992. No se computa el tiempo de minoría de edad, esto es, bajo la potestad de los padres.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Un documento cuyo autor desconozco pero que es super interesante y por eso lo recopilo para la sección.
Pero antes, varios trabajos de interés:
Uno de F. Javier Oñate (Notario) sobre normas civiles españolas en conflictos internacionales (página 23)
Otro de extranjeros y derechos forales de Borja Iriarte, Magistrado (página 56)
Ambos en este número de la revista del Colegio Notarial de País Vasco.
¿PUEDE UN EXTRANJERO ESTAR SOMETIDO A UN DERECHO FORAL?: 16_extranjero_dcho_foral_iriarte_angel 15_
LOS REGLAMENTOS EUROPEOS Y EL DERECHO INTERREGIONAL: reglamentos_europeos_fdez_tresguerres_garcia
Extranjeros, Derechos Forales y Reglamentos Europeos de Derecho Internacional Privado: 14_nota_introductoria_gardenes_santiago
Ha experimentado un cierto cambio o impulso al socaire de la Ley 29 /2015 Coop. Jca. Internacional en materia civil, en vigor desde el 20 de agosto de 2015, amén del espaldarazo a la función notarial de la reciente STJUE 9 marzo 2017, que en su consideración 64 afirma que “… la intervención del notario es importante y necesaria para proceder a la inscripción en el RP, ya que la participación de dicho profesional no se limita a la confirmación de la identidad de la persona que ha estampado su firma en un documento, sino que implica igualmente que el notario se ha informado del contenido del acto de que se trata a fin de garantizar la legalidad de la transacción prevista y ha comprobado la capacidad de la persona interesada para otorgar actos jurídicos…”. Todo ello obliga a revisar, como en tantas otras cuestiones, la STS de 19 de junio de 2012.
De dicha regulación y los nuevos vientos se han hecho eco recientes RDGRN. Dejando para otro momento el tema de la acreditación del Dº Extranjero aplicable, nos centraremos en el tratamiento a dispensar a los documentos extranjeros de los que, con muy desigual marchamo de públicos, debemos servirnos para moldear la relación jurídica con la que nos toque trabajar.
Y dentro de los requisitos de admisibilidad de tales documentos extranjeros, aparentemente notariales, que resultan de la nueva regulación (competencia en origen, adaptación según el Dº Internacional, ajuste al orden público de destino, equiparación, autentificación y traducción), nos ceñiremos a la proyección de las teorías de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos, según que el documento sea de eficacia simple (por ejemplo, un poder) o compleja (por ejemplo, una compraventa).
En realidad el requisito del ajuste al orden público de destino viene referido no tanto al documento como a las instituciones en él contenidas; el de autentificación es algo externo al propio documento a fin de facilitar su reconocimiento; y el de traducción es una exigencia de su misma comprensibilidad.
A partir de aquí la terminología puede variar. Así algunos hablan de equivalencia de función, de formas y de efectos para referirse a lo que llamamos respectivamente competencia funcional y equiparación, comprensiva ésta de la equivalencia de funciones y extensibilidad de efectos.
Ley 29/2015: a.56 y 60 elementos interesantes. Por su parte, la LJV 15/2015, más analíticamente, prevé lo siguiente en DA III: Inscripción en los registros de docs pbs. extranjeros:
RDGRN 21 marzo 2016 (en uno de sus fundamentos): “… La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de “inscripción” cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su “aceptación en España” con independencia de que se inscriban finalmente o no… ”.
EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y EXTENSIBILIDAD DE EFECTOS
Recogen tales preceptos la doctrina que en los últimos años ha ido decantándose y que resumía Gomá Lanzón en una doble exigencia en relación a la validez y a la eficacia del documento:
- Equivalencia de funciones: con independencia de las “formalidades de la forma”, la intervención de una autoridad extranjera imparcial debe merecer una consideración equivalente a la forma notarial española cuando constituya expresión y prueba fehaciente de la identidad, capacidad y consentimiento de quienes otorgan el documento en presencia de dicha autoridad.
- Extensibilidad de efectos: con independencia de la validez del documento y su efecto general autenticador, es el Estado de origen el que determina los efectos que ha de producir, y el Estado requerido se limitará a extender tales efectos a su territorio.
Lo que exige un análisis individualizado de cada uno de los efectos (probatorio, traditorio, opositivo, constitutivo, inscriptorio, ejecutivo, prelativo, perentorio, etc.) y que normalmente van anudados a la autorización o intervención sobre su contenido (mediante diversos expedientes como son el asesoramiento cualificado, el control de legalidad, la redacción del documento, su conservación e información a las autoridades públicas).
Evidentemente, tal reforma legal, obliga a superar la doctrina de la STS 19 junio 2016 que parece quedarse en la equivalencia de forma sin atender a la extensibilidad de efectos.
Dicha revisión, aunque no acierte con la solución del caso concreto, empezó con la RDGRN 14 septb 2016 según la cual, “… con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables… y de su traducción y legalización… es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o equivalencia en relación a los documentos públicos españoles…”.
Y continúa su superación, certeramente ahora, con la RDGRN 6 novb 2017. Se trataba de una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar. El Reg. español el único problema que veía era la acreditación de las facultades representativas del director de la entidad vendedora. Pero la Resolución, citando la STJUE 9 mz 2017, le recuerda que el juicio o examen de equivalencia habría de afectar al documento mismo de compraventa, protegiendo tanto a las partes que intervienen como a los terceros.
Todo ello por no hablar del tema fiscal, pues por mucho que diga el a. 50 TR aprobado por DLg 1/1993 de ITPyAJD (tras su reforma del año 2003) “… En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo…”; debe tenerse presente la jurisprudencia actual de nuestro TS de que no cabe excluir ningún medio de prueba para acreditar tal prescripción.
DOCUMENTOS DE EFICACIA COMPLEJA: SISTEMA DEL FORMULARIO
Llamamos documentos de eficacia compleja a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que por incidir en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos, es preciso determinar si tales efectos son reconocidos en el estado de origen para extenderlos también al de destino.
Por ejemplo, compraventas, permutas, donaciones, aceptaciones y adjudicaciones hereditarias, pactos sucesorios, constituciones de sociedades, ampliaciones de capital, etc.
El problema es entonces dotarnos de las herramientas necesarias para analizar individualmente cuando procede o no tal extensión de efectos.
Se ha propuesto por PASQUALIS y GARCÍA COLLANTES una suerte de homologación notarial en destino consistente en acompañar al doc. público extranjero un certificado del notario autorizante y otro del país de recepción, que acreditaría la conformidad del documento con la normativa del país en que deba surtir efecto, además de poder integrar dicho documento si faltara algún requisito.
En realidad, como señalara ÁLVAREZ-SALA, el inicial “conflicto de leyes” lo que esconde es un “conflicto de intereses”; por lo que ante una indiscriminada apertura del RP español al documento extranjero, cuando después se pretenda hacer uso de ese título indebidamente inscrito, al notario de infantería sólo le queda advertir de ello pues, según el a.33RH, “… La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes…”. Y por supuesto exigir la elevación a escritura pública española en los frecuentes casos en que se le pide que subsane o complemente aspectos concretos, siquiera para salvar la responsabilidad de quien de otro modo se mostraría más receptivo.
No obstante, para facilitar tal juicio sobre la extensión de efectos, se tiende en los modernos instrumentos internacionales a la certificación en origen sobre los mismos mediante la adición de un formulario.
Pueden citarse, entre otras, las siguientes materias de especial relevancia notarial:
- Sucesiones: El Regalmento 650/2012 establece que, para el reconocimiento de cualquier documento público en otro de los Estados miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en los a. 59 y 60, conforme al formulario II del Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014.
- Matrimonio y divorcio: El Reglamento 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental establece que, para el reconocimiento de cualquier resolución en otro de los Estados miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en el artículo 39, conforme al formulario del Anexo I.
- Ejecución de obligaciones: El Reglamento (CE) 805/2004 del Parlamento europeo y del Consejo, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados establece que, para la ejecución de obligaciones civiles o mercantiles recogidas en un documento público con fuerza ejecutiva en otro de los E.Miembros, deberá ir acompañada del certificado previsto en el a. 9, conforme al formulario del Anexo III.
DOCUMENTOS DE EFICACIA SIMPLE: PODERES
Llamamos documentos de eficacia simple a los documentos intervenidos por un funcionario o autoridad pública, cuya eficacia es la autenticadora, pero que no inciden en otros ámbitos en los que se precisaría una especial intervención de esa autoridad pública sobre su contenido para que, además, produjesen privilegiados efectos en los mismos.
Por ejemplo, poderes, ratificaciones, testamentos, capitulaciones matrimoniales limitadas a la elección de alguno de los regímenes legales, etc.
En la práctica, el problema se planteará frecuentemente en relación a los poderes provenientes del ámbito anglosajón, entendiendo la citada RDGRN 14 septb 2016 que “… En los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes…”.
Para UK e Irlanda es otra la información que parece desprenderse de The UK and Ireland Notary Forum, mientras que para EEUU puede verse el informe del notario mejicano José Antonio MÁRQUEZ GONZÁLEZ. Por no hablar de aquellos otros países (Francia, Italia, Alemania…) que, junto a la escritura pública, contemplan poderes notariales mediante diligencias semejantes a la legitimación de firmas.
Sobre la distinción anterior entre la eficacia general del documento notarial extranjero, ligada a la equivalencia de la forma, y sus especiales efectos privilegiados, ligados a la autenticidad de contenido, que recogen los a. 56, 57 y 60 Ley 29/2015 y DA III Ley 15/2015, me inclino con Ignacio GOMÁ por su admisión puesto que tratándose de poderes, como dijera la RDGRN de 7 de febrero de 2005, la cuestión formal se reduce sólo a un problema de fiabilidad de determinada forma como expresión y prueba fehaciente del consentimiento, y de la autenticidad y capacidad de quien lo presta, y no al reconocimiento de especiales efectos.
- Requisitos de equivalencia de los poderes extranjeros, siguiendo a Rafael RIVAS, que se entenderán cumplidos salvo que del contexto o la fórmula de la legitimación resulte lo contrario:
1º.- Que el documento esté redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia.
2º.- Que se identifique al compareciente.
3º.- Que se le considere capaz, aunque tal requisito puede considerarse implícito en la actuación notarial.
4º.- Que el compareciente consienta o asuma el documento mediante su firma en presencia del Notario, sin que quepan legitimaciones en blanco, validaciones mecánicas o aseveraciones caligráficas.
5º.- Que el documento esté redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario, lo cual se entenderá así:
– Cuando se trate del idioma nacional común a compareciente y Notario.
– Cuando se trate de otro idioma (normalmente español) y el Notario constate que ha traducido él o se ha hecho una traducción que permita entender el documento a él mismo y al compareciente.
6º.- Que el documento presente garantías de integridad en sus hojas, sea por su numeración, por la utilización de sellos u otros medios.
- Expresión documental de la equivalencia de los poderes extranjeros
–En relación a las entidades mercantiles británicas, ante la falta de un juicio de suficiencia notarial propiamente dicho de la representación alegada para el otorgamiento del poder, MARTÍNEZ-CORTÉS entiende que bastará con completar el apoderamiento con la certificación de la “Companies House”.
Aunque también advierte Rafael RIVAS: indica que en UK por internet se constituyen sociedades con capital de 1 libra, pero que como son puros documentos privados sin garantías, la Companies House proporciona una información no fiable. BLANCO-MORALES LIMONES dice que la propia web de la Companies House avisa que: aceptan y publican de BF la información que les envían las sociedades, pero que como no tienen ni autoridad ni capacidad para investigarla, el hecho de su publicación en ningún caso significa que el Registro la haya verificado o validado. Y concluye la autora indicando que todos los meses llegan al Registro entre 50 y 100 casos de suplantación o inexistencia de sociedades.
— Según la RDGRN de 17 de abril de 2017, el juicio notarial acerca de la suficiencia del poder extranjero del a. 98 Ley 24/2001, implica el de equivalencia.
- La citada RDGRN de 6 de noviembre de 2017 vuelve a incidir en la materia con las siguientes consideraciones:
– La acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste.
– La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.
– Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex a.58 y 60 ley 29/2015). De lo contrario no sería suficiente.
– El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.
– Y todo ello para desestimar el recurso (recordemos, una venta de usufructo sobre un inmueble radicante en Marbella por una sociedad de Delaware, formalizada ante un Notario de Gibraltar), pues “… En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el RP…”.
- Para la sustitución pupilar hay tres teorías. Una de ellas entiende que es una cláusula más del testamento del padre. En este caso el hijo sustituido ha de recibir su legítima libre. Por lo que es aplicable las reglas de todas las sustituciones (salvo cautela socini), y sus dos tercios lo recibirán libre. Y deberán respetar la mitad legitimaria de la madre o un tercio si concurre con el viudo. Como en este caso se limita la sustitución a los bienes dejados por el padre, si hay otros bienes, es posible que los cubran. Y se sucede al ascendiente, y ojo con el derecho de transmisión si el hijo no acepta y muere. Por fin los legítimos representantes no podrán vender los bienes como libres. Y la viuda del hijo sustituido, su legítima tampoco puede perjudicarse, pero sólo se dará en la ejemplar pues hasta los 14 no puede casarse.
- Implica la vulgar la pupilar y la ejemplar de modo que si premuere el hijo va al sustituto y si éste el primero queda como heredero puro.
- Recordar que también juega el 1006 para el primer llamado.
- Lacruz dice que no es condicional.
- En sustitución recíproca por partes desiguales y además por un extraño o repartir la parte del que falte por igual entre todos o se divide así y se le da una parte al extraño y el resto proporcional entre los otros.
- Si son herederos A, B y C sustituidos por C, D y E quizá si falla A toda su parte para E y si son C, D, E y F a E y F por mitad la de A.
- Si se dice en la vulgar sean herederos tales y en defecto de ellos cual discutir si es con expresión de casos para sólo premoriencia o si es para todos los casos que es lo que dice Llagaria por el art. 675.
- Ojo en la sustitución para el caso de repudiación que además de discutir si es condicional o no para el caso de alguien que viviera al fallecer el testador pero no al repudiar; se nos puede engañar si hay sustitutos que todavía NO HAN NACIDO al fallecer el testador que NO heredarán.
- Para quienes consideran que la sociedad anónima o limitada no tiene personalidad jurídica hasta la inscripción en el R.M., y por tanto que esta no existe hasta entonces, los contratos celebrados en su nombre serán nulos (o tal vez, o mejor, incompletos) y en el caso de aportación de inmuebles estos serán del aportante, pero ¿qué consideran que ocurre cuando posteriormente se inscribe la sociedad?, ¿debería repetirse la aportación?, ¿o podríamos hablar de que la aportación es un acto dispositivo sujeto a la condición suspensiva de la inscripción?. El TS (según JL hace dos días) ha dicho que el bien es del aportante, aunque también podría decirse que el bien pertenece a la comunidad de socios, es decir, que existe una comunidad de bienes sobre los bienes aportados. Si seguimos la tesis moderna no hay problema, el bien ha salido del patrimonio de los aportantes y pasado al de la sociedad pues esta tiene PJ. En caso de que se venda aplicaremos el art. 15 de la LSA, y si la sociedad fuera ya irregular puede decirse que la sociedad es colectiva (¿desde cuando?, pues desde el momento que dice el art. 16) frente a todos en cuyo caso el bien está bien vendido o que solo lo es frente a terceros en cuyo caso la conclusión es la misma (no pillo la diferencia). Si la venta es anterior a la irregularidad ha de ser ratificada por unanimidad. Si la ratificación se hace durante el periodo de formación también es necesaria la unanimidad. En la sociedad colectiva puede ser un no socio administrador siempre que haya unanimidad de los socios; para revocar el nombramiento basta con que uno de los socios manifieste su voluntad en contra. Todo ello según Cámara.
- En el caso de un acuerdo de la sociedad para enajenar un inmueble a favor de uno de los socios que pertenezca a la sociedad, ¿habría conflicto de interés? y entonces se aplicaría el art.52 LSRL, es decir se deducirían sus participaciones del capital social para el computo de la mayoría.
- “A” muere con testamento en que instituye heredero a su único hijo, y dispone a favor de su cónyuge una renta vitalicia cuyo valor supera el tercio de libre disposición, el hijo es menor de edad y acepta su madre, como representante legal del hijo a beneficio de inventario, (el caso es parecido al que pusiste en uno de los dictámenes), y creo que dijiste que no había conflicto de intereses porque aceptaba a beneficio de inventario, y por tanto no había que nombrar defensor judicial, pero si desde el momento que el hijo acepta ya no puede reclamar contra las disposiciones del testamento, creo que sí que habría conflicto, pues si se sobrepasa la parte de libre disposición, desde la aceptación pierde la opción del art.820-3 CC, lo mismo podría pasar en el caso de que el testador conmute la legítima del viudo por valor superior al tercio de libre disposición.
- Cuando existiendo varios herederos, sólo uno de ellos acepta a beneficio de inventario, la confusión de patrimonios sólo se produce en relación a estos últimos, por tanto, ¿cómo se aplica el orden de preferencia de los artículos 1023 y siguientes del Cci, antes de la partición?, pues todavía no se sabe cuales serán los bienes que se adjudicarán en la misma al primero, sobre los cuales los acreedores del causante tendrán preferencia sobre los particulares del heredero, porque si no entiendo mal el fenómeno de la confusión de patrimonios, en caso de aceptar pura y simplemente los acreedores particulares del heredero de fecha anterior a los del causante podrían tener preferencia sobre los bienes hereditarios.
- Usucapión: tengo dudas en el computo de los plazos, por ejemplo: Causante que posee de mala fe un bien inmueble y lo transmite a su heredero que es de buena fe (art. 440 CC y 442CC), los efectos de la buena fe no le aprovecharán sino desde la muerte del causante, por tanto creo que podrá añadir los años de posesión de su causante, pero entonces si el causante ha poseído diez años de mala fe, ¿el heredero habrá adquirido el dominio?, si el causante ha poseído 12 años de mala fe, ¿el heredero habrá adquirido el dominio al fallecimiento del primero, pero por aplicación del art.442 CC los efectos no podrían retrotraerse a los dos años anteriores. En el supuesto inverso, causante que posee de buena fe un bien inmueble y lo transmite a un heredero de mala fe, podrá aprovecharse el segundo del tiempo de posesión del primero o deberá comenzar el computo desde cero. En el caso de un inmueble perteneciente a dos personas en comunidad por partes iguales, uno de los cuales está ausente, ¿cómo se cuentan los plazos?, ¿debería distinguirse las cuotas?, es decir, para usucapir la cuota del ausente serían necesarios 20 años, y para la del presente bastaría con 10.
- En el caso de preterición no intencional de todos los descendientes, ¿se anularía también el nombramiento de contador partidor?, y si no se anula, ¿podrá también el CP partir en la sucesión intestada? (siempre que haya mas de un legitimario). Parece obvio que el nombramiento del CP no se ve afectado y que por tanto el CP partirá la herencia intestada, sin embargo hay quien dice que el nombramiento se va a tomar por culo, porque el testador nombro al CP pensando en que distribuyera los bienes entre determinados herederos y no entre otros (los intestados). Cuidado porque si el testamento por cualquier otra causa es totalmente nulo el nombramiento del CP se va a Fer la Mar ex art. 1057. Si existe un heredero único gravado con SF o SV, el CP ha de partir y no puede el heredero único adjudicarse el sólo la herencia. Sea fiduciario mi mujer y fideicomisarios mis hijos. En este caso los bienes se pueden vender libres con el consentimiento de una y otros, pero si los fideicomisarios son mis descendientes, ¿quid iuris?
- Respecto de la sustitución pupilar o ejemplar, si el padre otorga testamento sin contenido patrimonial pues carece de bienes, limitándose a nombrar un sustituto, pues su hijo sí que dispone de bienes (partiendo de que estamos ante un testamento del hijo hecho por el padre) fallecido el primero sin patrimonio y posteriormente el segundo, será válida la sustitución. Es correcto. Si entendemos que es un testamento parcial del hijo hecho por el padre llegaríamos a la misma solución (¿seguro?). Finalmente si entendemos que es una especie de SF no valdría para nada y sería necesario abrir la intestada.
- Art. 16 de la LSA: si se presenta a inscripción vale, seguimos aplicando el 15 y habrán de ratificar lo que no les vinculara, pero si pasa el año sin presentar los socios pueden pedir la disolución pero si no lo hacen cabe que tácitamente estén consintiendo que sean colectiva y a partir de entonces está claro, pero, ¿y los actos realizados antes? Según Llagaria antes ha de ser también sociedad colectiva, mientras que si seguimos la tesis del 15, o la que parece desprenderse de él, habríamos de mantener que habrá de ratificarse lo hecho antes por la sociedad colectiva, o quizá por los socios como comunidad, pero esto es más difícil porque el administrador habrá actuado en nombre de la sociedad y no de los socios. Preguntar.
- Pacto de reserva de dominio. Yo vendo a Sergio con RD y luego yo mismo vuelvo a vender a JL. Si estimamos que nos encontramos ante una venta sujeta a condición resolutoria para el vendedor y suspensiva para el comprador resulta que yo estoy vendiendo en la segunda venta el dominio de la finca sujeta a condición resolutoria y por tanto si Sergio me paga nos frungimos a JL, y sino me paga nos frungimos a Sergio. Si el segundo comprador inscribe y el PRD no está en el RP, JL es un 34.
- En la comunidad funcional cabe excluir el retracto por pacto, pero si no se excluye parece que lo hay. Esta comunidad es la que se constituye para una función o fin determinado de ahí que pueda ser excluido el retracto. Ejemplos son la comunidad de garaje o la comunidad para construir. Por otra parte si en una comunidad romana u ordinaria pactamos que no haya retracto se plantea una duda en el siguiente caso: un condómino vende, entra uno nuevo; luego vende otro de los iniciales, ¿puede retraer el que entró tras la primera venta?. Puede sostenerse que si o que no. Argumentos: que el retracto trata de evitar la perpetuación de la comunidad, el tenor literal del 1522, el carácter imperativo de este precepto y que nos encontramos ante un pacto meramente obligacional o de eficacia inter-partes.
- Los dos años del 28 LH o del 207 LH, ¿cómo se cuentan?, ¿de fecha a fecha?; es decir si se inscribe el 2 de enero ¿los dos años se cumplen el 2 o el 3 de enero?; es decir los que compren el 2 están protegidos, ¿o no? NO ESTÁN PROTEGIDOS LOS QUE COMPREN EL DOS, PERO SI LOS QUE COMPREN EL TRES.
- Preguntar qué quiere decir el art. 10 de la LMH con relación a la quiebra, y si hay que mantener la hipoteca a favor de los Bancos y Cajas. Y ya de paso si en las ventas protegemos al 34 o a todo tercero de buena fe por el 1295.
- Preguntar si el ejercicio del derecho de SUSCRIPCIÓN preferente (en SA o SL) es UN ACTO de administración o de disposición (según JL de administración. También lo es la venta de los derechos de suscripción preferente). En el caso de gananciales, ¿el ejercicio de un retracto que carácter tiene?: a favor de que es un acto de administración juega que un cónyuge solo puede comprar, en contra que impones la compra a tu consorte (¿?). También en retractos si tiene derecho a ellos una comunidad. Si es mayoría o unanimidad. O si ejercita uno para quién adquiere, etc.
- Preguntar el 812 si los bienes se reciben por otro título y si se aportan a gananciales.
- El segundo grado en las prohibiciones de enajenar.
- El problema del retracto, opción, leasing en los gananciales, cuando se celebran los contratos durante el matrimonio.
- La cuestión de los administradores nombrados en la escritura de constitución: ¿hace falta que se apruebe en la primera Junta o ya vale con haber sido nombrado en la escritura?.
- Si también en SA puede un socio pedir Junta como en SL, en sus casos, o aquí hace falta el 5% del capital social.
- En el aumento de capital con emisión de prima suficiente, ¿qué dice el tema de que se incluye en reservas si es suficiente?, ¿a qué se equipara?.
- Puede el testador autorizar al contador partidor para que realice actos que no puede hacer por sí solo sino con los herederos. NO si es un CP. Si también es albacea parece que sí pero con la problemática de la venta de bienes por el albacea. Según Cámara el albacea puede vender (y tal vez el CP autorizado) para pago de deudas sin consentimiento de los legitimarios. Esta opinión es dudosa. La DGRN no lo admite. Sergio y JL tampoco.
- ¿La donación de un crédito hipotecario se rige por el art. 632 o por el 633? Pues si atendemos al carácter real de la hipoteca habrá de aplicar el art. 633, pero si atendemos al carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito aplicaremos el 632. Siempre será más seguro aplicar el 633.
- El apoderado menor no emancipado con capacidad de discernimiento, ¿puede actuar en el tráfico vinculando a terceros? GM dice que sí, por que salvada la responsabilidad del menor (art. 1304) el poderdante habrá de fastidiarse, y sino que no hubiera dado el poder. PUES NO ACABO DE PILLARLO.
- Preguntar sobre la vigencia de las anotaciones. La Instrucción decía que el plazo se cuenta desde la anotación y que tácitamente quedó derogado el 199 RH sin que quepan las prórrogas indefinidas, pero ahora no sé si está en vigor lo antiguo.
- Aceptamos a beneficio de inventario y vendemos para pagar deudas o legados. En este caso es necesario el consentimiento de todos los herederos, legatarios y acreedores, o que venda el administrador. Si no consiente un heredero o legatario la venta es nula pero, ¿quid iuris si un acreedor no consiente?.
- Caso: dos fiduciarios a su muerte a otro. Repudian los dos sustitución vulgar. Repudia uno acrece al otro, ¿pero cuando muera va al otro ya o hay que esperar a que mueran los dos?. Creo que depende del testamento.
- La representación de los miembros del Consejo ex arts. 139 de la LSA y 57 de la LSRL. ¿Puede representar a un miembro del Consejo alguien que no forme parte de él? La posible solución a este problema puede encontrarse en la expresión “el otro miembro” del art. 97.4 del RRM que es interpretada en diversos sentidos. Cámara opina que el consejero puede ser representado por alguien que no forme parte del Consejo. Me dicen que es opinión casi unánime que solo puede representarse un consejero por otro consejero. Pero ¿quid iuris con el acuerdo tomado por el Consejo a cuya reunión acude en representación de un consejero una persona que no es miembro del Consejo?. En este caso hay que tener en cuenta si para la válida convocatoria o para la adopción del acuerdo fue o no decisiva la intervención del representante. Si no lo fue pues todo válido, en caso contrario parece que el acuerdo sería nulo.
- Adopción de acuerdos en PH: ¿se hace por mayoría de cuotas de participación?, ¿o recurriendo a la regla de un voto-una persona?
- Mi padre me dona un bien. Yo lo aporto a título oneroso a la SG. Muero sin posteridad. En la liquidación de la SG habrá de reembolsárseme. Posteriormente el bien se me adjudica. Mantenemos que existe reversión, ¿pero de que?
- El concepto de línea según Vallet.
- ¿Cuál es la tesis a seguir sobre el derecho de transmisión en las reservas? La gentuza esta dice que 1006 puro y duro, pero que según el dictamen dirán lo que les convenga.
- Preterición y seguro.
- Venta de cosa común por comunero aislado. Puede sostenerse que es nula de pleno derecho, que es incompleta o que es algo análogo a la venta de cosa ajena (esta es la tesis más correcta) es decir una especie de venta de cosa parcialmente ajena que no transmite el dominio salvo usucapión o 34. Estas posiciones son aplicables a la comunidad post-ganancial, a la hereditaria y a la ordinaria (en este caso cabe una última posición: que se vende la cuota).
- 1738 del Cci versus art. 9 del RRM.
- Coordinación arts. 96 y 1320 del Cci-34 de la LH.
- La equiparación compra a plazos-compra con hipoteca, ¿es posible en otros casos que no sean los de los arts. 1356 y 1357 del Cci?
- Diferencias entre los términos descontar y retener del art. 118 de la LH. Trascendencia jurídica.
- ¿Se colaciona antes de computar o después de reducir?.
- Trascendencia del desdoblamiento efectos personales y patrimoniales del matrimonio.
- Submandato y sustitución del mandato.
- Pacto de reserva de hipoteca. Pacto de reserva de hipoteca y negocio complejo.
- El menor emancipado y el negocio complejo. El menor emancipado puede comprar, no puede comprar e hipotecar, puede comprar finca hipotecada y es discutible que pueda comprar finca hipotecada subrogándose en la hipoteca porque no puede tomar dinero a préstamo (solo podría admitirse si entendemos que no toma realmente a préstamo, sino que compra por precio aplazado. Llagaria admite esta idea como JL. Sergio lo ve muy forzado).
- El art. 6 del Cco y el derecho expectante de viudedad. Un constructor aragonés tiene una serie de pisos calificables como resultas del comercio. Si bien el art. 6 del Cco podría permitirle disponer por sí solo (CUIDADO CON ESTE ART. Y LOS INMUEBLES) el problema se plantea por la existencia del derecho expectante de viudedad.
- Tesis de Bellot. ¿Qué dice exactamente?. ¿Por qué solo sirve para entender que es en realidad la usucapión? ¿Por qué tengo que olvidarla?
- La subrogación en las reservas.
- La transmisión de dominio en el vitalicio.
- Instituyo heredero en la mitad de la herencia a B. Lego a C la mitad de la herencia. C renuncia. ¿Quid iuris?.Yo diría que el legado se refunde en la herencia. Vallet dice que se abre la intestada, pues contrapone este caso al siguiente instituyo heredero universal a B y lego a C mi casa de Valencia para llegar a la conclusión de que mientras que en este caso hay refundición pues concurren institución de heredero y legado de cosa específica en el otro concurren institución y legado de parte alícuota. Las cuotas de estos últimos son indiferentes para la solución de Vallet y POR DIOS NO VAYAS A RECURRIR AL ACRECIMIENTO. SOBRE ESTA CUESTIÓN HABLABA EN MI TEMA. COMENTAR NO LO ENTENDEMOS.
- De los arts. 1281 a 1289, ¿cuáles pueden aplicarse para la interpretación de los testamentos?
- 218 del RH.
- 1259: ¿el que contrata con el representante puede revocar cuando le salga de las narices? Parece ser que sí.
- Aplicación del 814 a herencias deferidas antes del 81. ¿Foya del Port?
- Una tontería el RRM del 56 continuará parcialmente vigente en tanto no se haga el RR de Bienes Muebles. ¿No se habrá hecho ya?.
- En uno de los dictámenes corregidos con MAC me preguntaba que es un arriendo de industria y que comprende.
- ¿La subrogación en la LAU-64 era posible sin muerte del arrendatario en el caso del arriendo de local?, ¿y en el arriendo de vivienda?.
- Recuerda que la aplicación del art. 1227 del Cci da lugar a que la fecha produzca efectos contra terceros. LA FE-CHA.
- Los términos adjudicación en pago, cesión solutoria y dación en pago son sinónimos.
- En la adjudicación para pago se te adjudica tal cosa para que pagues a tal persona.
- En la adjudicación en pago de asunción de deudas A asume una deuda de B y en compensación se le hace una adjudicación por C.
- ¿Se os ocurre alguna relación entre la sociedad civil y el 1230? Andrés y Beatriz.
- La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca: regla general.
- ¿Qué es el pacto de reserva de hipoteca?. Pacto de reserva de hipoteca y gananciales.
- ¿El 1357.2 se aplica a los casos del 1356? Martínez Sanchiz dice que ha de ser así porque no es justo que por pagar el primer plazo con dinero privativo no se aplique el 1357.2 que protege la vivienda habitual y da lugar a la aplicación del 1354. Evidentemente MS no cree que el 1354 sea una norma puramente liquidatoria. Parece que MS no es el único que sigue esta tesis. Sergio en un dictamen se quedaría con lo que mejor le viniera en el caso concreto tanto a efectos de la pregunta que me formulaba como respecto del 1354.
- La partición y los fideicomisarios.
- Si decimos que no es admisible la reserva total en el caso del 639, ¿hemos de mantener la nulidad de la donación?. Y si esta donación se hace a favor de un descendiente que muere sin posteridad, ¿hemos de decir que no había reversión?. Parece mejor decir que admitimos la reserva total, ¿no?.
- ¿Puede ejercitarse la acción para reclamar el pago de los dividendos pasivos por los acreedores de la sociedad ex art. 1111 del Cci (es decir vía acción subrogatoria)?
- La representación de los miembros del Consejo ex arts. 139 de la LSA y 57 de la LSRL. ¿Puede representar a un miembro del Consejo alguien que no forme parte de él? La posible solución a este problema puede encontrarse en la expresión “el otro miembro” del art. 97.4 del RRM que es interpretada en diversos sentidos. Cámara opina que el consejero puede ser representado por alguien que no forme parte del Consejo.
- Comunidad funcional.
- Para JL: ¿qué opinas sobre la compra con subrogación en hipoteca en caso de emancipado?. ¿Y Llagaria?
- Colisión entre el art. 190 y el 195 del Cci. Existen varias teorías al respecto de esta cuestión que en el tema de Sergio se explican perfectamente. Se trata de una cuestión interesante y dictaminable. También lo es la de la reserva del ausente del art. 191 del Cci. y otras en materia de ausencia y declaración de fallecimiento, que has de mirar en el tema citado y en las notas de Sergio.
- La tesis de Bellot, es una locura. Olvídate que existe, porque solo sirve para entender como funciona la usucapión ya que si la seguimos estamos ignorando lo que es la usucapión en realidad. Ver notas de Sergio y comentar luego de nuevo si acaso.
- Sesión del 7 de febrero de 2002: Puntos sobre los que se tienen que tener muy claras las ideas para enfrentarse al dictamen según Bolás.
- El art. 6 del Cco. El citado art. y el derecho expectante de viudedad.
- La constitución de la PH es un acto neutro según Cámara. Como ya se te dijo aunque tal constitución implique la extinción del condominio, al ser la constitución de la propiedad horizontal la única forma de acabar con el condominio del edificio, la calificación de acto neutro puede extenderse a la extinción del condominio. Moraleja: ¿la capacidad que exijamos para constituir la PH será la misma que se necesita para extinguir el condominio dada la vinculación existente entre ambas operaciones?: pues parece que sí pero no me acabo de enterar de las consecuencias. Tengo nota sobre esto en otro sitio (puede que en Dictamen Antonio Francés-1)
- Buena y mala fe: ¿qué ocurre si tenemos dos administradores solidarios y uno es de buena fe y otro de mala? (que si actúa el de buena fe pues adelante; si actúa el de mala malo; y si actúan ambos para adelante pues si basta la actuación de uno en los casos de administración solidaria, la mala fe de uno de los administradores solidarios cuya intervención no era indispensable no debe afectar al acto), ¿y si son dos mancomunados? (este caso es más conflictivo, pero podría, apunta Sergio, darse por válido el acto recurriendo a la interpretación restrictiva de la mala fe y a la presunción de buena fe ¿?. No me convence o casi mejor no lo entiendo), y si tenemos varias personas que adquieren una finca y unos son de buena y otros de mala fe ¿qué ocurre a efectos del 34? (pues podría decirse que todos a la mierda, que la aplicación del 34 dependerá de si es mayoritaria la buena o la mala fe, o que protegeremos a los de buena fe y no a los de mala fe. Hacer nota de mi tema), ¿y si el representante es de mala fe y el representado es de buena fe? (JL en este caso distinguiría entre un poder especial y un poder general, y diría que en el primer caso basta la buena fe del apoderado, pero en el segundo diría más bien que tal vez fuera exigible la buena fe del apoderado). Llagaria en su trabajo del Lunes dice que la buena o mala fe de los representantes orgánicos o voluntarios de la sociedades es irrelevante (esto dice JL que es una barbaridad).
- Me resultaba llamativo que en el fideicomiso de residuo hubiera subrogación real dada la naturaleza de esta SF (que con mayor o menor amplitud permite disponer), pero también es cierto que la finalidad de esta institución es en el fondo permitir que se disponga en casos determinados únicamente, por ejemplo y normalmente en caso de necesidad o urgencia, por lo que es lógico que haya subrogación (pues sigue sin parecerme tan lógico) y aunque por supuesto si vendes por necesidad solo habrá subrogación en lo que te haya sobrado.
- La subrogación y las reservas. Hacer nota.
- A los poderes no se le aplica el principio de que quien puede lo más puede lo menos. Por eso si te apodero para vender una finca, no me puedes vender media, y si te permito vender no puedes hipotecar. Lo primero lo veo, pero en cuanto a lo segundo quiero buscar una nota creo que de Conchita, que no sé si decía otra cosa, que SERÍA EN SU CASO UNA BURRADA.
- Sesión del 12 de febrero de 2002 (notaría de Núñez Boluda).
- Resoluciones interesantes: 30 de abril de 1999, 16 de marzo de 1999, 26 de marzo de 1999, 17 de mayo de 1999, 26 de mayo de 1999 y 2 de junio de 1999.
- A y B están casados en gananciales y tienen un hijo menor de edad. A muere y es necesario liquidar gananciales y partir, pero como existe conflicto de intereses entre el supérstite y el hijo es necesario nombrar un defensor judicial, SALVO que tanto en la liquidación como en la partición se adjudiquen todos y cada uno de los bienes en proporción a los derechos que los dos interesados tienen en la comunidad postganancial y en la comunidad hereditaria. Núñez Boluda añade que aunque se atribuya cada bien en proporción a los derechos de cada uno, siempre cabe la duda de si los bienes eran realmente gananciales o privativos por lo que es necesaria la intervención del defensor judicial al menos para LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES (lo anoto porque me llama la atención, aunque me desconcierta un poco). Existe una resolución sobre esto de 2000 según Sergio.
- Cuestión menor: los gastos de entierro y funeral, ¿son privativos o gananciales?.
- ¿Es posible someter la renta vitalicia a la condición resolutoria del 1504?: la DGRN dice que si, y el TS que no, ya que entiende que el 1504 es aplicable únicamente a la venta de inmuebles y no a otros casos distintos por lo que a la renta vitalicia y a otros contratos que originen obligaciones bilaterales y recíprocas se les aplica únicamente el 1124.
- Es posible constituir una renta vitalicia o un vitalicio sobre un inmueble reservándose el que percibe la renta un derecho de habitación.
- En un testamento se dice en su primera cláusula “ruego a mi madre que renuncie a su legítima”, ¿hay preterición?. JL entiende que no porque es como si se dijera te reconozco tu legítima pero por favor no la cojas; Sergio se resiste (aunque al final parece que JL le convence) y señala que Cámara dice que la mención sin atribución implica preterición, por lo que quizá estuviéramos ante un caso como este.
- A y B están casados y se divorcian; en el testamento de A anterior al divorcio A efectúa un legado a favor de su ex esposa, ¿qué pasa con el legado a la muerte de A?. Parece que la DGRN mantiene que el legado es plenamente válido y eficaz. Cuidadito con el 767. Y por último: podría apuntarse la doctrina del error como vicio en materia mortis-causa (¿qué es esto?).
- Transmisión de dominio en el vitalicio.
- EN EL DICTAMEN DE BARCELONA MA DELGADO GIL DIJO QUE EL VENDEDOR CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO ESTÁ SUJETO A PROHIBICIÓN DE DISPONER. SERGIO DICE QUE ME OLVIDE DE ESTO PERO TAMBIÉN QUE EL SUSPENSO DEL QUE LO DIJO PODRÍA HABERSE FUNDADO ENTRE OTRAS CAUSAS EN ESTO (CONCLUSIÓN NO SE TE OCURRA DECIRLO A TI). LEER EL TEMA QUE TE DIO CARLOS SOBRE GARANTÍAS ATÍPICAS.
- 1320 Cci. Este precepto se aplica en caso de enajenación de la nuda propiedad o del usufructo, también a la enajenación de una cuota del pleno dominio ( recuerdo en este momento, que he leído una resolución de la DGRN que dice lo contrario, pero para un caso muy especial). También se aplicaría cuando el acto dispositivo se realiza a favor de uno de los convivientes, es decir a favor de uno de la familia que viva en casa. Puede llegarse a la conclusión de que este precepto se aplica a todos los actos dispositivos.
- Según la doctrina moderna la sociedad adquiere su personalidad jurídica desde el otorgamiento de la EP ( olvídate ahora de la sociedad civil) y conforme a esta tesis la irregularidad de la sociedad surge en ese mismo instante, por lo que no resulta necesario hablar de la sociedad en formación. Tal irregularidad subsistiría hasta el momento de la inscripción. Sólo sería posible, siguiendo esta tesis, hablar de la sociedad en formación cuando la EP no ha sido aun otorgada.
- Regla practica: Llagaria aconseja que si en los dictámenes las sociedades no se inscriben en ningún momento, sigamos la teoría moderna en cuanto al momento en que se adquiere la p.j.; en caso contrario debemos seguir la clásica y distinguir entre sociedad en formación y sociedad irregular.
- La sociedad civil requiere la existencia de un objeto civil y existen muy pocos objetos civiles.
- La sociedad no puede celebrar Juntas Generales antes de la inscripción porque no es sociedad, pero podrían reunirse todos los socios para modificar el contrato social ( por ejemplo para nombrar un nuevo administrador), sin que esta reunión implique la celebración de una Junta Universal, que en puridad no puede existir hasta que la sociedad se inscriba en el RM. Revisar doctrina de la DGRN sobre las Juntas previas a la inscripción.
- La transmisión del dominio en los negocios inter-vivos exige titulo y modo. El titulo exige a su vez un doble consentimiento el del vendedor que dice yo te vendo, y el del comprador que dice yo te compro. En el caso de la opción solo existe un consentimiento, el del concesionario-vendedor, y al ejercitarse la opción aparece el del comprador. Este último consentimiento perfecciona el título y por lo tanto la transmisión del dominio exige ya solo la existencia del modo.
- No debe utilizarse la inscripción para apoyar el argumento de la naturaleza real de la opción, por aquello de que la inscripción no tiene virtudes taumatúrgicas.
- Siempre que en los dictámenes aparezca una opción debe analizarse su naturaleza y a juicio de Llagaria debemos decantarnos por la tesis de que tiene naturaleza personal en todo caso ( supongo que excepto si se nos dice que se pacta con carácter real), ya que sería injusto que pueda perjudicar a terceros.
- En la opción hay tres momentos: concesión, notificación al concedente y consentimiento al ejercicio de la opción, por parte de quien no lo prestó anteriormente.
- Cuidado con las opciones gratuitas ( sin prima) en documento privado porque suponen donación, como las que se conceden en EP, y vulneran el art. 633 del Cci.
- Si la opción es real la preferencia la da la inscripción o la fecha del título, si es personal el ejercicio. CONSULTAR.
- Un cónyuge en gananciales por si solo no puede comprar e hipotecar una finca, pero si puede por si solo efectuar la compra con pacto de reserva de hipoteca.
- Un cónyuge por si solo puede comprar garantizando el precio aplazado mediante condición resolutoria explicita, ya califiquemos a esta como derecho real o como condición negocial.
- Titularidad versus pertenencia o carácter ( que en ocasiones consta en el RP): lo primero que debe destacarse es que los efectos del contrato se producen entre partes con independencia del carácter del bien y por lo tanto atendiendo en pp. a la titularidad, lo segundo es que por razón de la titularidad la notificación del art. 1504 del Cci debe dirigirse contra el cónyuge que sea parte en el contrato, si bien por razón del carácter del bien para practicar anotaciones de embargo o de demanda sobre el bien comprado por un solo cónyuge hay que dirigirse contra ambos cónyuges.
- Cuidado: los conflictos de intereses solo pueden plantearse en el ámbito de la relación representativa.
- Los términos cesión y enajenación que utiliza el art. 149LH son sinónimos y por tanto no debes liarte cuando en el supuesto ( dictamen de Don Mateo) te digan que se cede, vende y transmite el crédito hipotecario.?.
- En el caso del art. 820.3° del Cci se habla de “la parte de la herencia de que libremente podía disponer el testador”. Esta parte suele ser, existiendo descendientes, el tercio libre y por tanto me parece que me planteaba, cuando escribí la nota origen de esta, el problema de determinar que posibilidades brindaba este articulo en el caso de que se hubiera dispuesto del tercio libre.?.
- Cuidado el art. 762 del Cci se aplica a la indignidad y a la incapacidad relativa.
- El art. 1079 del Cci hace referencia a la rescisión de la partición y ha de relacionarse con los arts. relativos a la rescisión que recoge el Cci., en consecuencia en los casos de mala fe si se cumplen los demás requisitos que impone el art. 1295 del Cci será necesario aplicar este precepto.
- El art. 1080 del Cci hace referencia a la nulidad y siempre habrá de discutirse si se refiere a nulidad absoluta (todo a la porra), a la anulabilidad ( todo a la porra sí se ejercita la acción en plazo), o la rescisión ( en cuyo caso podría llegar a aplicarse el art. 1295 del Cci). La tesis mayoritaria es esta ultima.
- Interpretación de la extensión de las palabras “no producirán efecto” que emplea el art. 752 del Cci. Supongo, ahora, que todo dependerá del caso concreto y de la condición del incapaz relativo.
- No olvides los arts. 491 y 492 en la legítima del viudo.
- Comentar en relación con el art. 481 del Cci el problema del usufructo de cosas consumibles y el dinero.
- Colisión arts. 271-272-1060: parece que por su naturaleza especial debe prevalecer el art. 1060 del Cci que no exige la intervención ni la aprobación judicial cuando el tutelado esté debidamente representado, a pesar de lo que diga el 272 sobre la base del anterior.
- Buscar comentarios al art. 1351 del Cci.
- La ineficacia, supongo que inter-partes, de las capitulaciones que no consten en escritura podría salvarse, a juicio de algunos autores como Peña, recurriendo al art. 1335 del Cci. La gran mayoría de la doctrina no lo admite, ya que se considera que la escritura es un requisito de forma ad solemnitatem.
- Buscar una Sentencia del TS de 28 de enero de 1998 relativa a unos cónyuges casados en gananciales que pactan privadamente la separación, que hace referencia al abuso de derecho y a la causa de la ganancialidad.
- Buscar comentarios al art. 1230 del Cci. con el fin, creo, de analizar su aplicación en el dictamen de Andrés y Beatriz y más concretamente en la sociedad civil que me parece recordar que en tal dictamen aparecía.
- 1353 versus 637 y 983.
- Comentar las claves para diferenciar las SF condicionales o a termino de las instituciones de heredero o legados de tales clases.
- Buscar tesis de Albaladejo sobre las partes desiguales en el art. 983 del Cci.
- Buscar tesis de Roca-Sastre Muncunill sobre la interpretación de la palabra “sobrinos” en los testamentos.
- Parece ser que el art. 1357.2° se aplica también a los casos recogidos en el art. 1356 según el TS y la DGRN.
- Según Llagaria los arts. 752 a 754 del Cci se aplican en la intestada, pero en esta es muy difícil que se den sus requisitos.
- Buscar comentarios al art. 929 del Cci.
- No olvides, en los casos en que sea necesaria una ratificación que convalide la anulabilidad de un acto, mirar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción.
- En la primera parte del dictamen del Edificio Escorpión, surgieron en la discusión mañanera, ciertas dudas que no se si luego se resolvieron por Llagaria en su solución: momento de consumación de la usucapión-cómputo de plazos, conflicto entre poseedor y propietario a efectos de traditio (art. 38.2LH), la usucapión liberatoria y la hipoteca, ¿quién estaba obligado a responder de evicción y quien podría reclamarla?, el Banco ¿era 34 o 36?.
- Buscar comentarios al art. 218LH.
- Una hectárea son 10.000 metros cuadrados. Un área 1.000 y una centiárea uno. En consecuencia una hectárea tiene 10 áreas y 10.000 centiáreas.
- En uno de los dictámenes corregidos con MAC me preguntaba que es un arriendo de industria y que comprende.
- Recuerda siempre que los tercios no son de atribución, sino de imputación. Por ejemplo si el testamento dice lego a X el tercio de mejora, hay que entender que dice lego a X una tercera parte de mi herencia con cargo al tercio de mejora, o imputable al tercio de mejora.
- Buscar comentarios a los arts. 1281 a 1289 del Cci. y también los relativos a otros preceptos en materia de interpretación.
- Buscar una RDGRN de 1986 sobre el art. 6.1 del CCO y también en la materia un trabajo de Esteban Pérez Jofre publicado en los Anales de la Academia Matritense, otro de García Villaverde publicado en la Revista de Derecho Mercantil, otro de Vicent Chuliá y otro de Berkovitz.
- La legítima del viudo en los casos de separación. Llagaria opina lo que yo en el dictamen en que se planteó este problema, en contra de lo que dijo Inma. Repasa si acaso, pero en suma puedes decir que en caso de separación de hecho conste o no, haya acuerdo o no, hay legítima, también si la separación es judicial y la culpa del muerto, y también si hay demanda y casca uno antes de que termine el pleito si este declara la culpa del muerto.
- Recuerda que todo poder ha de ser interpretado restrictivamente.
- El contrato de leasing puede calificarse como parcialmente innominado pero no atípico. En el problema del leasing del dictamen de García-Granero podía apoyarse el carácter privativo de lo adquirido recurriendo al ss argumento: si el contrato era privativo, y el uso también, la opción de compra tendría el mismo carácter y por tanto también el derecho de propiedad adquirido al ejercitarla. Más o menos, creo recordar que este era el argumento de I.Lozano.
- Buscar comentarios al art. 91RH.
- ¿La subrogación en la LAU-64 era posible sin muerte del arrendatario en el caso del arriendo de local?, ¿y en el arriendo de vivienda?.
- La responsabilidad de los codeudores en la hipoteca: Regla general.
- Frase para utilizar en los dictámenes: El art. 1259 del Cci genera una situación doblemente claudicante.
- Computación: Relictum (activo menos pasivo) más donatum ( donaciones computables, colacionables o no colacionables, pero ¿incluyendo las dispensadas de la obligación de colacionar?).
- Recuerda que la aplicación del art. 1227 del Cci da lugar a que la fecha produzca efectos contra terceros. LA FE-CHA.
- MAC en los casos en que se discute el problema de la concurrencia física-concurrencia jurídica, es partidario de esta última.
- En caso de que concurra una preterición intencional y una no intencional, prima la del 814.2, según MAC. Sobre esta materia leer a Vallet.
- Leer a Albaladejo en materia de colación de donaciones dinerarias.
- Si tenemos una herencia distribuida en legados, y de ella forma parte un ius delationis del que no se ha dispuesto, será necesario proceder a la apertura de la sucesión abintestato.
- En cuanto a la disponibilidad del ius delationis cabe señalar que puede admitirse, si bien es difícil que tal acto de disposición, no implique una aceptación de la herencia, por lo que habría que utilizar una formula bastante sibilina para eludir este problema. Y digo yo, si no se puede aceptar hasta estar cierto de la muerte del causante y del derecho a la herencia, ¿cómo se salva este problema y llegamos a la conclusión de que el ius delationis es disponible?.
- Leer el trabajo de Giménez Duart publicado en Anales de la Academia Matritense (“El presente trabajo…”) sobre gananciales, porque explica la teoría de José Luis sobre las alteraciones del carácter privativo o ganancial de los bienes en la SG.
- En cuanto al ejercicio del ius delationis por el legatario de parte alícuota, puede decirse que depende de cómo consideremos a este sujeto; si entendemos que es un heredero, podrá ejercitarlo y en caso contrario no.
- En caso de conflicto entre la reserva lineal y la viudal, normalmente será posible mantener la eficacia de ambas, pero si no lo fuere debe darse preferencia a la viudal sobre la lineal.
- Recuerda que en caso de venta de un derecho hereditario, los términos del supuesto serán fundamentales para determinar lo vendido y las consecuencias de ulteriores acrecimientos, sustituciones, etc… En estos casos el vendedor o cedente, conserva su condición de heredero, y por tanto su responsabilidad respecto de las deudas de la herencia, principalmente porque la asunción de deudas exige el consentimiento del acreedor y por tanto si este no lo presta el heredero conservará su condición de deudor. Dudas: interpretación del término venta del art. 1067 del Cci y a quien corresponde el ejercicio del derecho de retracto de tal art. si un heredero vende y posteriormente lo hace otro ¿al cedente o al cesionario?. Estudiar en general las relaciones cedente-cesionario-acreedor, que pueden dar lugar a asunciones de deuda o de cumplimiento. Buscar comentarios al art. 1067.
- Los términos adjudicación en pago y dación en pago son sinónimos.
- En la adjudicación para pago se te adjudica tal cosa para que pagues a tal persona.
- En la adjudicación en pago de asunción de deudas A asume una deuda de B y en compensación se le hace una adjudicación por C.
- Según MAC el legatario de parte alícuota ha de concurrir a la realización de la partición y consentirla, aunque sigue a este respecto un criterio práctico y realista. Según Llagaria esto no es así, así que busca su opinión y agrégala. Los legatarios de otra clase y los ex re certa no han de concurrir y consentir, aunque en el caso de los segundos dependería de que los consideráramos herederos o legatarios. Ver también en cuanto a esto último la opinión de Llagaria.
- Una tontería: el RRM del 56, continua parcialmente vigente en tanto no se haga el nuevo el Reglamento del Registro de Bienes Muebles. ¿No se habrá hecho ya?.
- Conmutación del usufructo viudal según MAC: parece que no hay inconveniente de ninguna clase en que pueda hacerse por el testador expresa o tácitamente, siempre que respete las legítimas, y utilizando los tres posibles objetos señalados en el art. 839 (el problema se plantea en la expresión capital en efectivo, que es muy amplia y que puede incluir los bienes inmuebles). Los herederos y la viuda pueden pasar del testador. La viuda puede exigir su usufructo, si lo prefiere. Los herederos y la viuda han de estar de acuerdo para conmutar, ya sea el testador el que imponga la conmutación, ya sea esta pedida por los herederos. ¿Y la viuda puede pedirla?.
- La típica frase de los temas de que la legítima del viudo es el único supuesto de delación legal pura, y no puede variarse por el testador es bastante falsa o inexacta según la doctrina actual.
- Leer a Albaladejo, Vallet y Cámara en materia de computación, imputación, reducción y colación.
- Recuerda que el art. 814.3 admite la representación en la sucesión testada, aunque algún autor opina lo contrario. Ten en cuenta las tres teorías sobre la interpretación del término herencia que utiliza el 814.3. No olvides tampoco que la redacción actual del art. 814 es de 1981.
- La aplicación del 814 a herencias deferidas antes de 1981. La Foya del Port.
- Derecho de transmisión en los legados: tras explicar lo de la adquisición automática, debe decirse que tal derecho se origina, porque el legatario siempre tiene posibilidad de repudiar el legado, mientras que no lo acepte, por lo que idéntica facultad ha de tener el heredero del legatario fallecido antes de aceptar o repudiar. Arts. 1006 y 889.
- Distinción entre legado y modo, y entre sublegado y modo. Modo versus condición versus término. ¿Podríamos decir que todo lo que no sea legado, ni condición, es modo?.
- Buscar comentarios al art. 797 del Cci.
- Sobre convenio regulador ver RR de 1 de septiembre de 1998, 2 de junio de 1999 y 29 de julio de 1999.
- En Cataluña hay reserva viudal, pero no lineal. En Aragón hay recobro de liberalidades; esta institución puede equiparse a la reversión, pero no propiamente a la reserva.
- Transmisión de acciones: si son al portador es necesaria la intervención de fedatario (ver la disposición adicional tercera de la Ley de Mercado de Valores), y ¿se incluye al corredor?, pues aunque se discutía, parece que si ; si son nominativas sería necesario el mismo requisito porque así puede deducirse de un Decreto de 1936, que no está ni formal, ni materialmente derogado y de la disposición adicional primera de la Ley de Activos Financieros. Cuidado en cuanto a esto último, porque me dice José Luis que tal Decreto sí esta derogado por la reforma del 98 de la Ley de Mercado de Valores del 88; esta derogación daría lugar a que no fuese necesaria la intervención de fedatario, ¿y entonces como se transmiten?.
- En cuanto a las participaciones la ley exige documento público. Buscar la interpretación del art. correspondiente.
- RESEÑA LEGISLATIVA: El BOE de 8 de diciembre de 2001 publica la Ley 17/2001 de 7 de diciembre de Marcas. Entrará en vigor el 31 de julio de 2002, salvo en lo que se refiere al contenido del derecho de marca y a las marcas comunitarias; lo relativo a estas materias y una serie de DDAA entraron en vigor el 9 de diciembre de 2001.
- La DA 14° que ya ha entrado en vigor establece que se denegará el nombre o razón social solicitado, si coincide o puede inducir a confusión con un nombre comercial o marca notorios o renombrados, salvo autorización del titular de estos (esto debe tenerse en cuenta en el tema de las denominaciones sociales).
- NOVEDADES DE LA LEY DE ACOMPAÑAMIENTO DE 27 DE DICIEMBRE DE 2001: 1.- En materia de calificación se han introducido modificaciones: en materia de plazo de calificación; garantías del interesado en caso de calificación negativa en todo o parte; carácter exclusivamente territorial de la actuación registral (pues si el titular del registro incumple el plazo de calificación o ésta es negativa, se permite la aplicación del cuadro de sustituciones) y ámbito material de calificación (PUES CORRESPONDE AL NOTARIO EXCLUSIVAMENTE, APRECIAR, BAJO SU FE Y RESPONSABILIDAD, LA SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN). 2.-En materia de recursos debe destacarse la nueva regulación (en los arts. 322 a 329 de la LH) del recurso contra la calificación negativa del registrador de la propiedad. 3.- También se han introducido modificaciones en la publicidad formal y en los libros por la incorporación de modernos medios telemáticos; en la regulación del contenido de la inscripción (se admite la posibilidad de identificar la finca mediante la adicción al título de una base gráfica o mediante su definición topográfica) y en materia de CANCELACIÓN DE CONDICIONES RESOLUTORIAS EN GARANTÍA DEL PRECIO APLAZADO Y DE LAS HIPOTECAS EN GARANTÍA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN, previa solicitud del titular registral de cualquier derecho sobre la finca, siempre que hubiera transcurrido el plazo de tiempo previsto en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías. 4.- En materia de instrumento público electrónico cabe destacar: la elaboración del concepto de documento público electrónico, la regulación de la copia autorizada electrónica y de la atribución y el uso de la firma electrónica por los Notarios y finalmente que se permite la formalización de negocios jurídicos a distancia (“por conducto electrónico, podrán dos o mas Notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica avanzada, el contenido de documentos públicos autorizados por cada uno de ellos que incorporen declaraciones de voluntad dirigidas a formalizar un único negocio jurídico”). 5.- JUICIO DE SUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN O APODERAMIENTO POR EL NOTARIO: Se introduce un sistema general de acreditación de poderes, que es la RESEÑA de los mismos, y un sistema subsidiario, que es la INCORPORACIÓN de los documentos justificativos de la representación, pero sólo para los casos exigidos legalmente o voluntariamente por el Notario.
- STS de 7 de junio de 2001: no sé exactamente lo que dice, pero debe hacer referencia a la autorización de instrumentos públicos en las oficinas de los operadores económicos, y creo que critica o censura o prohíbe o lo que sea, esta práctica que puede inducir a confusión y afectar a la imagen de independencia e imparcialidad del Notario.
- EN ESTE NÚMERO TAMBIEN SE RECOGEN: unas notas para el estudio de la hipótesis de cotitularidad en el crédito garantizado; otras sobre LA TRANSMISIÓN DE ACCIONES ANTES DE LA INSCRIPCIÓN EN EL RM (de Campo Güerri e IGNACIO MARTÍNEZ-GIL VICH); y varios temas del programa nuevo (59 y 87 de Civil , 30 de Mercantil y 53 de Hipotecario).
- TEMA 59 DE CIVIL (NUEVO PROGRAMA): EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones en forma específica la LEC contiene algunas normas en los arts. 571 a 698 (¿o 571 y 698?) que se aplican a ejecuciones dinerarias (como regla general puede decirse que se aplican a la ejecución forzosa derivada de un título ejecutivo del que directa o indirectamente resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida); también en los arts. 701 a 704 (¿o 701 y 704?) que se refieren a las obligaciones de dar cosa determinada; también y finalmente en los arts. 706 (obligaciones de hacer no personalísimas), 709 (obligaciones de hacer personalísimas) y 710 (obligaciones de no hacer). En cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios son interesantes los arts. 712 y siguientes de la LEC.
- TEMA 87 DE CIVIL (NUEVO PROGRAMA): 1.- ¿Puede un incapaz o un menor estar obligado a indemnizar?. Podemos sostener que NO, pues de sus actos responderán sus representante legales. Pantaleón entiende que podría responder si tiene suficiente discernimiento. 2.- Cuando sean varios los causantes del daño y no es posible concretar su cuota de responsabilidad, la misma, a juicio del TS, es solidaria (este es el criterio de las legislaciones especiales, ¿por ejemplo?).
- TEMA 30 DE MERCANTIL (NUEVO PROGRAMA). ¿Es la cooperativa una sociedad mercantil?. En contra: que la sociedad mercantil persigue la obtención de un beneficio repartible entre los socios; que el art. 149 de la CE señala que al Estado le corresponde la competencia exclusiva en materia Mercantil, por lo que si las CCAA pueden legislar en materia de cooperativas, es por que estas no son sociedades mercantiles; y que las cooperativas salvo las de crédito y las de seguros no son inscribibles en el RM. A favor: el ánimo de repartir ganancias debe existir en los socios, no en la sociedad (no lo pillo ni como argumento ni como contraargumento), y tal ánimo en el caso de las cooperativas existe; y la aplicación a la cooperativa de numerosas normas propias del estatus de comerciante o empresario. Tesis intermedia: la cooperativa realiza actos mercantiles a nivel externo, y actos no mercantiles a nivel interno, por lo tanto algunas cooperativas son mercantiles y otras no tienen esta consideración (no lo pillo).
- R de 23 de julio de 2001: Declara que los Estatutos de una comunidad de “propietarios horizontales”, son inscribibles si lo acuerdan unánimemente los propietarios y también que los Reglamentos de Régimen Interior no tienen acceso al Registro (el que redacta esta nota lo dice al revés y por tanto, creo, que incorrectamente). En el supuesto de hecho no estaba claro si se presentaba un Estatuto o un Reglamento, pero si era lo primero no había unanimidad o si fuera lo segundo no se puede inscribir en el RP.
- STS de 28 de septiembre de 2001. La fianza en garantía de una deuda ajena sin contraprestación a favor del fiador, es un acto de liberalidad si el fiador no tiene interés en la constitución de la fianza (y por tanto una deuda privativa del cónyuge fiador si se constituye sin el consentimiento del otro). Pero si el cónyuge fiador afianza, en su condición de administrador único y socio mayoritario de una sociedad claramente familiar, una deuda de esta, no cabe hablar de liberalidad y si de la existencia de un claro interés del fiador en la constitución de la fianza, por lo que en este caso la deuda derivada de la fianza ostenta carácter ganancial, procediendo aplicar los arts. 1362 y 1365 del Cci y 6 y 7 del Cco (la referencia al primer art. la entiendo, no me ocurre lo mismo con los demás citados).
- STS de 18 de octubre de 2001. La renuncia de los reservatarios en la reserva viudal a la constitución de las garantías previstas en el Cci y en la LH, no implica una renuncia a la reserva. La renuncia a que se refiere el art. 970 del Cci puede ser expresa o tácita; si es tácita ha de ser realizada de manera clara y concluyente. Una cosa es la renuncia a la reserva y otra la renuncia a las garantías precitadas.
- Resolución de 25 de julio de 2001. No afecta a la validez ni a la eficacia de la enajenación derivada de un judicial sumario la circunstancia de que no se especificaran en la demanda las distintas cantidades que se adeudaban por principal, intereses… Esta circunstancia no afecta a la inscripción de la enajenación, pero si al destino del precio de remate y por tanto a la cancelación de los gravámenes que existan sobre la finca.
- Resolución de 19 de septiembre de 2001. Disposición Transitoria Tercera Punto Cuarto de la LSA. Para el cierre registral por falta de adaptación de los estatutos basta la falta de inscripción de la adaptación. No se evita el cierre con la escritura de adaptación, si esta no se inscribe en el RM.
- Otro supuesto de responsabilidad de los administradores en la SL, al margen del que resulta de los arts. 69 LSRL-133 y siguientes LSA, se encuentra recogido en el art. 105.5 de la LSRL que establece en materia de disolución de la sociedad: “El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales”. Es muy posible, que en la ley existan otras alusiones de esta clase, así que si te aparece alguna más la añades a este punto. Otro caso más aparece en la LSA, art. 262.5, que se manifiesta en el mismo sentido que el 105.5 de la LSRL.
- STS de 20 de julio de 2001. Prescripción de la acción del 135 LSA. La doctrina mayoritaria entiende que prescribe en el plazo de un año ex art. 1968 del Cci pues nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. El TS se inclina por la aplicación del art. 949 del Cco (que establece un plazo de 4 años).
- Los arts. 1354 y 1356 del Cci hablan de bienes adquiridos, por lo que hemos de entender necesaria la existencia de título y modo; sin embargo el art. 1357 utiliza la palabra comprados, por lo que se me suscitó la duda de si también era necesario o no, en este art., título y modo anteriores al comienzo de la SG; pues bien la respuesta es que sí (por lo que la moraleja es que esta, es una cuestión, en la que no debes, en principio, perder ni un solo minuto). Pero entonces: si un cónyuge adquiere en estado de soltero en documento privado sin traditio y por precio aplazado, y paga algún plazo antes del comienzo de la sociedad, o incluso después de este momento, produciéndose la traditio después del comienzo de la SG, hemos de entender que el bien es ganancial, pues estaríamos en la hipótesis del art. 1356, y este atribuye carácter ganancial al bien si el primer desembolso tiene tal carácter, por supuesto siempre que entendamos, que tal desembolso es el primero que se haga tras la traditio ignorando los pagos anteriores a la entrega de la posesión, que entiendo que originarán el derecho de reembolso del art. 1358 del Cci.
- El art. 1721 del Cci se aplica en materia de sustitución a mandato y poder (no creo que en un dictamen haya que ponerse a discutir la diferencia entre los dos conceptos, que, por cierto, no vendría mal que te repasaras, incluyendo en el repaso la diferencia entre mandato representativo y no representativo). Claudius respecto del problema del poderdante en coma opina lo que yo: incapacitación es incapacitación, no incapacidad, por tanto si el poderdante no está judicialmente incapacitado EL PODER NO SE HA EXTINGUIDO y por tanto el apoderado aunque sepa que el poderdante está en coma, puede actuar sin perjuicio de que sea posible una ulterior rendición de cuentas al comatoso, si sale del coma, a su tutor, o curador, a los papás si se rehabilita la patria potestad (no hablo de prorroga, porque el menor no emancipado no puede otorgar poderes. ¿Seguro?. Comentar) o a sus herederos. En conclusión, dice Claudius, lo hecho por el apoderado o su sustituto, durante el coma, conozcan o no este, es VALIDO. Deberías hacerte una nota sobre el 1738 del Cci.
- Otra cuestión: un cónyuge otorga poder a favor del otro, y le autoriza a sustituir el poder. Los cónyuges presentan demanda de separación, y posteriormente el apoderado sustituye el poder; luego el sustituto vende una finca ignorando el comprador la interposición de la demanda. Un tal Interdicta contestó que la aplicación del 1738 del Cci exige que el apoderado y el tercero, ignoren la revocación, pero aún así añade que por la seguridad del tráfico bastaría la buena fe del tercero (cierto, aunque yo diría más bien que el art. 1738 exige solo que el tercero ignore la revocación, siendo indiferente que el apoderado la conozca o no). En cuanto al sustituto entiendo que si ignora la revocación, y esta también es desconocida para el tercero que, con tales circunstancias, debemos aplicar el 1738, que también sería aplicable si el sustituto conoce la revocación. ¿Correcto?. En las notas del dictamen de García Granero puede haber algo más sobre esto, así que míralo.
- Un hijo construye una casa sobre una finca de su padre. Contesta Claudius: no debe edificar el hijo sobre el terreno paterno sino se da alguna de las siguientes situaciones: a) que el padre done al hijo el terreno, aunque luego se descuente la donación de la herencia futura, pues en tal caso el donatario es propietario y hará por accesión suyo lo edificado en el terreno donado; o b) que en escritura el padre autorice al hijo a edificar, pactándose lo que ocurrirá al terminar la edificación (este pacto no se refiere a que se pacte que el padre dejará por herencia al hijo el terreno, o este y la construcción, sino, por ejemplo, a otras soluciones legales, como la del 361 del Cci que viene a decirnos que el dueño del terreno en que se edificare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, previa la indemnización establecida o a obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno). En el segundo pacto del paréntesis, ya que el primero es nulo, se hará constar si se opta por lo uno, o por lo otro, aclarando si se opta por lo primero como se justificará el importe de las obras (para el cálculo de la indemnización) y si se opta por lo segundo (en vida del padre o tras su muerte, con lo que entramos en otro tema) estableciendo en la escritura la tasación pericial del terreno (la STS de 28 de octubre de 1931 señala que el pago del terreno ha de hacerse al precio que tenía cuando se verificó la tasación pericial). Es importante tener en cuenta que la escritura que autoriza la edificación convierte al edificante en persona de buena fe, evitándose los problemas que de no otorgar esta escritura, podrían surgir (art. 362 del Cci). Concluye Claudius diciendo que este tema es complejo por lo que recurriendo a alguna de estas soluciones, lo simplificamos y evitamos en el futuro problemas (por ejemplo en cuanto a quien pago realmente las obras o sobre el importe de la legítima).
ANÁLISIS DE DISTINTAS HIPÓTESIS A LOS EFECTOS DEL ART. 1.000 CCi
Renuncia por precio: Es un supuesto de aceptación tácita, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Interesa destacar que si el cesionario es un extraño, los demás coherederos podrán ejercitar el retracto del Art. 1.067 Cci.
Renuncia gratuita a favor de extraño: También implica la aceptación tácita de la herencia si bien al producirse la cesión de la cuota hereditaria a título gratuito parece que no se aplicará el Art. 1.067 CCi.
Renuncia gratuita a favor de los coherederos a quienes debe acrecer la porción renunciada: Si reciben la misma porción que recibirían en caso de llamamiento frustrado no hay aceptación, pero si la proporción es distinta si que habrá aceptación de la herencia; si se renuncia sin más, estaremos ante un problema de interpretación del negocio jurídico, y dependiendo de la solución habrá o no-aceptación tácita.
Renuncia a favor de los coherederos instituidos por partes iguales existiendo una sustitución vulgar: En este caso estaremos aceptando y donando, y además si la sustitución es fideicomisaria y se renuncia a favor de los coherederos, aceptando que esta sustitución implica la vulgar siempre que sea a término pero no si es condicional, habrá aceptación y cesión a favor de los beneficiarios si la SF es a término pero sujeta la cesión al gravamen de restitución llegado el término, y no habrá aceptación si es condicional, pero cumplida la condición deberán restituirse los bienes a los fideicomisarios. Esta posición puede apoyarse en el Art. 997 CCi, pues en el momento de renunciar a favor de los coherederos no siendo seguro el derecho de los fideicomisarios, estamos repudiando, y una vez realizada la renuncia, esta es irrevocable.
Cuando la cesión gratuita implica la aceptación tácita, implica posiblemente también una donación al beneficiario de la cesión y por ello deberán cumplirse los requisitos de la donación, como la aceptación en vida del donante (nadie adquiere nada contra su voluntad) y la escritura pública. Después podrán surgir problemas de revocación, reducción, reversión o reservas, que no tendrían lugar si nos cargamos la donación. Pero no debe darse como seguro que estos actos implican una donación pues el empobrecimiento del donante es discutible por lo que debe plantearse el problema y decidirse por una de las dos opciones. Podríamos hablar de que la donación, aunque sea indirecta, existe. Tal donación indirecta parece que no quedaría sujeta a la reversión del Art. 812 Cci, aunque si, en cambio, a las reservas de los Arts. 968 y 811 del Cci (pues ambos hablan de títulos gratuitos), a la colación, etc.
Cuando la herencia se repudia es necesario aplicar el Art. 1.008 DEL Cci, y en caso de incumplimiento de lo dispuesto en este precepto la repudiación será nula, y no equivaldrá a la aceptación de la herencia (podría presumirse la repudiación en forma). En este caso la herencia no se habrá aceptado ni repudiado (cuidado entonces con el Art. 1.006 Cci). La relación de este punto con el art. 1000 es la siguiente: El 1.000.3 comprende un supuesto de renuncia de la herencia y siendo así habrá de aplicarse el art. 1.008, si no se cumple no hay repudiación, PERO TAMPOCO ACEPTACIÓN.
La doctrina mayoritaria considera que la repudiación se podrá hacer: documento público (art. 1.216 Cci), en instrumento público o en documento privado por el que indubitadamente pueda acreditarse que su autor es realmente quien comparece (el documento indubitado es admitido por el TS).
LOS TÉRMINOS QUE DEBES UTILIZAR AL ESTUDIAR ESTE ARTÍCULO SON: PRIMER CAUSANTE, TRANSMITENTE (SEGUNDO CAUSANTE) Y TRANSMISARIO (HEREDERO DEL HEREDERO O HEREDERO DEL SEGUNDO CAUSANTE).
El art. 1006 CCi plantea tres cuestiones fundamentales, cuya solución será distinta según digamos que se sucede al primer causante o al transmitente y que son:
- La reserva del art. 811 Cci (que no surge si decimos que se sucede al primero),
- La cuantía de la legítima de los herederos forzosos del transmitente (es decir ¿el valor del ius delationis ha de tenerse en cuenta para fijar tales legitimas o no? Si decimos que se sucede al primer causante habría que decir que no, pero si decimos que al transmitente, habría que decir que sí)
- Y los derechos de los acreedores del primer causante y del transmitente (respecto de esta cuestión, no tengo claro ni el problema ni las repercusiones de cada solución).
A es heredero de B. A muere sin aceptar ni repudiar, y C es el heredero de A. C es indigno de suceder a B. Si seguimos la teoría de que se sucede al primer causante (teoría de la doble capacidad) C no podría suceder a B, pero sí a A; si seguimos la teoría de que se sucede al segundo causante, por el contrario, C podría suceder a B, y evidentemente también a A.
Llagaria entiende que se sucede al segundo causante, no al primero, recurriendo para ello al art. 989 del Cci, que supone que el que hereda por derecho de transmisión, una vez que acepta la herencia del segundo causante, y luego la del primero (ejercitando el derecho que el segundo tenía) hace al segundo heredero del primero por los efectos retroactivos de la aceptación, que dan lugar a que pueda decirse que el heredero del heredero, no sucede al primer causante sino al segundo, quien por la doble aceptación que efectúa su heredero y por los efectos citados, se convierte en heredero del primero.
Llagaria cree que el problema de la teoría contraria es que no tiene en cuenta el 989, y el argumento fundamental de la segunda es que si se sucede al primer causante, no podría tener capacidad de suceder el heredero del heredero que no estuviese vivo al morir el primer causante (¿y lo de la capacidad del concepturus influye en algo?).
SE DISCUTE EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN A QUIEN SUCEDE EL TRANSMISARIO, y podemos distinguir dos posiciones:
- La que considera que el transmisario sucede al transmitente, y por tanto que deberá tener capacidad para suceder al primer causante solo el propio transmitente (que sería el obligado a colacionar en la herencia del primer causante). Un argumento a favor de esta tesis es que el transmisario podría no existir al morir el primer causante y por tanto no es sostenible que sea el que le suceda, y otro que el primer causante no ha nombrado al transmisario en el testamento y por ello la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a la herencia del primer causante pues la cualidad de heredero es personalísima.
- Otros entienden que el transmisario sucede al transmitente y también al primer causante por lo que deberá tener capacidad para suceder a ambos. Según esta tesis, heredero es el que sucede como tal, aunque el derecho a la sucesión no lo tenga por ser llamado a ella.
TRANSMISIBILIDAD DEL IUS TRANSMISIONIS
Existen dos posiciones:
- La que entiende que no cabe, ya que si el transmitente dispone en su testamento que el ius delationis pase a determinada persona, estaría aceptando tácitamente ex art. 1,000 CCi, por lo que ya no dispondría del ius delationis sino de los bienes del primer causante.
- Y la que entiende que si cabe por ejemplo, cuando se nombra como herederos a personas distintas de las que serían llamadas a la sucesión intestada, o cuando se nombra heredero distinguiendo la propia herencia de los bienes heredados o que se puedan heredar de la familia.
EL CÓNYUGE DEL TRANSMITENTE
Deberá participar en la partición de la herencia del primer causante pues hay que recordar que el usufructo viudal recae en abstracto sobre todos los bienes del haber hereditario hasta que se concrete en la partición y en tal haber se incluye el ius delationis.
Habría que añadir la postura actual de la DG en cuanto a este tema. Una opción sería que aceptadas ambas herencias, el cónyuge viudo del transmitente verá incrementado el contenido de su cuota legal usufructuaria por lo que deberá intervenir en la partición de la herencia del primer causante, con lo que ésta se estaría reconociendo que el ius delationis se tiene en cuenta para el cálculo de legítimas.
¿Quid iuris con los legatarios de parte alícuota del transmitente que sean legitimarios?, ¿lo mismo que con el viudo del transmitente? ¿y con los acreedores del transmitente ex art. 1001 del Cci? ¿y con los no legitimarios del transmitente?
Este precepto es aplicable al legatario que fallece sin aceptar, ni repudiar, ya que si el legatario puede repudiar el legado y no lo hace, también podría hacer uso de tal facultad el heredero del legatario.
José, Juan y su madre, Florentina, eran dueños por terceras partes indivisas de la mitad indivisa de un piso en Madrid. La otra mitad indivisa era de unos primos y una tía, hermana de Flora. Se llamaban Antonio, Manuel y María. Les pertenecía a los seis, por sextas partes, por herencia de la abuela de unos y bisabuela de otros que se llamaba Piedad.
En documento privado José, Juan y Florentina venden, por partes iguales, a Antonio y Manuel sus respectivas parte. El inmueble a la fecha del documento privado (1972) se encuentra vacío y así continúa estando hasta 1973.
En 1973, Antonio y Manuel venden la totalidad del piso en documento privado a una tercera persona actuando uno, Manuel, con mandato verbal de la madre de ambos. Elisa la compradora se va a vivir la piso unos meses después y en él sigue viviendo.
Veinte años después, en 1993, Elisa recuerda que no tiene escritura de piso y que la va a necesitar pues tiene intención de proceder a su venta. Tras varios intentos infructuosos de ponerse en contacto con Antonio, Manuel y su madre (que falleció en 1974), consigue que el documento privado en el que Antonio y Manuel le vendieron se eleve notarialmente a público. Además de Elisa, comparece el Sr. Juez en representación de Antonio y Manuel que fueron declarados en rebeldía. En la escritura de elevación a público se hace constar que el título de los vendedores es el de compra a José, Juan y Florentina, en cuanto a una mitad indivisa y el de herencia de la bisabuela en cuanto a la otra. No se indica la fecha del documento privado de venta de José, Juan y Florentina, ni, por supuesto, se incorpora.
Cuando la escritura de elevación a público se presenta al Registro de la Propiedad se suspende por:
1.= No constar el consentimiento de María para la elevación a público.
2.= Constar en el Registro que la mitad del inmueble está a nombre de José, Juan y Florentina.
El abogado de Elisa se encuentra ejercitando una acción declarativa del dominio y pretende demandar a los herederos de José, Juan, Florentina y María.
Flora falleció en 1999, viuda y con dos hijos (José y Juan) y había hecho el clásico testamento del uno para el otro.
Juan falleció en 2005; estaba viudo y dejó tres hijos. También falleció bajo idéntico tipo de testamento.
Y José falleció en 2014 viudo de sus segundas nupcias y dejó cuatro hijos de las primeras. En su testamento efectuó un legado que no viene al caso e instituyó herederos por partes iguales a sus cuatro hijos.
Por su parte María, falleció en 1976, viuda y con dos hijos (Antonio y Manuel). También falleció testada y había otorgado un “del uno para el otro”.
Antonio falleció en 2013 casado en terceras nupcias y dejó una sola hija llamada Verónica, habiéndole premuerto otro hijo llamado Álvaro que falleció en 2012 casado y sin descendientes. Antonio y Álvaro no otorgaron testamento,
Manuel está vivo.
Uno de los hijos de Jose tiene en su casa el documento privado por el que su padre, su tío y su abuela vendieron la mitad del inmueble a Antonio y Manuel, pero el documento solo tiene las firmas de Juan y de su madre, Florentina.
La estrategia del abogado es la de conseguir que sea declarado el dominio de la finca a favor de Elisa y así se puede practicar la inscripción del piso a su favor, pero el hijo de Jose que tiene en su poder ese documento y no reclama nada de ese piso quiere saber que otras alternativas existen a esa acción para evitar tener algún problema.
Se solicita opinión sobre esta situación.
“Lo que se tiene en cuenta a la hora de prelación de créditos es el crédito mismo con independencia de que esté o no garantizado con hipoteca (u otra garantía real), por lo que si el crédito es de cuenta corriente la fecha debe ser la de la certificación, antes no se conocería el saldo”.
Escritura = póliza
Si préstamo === fecha escritura/póliza
Si crédito === fecha certificación.
Es mejor pedir un crédito en cuenta corriente que además, a diferencia del préstamo, en que el dinero ya es tuyo, no es embargable en cuanto a lo no dispuesto: si pides un préstamo y te dan el dinero y conservas algo, te lo pueden embargar; si pides un crédito en cuenta corriente y no dispones de parte, dicha parte no es embargable porque no es tuya.
SUPUESTO 1. Sí, es correcto; si vas a alguna subasta cuídate de que la anotación de embargo esté vigente.
SUPUESTO 2. El adquirente no está protegido por el 34 puesto que le falta la buena fe, toda vez que no puede alegar ignorancia del embargo que estaba vigente y anotado, pero eso no significa que el auto de adjudicación sea inscribible (falta tracto).
Si, el adjudicatario podrá demandar al adquirente no protegido ejercitando reivindicatoría (si adquirente posee)o declarativa (si el poseedor es el adjudicatario).
Otro argumento a favor del rematante es que el adquirente comprador conocía el embargo y podía haber pagado y liberar la finca y no obstante dejó que llegase a subasta y que se adjudicara.
A veces la seguridad jurídica es una lata.
He recopilado aquí las sentencias destacadas desde que empecé a destacar y casi que a compartirlas con vosotros. Que os aprovechen. Ya sabéis que es muy útil para temas, para dictamen y para el ¡Ah, coño¡ Seguro que se me escapan muchas otras. Ánimo.
- DESTACADA (ATENCIÓN OPOSITORES) 55 Arrendamiento de bien perteneciente a la comunidad postganancial otorgado por el viudo que tiene atribuido el usufructo universal sobre la herencia del premuerto. Legado de los derechos que correspondan al testador sobre bien ganancial.
- DESTACADA (ATENCIÓN OPOSITORES) 56 Eficacia de permuta de inmueble celebrada por el tutor cuando la autorización judicial se obtiene con posterioridad al otorgamiento de la escritura.
- 210 (DESTACADA ATENCIÓN OPOSITORES) Impugnación de compraventas por falta de objeto: resolución por incumplimiento y nulidad. Desestimación. Actos de posesión que acreditan la tradición. La sentencia recurrida considera hecho probado que existió objeto contractual y mutuo consentimiento sobre el mismo.
- 508 DESTACADA OPOSITORES Contrato de arrendamiento de caja de seguridad. Naturaleza y alcance. Art. 1769 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADA OPOSITORES 716 Administrador de hecho. Concepto y caracterización. Personas físicas representantes de personas jurídicas administradores de varias sociedades. Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADAS OPOSITORES 848 y 849 Condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Nulidad por abusiva de la cláusula que en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario consumidor. Consecuencias de la nulidad: en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, remisión a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
- DESTACADA OPOSITORES 936 Nulidad de testamentos. Testador con discapacidad intelectual. Otorgamiento de testamento por persona con la capacidad modificada judicialmente. Garantía adicional sobre la capacidad para testar: informe favorable de dos facultativos. Prueba en contrario.
- DESTACADA OPOSITORES 937 Divorcio. Limitación temporal o no de la compensación por desequilibrio del art. 97 CC.
- DESTACADA OPOSITORES 1.394 Indignidad para suceder.Art. 756. 1º y 7º CC.
- DESTACADA OPOSITORES 1.479 Proceso matrimonial. Medidas definitivas. Cargas del matrimonio. No se consideran como tales la satisfacción del préstamo hipotecario que grava la vivienda o los gastos vinculados a la propiedad de la misma.
- DESTACADA/DESTACADA OPOSITORES 1918 Derecho de sucesiones. Modo testamentario y condición suspensiva. Interpretación testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento. Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADA/DESTACADA OPOSITORES 1925 Pactos prematrimoniales. Renuncia a la pensión compensatoria.
- DESTACADA OPOSITORES 2.103 Nulidad de escrituras de segregación y donación. Extinción del mandato por incapacidad del mandante.
- DESTACADA OPOSITORES 2.289 Testamento ológrafo. El animus testandi como presupuesto de la validez de la declaración testamentaria (art. 667 del Código Civil).
- DESTACADA OPOSITORES 2.319 Incapacidad. El requisito de la persistencia en la enfermedad, que establece el artículo 200 del Código Civil, no significa que tal enfermedad resulte irreversible, pues si la misma remite cabe un nuevo proceso de reintegración de la capacidad o modificación de la incapacidad declarada. Se trata de que la enfermedad sufrida no sea puramente esporádica.
- DESTACADA OPOSITORES 2.492 Nulidad de cláusula testamentaria de desheredación. Falta de expresión en el testamento de la causa en que se funda, si bien el causante incorpora al testamento algunos documentos de los que podría inferirse la mención a alguna causa legal de desheredación. Maltrato de obra no acreditado. Falta de relación familiar no imputable a la hija desheredada por producirse cuando era una niña. Efectos de la reconciliación y del perdón.
- DESTACADA OPOSITORES 2.736 Proceso matrimonial. Medidas definitivas. Pensión compensatoria por desequilibrio económico. Extinción por convivencia marital con otra persona. Fecha en que se producen los efectos de la extinción.
- DESTACADA OPOSITORES 2.756 Nueva partición por el contador después de haber ejecutado su función al haberse declarado por sentencia firme la validez de una donación que hizo en vida el causante a uno de los legitimarios y no se tuvo en cuenta en la partición. Colación de las donaciones. Colación de las donaciones remuneratorias. Revocación testamentaria de la dispensa de colación que el donante hizo al donar.
- DESTACADA OPOSITORES 2.854 Acción de petición de legados y cautela socini. Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADA OPOSITORES 2.856 Uso de un poder diecisiete años después de su otorgamiento y para garantizar un préstamo personal del apoderado. Protección de terceros. Exigencia de buena fe. Ausencia de confianza razonable en la aparente subsistencia del poder.
- DESTACADA OPOSITORES 3.143 Venta de cosa ajena. Inexistencia de contrato. Incongruencia.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3263/2018 Ineficacia de la institución como heredero del cónyuge del testador cuando en el momento de la apertura de la sucesión se ha producido el divorcio.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3268/2018 Nulidad testamentaria. Art. 665 CCi. La sentencia de incapacitación ha de ser firme.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3378/2018 Ineficacia del legado a favor de quien es pareja de hecho en el momento de otorgar testamento cuando, en el momento de la apertura de la sucesión, la relación de pareja se ha extinguido.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3673/2018 Obligaciones. Plazo. Fijación por los tribunales cuando no se ha establecido en el contrato pero se deduce su necesidad de la propia naturaleza del mismo. No es obstáculo la imposibilidad actual de cumplimiento de la prestación. Si, transcurrido el plazo, subsiste la imposibilidad, el acreedor podrá ejercer los derechos que le correspondan para tal caso.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3721/2018 Venta en documento privado de inmueble. Contrato de compraventa y no “promesa de venta”. Interpretación de la voluntad testamentaria por la que se autorizaba a los albaceas a vender los bienes de la herencia y a integrar el precio en la dotación de la fundación que debían constituir.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4090/2018 Compraventa. El error que vicia el consentimiento en relación con las condiciones del objeto del contrato puede dar lugar a la nulidad si se solicita dentro del plazo de caducidad establecido en el Código Civil. No procede en tales casos la resolución del contrato.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4092/2018 Sucesión mortis causa. Testamento. Validez de la cláusula por la cual la testadora impone a sus dos hijos, únicos herederos, la carga de venderse recíprocamente determinadas participaciones indivisas en alguno de los bienes objeto de la herencia, estableciendo para el caso de incumplimiento que la institución quedaría reducida a la legítima estricta.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4117/2018 Artículo 34 de la Ley hipotecaria. Adquisición a título oneroso y de buena fe. Contrato por el que se asume el compromiso de prestar sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de un inmueble que aparece en el Registro de la Propiedad inscrito a favor de la cedente alimentista, aun cuando se trataba de un bien común perteneciente a su extinguida sociedad de gananciales.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4139/2018 Derecho internacional privado. Sucesión de un súbdito inglés que viven en España y otorga testamento manifestando que a efectos sucesorios su domicilio se encuentra en Inglaterra.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4160/2018 Tercería de mejor derecho. Ejecución instada por la AEAT. Prenda de derechos constituida antes que el embargo de la AEAT. Para no vaciar la garantía real, se admite que el acreedor pignoraticio pueda hacer valer la preferencia de cobro que le concede su garantía real frente a la AEAT mediante la tercería de mejor derecho, aunque el crédito garantizado no sea líquido y vencido en el momento de ejercitarse la tercería.
- DESTACADA OPOSITORES STS 51/2019 Opción de compra. Ejercicio de la opción. Requiere el estricto cumplimiento de lo pactado de modo que habrá de consignar el precio pactado el optante cuando así se hubiera establecido en el contrato.
- DESTACADA OPOSITORES STS 56/2019 Sucesión de ciudadano británico residente en España y que otorga un testamento con arreglo a su ley personal. Fallecimiento antes de la vigencia del Reglamento (UE) n.º 650/2012, de sucesiones. Aplicación de los arts. 9.8 y 12.2 CC.
- DESTACADA OPOSITORES STS 299/2019 Registro de la propiedad. Tercero hipotecario. La dación en pago integra un negocio onerosos y por tanto puede dar lugar a la protección del adquirente en virtud de lo dispuestos por el Artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
- DESTACADA OPOSITORES STS 707/2019 Dispensa de colación de una donación. Reiteración de doctrina. Revocabilidad. Necesidad de estar a la última voluntad del causante.
- DESTACADA OPOSITORES STS 904/2019 Tercería de mejor derecho y anotación preventiva de embargos. Arts.1923.4.º y 1924. 3.º B CC. Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1148/2019 Ejercicio de acción dirigida a modificar o extinguir el acuerdo de conmutación del usufructo vidual por una renta vitalicia mediante la invocación de la regla “rebus sic stantibus”. Improcedencia. Acuerdo transaccional alcanzado tras la fijación del inventario de bienes de la herencia y en el que se pacta a favor de la viuda y con cargo a los herederos el pago de una renta vitalicia actualizable garantizada mediante aval a primer requerimiento, hipoteca sobre un bien de la herencia y obligación los herederos de conservar bienes bastantes para hacer frente al pago de la renta.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1443/2019 Alcance de la responsabilidad hipotecaria. Pacto sobre intereses dentro de los límites del art. 114 de la Ley Hipotecaria. Oponibilidad frente a terceros.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1452/2019 Promesa de donación. Ampliación de la demanda. Petición accesoria. Arts. 401 y 426.3 LEC. Art. 633 C. Civil.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1485/2019 Derechos del menor adoptado en la herencia de su padre biológico, fallecido antes de la constitución de la adopción. Aceptación tácita de la herencia.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1523/2019 Desheredación: art. 853.2 CC. El maltrato psicológico como causa de desheredación. Doctrina jurisprudencia aplicable.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1529/2019 Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal(art. 1.154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1591/2019 Régimen económico matrimonial. Sociedad de gananciales. Gananciales por voluntad expresa o presunta de los cónyuges. Adquisiciones por ambos cónyuges con carácter ganancial. Adquisiciones de un cónyuge para la sociedad. Derecho de reembolso.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1634/2019 Valoración de donaciones realizadas por el testador. Infracción del art. 831 CC en relación con el art. 1045 CC. Vulneración del art. 15 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre , del impuesto sobre sucesiones y donaciones, así como del art. 34 del Reglamento de dicho impuesto, de 8 de noviembre de 1991, en relación con el art.1.7 CC (principio de iura novit curia). Art. 883.3 CC , según redacción dada por la Ley 41/2003, de 18 noviembre. Pago de la legítima estricta de los descendientes comunes. Improcedencia de sujeción a un plazo.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1722/2019 Doble venta. Artículo 1473 CC. Reiteración de doctrina.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1723/2019 Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de divorcio. Artículos 95 y 1392 CC.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1982/2019 Sociedad de gananciales. Inventario. Plan de pensiones de empresa. Libertad de contratación entre los cónyuges. Art. 1323 del C. Civil.ç+
- DESTACADA OPOSITORES STS 2179/2019 Derecho de sucesiones. Imputación de donaciones hechas a hijos.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2241/2019 Testamento. Interpretación de la causa 7.ª de indignidad para suceder del art. 756 CC.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2252/2019 Régimen de gananciales. Indemnización por despido. Para el cálculo de la cantidad que tiene carácter ganancial debe tenerse en cuenta el porcentaje de la indemnización que corresponda a los años trabajados durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2341/2019 Sociedad de gananciales. Liquidación. En el caso de que para la adquisición de un bien al que se atribuye carácter ganancial de común acuerdo, se haya aportado dinero privativo, corresponde un crédito con la sociedad a favor de quien hizo la aportación.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2390/2019 Sociedad de responsabilidad limitada. Convocatoria de junta general en caso de órgano de administración mancomunado. Interpretación finalista de los requisitos legales de la convocatoria.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2854/2019 Herencia. Computación, imputación y colación. Mejora tácita.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2857/2019 Comunidad postganancial. Arrendamiento con opción de compra celebrado por uno solo de los esposos después de la sentencia de separación legal. Cobro de las rentas del arrendamiento después del fallecimiento del contratante. Ejercicio del derecho de opción después del fallecimiento del otorgante.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3491/2019 Revocación de donación por ingratitud. Art. 648.2.º CC. Improcedencia.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3520/2019 Sociedad de gananciales. Liquidación. Crédito frente a los padres de la esposa, que cedieron el uso de una vivienda propia al matrimonio, por el importe de las obras de elevación de una nueva planta.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3523/2019 Acción reivindicatoria. Donación, necesidad de escritura pública. Documento privado de donación.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3531/2019 Herencia. Colación de heredero forzoso sobre el dinero donado y no de los bienes adquiridos con ese dinero.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3549/2019 Régimen de separación. Derecho de reembolso. Obras ejecutadas en terreno privativo de la esposa. Inexistencia de cargas de matrimonio. Amortización cuotas préstamo hipotecario para sufragrar construcción.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3707/2019 Poder general con especificación de la facultad de “vender o enajenar bienes inmuebles”. No es necesario que especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas. Abuso del poder de representación. Conocimiento por el tercero del carácter abusivo o desviado del acto de ejercicio del poder. Ineficacia del negocio estipulado por el representante con el tercero.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4080/2019 Régimen económico matrimonial de separación de bienes. Compensación por trabajo doméstico. Condicionantes legales.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4188/2019 Diferencia entre contrato de préstamo bancario y contrato de apertura de crédito bancario. Relatividad del nomen iuris en relación con la naturaleza efectiva del contrato.
- DESTACADA OPOSITORES STS 4217/2019 Cambio de la mención registral del sexo y de nombre en transexual menor de edad.
- DESTACADA OPOSITORES STS 26/2020 Sociedad de gananciales. Impugnación por el confesante de la manifestación realizada en el momento de la adquisición de que el dinero invertido en la compra del inmueble pertenecía en exclusiva a su esposa.
- DESTACADA OPOSITORES STS 308/2020 Contrato de opción de compra. Ejercicio tempestivo. Valoración probatoria en la instancia. Obligación de la concedente de cancelar gravamen hipotecario sobre el inmueble antes de la elevación a público del contrato de compraventa. Incumplimiento. Reclamación de cantidad: devolución de la prima doblada. Interpretación de los contratos: reiteración de jurisprudencia.
- DESTACADA OPOSITORES STS 312/2020 Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.
- DESTACADA OPOSITORES STS 314/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en la adquisición de un bien ganancial aunque no se hiciera reserva del reembolso.
- DESTACADA OPOSITORES STS 394/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Carácter ganancial de un inmueble por atribución voluntaria de ambos cónyuges. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en su adquisición.
- DESTACADA OPOSITORES STS 494/2020 Curatela. Ámbito y diferencias con la tutela.
- DESTACADA OPOSITORES STS 612/2020 Liquidación de la sociedad de gananciales. Derecho de reembolso del dinero privativo invertido en la adquisición de un bien ganancial aunque no se hiciera reserva del reembolso. Reiteración de doctrina.
- DESTACADA OPOSITORES STS 667/2020 Momento de la disolución de la sociedad de gananciales en caso de divorcio. Reiteración de doctrina
- DESTACADA OPOSITORES STS 1490/2020 Régimen de gananciales. Formación de inventario. Derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por el importe de una donación efectuada por su madre que se ingresó en cuenta común de los esposos y con la que se realizaron gastos para la comunidad de gananciales.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1507/2020 Legado de cosa específica y determinada propia del testador. Jurisprudencia sobre su efecto directo. La subordinación de los legados al previo pago de las deudas del causante y al principio de intangibilidad de las legítimas. Necesidad de formación de inventario y liquidación de la herencia. La previa liquidación de la sociedad de gananciales para fijar la masa hereditaria.
- DESTACADA OPOSITORES STS 1590/2020 Nulidad de contrato por simulación. Carácter imprescriptible de la acción para impugnar tanto en los casos de simulación absoluta como relativa. Compraventa que oculta contrato fiduciario.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2070/2020 Preterición. Legítima de los hijos preteridos intencionalmente cuando concurren con extraños.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2087/2020 Legado. Acción ex testamento de reclamación de la cosa legada. Inexistencia de voluntad revocatoria de la testadora. Venta del bien legado por la tutora con autorización judicial para atender las necesidades de la testadora declarada incapaz. Subrogación de los legatarios en la cantidad sobrante al fallecimiento de la causante.
- DESTACADA OPOSITORES STS 2668/2020 Nacionalidad. No son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española (Guinea).
- DESTACADA OPOSITORES STS 2673/2020 Acción de reclamación e impugnación de la paternidad. Orden de los apellidos. Principio del superior interés del menor.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3123/2020 Suficiencia de poder. Art. 1713 CC. Reiteración de doctrina. En un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas. Ejercicio extralimitado de poder. No concurren las circunstancias para su apreciación. Confirmación de la sentencia recurrida.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3189/2020 Derecho de familia. Compensación del art. 1438 CC. Interpretación de la expresión de “trabajo para la casa”. Valoración de la “precariedad” de las condiciones del trabajo del esposo en el negocio de la esposa.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3638/2020 Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor. La jurisprudencia dictada sobre el art. 1852 CC.
- DESTACADA OPOSITORES STS 3639/2020 La condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales; diferencias con el caso de las comunidades hereditarias. Su legitimación para reclamar el pago del dividendo aprobado como derecho desprendido del vínculo societario. Doctrina jurisprudencial sobre la situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria: inaplicabilidad in casu
- Y DESTACADA OPOSITORES STS 3805/2020 Artículos 361 y 453 CC. Derecho de retención de quien construye de buena fe en suelo ajeno. Opción del propietario del suelo, que no se convierte automáticamente en propietario de lo construido. Oposición al desahucio.
Tenemos aquí bajo el título Fichas para dictamen dos trabajazos, que habría que proponerse sistematizar pero que de momento me conformo con tener controlados. Valen su peso en oro.
Uno es de Carlos Pérez Ramos. El segundo, probablemente también pero no he visto el autor.
No los perdáis de vista. Volveremos sobre ellos.
*VALORACIÓN DEL DONATUM. Las donaciones se valorarán en el momento del fallecimiento del testador (JL dice que no sabe quien dice que este es el criterio a seguir y ahora viene Sergio y dice que esto está mal que el criterio es el del 1045), pero teniendo en cuenta el estado que tenían los bienes en la FECHA DE LA DONACIÓN (o sea que si me regalan un millón de bragas se tendrá en cuenta el valor del millón de bragas en el momento del fallecimiento), y sin tener en cuenta los aumentos o deterioros físicos, que son de cuenta o riesgo del donatario, conforme a los arts.1045 CC y 1425 CC (este último aplicable a este caso por analogía).
*REGLAS DE IMPUTACIÓN:
- Las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejora se imputan a la legítima, 819 y, y si exceden al tercio de libre disposición, y en el exceso al de mejora. Esto último es discutido, pues hay quien lo niega en base al propio 819 y quien lo admite ex 828.
- Las donaciones hechas a los hijos que tengan el concepto de mejora se imputan a esta, 819 y 825 CC, y si exceden de esta y de la legítima del mejorado al tercio de libre disposición.
- Las donaciones hechas a los nietos en vida de los padres, se imputan al tercio de libre disposición y en lo que excedan al de mejora.
- Donaciones hechas a los legitimarios cuando repudian la herencia, cuando son desheredados, indignos o premueren. Según VALLET se imputan a la legítima. Hay quien mantiene que van a la parte libre (Manresa y Prieto Escudero).
- Para los demás supuestos repasar el tema 114. Parece que al tercio de mejora solo se imputa cuando lo dispone expresamente el testador, o en último término.
*IMPUTACIÓN DE LEGADOS. Los extraños tienen preferencia en el tercio libre sobre los hijos (y sobre los demás descendientes, ¿no?). Los nietos y ulteriores descendientes tienen preferencia en el tercio de mejora sobre los hijos. Ten en cuenta en la materia la voluntad del testador y que si este ordena legados es para que puedan cumplirse siempre que sea posible.
*LA ACCION PARA PEDIR LA REDUCCION DE DONACIONES POR INOFICIOSIDAD es una acción rescisoria de carácter personal (que según la doctrina mayoritaria se rige por el 1299), no real, a la que se le aplica el art. 649 por lo que no perjudica a los terceros adquirentes de buena fe (y a título oneroso, ¿no?) y en consecuencia una vez ejercitada quedarán subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de reducción (tal acción no tiene efectos reales, a diferencia de la acción de revocación por incumplimiento de condiciones a que se refiere el art. 647 del Cci). Los bienes o valores donados solo vuelven a formar parte de la herencia en interés de los legitimarios (y no por ejemplo de LPA).
*TEN EN CUENTA QUE EL ART. 1045.2 DEL CCI NO hace referencia al aumento o deterioro jurídico, sino solamente al físico. El jurídico parece que no es de cargo y riesgo o beneficio del donatario. COMENTAR.
*PARA QUE TENGA LUGAR LA COLACIÓN SE REQUIERE LA CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS QUE EN EL TESTAMENTO SEAN INSTITUIDOS HEREDEROS y por tanto: los legitimarios que no sean herederos no están obligados a colacionar; tampoco los que hayan recibido donaciones en vida del causante sino han sido instituidos herederos sin perjuicio de una posible inoficiosidad de la donación ex art. 1037 del Cci (¿?); tampoco podrá pedir la colación el sucesor que tenga reducida su participación exclusivamente a su cuota legitimaria, ni, finalmente, los herederos “ex re certa” (aunque este caso dependerá su obligación de la interpretación del 768).
NOTA: Para la convocatoria de 2022-2024 comenta un opositor que le han dicho: “Para que exista deber de colacionar es necesario que: 1. Concurran varios herederos forzosos de la misma clase que hayan sido instituidos por cuotas. 2. Y que a alguno de ellos se le ha haya hecho una donación en vida del causante, sin dispensa de colación. La colación tiene lugar en el momento de la partición y su objetivo no es la protección de las legítimas, sino que el deber de colacionar se basa en la presunta voluntad del causante”. Lo de la institución por cuotas no nos queda claro.
*El cónyuge viudo podrá ser sujeto activo y pasivo de la colación cuando se le instituya heredero.
*ART. 1039 del Código Civil. VALLET ENTIENDE que si el abuelo hace la donación al nieto en consideración al hijo y con el consentimiento de este, el hijo deberá colacionar. SERGIO COLOCA ESTE PUNTO BAJO INTERROGANTES porque es una comida de olla de Vallet.
*EL ART.1038 CC OBLIGA A COLACIONAR AUNQUE se haya repudiado la herencia del padre representado. Esta obligación se justifica si tenemos en cuenta que los coherederos del ascendiente representado tienen derecho a la colación de estos bienes. A pesar del art.1038-2 CC, parece que los nietos no deben colacionar lo que el abuelo les hubiese donado antes del fallecimiento o desheredación del ascendiente representado, pues según VALLET si el abuelo donó a los nietos cuando no eran presuntos herederos es lógico entender que no quiso la colación.
*SUPUESTOS ESPECIALES EN MATERIA DE COLACION:
- Donaciones simuladas.
- Donaciones indirectas (como las primas de un seguro de vida; ten en cuenta que si estas exceden del capital, el beneficiario sólo colacionará el capital).
- Donaciones remuneratorias u onerosas.
Al comienzo de cada una puede pincharse el enlace para ver las sentencias completas.
Además de esta entrada conviene revisar esta otra en la que, además de estas sentencias, hay otras de la Sala 1ª también muy interesantes a efectos de dictamen aunque no sean constitutivas de doctrina jurisprudencial.
- STS 1722/2019 Doble venta. Artículo 1473 CC. Reiteración de doctrina. “A partir de la sentencia del pleno 928/2007, de 7 de septiembre, es doctrina de la sala que el art. 1473 CC es aplicable cuando se da el supuesto de hecho de varias ventas sucesivas de un inmueble por el mismo vendedor, inicialmente propietario y con poder de disposición, también en los casos en que el primer comprador hubiera adquirido la propiedad del inmueble en virtud de la tradición. De acuerdo con la doctrina de la sala si el dominio estaba inscrito a favor del vendedor, aunque realmente lo hubiera transmitido a otro comprador, prevalece el comprador que inscribe si reúne en ese momento la buena fe requerida por el art. 34 LH (con posterioridad, a la sentencia citada 928/2007, en el mismo sentido las sentencias 73/2011, de 11 de febrero, y 392/2012, de 27 de junio). La aplicación del art. 1473 CC precisa una identidad en el objeto (“si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores…”). Esa identidad también se da cuando, como sucedió en el caso de la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, el objeto de las dos ventas no es totalmente coincidente porque con ocasión de la primera se segregó de la finca matriz una porción que fue la que se vendió, mientras que en la segunda compraventa se vendió la totalidad de la finca. Esto es lo que sucede en el presente caso.Procede por ello estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y desestimar tanto la acción declarativa de dominio interpuestay la pretensión de que se declare la nulidad parcial de la venta porque, de acuerdo con la doctrina sentada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 2007 (Rc. 5299/1999) esta sala rechaza la tesis de que la segunda transmisión deba declararse nula por no ser ya la cosa vendida propia del vendedor y carecer de objeto”. ESTIMADO.
- STS 1523/2019 Desheredación: art. 853.2 CC. El maltrato psicológico como causa de desheredación. Doctrina jurisprudencia aplicable. “La sentencia recurrida, de modo expreso, sustenta su fundamentación jurídica desde el concepto del maltrato psicológico dado por esta sala en sus sentencias 258/2014, de 3 de junio y 59/2015, de 30 de enero. En dichas sentencias, el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2 CC. En el presente caso, la sentencia recurrida considera acreditado que ambos hermanos incurrieron en una conducta de menosprecio y abandono familiar respecto de su madre, sin justificación alguna y sólo imputable a los mismos“. DESESTIMADO
- STS 1529/2019 Cláusula penal. Incumplimiento del pacto de preaviso previsto en la cláusula penal. Improcedencia de la moderación de la cláusula penal (art. 1154 CC). Doctrina jurisprudencial aplicable. “Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar específicamente, el incumplimiento producido entre otras, SSTS 708/2014, de 4 de diciembre; 710/2014, de 3 de diciembre y 366/2015, de 18 de junio). Además, esta sala en su sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, tiene declarado lo siguiente: “[…] No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales “opresivas”, intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las “usurarias”, aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas. “Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudenciasobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. “Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC )”. En el presente caso, la demandada no alega, ni prueba, que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva, sino que se ha limitado a señalar que advirtió a la demandante de su intención de resolver el contrato, pero que por desconocimiento del tenor del mismo no lo hizo de un modo fehaciente, o a plantear cuestiones de índole interpretativa acerca de la referida cláusula“. ESTIMADO
- STS 1226/2019 Contrato de préstamo celebrado en un marco empresarial que excluye la aplicación de la legislación de consumidores: resumen de la jurisprudencia española y comunitaria. Cualidad legal de comerciante: interpretación del art. 1 CCom. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: “2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. “3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. 2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivascuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCUabandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01). Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, elart. 1 LGCUdebe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice: “[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea[artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitarioque tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada , apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)”. 3.- LaSTJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16(asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor yestablece las siguientes pautas:(i) El concepto de “consumidor” debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico” y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de “consumidor”. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justiciaha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17(asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: “El concepto de “consumidor” […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). “Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). “Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)”. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio. 5.- Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro. En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial. Cualidad legal de comerciante o empresario: 1.-La sentencia recurrida, además de considerar que la operación de préstamo se concertó en un marco ajeno a la actividad profesional de la demandada, que era la de traductora, aprecia que tampoco puede considerarse actividad empresarial, porque la Sra. Camila no tenía la cualidad legal de comerciante, conforme al art. 1 CCom. Y razona para ello que no tenía licencia fiscal o administrativa que amparase el ejercicio empresarial.2.- En primer lugar, ya hemos dicho que, a estos efectos, dicha circunstancia es irrelevante, dado que una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones y operadora económica respecto de otras. Y, en segundo lugar, en nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CComse infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (sentencia 353/1989, de 27 de abril, y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo, “el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio”. Y es claro que la explotación de una taberna o bar supone un acto empresarial. Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos. Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts.13 y 14 CCom. DESESTIMADO.
- STS 1015/2019 Indemnización de daños y perjuicios por negligencia en la comercialización de productos financieros complejos. Deducción de las ganancias percibidas. Reiteración de la jurisprudencia de la sala. “La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: “Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. “Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que “el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes””. Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero: “La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. “En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”. En las sentencias 165/2018, de 22 de marzo, 373/2018, de 20 de junio, y 547/2018, de 5 de octubre, resolvimos unos casos iguales al presente, en los que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Ello implica que no proceda indemnización alguna, puesto que el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que aquí no se produjo. Lo que, a su vez, supone la desestimación de la demanda, al no existir perjuicio patrimonial indemnizable ni restitución favorable a los demandantes”.ESTIMADO
- STS 904/2019 Tercería de mejor derecho y anotación preventiva de embargos. Arts.1923.4.º y 1924. 3.º B CC. Doctrina jurisprudencial aplicable. “Conforme al sistema de concurrencia, preferencia y prelación de créditos, previsto por nuestro Código Civily, en particular, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 44 LH y 1923.4.º CC, la preferencia singular de cobro del crédito que contempla este último precepto radica en el rango que otorga la anotación preventiva de embargo. Preferencia singular de cobro que no es absoluta o plena, pues solo surte efectos frente a “créditos posteriores”. La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las sentencias núms. 397/1999, de 12 de mayo y 660/1994, de 30 de junio, ha precisado que dicha anotación preventiva no da al acreedor que la obtiene preferencia de cobro respecto de los créditos anteriores y solo opera respecto de los créditos contraídos con posterioridad a la citada anotación preventiva de embargo. Por otra parte, conviene destacar, conforme a la citada sentencia de 30 de junio de 1994 y lo resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, en la resolución de 2 de diciembre de 2004, la diferenciación a estos efectos entre el supuesto de concurrencia de créditos y el de concurrencia de anotaciones o de embargos.En el primero, supuesto del presente caso, la concurrencia de créditos se produce necesariamente cuando se plantea una tercería de mejor derecho, que debe ser resuelta en el marco normativo que dispensa nuestro Código Civilsobre preferencia y prelación de créditos, a partir de lo dispuesto en el art. 1923.4.º CC. En el segundo, la mera concurrencia de anotaciones o de embargos, fuera del anterior marco de preferencia y prelación de créditos, se resuelve por la aplicación del principio de prioridad registral, de acuerdo con la regla 2.ª del art. 1927 CC. En el segundo motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1924. 3.º.B CC.El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, la parte que ostenta a su favor una sentencia firme, como expresamente exige el art. 1924.3.º B CC, es el tercerista, cuyo derecho de crédito fue confirmado por la Audiencia Provincial que devino firme al no haberse impugnado. Frente a ello, la recurrente no ostenta a su favor el reconocimiento de su derecho de crédito por sentencia firme, sino un auto de medidas cautelares por el que se acuerda el embargo preventivo en garantía del eventual pronunciamiento de condena del concursado, sin que, hasta la fecha, se haya acreditado que se ha producido dicho pronunciamiento de condena. Además de que la aplicación del art.1924 CC se proyecta con relación “a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor”, es decir, al margen de la preferencia sobre los bienes que sean objeto de “los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad”, que es contemplada específicamente en el citado art. 1923. 4.º CC”.DESESTIMADO.
- STS 687/2019 Indemnización de daños y perjuicios. Compensación de pérdida y lucro. Reiteración de la jurisprudencia de la Sala.“La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero, entre otras varias. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: “Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. “Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que “el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes”.Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra partepero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CCque “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero: “La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. “En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”. ESTIMADO
- STS 707/2019 Dispensa de colación de una donación. Reiteración de doctrina. Revocabilidad. Necesidad de estar a la última voluntad del causante.“Este razonamiento no es conforme con la doctrina sentada en la sentencia de pleno 473/2018, de 20 de julio, que establece que la dispensa de la colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se hizo la donación.En la citada sentencia 473/2018nos pronunciamos acerca de esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina científica -aunque en la actualidad es mayoritaria la opinión a favor de la revocabilidad- y sobre la que no existía jurisprudencia consolidada de la sala, tal y como con detalle expusimos en esa ocasión. Dijimos en esta sentencia: “Debe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el Código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante. “La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia “mortis causa”, regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el Código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CCasí como de las escasas excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). “Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios. “A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás”.DESESTIMADO
- STS 710/2019 Derecho concursal. Compraventa de finca con condición resolutoria y cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios. Incumplimiento de la promotora del último pago del precio aplazado. Cláusulas indemnizatorias y punitivas. Arts. 61.2 y 62.1 LC. Doctrina jurisprudencial aplicable. “En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal. Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC, en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal. No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales”. ESTIMADO.
- STS 385/2019 Se reitera la jurisprudencia sobre la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Doctrina jurisprudencial: “La exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción (sentencias 253/2016, de 18 de abril ; 472/2016, de 13 de julio ; y 150/2017, de 2 de marzo): “i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero”. Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similaral presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio, cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio, y 129/2017, de 27 de febrero: “La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador”. Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso losapartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social. “La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: “[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos”. “Por esa razón, doctrina y jurisprudenciahan excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse elart. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimasse requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros”.DESESTIMADO.
- STS 388/2019 Ejecución separada de la TGSS respecto de bienes embargados antes de la declaración de concurso. Se reitera la jurisprudencia sobre las excepciones a la suspensión de ejecuciones y sus salvedades. Doctrina jurisprudencial:“En la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, interpretamos elart. 55 LC, que regula los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones y apremios administrativos contra el patrimonio del deudor. Este precepto parte de una regla general: “la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2)”.En aquella sentencia argumentamos las razones de esta previsión normativa: “Esta regla general es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio o también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado”. También advertíamos a continuación que el párrafo segundo del art. 55.1 LC establece las excepciones a esta regla general: “En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos”.Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades:una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. El efecto de estas salvedades es que deje de operar la excepción.La primera salvedades que los bienes y derechos embargados “no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” (art. 55.1.II LC). Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor. La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación. En nuestro caso, no resulta controvertido que el embargo de los tres vehículos de la concursada, practicado por la TGSS, es anterior a la declaración de concurso, por lo que estábamos ante una de las excepciones a la paralización de ejecuciones. Y, al mismo tiempo, no concurría ninguna de las dos salvedades: los vehículos no eran necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor y no se había aprobado el plan de liquidación. Por esta razón procedía autorizar la continuación de la vía de apremio administrativa, como de hecho acordó el juez de lo mercantil, sin que este pronunciamiento fuera impugnado en apelación. La controversia gira en torno al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ratificado por la Audiencia, que impone a la TGSS que, una vez realizados los bienes, remita el dinero obtenido a “la masa activa del concurso para el pago de los créditos concursales y contra la masa por el orden que determina la Ley Concursal”. Es cierto que, como también declaramos en la reseñada sentencia 319/2018, de 30 de mayo, en un razonamiento obiter dictum, “el derecho de ejecución separada del concurso que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LCno comporta ninguna preferencia de cobro”. De forma que en esas ejecuciones separadas, ya sean judiciales laborales o administrativas, iniciadas antes de la declaración de concurso sobre bienes del deudor concursado, que prosiguen por concurrir los requisitos necesarios para ello, no deja de operar el orden de prelación de créditos concursal, derivado de la clasificación de créditos. Pero la forma de hacer valer la aplicación de estas reglas de preferencia de créditos no es ordenar al órgano ejecutante que remita a la masa activa del concurso el resultado de la realización, sino plantear una tercería de mejor derecho. Así lo advertimos en la sentencia 319/2018, de 30 de mayo: “Eso sí, la administración concursal debe hacerlo valer a través de la correspondiente tercería de mejor derecho, que se resolverá con arreglo a las normas concursales”. Esta tercería de mejor derecho podría hacerse valer, frente al crédito de la TGSS en virtud del cual se practica la ejecución, respecto de concretos “créditos concursales” que, con arreglo a las normas de prelación de créditos de los arts. 89 y ss. LC, tuvieran preferencia de cobro y por su exacto importe. Mientras esté pendiente el concurso, la legitimación para instar esta tercería de mejor derecho corresponde exclusivamente a la administración concursal, en cuanto representa los intereses del concurso, y no a los titulares de los concretos créditos que se esgriman como preferentes frente al crédito de la TGSS. Caso de estimarse la tercería, el importe de lo obtenido que alcance a los créditos con preferencia de cobro respecto del crédito de la TGSS se pondrá a disposición de la masa del concurso, por medio de la administración concursal. No irá directamente destinado al pago de los créditos concursales preferentes al crédito de la TGSS, que hayan justificado la estimación de la tercería de mejor derecho, sino a la masa, para que junto con el resto de los bienes y derechos se haga pago a los acreedores con arreglo a las normas del concurso de acreedores. Conviene remarcar que en la tercería de mejor derecho la administración concursal puede oponer los “créditos concursales” que gozan de prioridad de cobro respecto del crédito de la TGSS, pero no los “créditos contra la masa”. Estos tienen preferencia de cobro respecto de los créditos concursales dentro del concurso de acreedores, de acuerdo con las reglas previstas en elart. 84.3 y 4 LC, pero no fuera del concurso de acreedores. El carácter prededucible de los créditos contra la masa se aplica en el concurso de acreedores, y no en ejecuciones separadas. Esta es una de las diferencias entre la ejecución universal dentro del concurso de acreedores, cuando se opta por la liquidación, y las ejecuciones singulares separadas, realizadas por instancias judiciales o administrativas”. ESTIMADO.
- STS 44/2019 Propiedad Horizontal. Alteración de elementos comunes: soportales o porches de un conjunto residencial. Doctrina jurisprudencial aplicable “En el primer motivo las recurrentes denuncian la infracción del art. 396 CCy de ladoctrina jurisprudencialactualmente vigente sobre la determinación del carácter privativo o común de los elementos de propiedad horizontal que no han sido expresamente identificados en el título constitutivo. Argumentan que la moderna doctrina jurisprudencial ha relativizado el valor de la denominada presunción de comunidad en el supuesto de omisiones o inexactitudes en el título constitutivo. El motivo debe ser desestimado. En el presente caso, si bien en el título constitutivo del conjunto residencial DIRECCION001, de 2 de marzo de 1979, no se mencionan expresamente los referidos soportales, su condición de elementos comunes por destino se infiere de la propia interpretación de dicho título constitutivo, que destina el “resto de la parcela” a “zonas libres de paso y ajardinadas, zonas de recreo, piscinas y zonas de uso común”. También conviene señalar, a mayor abundamiento, que esta sala no ha modificado su doctrina acerca de que la enumeración que contiene el art. 396 CC debe ser interpretada de unmodo meramente enunciativo y no taxativo(entre otras, STS 265/2011, de 8 de abril). En el motivo segundo, las recurrentes denuncian la infracción del art. 24.2 b) Ley de Propiedad Horizontaly de la doctrina jurisprudencial que establece la singularidad o especificidad del régimen jurídico de las supracomunidades o agrupaciones de comunidades a las que dicho precepto se refiere, de forma que la denominada presunción de comunidad no resulta de aplicación en este caso de supracomunidades.El motivo debe ser desestimado. Como se desprende del título constitutivo, elart. 24.2 b LPH no resulta aplicable al presente caso, pues el conjunto residencial DIRECCION001 no se constituyó como una agrupación de comunidades de propietarios, tal y como requiere el citado precepto, sino como una sola comunidad general compuesta por todos los propietarios del conjunto residencial; sin que le resulte aplicable, por tanto, la previsión normativa con relación a las citadas agrupaciones de comunidades del art. 24.2 b LPH DESESTIMADO“.
- STS 3674/2018 Acción reivindicatoria. Consideración por la jurisprudencia de la acción publiciana como incluida en la anterior. No existe incongruencia por alteración de la causa de pedir cuando se estima la demanda por concurrir los requisitos de esta última.Doctrina jurisprudencial: El primero de los motivos se formula por infracción del artículo 348 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencialque, interpretándola, establece el contenido y presupuestos para el ejercicio de la denominada acción publiciana.Plantea el motivo, en apoyo de su tesis, las diferencias doctrinales e incluso jurisprudenciales-en distintas épocas- acerca de la subsistencia, autonomía y efectos de la llamada acción publiciana, lo que por sí puede admitirse como revelador del interés casacional que invoca.Se ha citado ya lasentencia de 12 de mayo de 1992, de la que se ha transcrito un fragmento en el anterior fundamento tercero, que claramente admite la subsistencia de la llamadaacción publicianaen nuestro Derecho y se refiere a su utilidad.El igual sentido se pronuncia la sentencia de 8 de noviembre 2006 (rec. 3393/1999), así como la 73/2004, de 5 de febrero, de cuyo contenido cabe destacar el siguiente párrafo:“La Sentencia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publicianacomo una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Salahan dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 y 13 de enero de 1984“.Por ello el motivo no puede ser estimado. La sentencia impugnada parte de la incorporación de las sinopias al edificio histórico de la Universidad y que de ahí fueron trasladadas a Barcelona para su restauración, sin que llegaran a volver a su lugar de origen. Como consecuencia considera, justificando su decisión en la subsistencia de la acción publiciana, quecabe estimar la acción entablada cuando la parte demandante evidencia que tiene un derecho en todo caso de mayor intensidad que el que alega la parte demandada. DESESTIMADO.
- STS 2.854/2018: Acción de petición de legado y cautela socini. Doctrina jurisprudencial: En el primer motivo del recurso de casación los recurrentes denuncian la infracción por no aplicación del párrafo segundo del art. 675 del Código Civil. Argumentan que los demandantes han vulnerado la expresa prohibición impuesta por el testador de solicitar la intervención judicial de la herencia dispuesta en su testamento. Por lo que quedan privados de cualquier derecho contemplado en el testamento, incluidos los legados de cantidad que se reclaman al amparo de la estipulación segunda del testamento en favor de D. Lucio y D. Leoncio. El recurso debe ser estimado.La validez de la denominada cautela socini en el marco de las disposiciones testamentariasha sido declarada por la doctrina jurisprudencial de esta sala, particularmente en las SSTS 835/2013, de 17 de enero de 2014 y 254/2014, de 3 de septiembre. Con base en esta jurisprudencia, esta sala, en la sentencia 717/2014, de 21 de abril de 2015 , ha declarado que:«[…] lo relevante a los efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que incorpora no se produce, o se contrasta, con el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención, pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en lacautela socini. En efecto, desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción”.»En un supuesto muy próximo al aquí enjuiciado, esta sala en su sentencia 254/2014, de 3 de septiembre, ha declarado lo siguiente:«[…] también interesa puntualizar que el objeto de la aplicación de la cautela socini, esto es, el recurso a la intervención judicial en el presente caso, no queda referenciado en la propia acción de petición o entrega del legado de cantidad que dio curso a la demanda ejercitada, pues en su correcto entendimiento la petición del legado y su ejercicio justificado constituye una facultad inherente a la posición jurídica del legatario que el testador no puede abrogar o limitar ya que, en su caso, articula el derecho del legatario a obtener, conforme a la disposición testamentaria, el pago de su legado. Como tampoco lo sería, por extensión, respecto del derecho del legatario de cantidad de anotar preventivamente su legado en el Registro de la Propiedad (artículo 48 LH). Por el contrario, tal y como alega la parte recurrente, la aplicación de la cautela socini en el presente caso no guarda relación con el carácter justificado o no del ejercicio de la acción de petición del legado, sino que trae causa de la previa intervención judicial provocada por la legataria en su demanda de remoción o separación del cargo del albacea, de 8 de mayo de 2009, contrariando de esta forma lo dispuesto por el testador (cláusula sexta del testamento).»En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil, sino por los numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa, precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Jesús y del convento de Madres Clarisas de Lerma como herederos universales del testador.La vulneración de la prohibición de intervenir judicialmente la herencia comporta, necesariamente, la sanción prevista por el testador para dicho supuesto en la cláusula quinta, es decir, «la privación de cualquier derecho que el testador le haya legado.», privación o pérdida de los derechos hereditarios que en el presente casoes plena, dado que el testador carecía de herederos forzosos o legitimarios. ESTIMADO.
- STS 2.551/2018 Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1.124 CC a los contratos de préstamo. Doctrina jurisprudencial: El art. 1124 CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones «recíprocas» para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra (art. 1274 CC).El art. 1124 CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CCy el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CCpara el mandato, losarts.1775 y 1776 CCpara el depósito o los arts. 1749 y 1750 CCpara el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen «ex post», que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento (art. 1730 CCpara el mandato, art. 1780 CCpara el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CCniega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario. DESESTIMADO.
- STS 1918/2018 Derecho de sucesiones. Modo testamentario y condición suspensiva. Interpretación testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento. Doctrina jurisprudencial aplicable.Doctrina jurisprudencial: En el primer motivola demandada denuncia la infracción de los arts. 797 y 759 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo del motivo argumenta que la obligación impuesta a la instituida heredera debe ser calificada de carga modal tanto desde la interpretación del testamento, como desde la interpretación de los preceptos indicados, pues la testadora no establece expresamente el carácter de condición suspensiva de la obligación impuesta y además prevé la sustitución vulgar de la instituida heredera por sus descendientes. Entre otras sentencias, cita en apoyo de su tesis las SSTS de 4 de junio de 1965 y 21 de enero de 2003. El motivo debe ser desestimado. Como expresamente reconoce la sentencia recurrida, la cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias (arts. 790 y ss del C.C.), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional (art. 795 C.C.). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm. 13/2003 ) y 18 de julio de 2011 (núm. 557/2011 ). Por lo que interesa que esta sala fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada.En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamentotanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 C.C.), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada. Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la institución de heredero establecida y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la eficacia misma de la institución de heredero en toda su extensión (cláusulas segunda y tercera del testamento). En este contexto, debe señalarse que la aplicación del alegado art. 793 del Código Civil para nada obsta o se contrapone a lo ya expuesto, pues el propio precepto, en la línea de lo argumentado, subordina el criterio interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida por el testador («a no parecer que ésta era su voluntad»).En el segundo motivo, la demandada denuncia la infracción del art. 798 del Código Civil. Argumenta que, en todo caso, la circunstancia que da lugar al supuesto incumplimiento de la obligación, esto es, la salida voluntaria de la testadora del domicilio de la instituida heredera, impide que se le pueda imputar dicho incumplimiento a no mediar culpa alguna por su parte, por lo que en atención al citado precepto debe considerarse cumplida la obligación. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 10 de julio de 1991 y 18 de julio de 2011. El motivo debe ser desestimado. Aun siendo cierto el hecho alegado por la recurrente, es decir, la salida voluntaria de la testadora de su domicilio, no resulta determinante para la aplicación del citado art. 798 del Código Civil. El fundamento de esta conclusión radica, conforme a la valoración de la prueba en que la instituida heredera, al concluir voluntariamente el cuidado y asistencia de la testadora, realizó un «hecho propio» frontalmente contrario al cumplimiento de la condición establecida, tal y como prevé el segundo párrafo del citado art. 798 del Código Civil.En efecto, en este sentido hay que destacar que la sentencia recurridaconsidera acreditado que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la testadora y no solo al período de convalecencia . Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta forma a la relación de cuidados y asistencia que existía entre ambas partes y, con ello, al posible cumplimiento de la condición testamentaria.Por último, en el motivo tercero la demandada denuncia la infracción del art. 675 del Código Civil. Argumenta que dicha infracción se produce cuando la sentencia recurrida, dada la claridad de la disposición testamentaria, no se sujeta al testimonio realizado por las dos personas designadas en el testamento para confirmar el cumplimiento de la obligación impuesta. Con cita, entre otras, de la STS de 8 de junio de 1982. El motivo debe ser desestimado. Precisamente, por la voluntad querida y manifestada por la testadora (art. 675 del Código Civil) de condicionar la propia eficacia de la institución de heredera al cumplimiento de una condición suspensiva, la concreción de dicho cumplimiento adquiere una relevancia determinante conexa a la misma esencia o razón de ser de la institución contemplada. En el presente caso, ambas instancias han considerado necesario acudir a la prueba extrínseca al testamento para determinar el cumplimiento de la condición impuesta por la testadora, si bien con distinto resultado en la valoración conjunta de la prueba, particularmente tras el análisis crítico del testimonio de las personas designadas en el testamento que realiza la Audiencia. Por lo que la conclusión interpretativa que alcanza la sentencia de la Audiencia debe ser respetada en casación al no resultar ilógica o contraria a la voluntad querida por la testadora.DESESTIMADO.
- STS 1.734 y 1.735/2018: Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.Doctrina jurisprudencial: El recurso de casación debe ser estimado porque las razones por las que la sentencia recurrida descarta la aplicación de la Ley 42/1998 son contrarias a la doctrina de la sala.1.- En primer lugar, es doctrina de la sala, establecida en la sentencia del pleno 16/2017, de 16 de enero, la de que está incluido en el concepto de «adquirente» a que alude la Ley 42/1998, quien actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, aunque tenga ánimo de lucro, siempre que no realice tales actividades con regularidad o asiduidad porque, en tal caso, dada la habitualidad, podría considerarse que realiza una actividad empresarial.Esta es la doctrina que se considera aplicablepor la razón fundamental de que lo que se discute en el presente recurso es el concepto de «adquirente» en la Ley 42/1998 y esta Ley lo que hizo fue trasponer la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. En consecuencia, de forma ineludible, la interpretación del concepto de «adquirente» en la Ley 42/1998 debía realizarse conforme a lo dispuesto en la Directiva.La Ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que en su exposición de motivos sí se refería a la protección del consumidor, no definía el concepto de «adquirente», pero ese «adquirente» no podía ser otro que el contemplado en la Directiva. El art. 2 de la Directiva definía al «adquirente» como «toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».Este concepto, que al igual que en otras directivas comunitarias, centra su ámbito de protección en quien actúa en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, es el que debe utilizarse para interpretar quién es adquirente en el sentido de la Ley 42/1998. La falta de ánimo de lucro, ni se exigía en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), vigente cuando se celebró el contrato litigioso, ni tampoco se exige ahora para la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial en el art. 3 TRLGCU tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, con el fin de incorporar a nuestro Derecho interno la Directiva 2 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.Así se entiende que, con carácter general, en el marco del concepto comunitario y europeo de consumidor, como alguien que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional, el Tribunal de Justicia haya declarado que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. La STJUE 3 septiembre 2015, asunto C-110/14), incluso, ha declarado que el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.Por todo lo explicado, puesto que la actuación con ánimo de lucro no determina la existencia de actividad profesional o empresarial, salvo que se realice con habitualidad y, en el caso, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de adquirentes en el sentido de la Ley 42/1998.2.- En segundo lugar, esta sala ha reiterado, respecto de contratos similares a los que dan lugar al presente litigio, que están incluidos en el art. 1.1 de la Ley 42/1998, pues a pesar de su estructura y denominación, no se contrata solo la prestación de unos servicios como si se tratara de un mero paquete vacacional, sino que constituyen un derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, por el que mediante el abono de una cuota de entrada y unas cuotas periódicas de mantenimiento se produce la integración en una «membresía» que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un periodo especifico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios (sentencias 16/2017, de 16 de enero, 37/2017 y 38/2917, de 20 de enero, 87/2015, de 15 de febrero, seguidas de otras posteriores).En estas sentencias se explica cómo, a pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere elart. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.Cuando se adquiere a cambio del pago de un precio global, de una cantidad de entrada y de una cuota anual de mantenimiento el aprovechamiento de unos apartamentos y de los servicios complementarios del complejo en el que se integraban se da el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.En el contrato litigioso no se señala fecha de terminación del contrato, pero la misma parte demandante aporta un documento del que resultaría un plazo de duración del régimen hasta el 1 de enero de 2050, es decir, por tiempo superior a tres años, por lo que es aplicable esta doctrina de la salay puesto que, bajo la apariencia de celebrar un contrato diferente, se comercializaba un aprovechamiento por turno al margen de la Ley 42/1998, el supuesto entra dentro del ámbito del art. 1.7 de la mismay procede declarar la nulidad del contrato.Al no entenderlo así, la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, por lo que procede estimar el recurso de casación y, asumiendo la instancia, resolver el recurso de apelación que interpusieron los demandantes contra la sentencia del Juzgado y, estimándolo, estimar también la demanda.Por lo que se refiere a los efectos restitutorios propios de la nulidad declarada, como hemos advertido en ocasiones anteriores, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones ajustada a este tipo de contratos (entre otras muchas, sentencia 612/2017, de 15 de noviembre). El tiempo que la parte actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado que hubieran abonado. En consecuencia, la demandada no deberá restituir los gastos de mantenimiento y cuotas por servicios cobrados durante los años transcurridos ni los demandantes deben restituir los rendimientos obtenidos por la cesión de sus derechos a terceros durante el mismo tiempo. Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la salarespecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que el contrato le ofrecía, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años (sentencias 192/2016, de 29 de marzo, 631/2016, de 25 de octubre, 633/2016, de 25 de octubre, 645/2016, de 31 de octubre, 685/2016, de 21 de noviembre, 37/2017 y 38/2017, de 20 de enero, 87/2017, de 15 de febrero).De acuerdo con esta doctrina, que es aplicable al caso, la interpretación y aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998«no pueden ser ajenas a las previsiones del art. 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su “espíritu y finalidad”. En el caso del citado art. 1.7se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales», de modo que la restitución de todas las cantidades solo tendría sentido, de acuerdo con la finalidad del precepto, cuando el contrato no se hubiera llegado a ejecutar.En el supuesto que aquí se contempla, celebrado el contrato en 2009, de la cantidad satisfecha como precio (18.475 libras), la actora únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada en la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo no disfrutado. En este caso, los demandantes tuvieron a su disposición los apartamentos desde 2010 (fecha de primera ocupación) hasta la interposición de la demanda en 2014, y debe tenerse en cuenta que, según consta en el documento aportado por los demandantes y que ha sido asumido como correcto por la parte demandada recurrida, estaba prevista la duración del régimen hasta el 1 de enero de 2050. Ello con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, que fueron los intereses solicitados en el «suplico» de la misma. No procede hacer declaración sobre la devolución de las cantidades anticipadas porque tal pretensión se ejercitó de manera subsidiaria para el caso de que no prosperara la pretensión principal de declaración de nulidad del contrato.ESTIMADO.
- STS 1.621/2018 Contrato complejo de venta de negocio y de agencia. Reclamación de cantidad por resolución de contrato. Arts. 1119 y 1125 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial: En el motivo primero los recurrentes, al amparo del ordinal 3.o del art. 477.2 LEC , denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 1119 del Código Civil, por inaplicación. Argumentan que la parte que impide el cumplimiento de la condición del contrato no puede resultar beneficiada por su actuación. Citan en apoyo de sus tesis las SSTS 765/2013, de 18 de diciembre, 722/2010, de 10 de noviembre y 68/2005, de 9 de febrero.El motivo debe ser desestimado. De la interpretación del clausulado del contrato, especialmente de las cláusulas segunda y tercera, se desprende que las «regularizaciones» previstas no operan en el contrato como auténticas condiciones moduladoras de la eficacia de la relación obligatoria, esto es, ni suspenden la eficacia del contrato, ni la resuelven; pues dicho contrato despliega su plena vigencia tras la firma tanto para la venta del negocio, como para la relación de agencia.Por lo que cabe concluir que las regularizaciones previstas en la cláusula tercera operan como criterios de determinabilidad (fijación) del precio inicialmente previsto por la venta del negocio. De ahí que resulte inaplicable el art. 1119 del Código Civil.En el motivo segundo los recurrentes, al amparo del ordinal 3.o del art. 477.2 L.E.C ., denuncian la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los arts. 1125 y 1256 del Código Civil Argumentan que la obligación prevista en la regularización de alcanzar ventas superiores a 50.000 kgs. de café solo podía exigirse cuando finalizara el plazo de un año; además de que la sentencia recurrida deja al arbitrio de la demandada la posibilidad de alterar el precio del contrato. El motivo debe ser desestimado. La inaplicación del término o plazo para la verificación de la regularización del precio prevista viene justificada por la misma resolución contractual que la demandada realiza unilateralmente; de forma que en realidad se está ante una liquidación de la relación negocial que unía a las partes y no ante una propia ejecución de las prestaciones programadas en donde sí que operaría el término como momento de exigibilidad. Por otra parte, las regularizaciones del precio previstas no se dejan al arbitrio del comprador, de ahí que no resulte de aplicación el art. 1.256 del Código Civil. Lo cual no es óbice para que la sentencia recurrida, conforme a la prueba practicada, reconozca el derecho de los demandantes a ser indemnizados por el carácter injustificado de la resolución unilateral llevada a cabo por el comprador; si bien en la cuantía determinada por el perito judicial.En el motivo cuarto, los recurrentes denuncian la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los arts. 1095 y 1100 del Código Civil. Argumentan que la sentencia recurrida vulnera dichos preceptos al imponer los intereses desde la resolución judicial y no desde el momento de la interpretación judicial. El motivo debe ser desestimado. Los recurrentes pretenden sustituir el criterio de razonabilidad de la reclamación y de la oposición que aplica la sentencia recurrida, conforme a la sentencia de esta sala 232/2011, de 12 de abril, por el suyo propio; sin atender a la irrazonabilidad de la demanda sustentada, entre otros extremos, en la desorbitada petición que solicitan, de la que solamente se le reconoce el 16% de lo reclamado, en lo insostenible de algunas pretensiones, como que la compradora se hiciese cargo del importe de una ejecución hipotecaria contra D. Hilario, sin conexión alguna con la relación negocial llevada a cabo entre las partes y, en su caso, en la falta de prueba aportada por los recurrentes.DESESTIMADO.
- STS 1.314/2018 Responsabilidad de los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada por no haber promovido su disolución cuando concurría causa de disolución. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA». Para poder apreciar un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe en la reclamación de responsabilidad es necesario que, además del conocimiento, concurran otras circunstancias, como la situación de control de la sociedad deudora, que pongan en evidencia que se asumía el riesgo de impago. Doctrina jurisprudencial: Hemos de partir de la citada sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, que se dictó para clarificar el alcance de la excepción de actuación contraria a la buena fe frente a la responsabilidad solidaria de los administradores, respecto de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. Esta responsabilidad se regulaba en el caso de las sociedades anónimas en el art. 262.5 LSAy en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en el art. 105.5 LSRL, y tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se encuentra regulada para ambos tipos de sociedades en el art. 367 LSC.En esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, matizamos el ámbito de aplicación de la excepción de actuación contraria a la buena fe por parte del acreedor, basada en el conocimiento de la situación de insolvencia del deudor al tiempo de contratar y de surgir el crédito, que había sido apreciada en alguna ocasión por esta sala. Esta matización resultaba conveniente a la vista de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que redujo la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución.En esa misma sentencia, si bien admitimos que pudieran existir casos en que la reclamación de esta responsabilidad, en atención a las circunstancias concurrentes, fuera contraria a las exigencias de la buena fe, dejamos muy claro que «el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA»:«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001, en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio, en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales».El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la salaes que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8):«Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSAvulneraría las exigencias de la buena fe».Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente.ESTIMADO.
- STS 716/2018 Administrador de hecho. Concepto y caracterización. Personas físicas representantes de personas jurídicas administradores de varias sociedades. Doctrina jurisprudencial aplicable.Doctrina jurisprudencial: En el motivo tercero, la demandante denuncia la infracción delart. 236 de la L.S.C.. Argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la figura del administrador de hecho. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de esta sala 924/2005, de 24 de noviembre , 55/2008, de 8 de febrero y 721/2012, de 4 de diciembre, así como la sentencia de la sala segunda de este Tribunal 816/2016, de 26 de julio.ZASCA 1:El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que señalar que la cita de una sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremono puede fundar un motivo de casación ante esta sala primera, pues la jurisprudencia de la sala segunda sobre el concepto de administrador de hecho no vincula a la sala primera.ZASCA 2: En segundo lugar, hay que precisar que, por razón de su vigencia temporal, el precepto que resulta aplicable al presente procedimiento es el art. 133 L.S.A ., que presenta una distinta regulación de esta materia respecto del alegado art. 236 LSC.ZASCA 3:Por último, con relación al fondo del asunto, hay que señalar que, por definición, las personas físicas representantes de personas jurídicas administradoras de unas sociedades no pueden ser calificadas de administradores de hecho, pues precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley.DESESTIMADO.
- STS 652/2018 Enriquecimiento injustificado: condictio por intromisión. Su carácter complementario respecto del ejercicio de la accesión. Doctrina jurisprudencial: En el primer motivo, la demandante denuncia la infracción del artículo 1.6 C.C. y de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento sin causa. Argumenta, teniendo en cuenta el efecto prejudicial denunciado en el recurso por infracción procesal, que se cumplen los presupuestos de la doctrina del enriquecimiento sin causay que la argumentación de la sentencia, que condiciona la estimación del enriquecimiento a que el aumento de valor que supone incorporar lo edificado al patrimonio del dueño del suelo sea inferior al desvalor que habría supuesto el haberse privado de la posesión inmediata de la finca durante el tiempo en que el recurrido la tuvo en su poder es errónea y contradice la doctrina, porque la edificación pertenecía a la recurrente por el efecto de accesión. Además, tampoco sería de aplicación el artículo 455 C.C. y la liquidación del estado posesorio al no existir un negocio jurídico inicialmente válido entre las partes que se resuelve o se anula.El motivo debe ser desestimado. Dentro de la caracterización general del enriquecimiento injustificado, la utilización o explotación de bienes y derechos ajenos constituye un tipo o una forma de enriquecimiento injustificado; la denominada «condictio por intromisión». La función que cumple en estos supuestos la condictio es «complementaria» tanto de las acciones que sirven al titular del bien, caso de la acción reivindicatoria, pero también de la accesión, como del ejercicio, en su caso, de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios. Desde esta perspectiva, la acción de enriquecimiento injustificado que ejercita la demandante no es autónoma o independiente de la previa reclamación que se ejercita por la vía de la accesión, esto es, su aplicación tiene lugar cuando, una vez operada las consecuencias de la accesión a favor del titular, subsista el empobrecimiento o detrimento de éste en favor del intruso.En el presente caso, este presupuesto para la aplicación del enriquecimiento injustificado no ha resultado acreditado; por el contrario, ambas instancias consideran que, tras la accesión declarada, la demandante no había acreditado dicho perjuicio, de forma que con la posesión del demandado y las mejoras introducidas la citada finca había incrementado significativamente su valor patrimonial. Por lo que no resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento injustificado.DESESTIMADO.
- STS 508/2018 Naturaleza y alcance. Art. 1769 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial: 1.- La demandante, al amparo del ordinal 3o del art. 477.2 LEC , por vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, denuncia la indebida falta de aplicación analógica del art. 1769 del Código Civil . Argumenta que, de acuerdo con la naturaleza y función del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, procede dicha aplicación analógica que además viene reconocida por la jurisprudencia de esta sala: SSTS 985/2008, de 4 de noviembre y 38/2013, de 15 de febrero.2. El motivo debe ser estimado. Dado el contrato suscrito, para examinar correctamente el fundamento de la aplicación del art. 1769 del Código Civil debemos tener en cuenta, en primer lugar, el art. 310 CCom ., para concluir que el contrato de depósito celebrado entre las partes tiene naturaleza mercantil y partir del sistema de fuentes de regulación que contempla el precepto que dispone:»No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los depósitos verificados en los bancos, en los almacenes generales, en las sociedades de crédito o en otras cualesquiera compañías, se regirán, en primer lugar, por los estatutos de las mismas; en segundo, por las prescripciones de este Código, y últimamente, por las reglas del Derecho común, que son aplicables a todos los depósitos.»En consecuencia, primero habrá que estar a lo dispuesto en los estatutos de la entidad depositaria, esto es, la normativa administrativa que regula la contratación bancaria y que, en el presente caso, viene constituida por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Seguridad Privada, y por la Orden del Ministro del Interior de 23 de abril de 1997, que no contienen una previsión específica sobre el problema litigioso.En segundo lugar, resulta de aplicación lo previsto en el art. 307 II CCom ., que en el caso de los depósitos cerrados dispone que «Los riesgos de dichos depósitos correrán a cargo del depositario, siendo de cuenta del mismo los daños que sufrieren, a no probar que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable». De donde se presume la responsabilidad de la demandada.Pero, en cualquier caso, el art. 307 CCom no ofrece respuesta al problema de la prueba o acreditación de la preexistencia y valor de los objetos depositados, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1769 CC , sobre el que se ha ocupado esta sala en varias sentencias en relación con este tipo de contratos.Así, en lalínea apuntada por la sentencia 21/1994, de 27 de enero, la sentencia 985/2001, de 4 de noviembre, precisa lo siguiente:«[…] La naturaleza jurídica del contrato bancario denominado de alquiler de cajas de seguridad no es la de depósito en su variedad de depósito cerrado, sino la de un contrato atípico, surgido de la conjunción de prestaciones del arriendo de cosas y de depósito, en el que la finalidad pretendida por el cliente no es el mero goce de la cosa arrendada, sino el de la custodia y seguridad de lo que se guarda en la caja, que se consigue de una forma indirecta, a través del cumplimiento por el banco de una prestación consistente en la vigilancia de la misma y de su integridad a cambio de una remuneración. La entidad bancaria no asume la custodia de ese contenido, sino del daño que la ruptura, sustracción o pérdida de la caja pueda ocasionar al cliente. Es claro que la situación más análoga a la descrita es la determinada por la existencia de un depósito cerrado y sellado, contemplada en el art. 1.769 del Código civil . El contrato litigioso, en suma, tiene una causa mixta.»En cuanto a su régimen jurídico debe ser el de la aplicación ante todo de las reglas imperativas de la normativa sobre obligaciones y contratos en general; subsidiariamente el de las estipulaciones de las partes en lo que no traspasen los límites de la autonomía de la voluntad; y finalmente se han de aplicar las normas del contrato típico que forma parte del contenido del atípico en cuestión, siempre que no pugne con la finalidad perseguida mediante la celebración de este último contrato. En el que examinamos, existe un deber de vigilancia y conservación de lo que se entrega por el cliente, a cargo del Banco, a través de la caja que la entidad bancaria pone a su disposición, que no es propio de las obligaciones del arrendador. El incumplimiento imputable al Banco de su prestación es evidente que desencadena la obligación de reparar el daño si desaparece el contenido de la caja total o parcialmente. No hay inconveniente en aplicar a la situación creada las normas del depósito, en este caso del cerrado, por su analogía clara. En realidad, en el llamado alquiler de la caja de seguridad, se entrega al Banco para su custodia, con todo lo que contiene. Ciertamente que no existe depósito de cosas porque al Banco no se le entregan las mismas para su depósito, pero ha de conservar y custodiar la caja que usa y entrega el cliente, lo mismo en que, por imperativo del art. 1.769 del Código civil , ha de conservar el depositario el sobre cerrado y sellado en que se contienen las cosas, no estas mismas. Su custodia y conservación se efectúa, tanto en un caso, como en otro, de una forma indirecta, a través de la de la caja de seguridad o del sobre cerrado y sellado.»Por su parte, en la sentencia 38/2013, de 15 de febrero se destaca lo siguiente:«[…] En este sentido, citando la reciente jurisprudencia de esta Sala, la Sentencia recurrida resalta dicha diferenciación que subyace en la propia naturaleza atípica del contrato suscrito y que determina, a diferencia de la obligación de custodia del contrato de depósito, que dicha obligación no se centre directamente sobre los objetos depositados, salvo pacto expreso en contrario, sino en la vigilancia y seguridad que ofrece la propia caja, como prestación dispensada a cambio de una remuneración. De ahí que la entidad bancaria responda cuando dicha vigilancia y seguridad ofrecida resulte vulnerada ocasionando pérdidas o daños a los clientes. No es posible, por tanto, reconducir, como pretende la parte recurrente, el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada al campo de la tipicidad de la obligación de custodia en el contrato puro de depósito».De la jurisprudencia expuesta, con relación a la tipicidad básica del contrato de arrendamiento de caja de seguridad, se infieren dos criterios que vertebran su régimen de aplicación. En primer término, el contrato queda configurado de acuerdo a un «especial» deber de custodia del depositario consistente en la vigilancia y seguridad de la caja, de su clausura o cierre, a cambio de una remuneración. Dicho deber comporta, a su vez, un específico régimen de responsabilidad agravado conforme a lo dispuesto en el art. 1769 C.C., párrafo segundo; de forma que el depositario responde, de forma objetivada, ante el incumplimiento mismo de la prestación, esto es, del quebrantamiento de la clausura o cierre de la caja, salvo caso fortuito o fuerza mayor. En segundo término, el carácter secreto que justifica esta modalidad de depósito incide en la determinación de los daños indemnizables, pues otorga preferencia a la declaración del depositante, salvo prueba en contrario: tal y como dispone el párrafo tercero del art. 1769 del Código Civil pues, en principio, solo el depositante conoce el valor de las cosas objeto de depósito. Esta presunción no queda desvirtuada por el hecho de que la entidad de crédito se reserve la facultad de comprobación del contenido de la caja, a los solos efectos de su licitud con arreglo a la normativa aplicable.En el presente caso, dichos criterios resultan de aplicación. Por una parte, respecto del deber de custodia, la entidad bancaria no solo no ha probado la existencia de caso fortuito o de fuerza mayor, sino que se ha constatado el claro incumplimiento de la prestación comprometida. Por otra parte, la declaración del depositante sobre el contenido y el valor de los bienes y derechos depositados ha venido acompañada de un principio de prueba reconocido por la sentencia recurrida, sin que el depositario haya presentado prueba en contrario.ESTIMADO.
- STS 411/2018 Compraventa de parcela. Interpretación del contrato. Determinabilidad del plazo de entrega y ausencia de arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 del Código Civil). Improcedencia de la resolución contractual (art. 1124 del Código Civil). Doctrina jurisprudencial: La vendedora denuncia la infracción de los arts. 1281 , 1258 , 1256 y 1124 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial establecida por esta sala en las sentencias de 12 de julio de 2013, 15 de julio de 2013 y 19 de mayo de 2014. Todo ello con relación a la interpretación de la cláusula objeto de la litis respecto de la determinabilidad del plazo, la ausencia de arbitrio de uno de los contratos y la restitución contractual por incumplimiento de la compradora.El motivo debe ser estimado.Con carácter previo debe destacarse que esta sala, en sus sentencias 461/2013 de 12 de junio, 465/2013, de 15 de junio y 248/2014, de 29 de mayo, ya se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de esta litis . Así, en la sentencia 465/2013, de 15 de juliose declaraba lo siguiente:«[…] En efecto, en relación al análisis de la cuestión de fondo, determinante de la ratio decidendi (razón de la decisión) del presente caso, la citada sentencia de esta Salaya declaró que aunque no cabe duda que nuestro Código Civil, artículos 1261 en relación con los artículos 1271 , 1272 y 1273 , no obstante, y en esta misma línea, la interpretación de los citados preceptos permite concluir, sin especial dificultad, que dicho presupuesto se considera cumplido tanto si el objeto se encuentra determinado en todos sus extremos, como si su concreción se produce conforme a criterios de determinabilidad que operen dicho resultado sin necesidad de subsanación o de la realización de un nuevo convenio a tal efecto (STS 11 de abril de 2013, no 221/2013). Dicha consecuencia viene además reforzada por l a aplicación del principio de conservación de los contratos que esta Salatoma en consideración no sólo como criterio interpretativo, sino también como principio general del derecho (STS de 15 de enero de 2013, no 827/2013).»En el presente caso, al igual que el de referencia, estipulación tercera del contrato privado de compraventa, conforme a la interpretación gramatical referida al “sentido literal” que dispone el artículo 1281 del Código Civil , como criterio impulsor del fenómeno interpretativo, entre otras, sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2012 , no 294/2012, la determinación del plazo de entrega, pese a no establecerse como una fecha concreta o término esencial al respecto, quedó configurado con un criterio claro de determinabilidad: “a los dos meses siguientes a la fecha en que concluyan las obras de urbanización total o parcialmente de forma que la parcela cuente con todos sus servicios”, todo ello conforme al desenvolvimiento de los proyectos de urbanización y reparcelación previstos.» A su vez, y a mayor abundamiento, la propia interpretación sistemática de la citada cláusula (párrafo último) despeja toda incertidumbre acerca de la determinabilidad del plazo de entrega, al permitir al comprador anticiparlo a la conclusión de las obras de urbanización con la carga de abonar la totalidad del precio pactado. La valoración interpretativa del contrato, conforme también al principio de buena fe contractual (1258 del Código Civil), resulta concluyente tanto en orden a la determinabilidad del plazo establecido, como también en la ausencia, dadas las posibilidades de actuación ofrecidas al comprador, del arbitrio del vendedor en orden al cumplimiento de la obligación misma de la entrega de la parcela (artículo 1256 del Código Civil ).» Lo anteriormente expuesto condiciona el alcance del pretendido retraso en su consideración de incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil que, en todo caso, tal y como alega la parte recurrente, no procede declararse de un modo automático, pues al igual que ocurre con el mero retraso, ya en el pago o en la entrega de la cosa, la pretensión resolutoria debe de sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de buena fe contractual, conforme a la naturaleza y alcance de la relación negocial programada, y al desenvolvimiento y ejecución del contenido contractual establecido (STS de 28 de junio de 2012, no 440/2012). Cuestión que en el presente caso no se da habida cuenta de la propia determinación del plazo en el contexto señalado, de la falta de esencialidad en relación a la frustración del fin práctico del contrato celebrado y, sobre todo, de las propias prerrogativas dispuestas a favor del comprador para operar dicha entrega.»En el presente caso, dada la identidad de la cuestión objeto de la litis , con las resuelta en las sentencias indicadas, la doctrina jurisprudencial expuesta no debe ser modificada.En primer lugar, porque la razón de fondo para apreciar la falta del arbitrio de uno de los contratantes permanece incólume también en el presente caso. En este sentido, por definición, no puede haber arbitrio de una de las partes en el cumplimiento del contrato cuando de la valoración causal del mismo se desprende que la parte que lo alega tenía reconocida, expresamente, la posibilidad de realizar el cumplimiento desde su propia esfera de actuación. Supuesto del presente caso, en donde el comprador, al margen de las facultades que le asisten de cara a la mora o al cumplimiento tardío de la obligación, pudo, si así lo hubiese querido, anticipar el plazo de entrega para asumir el proceso de urbanización de la parcela. Alternativa que resultaba equilibrada para sus intereses, pues si bien tenía que pagar el resto del precio no anticipado, el vendedor asumía el pago de los costes de urbanización que fueran necesarios.En segundo lugar, porque la argumentación que sustenta la sentencia recurrida para justificar su decisión discordante con las sentencias de esta sala, tampoco resulta correcta o acertada.En efecto, la sentencia recurrida considera que, a diferencia de los otros casos resueltos, las circunstancias del presente caso, especialmente el largo tiempo transcurrido desde que se celebró el contrato, hasta que fue instada la resolución por la compradora, justifica que el retraso producido sea calificado de esencial.Dicho argumento es incorrecto por las siguientes razones:En primer lugar, tal y como destaca la sentencia de primera instancia, y como expresamente se desarrolla en las sentencias citadas de esta sala, porque la pretensión resolutoria del art. 1124 del Código Civil debe sustentarse en un interés jurídicamente atendible, esto es, que no sea constitutiva de una pretensión abusiva o contraria al principio de buena fe contractual; conforme a la naturaleza y contenido de la relación negocial programada y al desenvolvimiento de la ejecución o cumplimiento. Condición que de un modo claro no se da en el presente caso, en donde la compradora, contrariamente al principio de buena fe, insta la resolución contractual cuando la vendedora precisamente le ofrece el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Sin que con anterioridad a dicho ofrecimiento, se haya producido requerimiento alguno de la compradora acerca de la transcendencia del retraso producido, ni haya atendido los requerimientos posteriores que le hizo la vendedora a los efectos de dar cumplimiento a lo pactado.En segundo lugar, porque las posibles deficiencias de determinados aspectos que pudiera presentar la urbanización de la parcela, si bien puede justificar el rechazo de la compradora a aceptar la entrega de la misma, no comporta per se la resolución automática de la relación contractual; máxime cuando el mismo contrato prevé que dicha entrega, aunque no reúna todas las condiciones programadas, pueda anticiparse a los efectos de que la compradora asuma directamente la gestión de la urbanización resultante de la parcela.ESTIMADO (EXISTE UN VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO RAFAEL SARAZA JIMENA QUE PUEDE LEERSE EN EL ENLACE).
- STS 4.590/2017 Contrato de obra. Reclamación de deuda. Levantamiento del velo. Abuso de personalidad societaria para defraudar a terceros. Sucesión de empresa. Doctrina jurisprudencial: En el motivo primero, se denuncia la infracción del art. 1.257 Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que recoge el principio de relatividad contractual contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de marzo de 2007, 19 de junio de 2006, 22 de febrero de 2012, 28 de marzo de 2012, 11 de abril de 2011, 13 de diciembre de 2012, 13 de abril de 2011 y 25 de febrero de 2013. En su desarrollo sostiene que no hay ninguna circunstancia que explique la aplicación al presente caso de la doctrina que flexibiliza el principio de relatividadya que se da en supuestos de venta o transmisión mediante negocio jurídico expreso y, en nuestro caso, nada de esto se ha producido, en orden a justificar la condena a la sociedad ahora recurrente a pagar un crédito derivado de un contrato respecto del que es un tercero completamente extraño a los contratantes intervinientes en el contrato de arrendamiento de obra, cuyo pago se reclama en la demanda. Añade que el contrato de ejecución de obra afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron, sin que hubiera habido ningún negocio posterior que pudiera producir la introducción de Furayaten la relación jurídica configurada en el mismo o al menos se haya probado. La sentencia no señala elemento o dato alguno para fundamentar su apreciación de que ha habido esa sucesión de empresas, siendo solo apreciaciones o juicios de valor carentes de soporte probatorio alguno. De esta forma, concluye que la vinculación contractual establecida entre las partes del contrato de ejecución de obra solo debe producir efectos entre sus intervinientes, dado el carácter personal y relativo del contrato, no concurriendo lospresupuestos exigidos jurisprudencialmentepara que los efectos del referido contrato trasciendan a un tercero extraño al mismo.El motivo debe ser desestimado. A la recurrente le asiste en parte la razón cuando cuestiona la corrección técnica de la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida. La ratio decidendi no puede descansar en la existencia de una subrogación en el crédito, pues ningún tercero o interesado en el cumplimiento de la obligación ha satisfecho el crédito reclamado (artículo 1.210 del Código Civil), ni tampoco en la novación o modificación subjetiva de la relación obligatoria, pues no ha resultado acreditada la cesión del contrato de obra. Por lo que el hecho de que las obras de remodelación beneficien al actual arrendatario, por sí solo, no justifica la excepción al principio de la eficacia relativa de los contratos (artículo 1.257 del Código Civil). Sin embargo, pese a lo expuesto, el motivo planteado carece de efecto útil, esto es, de consecuencias prácticas, pues de los motivos invocados en la demanda, y de las circunstancias acreditadas en la instancia, sí que resulta de aplicación la doctrina del levantamiento del velo como excepción al principio de la eficacia relativa de los contratosy, con ello, el correcto fallo de la sentencia recurrida. En esta línea, de acuerdo con la tipología de supuestos que justifican la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (entre otras, STS 326/2012, de 30 de mayo), procede la aplicación de dicha doctrina con relación al abuso de la personalidad mediante una sucesión de empresa destinada a defraudar o perjudicar el legítimo cobro de los acreedores.Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde el Sr. Edemiro, socio mayoritario de la originaria Ansa, persona que encargó directamente las obras de remodelación del local y se comprometió personalmente a pagarlas, impulsó, en apenas dos meses desde su cese como liquidador de Ansa, la constitución de una nueva sociedad (Furayat), de la que es administrador único y socio mayoritario. Todo ello con una clara finalidad de continuar con el objeto social y la actividad de explotación que venía ejerciendo en la sociedad objeto de liquidación, con la que comparte el mismo domicilio social. Continuidad en la explotación que ha sido constatada en la propia «transmisión» de la licencia que concedió el Ayuntamiento de Madrid para que la nueva sociedad continuara con la explotación de la sala «Alcalá 20» y que llevó, a su vez, a que el Sr. Edemiro realizara determinados pagos a antiguos proveedores y suministradores de Ansa con el objeto de poder continuar con la explotación económica del citado local, ahora bajo la personalidad societaria de Furayat. Por lo que cabe concluir, a los efectos que aquí interesan, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, que Furayat ha sucedido, de forma fraudulenta, a la originaria Ansa en la explotación comercial de la citada sala, por lo que viene obligada al pago de la deuda reclamada.DESESTIMADO.
- STS 4110/2017. Contrato de ejecución de obra. Acción directa del artículo 1597 del Código Civil. Deber del comitente de la obra de abstenerse de realizar el pago liberatorio al contratista principal de la obra. Doctrina jurisprudencial: Se denuncia la infracción del artículo 1597 del Código Civil y la doctrina jurisprudencialque la interpreta contenida en las SSTS de 16 de abril de 2014, 4 de julio de 2013, 21 de mayo de 2013, 25 de abril de 2013, 8 de mayo de 2008, 17 de julio de 1997, 12 de mayo de 1994 y 30 de enero de 1974. Se alega que en la sentencia recurrida, después de considerar procedente el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil, desestima la pretensión deducida en la demanda.En primer lugar, como tiene declarado esta sala, entre otras, en la sentencia 85/2017, de 15 de febrero, la tutela que prevé el citado artículo 1597 del Código Civil, en favor del subcontratista de la obra, también alcanza o se proyecta en el deber que incumbe al comitente o dueño de la obra de «abstenerse» de realizar el pago liberatorio al contratista principal cuando el subcontratista le comunica previamente, bien extrajudicialmente, o bien judicialmente, la existencia y reclamación de la deuda contraída por el contratista principal en la ejecución de la obra adjudicada.En segundo lugar, con relación a los intereses de demora solicitados, hay que señalar que no procede la aplicación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales (LLCM). La razón de fondo de esta decisión no radica, dada la naturaleza privada del vínculo obligacional, en la pretendida aplicación preferente del artículo 24 de la citada LGP, pues su artículo 19 señala que en la «efectividad de los derechos de naturaleza privada de la Hacienda Pública estatal se llevará a cabo con sujeción de las normas y procedimientos del derecho privado», sino al propio objeto y finalidad de la LLCM. En este sentido, esta sala en su sentencia 158/2017, de 8 de marzo, tiene declarado lo siguiente:«[…]En efecto, de acuerdo con la propia finalidad de esta Ley (Preámbulo) y su objeto y ámbito de aplicación (artículos 1 y 3), los supuestos de pago a terceros que constituyen situaciones de controversia, como la del presente caso, no representan supuestos que puedan ser asimilados a la morosidad que es objeto de atención en la citada normativa. Morosidad que se valora respecto del retraso en el pago regular de las deudas literarias en las operaciones comerciales realizados entre empresas por los contratos suscritos y, por tanto, sin extensión a otros supuestos de distinta índole o justificación». DESESTIMADO/ESTIMADO.
No es mi intención recopilar temas en estos recónditos apartados de mi blog dedicados a recopilar el material de Eduardo Llagaria y el mío propio, pero un tema de restringidas es un tema de restringidas y tratando una materia tan concreta, pienso que puede ser una perfecta forma de dejar resuelta cualquier cuestión que pueda surgir sobre los artículos 1.406 y 1.407 del Cci.
LAS ATRIBUCIONES PREFERENTES
La reforma de 13-V-1981 en la nueva regulación que dio a la sociedad de gananciales configuró en los arts. 1406 y 1407 unos derechos de atribución preferentes ó, simplemente unas atribuciones preferentes. Su fundamento puede encontrarse en el renombrado principio de conyugalidad, que inspiró (LACRUZ) a toda la reforma del 81 o como dice Garrido Palma y Cía., siguiendo a García Cantero, en la necesidad de proteger la vinculación de la persona a sus cosas, vestidos y objetos o bien a mejor satisfacer las necesidades básicas del cónyuge supérstite.
La consideración de la diversa plasmación legislativa que en diferentes ordenamientos ha tenido este derecho, nos lleva a distinguir dos sistemas: la tendencia francesa que fundamentó tales derechos de adjudicación preferente en la necesidad social y también familiar de la continuación de las explotaciones familiares; y la tendencia belga o aragonesa que responde principalmente a la idea de protección del interés individual del cónyuge supérstite.
A juicio de Bolás, nuestro Cci. sigue esta segunda orientación: El fundamento de los arts. 1406 y 1407 descansa en el afán de procurar al cónyuge una posición de ventaja respecto de las cosas con que pueda tener una especial vinculación afectiva o económica : De modo que tales adjudicaciones fortalecen su posición en la partición de la sociedad conyugal.
NATURALEZA JURÍDICA
1° ¿Los arts. 1406 y 1407 del Cci., constituyen normas de derecho dispositivo o de derecho necesario?. ¿ Cabe la modificación convencional?
Doctrinalmente hay cierta unanimidad a la hora de afirmar que es posible que los cónyuges, a través capitulaciones matrimoniales puedan establecer atribuciones preferentes distintas de las contenidas en los artículos que estudiamos, en base al art. 1325. Lo que ya no está tan claro es si cabe excluir la aplicación de aquellos artículos.
Dada la amplitud del 1325 y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 6.3 del Cci. parece poder sostenerse la tesis afirmativa, habida cuenta que no existe precepto legal que lo impida y que tampoco constituye un tema de orden público.
Sin embargo el 1328 podría obstaculizar una renuncia unilateral o la constitución convencional de unas adjudicaciones preferentes establecidas en favor de uno solo de los cónyuges
2°. – En orden a la configuración jurídica del derecho, facultad o potestad reconocido por los 1406 y 1407, la agudeza doctrinal ha lanzado multiplicidad de opiniones diversas, motivadas -principalmente– por la parquedad del texto legal
Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez, sostienen que se trata de un derecho potestativo, personalísimo e intransferible en virtud del cual su titular elige el bien o bienes preferidos. Es un derecho que con la manifestación de la voluntad unilateral y recepticia del titular queda ejercitado con efectos erga omnes. García Cantero califica a esta figura como un derecho real de atribución preferente que se ejercita con ocasión de la liquidación de una comunidad de bienes.
Lacruz, también parece decantarse por seguir a la doctrina alemana donde se le cataloga como un derecho de caracterización jurídica que se actúa mediante una declaración de voluntad unilateral y recepticia dirigida a la otra parte.
L. de los Mozos opina que no pueden confundirse estos derechos ni con el derecho de predetracción, ni derivarse de modo genérico de los derechos de la personalidad. Tampoco puede hablarse de derechos reales de atribución preferente, habida cuenta que aquellos lo que tratan es de impedir o paliar la división (vgr. derecho de retracto entre comuneros). Se trataría mas bien de una atribución preferente particional (solo ejercitable en el momento de la división y no antes, de ahí que no sea un derecho subjetivo recayente sobre objetos concretos), imputable al haber del adjudicatario, razón por la cual no es un derecho de supervivencia ni genera una mortis causa capio a favor del favorecido (1321).
3°.- Se trata de un derecho -como apuntábamos- ejercitable en la partición, no antes, pues el 1406 no da una acción para reclamar los bienes que enumera. Será por el ejercicio de las acciones previstas en los arts. 1059, 400 cuando se origine la utilización de este derecho
SUPUESTOS
1°.- CUESTIÓN PREVIA
¿Quienes son los titulares de tal derecho? Al ser un derecho personalísimo establecido en favor de los cónyuges, no puede transmitirse a los acreedores que hubiesen embargado la cuota ganancial de uno de aquellos, ni tampoco a los cesionarios de aquella cuota antes del momento de la partición o división.
Sin embargo, algún autor como Rams Albesa considera que cuando en los herederos del cónyuge premuerto concurran las especiales connotaciones que a aquel le hubiesen hecho merecedor de las atribuciones preferentes del art. 1406 (Ej. heredero colaborador en la explotación que el padre llevaba con su trabajo) también serian merecedores de tal beneficio.
2°.- BIENES DE USO PERSONAL
Se trata de bienes adquiridos con fondos comunes y que a diferencia de los previstos en el 1346.7 no tienen la consideración de privativos: Son bienes gananciales que devienen objeto de derecho preferente por su destino especial, el uso personal.
A.- ¿Que puede entenderse por bienes de uso personal? Todos aquellos de uso, utilización y disfrute no común o compartido, ni tampoco de goce personal de otro cónyuge. Todo lo que puede satisfacer el interés personal e individual de un cónyuge: desde lo más elemental y básico, hasta lo de puro capricho, exótico o insólito (Garrido, Martínez-Sanchiz y Vélez).
B.- ¿Pueden incluirse los inmuebles o semovientes?
- Inmuebles: teóricamente parece posible, aunque es difícil pensar en que un locus físico pueda ser individualizado por un destino personal.
- Automóviles: muy discutido en la doctrina extranjera. El caso más frecuente es el segundo coche utilizado habitualmente por uno de los esposos. Como dice Garrido, es difícil imaginar en una situación de convivencia normal que un coche sea de utilización personal; normalmente será indistinta, aunque lo utilice mas a menudo uno de ellos.
¿Cómo ha de valorarse un bien de uso personal para excluirlo de la aplicación del art. 1346.7 e incluirlo en el supuesto del 1406.1? Vázquez Iruzubieta opina que son de extraordinario valor los bienes que exceden de la adquisición corriente de objetos necesarios para la subsistencia. Lacruz y de los Mozos opinan que la valoración moduladora, ha de hacerse atendiendo a la posición social del matrimonio y al nivel económico de la familia.
Por ultimo queremos destacar que según algún autor el carácter de los bienes a que se refiere el 1406.1 viene dado por el uso y no por la posesión. Aquí no jugaría la regla posesión equivale a titulo: No se prima al cónyuge poseedor, sino al cónyuge que realiza la utilización exclusiva del bien.
3°.- Explotación agrícola, comercial o industrial que hubiere llevado con su trabajo
- Diez-Picazo restringe la aplicación de este precepto a aquellos casos de cónyuge empresario, entendido en sentido jurídico. Solo operaria en relación con una empresa ganancial de titularidad exclusiva de uno los cónyuges. Sin embargo, otras posturas doctrinales aconsejan una interpretación menos restrictiva. Así Garrido, apoyándose en la dicción literal del precepto y en la aplicación analógica del art. 58 de la Compilación Aragonesa, afirma que hay que estimar comprendido al cónyuge que de facto dirige la empresa. Lacruz, incluso opina –también de los Mozos– que en el supuesto de una explotación llevada con el trabajo de ambos esposos o con la dedicación preferente de uno y la colaboración del otro, el superviviente tendría derecho a tal adjudicación preferente.
- Parece que el tipo de explotación hay que entenderlo en sentido amplio: la enumeración legal no tiene carácter limitativo.
Problemas:
¿Que ocurre con sucursales de una empresa privativa que se abren constante matrimonio?. Pues parece que habrá que ver si tienen la suficiente autonomía para hacerlo caer en la órbita del 1347.5.
Empresa social: En principio, no se puede entender bajo la órbita de este art. salvo cuando el conjunto de acciones o participaciones detentadas permitan el control efectivo de la empresa y así se ejerza.
4°.- El local donde viniese ejerciendo su profesión
- La doctrina es partidaria de entender el término local en sentido amplio, sin que tenga por que coincidir con el término local de negocio utilizado por el art. 1 de la LAU.
- El código distingue entre empresa (explotación) y local. Ello suscita una duda: En caso de empresa privativa que se ejerce en un local ganancial, ¿tiene o no el cónyuge empresario la atribución preferente que el art. 1406.3 reconoce al profesional?. Quizás partiendo del moderno concepto de empresa que goza de amplia aceptación entre la doctrina mercantilista, el local (establecimiento mercantil) forma parte de la empresa (avviamento) y como elemento integrante de aquella, y en tanto la empresa es un objeto unitario para el trafico jurídico, habríamos de concluir que en el supuesto planteado el empresario seria titular del derecho reconocido por el número tercero del art. 1406. La interpretación propuesta parece, además, aconsejarla el principio del “accesorium sequitur principale” recogido en los arts. 1360 y 375 del Cci.
- Aunque el tenor literal del art. 1407 pudiere inclinar a otra opinión, parece claro que el local además de en propiedad, puede adjudicarse preferentemente el derecho de arrendamiento cuando en virtud de ese titulo lo disfrutase el cónyuge profesional y, por supuesto, siempre que tal arrendamiento pudiera calificarse de ganancial.
5°.- La vivienda donde tuviese la residencia habitual
- Nótese que el código habla de vivienda habitual , no de vivienda familiar; por tanto hay que entender incluida la vivienda ganancial que constituya el domicilio particular del cónyuge separado de hecho.
- Garrido y Cia., entienden que esta norma es protectora del domicilio, lugar de residencia habitual, y desde esta perspectiva no abarcaría la segunda residencia.
- El Cci. declara: “en caso de muerte del otro cónyuge”. ¿Es necesario que se trate de un supuesto en que la muerte sea el hecho determinante de la disolución de la sociedad conyugal? Parece que no, pues el código intenta proteger la vivienda del sobreviviente, y no sería lógico limitar tal protección al supuesto indicado. Por tanto, si una vez disuelta la sociedad conyugal, por cualquier causa, acaece con posterioridad la muerte del cónyuge, antes de la división, tal precepto sería aplicable.
6°.- Las compensaciones del art. 1407
- Partiendo de la propiedad del local o vivienda, ¿la referencia a los derechos de uso y habitación, es o no limitativa?; a juicio de algunos autores debería también comprender el uso y la habitación.
- Dado que la utilización del derecho concedido por este art. impone una adjudicación forzosa de la nuda (semidesnuda) propiedad a los herederos del fallecido, habrá que interpretarlo restrictivamente. Así Rams Albesa piensa que tal facultad solo podrá utilizarse cuando el bien por su valor no quepa en la cuota del cónyuge atributario.
- El art. 1405 del Cci. permite al cónyuge acreedor a quien no se le haya satisfecho su crédito contra la sociedad disuelta, pedir que se le adjudique en pago cualquier bien ganancial. Y dice Bolás que en caso de conflicto con el derecho concedido en los arts. 1406-1407, es preferente el primero al ser el 1405 norma de liquidación de la sociedad y los arts. 1406 y 1407, normas de división.
- Por la misma razón, habrá que considerar preferente la norma del 1406-1407 a la del 1.056.2 en caso de conflicto entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto.
PALAMÓS, primavera del 87
Anónimo.
Este pretema de OEN me fue entregado por Carlos Fernández de Simón Bermejo para preparar las oposiciones de Barcelona. Cartagena 6/12/2001
A lo largo de los meses de preparación en exclusiva del dictamen gracias a mi doble reserva, me hice un listado de argumentos de carácter genérico.
Tenedlos bien presentes y repasarlos regularmente.
Si se os ocurren más, me los decís y los vamos añadiendo.
Fueron estos (y puede que me repita):
- El “favor filii”.
- La doctrina de los actos propios (“nadie puede ir contra sus propios actos”).
- En caso de duda, las disposiciones limitativas han de interpretarse restrictivamente.
- Nadie puede transmitir más de lo que tiene.
- Todo el mundo puede transmitir lo que tiene.
- Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación … (Artículo 1.111 Cci).
- Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales.
- El condominio es un híbrido anti-jurídico y anti-económico.
- Clases de interpretación y artículos sobre la interpretación de los contratos del Cci (1.281 a 1.289), más el artículo 3.1 del Código Civil.
- Interpretación restrictiva de la ley.
- Interpretación extensiva de la ley.
- Interpretación correctiva o correctora.
- Interpretación o aplicación analógica.
- Interpretación o aplicación supletoria.
- Interpretación finalista/lógica/ética/gramatical.
- Tenor literal de la ley.
- El carácter odioso de los retractos.
- Los poderes se han de interpretar restrictivamente o estrictamente.
- El “favor negotii” o principio de conservación del negocio jurídico.
- El “favor partitionis” o principio de conservación de la partición.
- El favor testamenti.
- Sedes materiae o ubicación de una norma o argumento sistemático.
- De mayor a menor.
- Inclusio unus exclusio alterius (incluido un caso, quedan excluidos todos los demás).
- Legislación Foral, sobre todo en materia sucesoria. Especialmente la catalana y la navarra.
- El Derecho Mercantil tradicionalmente se ha considerado un derecho de conceptos. También se ha considerado como un derecho de manifestaciones. Los juristas debemos oponernos a que se convierta en un derecho de requisitos.
- La voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, a salvo lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil en materia sucesoria.
- Principio de protección del tráfico mercantil (o de otra clase).
- Principio de conservación de los negocios.
- Autonomía de la voluntad de las partes.
- La necesaria protección de los terceros de buena fe.
- La buena fe se presume (protección de la apariencia jurídica).
- No hacer a alguien de peor condición que el otro.
- Protección de interés superior de menores e incapaces.
- Piénsese… a modo de ejemplo.
- Enumeraciones taxativas o no taxativas, cerradas y abiertas, ejemplificativas o no ejemplificativas.
- Sólo se puede configurar un derecho real cuyo contenido y contornos estén perfectamente delimitados por asegurar la certidumbre y la especialidad (a pesar de que el uso o la habitación no sean así). También debe haber una causa económica o social porque el dominio se presume libre y las limitaciones han de interpretarse restrictivamente. Por último, es necesario, que no se viole el principio general de libre circulación de bienes.
- Quién puede lo más, puede lo menos.
- Donde la ley no distingue tampoco debemos hacerlo nosotros.
- Principio de subrogación real.
- Relatividad de los contratos.
- Pacta sunt servanda.
- Libertad de forma.
- Seguridad jurídica.
- Libre circulación de bienes.
- Irretroactividad de las normas.
- En caso de duda optar por el efecto más débil.
- Las prohibiciones se interpretan de forma restrictiva.
- No cabe interpretación amplia de una excepción.
- Las normas especiales desplazan a las normas generales.
- El contrato privado es ley entre las partes.
- Semel heres, semper here
- Respeto de la voluntad del discapaz: El curador representativo es el garante de la voluntad del discapaz.
Con alta probabilidad de repetirme recojo otros casi 100 tomados de la cuenta @Dic_Juridico (Diccionario Jurídico) Jurídico de Twitter. Téngase en cuenta que muchos tienen marcado carácter procesal y que la cuenta es mexicana con lo que puede haber una diferencia en la forma de expresión de algún concepto o en el uso de algún término:
- Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
- Quien puede lo más, puede lo menos.
- Quien sabe y consiente no recibe injuria ni engaño.
- Nadie está obligado a lo imposible.
- Nadie debe enriquecerse con daño de otro.
- Las convenciones de los particulares, no derogan al Derecho Público.
- En todas las cosas y muy particularmente en el Derecho, debe atenderse a la equidad.
- El Derecho nace del hecho.
- Las cosas que se hacen contra el Derecho se reputan no hechas.
- El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor.
- El género se deroga por la especie.
- Se entiende que hace la cosa, aquél a cuyo nombre se hace.
- Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata.
- Lo que es nulo no produce efecto alguno.
- Se presume ignorancia si no se prueba ciencia.
- Nadie puede alegar en su beneficio, la propia torpeza.
- Lo que no está prohibido, está permitido.
- El primero en tiempo, es primero en derecho.
- Donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir.
- Donde hay la misma razón, es aplicable la misma disposición.
- No hay mejor testigo que el papel escrito.
- Donde no hay ambigüedad, no cabe interpretación.
- Es inadmisible toda interpretación que conduzca a lo absurdo.
- La sentencia solo obliga a las partes.
- Las obligaciones no se presumen, hay que demostrarlas.
- El que afirma está obligado a probar.
- El que no hace lo que debe, hace lo que no debe.
- El poseedor se presume propietario.
- El derecho público no puede renunciarse por los particulares.
- La ignorancia de la ley, no exime de su cumplimiento.
- La cosa que ha sido entre unos, no beneficia ni perjudica a los demás.
- Los hechos negados no necesitan prueba.
- No hay tributo si no está previsto en la ley.
- Las leyes nuevas, deben respetar los derechos adquiridos.
- Una cosa es vender y otra consentir en la venta.
- Ninguno puede poner a otro una condición inicua.
- El argumento que se toma del absurdo no es válido en Derecho.
- En derecho vale el argumento que se forma del sentido contrario.
- El argumento que se forma del sentido contrario cesa si lo contradicen otras leyes.
- El caso se decide por el Derecho común.
- La voluntad aunque sea forzada, es voluntad.
- La confesión hecha una vez, no puede retractarse sino en el acto.
- La costumbre es la mejor intérprete de las leyes.
- No corre la prescripción contra el que no puede valerse.
- La ley se entiende corregida cuando no ha sido su razón.
- A cada cual lo suyo.
- No tiene culpa el que sabe y no puede impedir la cosa.
- En los casos fortuitos no se presume culpa, si no se prueba.
- La culpa lata se compara al dolo.
- Cuando a uno se prohíbe una cosa se le prohíben las que sigue de ella.
- Al que se le prohíbe algo por un medio, se le debe admitir por otro.
- Las leyes favorecen al engañado, no al que engaña.
- No se presume el dolo si no se prueba.
- Las dudas deben resolverse en el sentido más favorable.
- La ley es dura, pero es la ley.
- Las condiciones imposibles se tienen por no puestas.
- Al caso nadie está obligado sino por culpa, pacto o tardanza.
- Lo expreso daña; lo no expreso no perjudica.
- Ni daña ni favorece la expresión de las cosas que son tácitas inherentes.
- El hecho perjudica al que lo hizo, no a su contrario.
- Se presume hecho lo que se acostumbra hacer.
- En el mandato deben observarse cuidadosamente sus límites.
- El heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto.
- Es vana la acción de un acreedor si la excluye la pobreza del deudor.
- No perjudica el contrato a los que no intervienen en él.
- Las leyes deben concordarse unas con otras.
- La más pequeña variación en el hecho, hace variar el derecho.
- Las leyes son para las cosas y no para las palabras.
- Se dice claro lo que consta por confesión, por prueba legítima o por evidencias.
- La necesidad dispensa de la ley.
- No enajena el que solo deja la posesión.
- Lo que es nulo en principio no se hace válido con el tiempo.
- No todo lo que es lícito, es honesto.
- Lo que es notorio no necesita probarse.
- No hay mora antes de que haya petición.
- A nadie debe favorecerle su fraude o dolo.
- Ninguno está obligado a beneficiar a otro con daño de tercero.
- En derecho son peligrosas las definiciones.
- La utilidad de muchos debe preferirse sin duda alguna a la utilidad de uno solo.
- La presunción cede a la verdad, porque esta prevalece respecto de aquella.
- El que concede u otorga lo principal, concede lo accesorio.
- No debe estrecharse la facultad de probar.
- El que puede deducir acción, puede con mayor razón oponer excepción.
- El que de dos consecuencias niega una, se presume que afirma la otra.
- El que calla, parece que consiente.
- Cualquiera puede mejorar, pero no empeorar la condición de otro.
- Cualquiera puede renunciar al derecho introducido principalmente a favor suyo.
- Lo que abunda no daña.
- Lo que no tiene señalado para hacerse, puede verificarse en cualquiera.
- Puede alegarse la razón a falta de derecho escrito.
- La cosa para otro con sus cargas.
- La cosa es de su dueño, sea quien fuera su poseedor.
- En general se comprende siempre lo esencial.
- En los testigos debe atenderse más a sus cualidades que a su número.
- Lo útil no debe ser viciado por lo inútil.
- Las palabras dudosas se interpretan contra el que prometió.
*RECORDAR SIEMPRE EN MATERIA DE LEGADOS EL ART. 888 del Cci.
*Será irrevocable la elección del objeto de un legado genérico hecha por el heredero en su testamento, art.877 CC, así como también, según el TS, el reconocimiento hecho en testamento de un convenio de venta simulada, por no tener el carácter de disposición testamentaria.
*EN EL LEGADO DE COSA AJENA SI LA IMPOSIBILIDAD (“y no siéndole posible”) ES PARCIAL, parece que el legatario será quien podrá optar entre recibir la parte posible y la justa estimación de la imposible, o bien rechazar aquella y pedir la justa estimación del todo. Si el incumplimiento es por dolo o negligencia del gravado se estará a lo dispuesto en el art.1101 CC.
*EN EL MISMO SUPUESTO ANTERIOR, SE DISCUTE si hay saneamiento por evicción a favor del legatario, ya que el código solo la admite cuando el legado sea de cosa genérica (art. 860 del Cci); parece que la solución es que el legatario podrá exigir del heredero el cumplimiento correcto de su legado, y este podrá reclamar el saneamiento del vendedor y en caso de imposibilidad dar su justa estimación, y en caso de dolo o negligencia se estará a lo anterior.
*EN EL LEGADO DE COSA PROPIA DEL HEREDERO O LEGATARIO, el art.863 a diferencia del art.861 CC, según la doctrina mayoritaria establece una opción a favor del heredero o legatario gravado pues cumplen con entregar “la cosa legada o su justa estimación” (como legado alternativo ex 1132). En contra VALLET en base a que la voluntad del testador es la ley de la sucesión ex art.675 CC. Lo cual no impide que sea el propio testador quien suprima la opción expresa o tácitamente.
*EL LEGADO DE COSA PROPIA DEL LEGATARIO EN LA FECHA DEL TESTAMENTO es nulo ex arts. 866 y 878 del Cci, pero se plantea el problema de si será válido si después adquiere la cosa el testador del legatario: unos entienden que NO, por aplicación estricta del art.878-1 Cci, y otros, como PUIG BRUTAU, que SI será valido conforme al art.862 CC, ya que si es válido el legado de cosa ajena cuando después de otorgado el testamento la adquiere el testador de un tercero, con mas razón ha de serlo si la adquiere del mismo legatario.
*El párrafo segundo del art. 866 del Cci recoge un legado de liberación de la cosa del legatario, pudiendo ser el titular del gravamen el mismo testador, que al mismo tiempo sería un legado de renuncia, que surtiría efectos por la propia fuerza del testamento, siempre que dicha renuncia no perjudique los derechos de los legitimarios ex art. 6.2 del Cci.
*EL LEGADO GENÉRICO DE LIBERACIÓN O PERDON DE DEUDAS DEL ART. 872 DEL CCI también comprende las desconocidas por el testador, ya que su voluntad es liberar al legatario de todas las deudas existentes, conocidas o no, al tiempo de otorgar testamento.
*EN EL LEGADO DE DEUDA DEL ART. 873 del Cci, siempre que el acreedor (¿será el deudor y al tiempo legatario?) acepte la dación en pago en que en definitiva consiste caben dos posibilidades: si la deuda no existe, parece que debe valer el legado, salvo que de la interpretación del testamento resulte que el testador no lo habría hecho de saberlo ex art.767 Cci (recuerda que el error en principio, ya que se discute, no produce la nulidad del testamento ex art. 673 del Cci); SI el valor del legado es inferior a la deuda, quedará extinguido ésta en esta parte y podrá reclamar el resto de los herederos (recuerda el art.1169 CC); FINALMENTE si el valor es igual o superior a lo debido, el legado es válido íntegramente, art.873-2 CC, y solo en el exceso será una liberalidad y quedará sujeto a las normas de reducción de legados si perjudica a la legítima.
*EN EL LEGADO ALTERNATIVO SI EL TESTADOR NO DICE NADA expresamente sobre la elección, ésta corresponderá al gravado ex art.1132-1 CC, y si fallece antes, a los herederos, ex art.1112 CC, y la elección se hará en el momento en que disponga el testador y si nada dispone a su fallecimiento, además si el facultado para decidir no lo hace, podrá acudirse a los tribunales para que fijen un plazo ex art. 1128 del Cci.
*LEGADO DE COSA MUEBLE GENÉRICA. Este legado es válido haya o no cosas de su género en la herencia. Según ALBALADEJO, salvo disposición en contrario del testador, habiendo cosa del genero en la herencia es posible entregar cosa del genero que no forme parte de la herencia.
*EL LEGADO DE COSA INMUEBLE GENÉRICA solo vale cuando haya COSA de su genero en la herencia; siendo así deberá elegirse entre ellas (la elección según el art. 875.3 del Cci corresponde al heredero). El momento para saber si las hay o no en la herencia será el de la muerte del testador, ya que el art. 875 del Cci utiliza la expresión “si lo hubiere en la herencia”.
*LEGADO DE PENSIÓN O RENTAS PERIÓDICAS. Ten en cuenta el derecho que el art.88 LH permite al legatario pedir que la AP de su legado se convierta en inscripción de hipoteca.
*DEL ART.889 CC SE DESPRENDE QUE EL LEGATARIO PODRÁ aceptar una parte del legado y repudiar otra, si esta otra no es onerosa, en contra del art. 990 del Cci.
*SE DISCUTE SI LA RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO es “cum viribus” o “pro viribus”. VALLET entiende que es “pro viribus” sobre la base del art. 858 del Cci, ya que habla del valor de los bienes legados, y ALBALADEJO entiende que es “cum viribus” por analogía con la responsabilidad que tiene el heredero cuando acepta a beneficio de inventario, salvo que haya vendido los bienes en cuyo caso será “pro viribus”.
*LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS se discute si es solidaria o mancomunada; parece que la solución será pensar que es solidaria, por aplicación analógica del art. 1084 del Cci y para no hacer al acreedor de peor condición que los legatarios.
*LEGADO DE COSA GANANCIAL A FAVOR DEL OTRO CÓNYUGE. Si se adjudica al testador 1380. Si se adjudica al otro dos posiciones: 1.-que procede aplicar el art. 878 del Cci. 2.- que no procede aplicar el 878, ya que se refiere al supuesto en que el legatario, el cónyuge, fuere propietario de la cosa legada al otorgarse el testamento, por lo que deberá aplicarse también el art. 1380.
*LEGADO DE COSA GANANCIAL CUANDO SE DISUELVE LA SOCIEDAD CONYUGAL ANTES DEL FALLECIMIENTO DEL TESTADOR. Si se adjudica al testador, se aplica el 1380 o más concretamente el 882; en caso contrario tres posiciones: 1.- Queda sin efecto el legado ex art. 869.1 del Cci (por analogía y según la doctrina mayoritaria). 2.- No queda sin efecto y se aplica el 1380 (es decir que se paga el valor, surgiendo el problema de que el legatario sea legitimario que se resuelve entendiendo que nos encontramos ante una excepción a la intangibilidad de la legítima, o que el legitimario podrá exigir el pago en bienes o que el legitimario podrá optar entre aceptar el valor o reclamar el pago en bienes de su legítima); en contra de esta posición se dice que este art. se refiere al supuesto de liquidación de la sociedad conyugal a la muerte del testador o comunidad postganancial por extensión. 3.- Otros le dan validez como legado de cosa ajena, pues el testador al hacer testamento sabía que la cosa no era propia (Giménez Duart). Si solo se adjudica en parte, valdrá en esa parte, ex art. 864, y se extinguirá en la otra (869) sin que pueda aplicarse el inciso final del 864 pues se refiere al caso de que al tiempo del testamento la cosa fuera ya propia del testador en parte (además, añadiría yo, porque es necesaria una declaración expresa para que entre en juego ese inciso).
*EN EL LEGADO DE LA “MITAD” DE GANANCIALES puede decirse que mediante él se están legando los bienes gananciales que se adjudiquen a la cuota del testador, es decir los derechos que tenga el testador UNA VEZ LIQUIDADA LA SOCIEDAD; la liquidación se practicará por el cónyuge viudo y los herederos del premuerto teniendo el legatario el derecho del cesionario de cuota del art. 403 del Cci.
*Legado de “LA CUOTA” de gananciales. Mediante este legado se dispone el derecho del testador sobre el PATRIMONIO EN LIQUIDACIÓN, y por ello en este caso será el legatario quien realice la liquidación con el cónyuge supérstite, surgiendo el problema de determinar de cargo de quien será, en su caso, el saldo deudor. Puede sostenerse que será de cargo del heredero, en su condición de continuador de la personalidad jurídica del causante, y que por ello éste tendría derecho a intervenir en la liquidación (parece que es doctrina mayoritaria), o puede sostenerse que será de cargo del legatario (esta posibilidad no parece muy lógica). Destaca Sergio que habrá que tener en cuenta la voluntad del testador en el caso concreto y que en caso de duda la primera posición es la más segura.
*LEGADO UN USUFRUCTO EL LEGATARIO MUERE SIN ACEPTAR NI repudiar el legado. Aunque en principio en los legados admitimos el derecho de transmisión, en este caso recae sobre un usufructo, que no puede transmitirse mortis-causa, pues se extingue a la muerte del usufructuario, en este caso el legatario, y aunque deberá estarse a la voluntad del testador, en principio parece que no habrá lugar a la transmisión ya que el objeto del legado, en este caso el usufructo, se habrá extinguido (esta solución la recoge el art. 163 del Código de Sucesiones de Aragón. También puede aplicarse el art. 869.3 del Cci.
Comprende:
- Interpretación del Artículo 6 del Cco.
- Artículo 225 RRC
- Contador Partidor (Dictamen El Filántropo)
- Aumento de capital con cargo a plusvalías
- Reducción de capital con restitución de aportaciones
- Administrador con cargo no inscrito
- Arrendamientos e hipotecas
- Artículos 841 y siguientes del Código Civil
- La venta de cosa ajena
- Artículo 1.353 del Código Civil
- Artículo 1.358 del Código Civil
- Uso del domicilio social como vivienda habitual por el Administrador
- Artículo 9.8 del Código Civil
- Artículo 945 del Código Civil
- Patria Potestad
- Hipótesis de cotitularidad en el crédito garantizado
- ¿Pueden los cohederos partir por mayoría?
- Derechos de tanteo y retracto arrendaticio en caso de adjudicación de la finca arrendada tras la disolución y liquidación de la sociedad arrendadora
- Vlex: Cuestiones diversas
- Derecho de adquisición preferente y gananciales
- Revocación de donaciones
- Registros y asientos
- Leasing
- Cesión global de activo y pasivo
Y más cosas …
En Vanguardia Notarial han corrido ríos de tinta a propósito de la STS 8 MAYO 2024.
Entre las muchísimas cosas interesantes que se han dicho, pienso que a efectos de dictamen este comentario de un veterano e ilustre preparador de dictamen es fundamental:
HECHOS: Extinción de condominio siendo adjudicatario X que compensa en metálico a los otros comuneros. Y, en el número siguiente de protocolo, préstamo a X con garantía hipotecaria sobre dicha finca en favor del Banco prestamista.
El tema se complica porque el adjudicatario X había empleado un poder insuficiente de modo que judicialmente se declara la nulidad de la disolución de comunidad [más bien, aplicable artículo 1.259.2 Código civil]. Pero este punto, me parece apreciar, no es lo más relevante.
Lo importante es lo siguiente:
La primera escritura que se remite al Registro de la Propiedad lo es la de extinción del condominio. Dos minutos después se presenta la escritura de hipoteca. Luego, dice el TS, la escritura de préstamo hipotecario ya se había otorgado antes de que se practicara el asiento de presentación de la disolución de condominio (dada la inmediatez entre ambos documentos).
DOCTRINA:
Dice el TS: ‘La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre si, a efectos del art. 34 LH, es necesario que la titularidad del tradens esté efectivamente inscrita cuando adquiere el tercero o si basta con que se haya presentado a inscripción’.
El TS deniega la protección registral a la hipoteca ya que al otorgarse ésta todavía no estaba presentado el título de extinción de condominio: luego faltaba el requisito de la previa inscripción del transmitente en el Registro de la Propiedad.
Dos observaciones críticas con dicha doctrina:
1º. – El planteamiento del TS me parece formalista. Si nos atenemos a la naturaleza de las instituciones en juego estamos, como ya se ha apuntado, ante un NEGOCIO JURIDICO COMPLEJO: se produce la concurrencia de tres causas que son absorbidas por las del negocio dominante (el transmisivo).
Desde un punto de vista formal, lo rigurosamente correcto, aunque generaríamos una documento confuso y prolijo, sería que una sola escritura recogiera los tres negocios concurrentes: extinción de comunidad, préstamo e hipoteca. En este supuesto sería imposible que se diera la situación que ahora castiga el TS: la escritura provocaría un único asiento de presentación.
2º. – El artículo 34 LH es compatible con un TRACTO razonable, resultante de los documentos presentados en forma (casi) simultánea. Esto es: ‘yo acreedor hipotecario confío en el Registro de la Propiedad en cuanto aparece como titular quien transmite a mi prestatario hipotecante, y, siempre que éste inscriba su título dentro del plazo de validez del asiento de presentación’
Es cierto que cuando se presenta el préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad la extinción de comunidad no está inscrita, y que cuando se presenta en dicho Registro ya estará leída y firmada la escritura de préstamo hipotecario. De ahí los dos minutos de intervalo.
Por todo ello cabe entender admisible la protección registral en nuestro supuesto en base a: una valoración conjunta de los documentos presentados, al hecho de que están unidos por una misma causa funcional, que configura un negocio complejo y que, finalmente, muestran la voluntad de las partes de tratar tales actos de forma unitaria.
Vamos ahora con los casitos de Martínez Gil que vienen a través del túnel del tiempo desde el lejano 2002, época en la que estaba a punto de quitarme la oposición de encima.
Supuesto número 9 (2 de Sergio):
A vende a B, que inscribe, si bien la venta era nula; posteriormente, al fallecer B, es heredero testamentario su hermano C, que vende a D, el cual inscribe. Han pasado 12 meses desde el fallecimiento de B.
Dos interpretaciones: a)Interpretación literal del art. 28 de la LH: durante el plazo de dos años D nunca estará protegido por el art. 34 de la LH aunque C sea realmente heredero testamentario de B, SALVO QUE SIGAMOS LA TESIS DUALISTA Y D QUEDE PROTEGIDO POR EL ART. 32 DE LA LH (VER SUPUESTO SIGUIENTE). b)Interpretación finalista del art. 28 de la LH: la finalidad del precepto es proteger al heredero real frente al aparente y por ello si, como en el supuesto, C es heredero real, D estará protegido por el art. 34 de la LH; por el contrario si C no fuera heredero real, sino aparente, D no estaría protegido por el registro. En conclusión: si C es heredero aparente resulta que D nunca estará protegido ya sostengamos la tesis a) (SALVO QUE SIGAMOS A LOS DUALISTAS) o la b); y si C es heredero real D si estará protegido si seguimos la tesis b), pero no lo estará si seguimos la tesis a) (DE NUEVO SALVO QUE SEAMOS DUALISTAS). OJO: EN EL CASO DE QUE C FUERA UN HEREDERO APARENTE HEMOS DICHO QUE SI SEGUIMOS LA TESIS FINALISTA, B NO ESTA PROTEGIDO. ES CORRECTO PERO HAY QUE AÑADIR UN MATIZ: NO ESTÁ PROTEGIDO FRENTE A LAS RECLAMACIONES DEL HEREDERO REAL, PERO SI FRENTE A LAS RECLAMACIONES DE OTRAS PERSONAS PUESTO QUE SEGÚN LA TESIS FINALISTA LA FINALIDAD DEL 28 ES, ÚNICAMENTE, PROTEGER AL HEREDERO REAL (Y A SUS SUCESORES Y ADQUIRENTES) FRENTE AL APARENTE (Y LOS SUYOS) POR LO QUE EN NUESTRO CASO A NO PODRÍA HACER NADA CONTRA D (VER CASO NÚMERO 10 O NÚMERO 3 DE SERGIO).
Supuesto número 10 (3 de Sergio):
A vende a B, que inscribe la finca; B fallece y es legatario su hermano C, que inscribe su derecho. B había vendido antes de morir el bien a D, y C hace lo propio con E, que finalmente inscribe su derecho, seis meses después del fallecimiento de B.
VER DICTAMEN DE SERGIO Y COMPLETAR CON LAS NOTAS DEL SUPUESTO ANTERIOR. EN CUANTO AL MONISMO Y EL DUALISMO MIRAR EL DOCUMENTO “NOTAS AL TEMA 12 DE HIPOTECARIO”.
Supuesto número 14 (7 de Sergio):
A inmatricula una finca en el registro, y transcurrido un año vende a B, que inscribe. Aparece D, que había adquirido la finca de C, que es, de acuerdo con las escrituras públicas presentadas, el verdadero dueño de la finca que A, indebidamente, inmatriculó a su favor.
Sergio señala que D no está protegido, “salvo que apliquemos la tesis dualista y pueda quedar protegido por el art. 32 de la LH”. Quizá habría que añadir que: “sin embargo el art. 32 de la LH, que protege al titular inscrito contra el no inscrito, no protege al titular inscrito en caso de nulidad o resolución del título del transmitente, y en consecuencia, que si el titulo de A se anula o resuelve, D no podría estar protegido por el art. 32 de la LH, ni por el 34 de la misma”. Para este supuesto y para el anterior es fundamental jugar con la interpretación literal o finalista del art. 207 de la LH (OJO CON EL 207 QUE SOLO SE APLICA EN LOS CASOS DE INMATRICULACIÓN A QUE SE REFIERE). Esta última sostiene que la finalidad del precepto es proteger al verdadero propietario (al tiempo de la inmatriculación) frente al propietario aparente, en cuyo favor se inmatriculó la finca.
Supuesto número 17 (8 de Sergio):
A, titular registral, fallece dejando tres hijos. Estos tres hijos van al notario, que les prepara, sucesivamente, una escritura de herencia y una venta a favor de B, que paga el precio. Se llevan las escrituras al registro y se inscriben y resulta que el transmitente de A, llamado Z, demanda solicitando la cancelación de los asientos del registro porque A adquirió en virtud de un contrato de compraventa que contenía una cláusula resolutoria no inscrita.
Hemos de partir de que la condición resolutoria no inscrita, si bien no perjudica a tercero (art. 11 de la LH), si que puede hacerse valer contra el comprador que no paga el precio en las condiciones pactadas. En consecuencia Z podría ejercitar la resolutoria contra A y solicitar la reinscripción de la finca cumpliendo los requisitos necesarios para ello. También Z podría ejercitar la resolutoria contra los herederos de A aunque se inscribiera la herencia, al ser adquirentes a título gratuito de la finca, y por su condición de herederos que hace que no ostenten la de terceros. El problema surge cuando se vende la finca a B, pues este sí puede ser tercero protegido por el 34 de la LH, si bien para que reciba esa protección es necesario que cumpla todos los requisitos de ese precepto y por tanto que se discuta si adquirió la propiedad de la finca “de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo”, pues este requisito para estar protegido por el 34, plantea la duda de cual es el momento en que el transmitente (en este caso los herederos) han de tener inscrito su derecho de propiedad para que el adquirente que reúna las demás condiciones del 34 esté protegido por este. Al respecto puede sostenerse: 1.- Que basta con que el derecho del transmitente se inscriba en el intervalo de tiempo que media entre la perfección de la venta y la inscripción a favor del adquirente. Esta tesis se basa en que el art. 34 de la LH no alude a ningún momento especial, y su inconveniente es que de mantenerla por aplicación del principio de tracto sucesivo (art. 20 de la LH) siempre se estaría protegido por el 34 de la LH. 2.- Que deberá estar inscrito en el momento de perfeccionarse la venta y ello como exigencia de una actuación diligente. 3.- Que basta que en el momento de perfeccionarse la venta se exhiba al adquirente el título del transmitente que inmediatamente vaya a inscribirse junto con el propio del adquirente (pues así también se cumple el deber de la diligencia exigible para poder aplicar el art. 34 de la LH). Podría concluirse señalando que en virtud del enlace existente entre la inscripción vigente y el título del transmitente y conforme a esta posición quedaría el adquirente protegido frente al ejercicio de la resolutoria.
NOTA FINAL: EN CUANTO A LO DEMÁS NOS REMITIMOS AL DICTAMEN DE SERGIO.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Este documento no es mío. No recuerdo quién me lo pasó. Es muy interesante, hasta para la práctica en la notaria.
Le añado este artículo sobre Vecindad Civil de los extranjeros: EXTRANJEROS+SUCESIONES+VECINDAD=CLAVE 36.2º RGTO 650
PRINCIPALES PROBLEMAS DE DERECHO SUCESORIO
A) SUCESIONES NO TRANSFRONTERIZAS O INTERNAS (abiertas antes del 17 de agosto de 2015 o que no presenten elementos transfronterizos)
Hay que estar a la ley de la nacionalidad (para extranjeros) o vecindad civil (para nacionales) del causante en el momento de su fallecimiento.
Centrándonos en los problemas de derecho interregional:
I.- Para determinar la vecindad civil hay que tener en cuenta el art. 225 RRC en caso de menores o incapaces a cuyo tenor: “En el plazo para las declaraciones de vecindad no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. Acerca del mismo caben tres posibles tesis:
i.- Estamos ante una norma contra legem (art. 14.5) que añade un requisito no exigido por el Código civil, es decir, se pude computar el tiempo transcurrido durante la minoría de edad para completar los 10 años. Lo que no parece admisible es que el cambio de residencia se pueda producir durante la minoría de edad.
ii.- La norma reglamentaria no contradice la ley, se limita a añadir un requisito, por lo que solo se computan los años de residencia a partir de la mayoría de edad (STS 7 de junio de 2007).
iii.- Puede computarse el tiempo transcurrido a partir de los 14 años, edad a partir de la cual se puede optar por la vecindad civil con asistencia (art. 14.3.IV CC). En este sentido, STS de 21 de septiembre de 2000.
II.- Para determinar los derechos del cónyuge viudo hay que fijar previamente cuál es la ley reguladora de los efectos del matrimonio, para lo cual hay que estar al artículo 9.2 CC cuyos puntos de conexión se aplican de forma sucesiva:
¿Qué pasa con los matrimonios celebrados después de la entrada en vigor de la CE y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90 que reformó el art. 9.2 CC?
La STC 14 febrero 2002 declaró inconstitucional la “ley del marido”, punto de conexión que estableciera el art. 9.2 CC antes de la reforma del 90. Al respecto, caben dos tesis:
a) Hay que llenar el vacío dejado por la declaración de inconstitucionalidad, ya sea acudiendo a la aplicación analógica del artículo 10.5 CC que regula la ley aplicable a las relaciones contractuales, por identidad de ratio con los criterios fijados en el art. 9.10 CC, o por defenderse la aplicación con eficacia retroactiva de los puntos de conexión establecidos por la Ley 11/1990 en el actual art. 9.2. CC.
Sea como fuere, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sería la de la residencia habitual del matrimonio después de su celebración, bien entendido que sería de aplicación únicamente a situaciones jurídicas que se produzcan o que sigan produciendo efectos en la actualidad y no a hechos consumados o pasados.
b) Cabe defender que, pese a la declaración de inconstitucionalidad, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sigue siendo la resultante de aplicar la ley del marido sobre la base de los siguientes argumentos:
- Razones de seguridad jurídica.
- El artículo 9,2 CC es una norma puramente formal en cuanto norma de conflicto.
- La entrada en vigor de la CE no supuso un cambio sobrevenido en la nacionalidad o vecindad civil de todas las mujeres casadas que hubiesen perdido su nacionalidad o vecindad originaria a consecuencia de su matrimonio, sino que únicamente supone la posibilidad de recuperarla en la Ley del 90 y también en este supuesto se podría haber invocado el principio de igualdad.
- Argumento psicológico: si lo cónyuges durante todos esos años creían regirse por la ley resultante de aplicar la ley personal del marido, ¿no sería mejor mantener el status quo para evitar mayores distorsiones?
¿En qué medida incide la inconstitucionalidad declarada por la STC de 14 de febrero de 2002 cuando se trata de matrimonios anteriores a la CE para la fijación de la ley reguladora de los efectos de matrimonio?
a) FUGARDO ESTIVIL se muestra partidario de aplicar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad a los matrimonios mixtos celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución respecto de aquellos efectos (liquidación, adjudicación) que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.
b) Contrario a esta solución se muestra CALATAYUD, al entender que la aplicación de un determinado punto de conexión para fijar la ley por la que han de regirse las relaciones derivadas del matrimonio se agota en el momento de hacer la determinación. Si ésta sucede antes de la entrada en vigor de la Constitución, en el momento en que ésta comience a regir, se tratará de un hecho dado anterior a la misma, por lo que habrá que estar a la ley fijada en un primer término, salvo que el contenido mismo de esa ley por la que se rigen las relaciones matrimoniales sea contrario a los principios constitucionales.
No hay que olvidar el art. 16.3CC, que resulta de aplicación cuando los criterios del art. 9.2 CC aplicados de forma consecutiva nos lleven a la aplicación de una norma extranjera y se trate de un matrimonio entre españoles. Por ejemplo: aragonesa y catalán que fijan su primera residencia en el extranjero y se casan también en el extranjero.
A la hora de aplicar el criterio de la residencia habitual común del matrimonio posterior a la celebración del art. 9.2. CC hay que tener en cuenta que resulta discutible la aplicación de este criterio cuanto dicha residencia es meramente temporal o transitoria y no existe un animus manendi.
III.- Una vez fijada la vecindad civil del causante a la fecha de su fallecimiento y la ley reguladora de los efectos del matrimonio, hay que estar al art. 9.8 in fine CC para determinar los derechos sucesorios del cónyuge viudo, respecto del cual caben dos tesis:
a) Tesis estricta: la aplicación de ley reguladora de los efectos del matrimonio solo se refiere a los derechos de índole familiar, los “mortis causa capiones”. Los argumentos a favor de esta tesis son:
- Respeto a la lógica de las instituciones en juego: los beneficios familiares derivados de la celebración del matrimonio tienen como punto de conexión la ley que regula los efectos del matrimonio, pero los beneficios sucesorios dependen de la ley sucesoria.
- El respeto a las normas de la sucesión ab intestato: la aplicación de la tesis amplia llavada a sus últimas consecuencias puede originar una alteración del orden de suceder ab intestato.
- El principio de unidad de la ley sucesoria.
- Solo así se explica la pervivencia del art.16.2 Cc in fine.
- En este sentido res DGRN 11 marzo 2003.
- Esta es la posición que sigue el RS.
b) Tesis amplia: la ley reguladora de los efectos del matrimonio lo que regula son los derechos sucesorios del cónyuge viudo, con el debido respeto, eso sí, de la legítima de los descendientes establecida en la ley sucesoria. Los argumentos a favor de esta tesis son:
- El tenor literal del art.9.8.3 que no distingue entre derechos familiares y sucesorios, y donde la ley no distingue no debemos distinguir.
- El art.9.8 in fine CC deja a salvo la legitima de los descendientes, lo que sólo tiene sentido si se refiere también a los derechos sucesorios del cónyuge viudo.
- Contra el argumento del principio de unidad de la ley sucesoria puede decirse que precisamente este punto del art. 9.8 se introduce como excepción a la regla general.
- En cuanto al respeto de las normas de la sucesión intestada, no puede decirse que no se respeten, porque previamente habrá de determinarse cuál es la ley aplicable.
¿Y qué ocurre con el art. 16.2.III CC desde esta posición?
Los partidarios de la tesis amplia se dividen:
i.- Algunos consideran que este inciso ha quedado derogado tras la entrada en vigor de la reforma del 90 pues la cuestión está ya resuelta por el art.9.8 in fine y donde cesa la ratio cesa la norma.
ii.- Otros muchos defienden su vigencia y se inclinan por la aplicación preferente del art. 16.2 in fine CC en cuanto que norma especial.
¿Y qué ocurre con el art. 16.2.I CC?
i).- Para algunos, el art.9.8 in fine se limitó a generalizar para todos los territorios lo que ya establecía el art.16.2 para Aragón. Por ello, algunos autores han llegado a defender la derogación del mencionado precepto.
ii).- Para otros, a falta de una previsión derogatoria expresa ha de mantenerse su vigencia como norma especial, pues no hay que olvidar que entre el art.16.2 y el 9.8. existen importantes diferencias de redacción. La principal es que mientras que el art. 9.8 CC deja a salvo la legítima de los descendientes, no así el art. 16.2.I CC.
c) Tesis intermedia (Calatayud): la ley reguladora de los efectos del matrimonio ha de regir los derechos que por legítima correspondan al cónyuge viudo pero sin llegar a alterar el orden de la sucesión intestada. Ej. Cuando en una sucesión intestada de cónyuge sin descendientes con cónyuge y ascendientes, la ley reguladora de los efectos del matrimonio es la catalana, pues en tal caso, si aplicamos la tesis amplia sin limitación alguna, sucedería el cónyuge viudo antes que los padres, alterándose el orden de la sucesión.
¿Qué pasa en los supuestos de conflicto móvil?
Es decir, cuando el causante ha testado con arreglo a su vecindad civil y luego ésta cambia y es otra la que rige la sucesión.
En estos casos, por aplicación del artículo 9.8. en su parte intermedia, hay que estar, en cuanto a la validez de la disposición testamentaria y su interpretación, a la lex putativa (la que hubiera regido de haber fallecido el causante después de otorgar la disposición testamentaria), si bien la sucesión se rige por la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento.
Finalmente, en el ámbito del derecho internacional privado, cabe plantearse: ¿qué ocurre con al reenvío?
Cuando el art. 9.8 CC declara aplicable la ley de la nacionalidad del causante, hay que entender que resulta de aplicación la misma como ley material salvo que sus propias normas de conflicto declaren aplicable el derecho español (art. 12.2. CC).
El problema puede darse cuando el reenvío conduce a una fragmentación de la ley sucesoria.
El ejemplo paradigmático era del británico con bienes en nuestro país antes de la aplicación efectiva del RS, pues el derecho inglés establece como puntos de conexión la ley del lugar de situación de los bienes para los inmuebles y la ley del “domicile” (algo así como nuestra vecindad civil) para los muebles.
Al respecto, caben dos tesis:
a) un sector doctrinal defiende la aplicación exclusiva de la ley nacional del causante, con exclusión del reenvío, sobre la base de los siguientes argumentos:
- Ante la eventual colisión entre la norma que establece el estatuto sucesorio (el art. 9.8 CC) y la que ordena el reenvío de retorno (el art. 12.2 CC), debe prevalecer la norma que, en concreto, regula esta materia y no la segunda, que es de alcance general.
- La frase “tener en cuenta” del art. 12.2 CC no implica una aplicación automática de nuestras normas sucesorias, sino que deben tenerse en consideración las circunstancias concurrentes.
- Esta doctrina fue recogida por la STS de 15 de noviembre de 1996, caso “Lowenthal” y confirmada por la de 21 de mayo de 1999 y por las de 23 de septiembre de 2002 y 24 de octubre de 2007. No obstante, éstas últimas admiten el reenvío cuando sea total (por radicar todos los bienes del británico en España), lo que no deja de ser discutible
b) Por el contrario, otro sector doctrinal se muestra partidario del abandono del principio de unidad de la sucesión. En este sentido, citar la sent. de la Audiencia de Granada de 22 de diciembre de 1988 que al admitir el reenvío en un caso concreto, rompió la unidad de la sucesión.
B) SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS
El Reglamento de Sucesiones 650/2012 (en adelante RS):
- – Resulta de aplicación de todos los Estados miembros a excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
- – Solo es aplicable a sucesiones abiertas después del 17 de agosto de 2015.
- – Implica la inaplicación -derogación de facto- del artículo 9.8 del Código Civil en el ámbito del derecho internacional privado, si bien únicamente es aplicable a los conflictos transfronterizos, no a los conflictos sucesorios internos en España, los cuales, por aplicación de los artículos 16 y 9.8 CC, se siguen rigiendo por la ley de la vecindad civil del causante al momento del fallecimiento.
¿Qué entendemos por conflicto transfronterizo a efectos del Reglamento?
a) Para un importante sector doctrinal (CALVO VIDAL y en este sentido también parece pronunciarse F-T) estaríamos ante un conflicto transfronterizo en cuanto existan bienes en un Estado distinto de aquél cuyo derecho resulta aplicable, además de en los supuestos donde un nacional tenga su residencia habitual en Estado distinto.
A favor de esta tesis nos encontramos con los Considerandos 54, 56 y 57 del RS de los que se desprende que el concepto de conflicto transfronterizo que utiliza el Reglamento es amplio.
b) Discrepa algún autor como CALATAYUD que entiende que habría que atender a la importancia relativa de los bienes situados en un Estado distinto de aquél o aquellos donde radican los intereses principales.
Sin duda los supuestos más discutibles son aquellos en que tan solo bienes de escasa trascendencia económicas radican en un Estado distinto de aquel donde radican los principales intereses o bienes. Por ejemplo: español con residencia en España y una cuenta bancaria en Suiza.
El Reglamento concede la posibilidad de elegir la ley aplicable (art. 22), lo que se conoce como “professio iuris”: se puede optar por la nacionalidad que se tenga en el momento de realizar la opción o en el momento del fallecimiento (posibilidad esta última que es un futurible que puede no llegar a ser eficaz). La elección puede ser expresa o tácita.
En estos casos no cabe el reenvío sino que, por aplicación del art. 34.2 R, la ley elegida regirá como ley material aplicable.
En el caso de professio iuris por españoles cabe plantear diversos interrogantes:
- ¿Puede un español que opte por su nacionalidad optar por una determinada vecindad civil? Aunque es discutible, lo más seguro es defender que no cabe esta posibilidad, ya que la vecindad civil viene determinada con arreglo a nuestro derecho interno
- ¿Y qué pasa si el testador ha elegido la nacionalidad española como ley aplicable y fallece sin nacionalidad española y por tanto sin vecindad civil? Según F-T, como esta cuestión no está resuelta en nuestro derecho, prevalecerá la lex putativa y, en su defecto, la de los vínculos más estrechos.
III.- Si no hay elección, el punto de conexión principal por aplicación del RS es la ley del Estado de residencia habitual en el momento del fallecimiento (art. 21.1). Para determinar qué se entiende por “residencia habitual” habrá que tener en cuenta los Considerandos 23 y 24 aunque se pueden plantear muchas dudas interpretativas.
Cuando resulte aplicable el derecho español, debido a la existencia en nuestro país de un derecho interregional, hay que distinguir:
a) Para los extranjeros fallecidos con su residencia habitual en España, se les aplica la ley española (derecho común o foral correspondiente) que corresponda a su última residencia habitual ex art. 36.2.a) RS.
b) Para los españoles: por aplicación del art. 36.1 RS, hay que estar a las normas de nuestro derecho interregional y por tanto, por aplicación del art. 16.1 CC, será ley sucesoria la ley de la vecindad civil del causante en el momento de fallecimiento.
Con carácter residual, el RS se permite aplicar la ley que presente los vínculos más estrechos (art. 21.2 RS) frente a la de la residencia habitual (no frente a la de la nacionalidad elegida).
El RS consagra el principio de unidad de la sucesión.
En especial, ley sucesoria, como ley material, se extiende a los derechos sucesorios del cónyuge o pareja supérstite por aplicación del art. 23.2.b R (quedan fuera, sin embargo, los derechos de índole familiar) a diferencia del 9.8 CC (si seguimos la tesis amplia). Por lo tanto, en todos aquellos supuestos en que resulte de aplicación el Reglamento por tratarse de un conflicto transfronterizo y tratándose de nacionales españoles, por la remisión que el art. 36.1 R hace a nuestro derecho conflictual y en consecuencia a la ley de la última vecindad civil del causante a la fecha de fallecimiento, esta Ley se entenderá que es ley material aplicable a la sucesión y por tanto se aplicará también a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite.
¿Qué pasa con el reenvío en el RS?
Cuando el RS dice que resulta aplicable la ley de la residencia habitual, esto significa que se aplica o bien la ley de la residencia habitual como ley material cuando se trate de la ley de un Estado miembro que haya ratificado el Reglamento o bien las normas conflictuales del Estado de la residencia habitual de tratarse de un tercer Estado (art. 34.1 RS).
En este segundo caso, el Reglamento admite el reenvío:
- a la ley de un Estado miembro.
- a la ley de un tercer Estado cuando la ley de ese tercer Estado no establezca ningún otro reenvío sino que se declara aplicable.
Lo que no cabe en ningún caso es el reenvío cuando ha existido professio iuris o resulta de aplicación la ley que presente los vínculos más estrechos.
¿Y qué pasa cuando el reenvío conduzca a una fragmentación de la sucesión? La cuestión no está regulada en el RS, pero entendemos que la solución es la misma que la vista en relación con los conflictos no transfronterizos: no cabe admitir el reenvío en cuanto produzca la fragmentación de la sucesión.
VII. ¿Y con el conflicto móvil? ¿Qué pasa con las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios válidos con arreglo al RS a la fecha de su otorgamiento, cuando a la fecha de fallecimiento la ley que rige la sucesión es otra?
Los arts. 24 y 25 RS regulan el conflicto móvil y establecen que las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios de una sola persona se rigen, en lo que atañe a su admisibilidad y validez material, por la ley que hubiese sido aplicable a la sucesión si el causante hubiese fallecido a la fecha de la disposición (ley putativa), de ahí que conserven su validez. ¿Y qué se entiende por admisibilidad y validez material con arreglo RS? Fundamentalmente la capacidad del causante para otorgar la disposición mortis causa en cuestión y la interpretación de la misma. Ahora bien, la sucesión se regirá, sobre todo en materia de legítimas, por la ley que resulte de aplicación a la fecha del fallecimiento del causante.
VIII.- El RS establece una serie de disposiciones transitorias. Ello obedece a que el RS fue aprobado y publicado en agosto de 2012 si bien se suspendió su aplicación hasta el 17 de agosto de 2015:
– DT 2ª: es válida la professio iuris realizada con anterioridad al 17 de agosto de 2015 ya sea con arreglo a los criterios del RS o a las normas de derecho internacional privado vigentes en el momento de la elección o al Estado de la nacionalidad del causante o donde tenía su residencia habitual, siempre que la sucesión se abra después de dicha fecha.
– DT 3ª: Esta norma salvaguarda la validez de las disposiciones mortis causa efectuadas antes del 17 de agosto de 2015 y que sean válidas con arreglo a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual o de derecho internacional privado vigentes en el momento del otorgamiento. Para F-T esta norma se introdujo pensando en los pactos sucesorios y sobre todo en los testamentos mancomunados.
– DT 4ª: si antes del 17 de agosto de 2017 se otorgó una disposición mortis causa con arreglo a una ley que el causante podía haber elegido según el RS, se considera como elección de ley aplicable, es decir, se presume la professio iuris.
CIVIL MATRIMONIO Y GANANCIALES
Decía GONZÁLEZ PALOMINO que: “El dictamen no es un ejercicio oral por escrito, sino la solución técnica de un problema real sobre un supuesto de hecho, con el proceso lógico de su razonamiento, según el derecho positivo y la jurisprudencia que lo interpreta”.
Cuatro ideas fundamentales se desprenden de esta frase en relación al dictamen que el opositor debe interiorizar:
- No es el ejercicio oral por escrito; no se trata de repetir los temas.
- Es la solución técnica de un problema real sobre un supuesto de hecho. De aquí la importancia de descubrir y empaparse de los hechos del dictamen y de aprender durante la preparación del dictamen a discurrir sobre hechos.
- Es un proceso lógico de razonamiento. Se busca que el opositor tenga una cabeza jurídicamente formada, que piense y discurra jurídicamente.
- Hay que tener en cuenta ante todo el Derecho positivo.
Desarrollando lo anterior distinguimos entre lo que nunca debe hacerse, lo que puede hacerse y lo que debe hacerse.
1º. Lo que nunca debe hacerse.
a) Un dictamen no es un comentario de texto, de manera que resulta del todo improcedente la repetición de las circunstancias fácticas del supuesto propuesto, salvedad hecha de aquellas a destacar por estimarse relevantes para la determinación del derecho positivo aplicable.
b) En un dictamen el opositor no debe poner en cuestión la certeza de los hechos que se dan por acaecidos en el relato fáctico, con la lógica salvedad de aquéllos que se ofrezcan como dudosos. En esta misma línea, no debe someterse a “crítica literaria” el texto ofrecido, y de existir algún error material en la narración no debe dudarse en consultar al Tribunal, de forma respetuosa y discreta.
c) Un dictamen no es una sentencia ni una resolución
d) El dictamen debe redactarse huyendo de enfoques penalistas o de otros de tipo extra o metajurídicos.e) El dictamen no es un ejercicio teórico, por lo que sobra cualquier divagación doctrinal no concernida concretamente para la resolución de los problemas que se suscitan. Es decir, no se trata de especular sobre toda la casuística de una institución o figura jurídica, sino de señalar el problema que se plantea y abordar su análisis, desde luego con fundamento en nuestro derecho positivo, y con apoyo en la jurisprudencia, en las resoluciones de la DGRN y en la doctrina científica más autorizada.
f) En un dictamen no cabe sostener líneas argumentales que conduzcan a resultados absurdos, imposibles, irrealizables, etc. La clave está en aplicar el sentido común o metodologías de lo razonable.
2º. Lo que puede hacerse.
a) Se puede y conviene llevar memorizados varios párrafos introductorios, que sirvan como encabezamiento fijo para iniciar el dictamen, de suerte que no se pierda tiempo en este particular. Por ejemplo:
“Dando por reproducido el supuesto de hecho, se entra en el análisis de las cuestiones que suscita, por orden cronológico (o bien, siguiendo el orden de las preguntas formuladas, u ordenando el informe por fincas, o por bienes, o por negocios jurídicos, etc, etc.)”;
“El análisis de las cuestiones que suscita el relato fáctico propuesto, hace conveniente resaltar los siguientes hechos, que se ordenan por orden ….”.
Asimismo, es recomendable tener memorizadas “palabras o frases de transición” (lo que, por cierto, también es conveniente para los dos primeros ejercicios). Por poner algunos ejemplos:
Para demostrar contraste o cambio de idea: Por el contrario; sin embargo; en contraste con lo expuesto; en oposición a lo anterior; de otro modo; inversamente; etc.
Para demostrar adición o complemento de una idea: En línea con lo expuesto; igualmente; adicionalmente; asimismo; también; como refuerzo de lo anterior; a mayor abundamiento; en este sentido; igualmente; etc.
Para enfatizar: Singularmente; en especial; destacar; resaltar; subrayar; enfatizar; etc.
Para demostrar resultado: En consecuencia; de aquí se deduce o resulta; cabe inducir de lo expuesto; obvia/mente; desde luego; sin duda; por esta razón; con esta base o con base en (nunca “en base a”, pues es un galicismo); sobre este fundamento; evidente/mente; etc.
Para reforzar una idea: Básicamente; sin duda; en esencia o esencialmente; indiscutiblemente; ciertamente; etc.
Para evidenciar tiempos: Inmediatamente; simultáneamente; anterior o previamente; posteriormente; antes, durante o después; tan pronto como; en tiempo que; etc.
También existen conectores como: excepto; salvedad hecha; aún, así; etc.
En el caso de que en el dictamen se formulen preguntas deben contestarse por el orden establecido
b) Conviene, y mucho, seguir estudiando el programa, pues los argumentos están ahí, en los temas. A mayor dominio del temario, mejor dictamen.
Pero desde un punto de vista práctico, pensando en el dictamen. Para ello hay que discurrir y no memorizar el programa. Puede ser muy útil pasear a la personas en sus distintas situaciones jurídicas por el programa (p.ej menor de edad, representante legal, persona casada, fiduciario, reservista, usufructuaria, etc.); también a las distintas personas jurídicas.
c) Se puede y conviene repasar y memorizar el régimen de las presunciones y principios generales de cada una de las ramas en que se divide el Derecho Civil, Mercantil, Notarial e Hipotecario, ya que constituye argumento muy socorrido apoyar una determinada línea discursiva en presunciones y en los grandes principios: conservación del negocio jurídico, protección de la apariencia, presunción general de capacidad y de buena fe, etc.
No conviene olvidar que los principios generales del Derecho cumplen una triple función: informadora (pues constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurídico, dando sentido a leyes y costumbres); interpretativa (al señalar los criterios de interpretación de las normas -las concordes con ellos lo serán extensivamente, las contradictorias, restrictivamente-); e integradora (integran las lagunas legales).
Existen en nuestra bibliografía algunos repertorios de principios generales, pero lo ideal (a fin de que cada opositor los aprehenda) es que cada uno se vaya haciendo su propia relación con lo que resulta del programa, sin perjuicio de recurrir a las monografías existentes.
d) Es importante trabajar algunas sentencias y resoluciones de la DGRN. No se trata tanto de memorizar sus considerandos, sino de aprender a discurrir en base a ellas. La sentencia o resolución resuelve un supuesto de hecho y lo primero es empaparse del supuesto de que se trate. Lo segundo es sin mirar la solución dada por el Tribunal o la Dirección, discurrir el opositor cuál sería su solución. Hecho lo anterior, lo tercero es contrastar nuestra solución, con los argumentos recogidos en las sentencias de la parte demandante y demandada y en las resoluciones con los argumentos del registrador y del recurrente. Por último, leer los considerandos de la sentencia o de la resolución.
Por tanto, lo prioritario en este ejercicio es entrenarse en el discurrir y lo secundario, aunque práctico, es memorizar el considerando.
e) Conviene dominar los temas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, contratos y testamentos (criterios hermenéuticos). Por ejemplo: parece insostenible utilizar criterios subjetivos de interpretación en sede contractual, en contraste con lo que acontece en sede testamentaria.
f) Conviene no dar por inexistente o nulo, sin más explicación, aquello que haya generado una determinada apariencia de derecho, con independencia de que quepa sostener que, por medio del proceso judicial debido, quepa sostener la inexistencia, nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución, de todo o parte de lo hecho, explicando, lógicamente, cuál sea la consecuencia que se seguiría de que prosperara la declaración de invalidez o ineficacia de un acto o negocio jurídico, especialmente respecto de terceros.
g) Se puede y resulta recomendable realizar todos los ejercicios de “entrenamiento” con los mismos textos legales de los que cada cual se sirva para la redacción del dictamen definitivo, que, como es sabido, no pueden incluir concordancias ni comentarios.
i) Los días inmediatos a la señalada para la celebración del dictamen conviene repasar lo estudiado durante su preparación, pues aunque es cierto que lo esencial es en su desarrollo es demostrar que se sabe discurrir, no es menos cierto que cuando plantea el dictamen algo que ya se sabe se respira tranquilo y ayuda a discurrir más tranquilo lo que se nos presenta como nuevo.
3º. Lo que se debe hacer.
a) En primer lugar, y reproduciendo ideas ya clásicas, la confección del dictamen tiene que apoyarse en lo que podría llamarse la “triple A”: Acabar, Aclarar y Acertar. Acabar el dictamen es presupuesto ineludible para aspirar al aprobado; Aclarar significa apuntar los problemas fundamentales que suscita el relato ofrecido, sin inventarse problemas inexistentes, y también es necesario para la obtención del aprobado; y Acertar supone ver la mayoría de los problemas que se suscitan, ofrecer soluciones alternativas, bien fundamentadas, y decantarse finalmente, en sede de conclusiones, por aquella que se entienda como la más sólida e idónea para la satisfacción de los intereses en juego, y no es imprescindible para superar la prueba. Es decir, no hay que obsesionarse con Acertar, y sí hay que afanarse en Acabar y Aclarar. Es esencial ver los problemas y discurrir con lógica jurídica sobre ellos, sin preocuparse si es o no la opinión del tribunal, pues el Derecho no es matematicas; hay que demostrar que se está ante una cabeza formada jurídicamente y, por ende, que capta el problema y busca una solución de lógica jurídica.
b) Lo inmediato anterior hace evidente que gestionar adecuadamente el tiempo disponible es del todo esencial, siendo posible ofrecer las siguientes pautas orientativas:
– Preparación: una hora aproximadamente, ocupada en: 1º. Aprenderse y diseccionar el relato, empapándose de los hechos, aunque ciertamente a medida que avancemos en su elaboración surgirán otros que no habíamos detectado en esa primera lectura. No asustarse si se produce un bloqueo al principio, pues la presión es grande. Recomendamos que a medida que en la lectura descubramos un problema lo anotemos para que no se nos olvide. 2º. Elaborar el esquema del informe (repertorio de problemas detectados y concreción del derecho aplicable, empezando siempre por normas conflictuales de derecho internacional, interterritorial y transitorio).
-Consejos prácticos en la fase de preparación. Puede ayudar que en folio u hojas independientes, que lógicamente no se guardaran en el sobre que con el dictamen se entrega al tribunal al concluir el ejercicio, se vayan anotando los problemas que descubramos en esa primera lectura para que no los olvidemos. Cada una de las hojas o folios anteriores puede dedicarse a cuestiones diferentes, así
+ Personas: haciendo una especie de ficha de ellas (estado civil, vinculaciones entre las mismas, naturaleza cuando sea jurídica etc.), relación con las cosas y negocios que realiza.
+ Cosas: inmuebles, acciones, participaciones sociales, créditos etc.; cargas, limitaciones, actos dispositivos que sobre las mismas pueden o no hacerse.
+ Actos y negocios jurídicos.
+ Temas o problemas que vayamos descubriendo.
Lógicamente, a medida que vayamos avanzando en la redacción y profundización del dictamen, nos pueden surgir cuestiones que podemos incluir en las clasificaciones anteriores.
También ayuda en esa primera lectura ir rastrillando línea a línea del dictamen y al margen anotar el problema que vayamos viendo.
– Distribución del tiempo. Es muy importante ordenarse en la temática y hacer una distribución del tiempo que va a dedicarse a cada parte del dictamen, pues en otro caso podemos agotar el tiempo sin haber abordado todos los problemas o dejando un tiempo insuficiente para el final.
– Redacción: procede dedicar a este particular unas cuatro horas y media, aproximadamente. En ella se desarrollarán las alternativas disponibles, apoyándolas en argumentos de derecho positivo razonables, jurisprudencia, doctrina acreditada, aunque insistimos no se trata de contar el tema de la oposición y llegando al final a una conclusión. Aunque sea recordatorio de algo elemental, nunca debe escribirse en el reverso de los folios, ya que éstos deben reservarse para las correcciones que tengan que hacerse en el último momento.
En la redacción se argumentarán las posturas posibles, decantándose por la que se considere más idónea. Una vez optada por una de ellas hay que ser coherente con la misma en todos los razonamientos posteriores. Tampoco en las soluciones que tengamos que adoptar más tarde tenemos que entretenernos en discurrir a lo que se llegaría si hubiésemos adoptado otra solución. Si un tema planteado es desde el punto de vista del derecho positivo totalmente claro no entretenerse en posibles soluciones, si no adoptar desde el principio la impuesta por el legislador. Tener en cuenta que el tiempo es limitado y pasa volando.
En el planteamiento y resolución del dictamen, sobre todo si está enlazado, ser listos y no optar por una solución que te cierre el resto del dictamen, sino que te abra a más posibilidades y te permita seguir resolviendo, aunque no te guste del todo.
A veces uno de los temas que se plantea lo sabemos bien, eso nos ayuda y nos descansa respecto de los que no sabemos, que nos llevará más tiempo. Respecto de los primeros tener cuidado en no obsesionarse y asegurarnos que respecto delo que creemos sabido no hay variantes en el supuesto que se nos plantea.
– Repaso: el repaso del dictamen tiene que llevar media hora, aproximadamente, durante la cual cabe hacer tachaduras, rectificaciones y adiciones (para eso ha quedado reservado el reverso de los folios). Obsérvese que entregar el ejercicio antes de tiempo no puntúa.
– Conclusiones. No es imprescindible. Podemos irlas haciendo en el propio texto al final de cada cuestión o grupo de ellas. Si el dictamen tuviera preguntas, al final de cada una de ellas. Si queremos poner conclusiones al final, será muy difícil hacerlas al final del dictamen, pues falta tiempo y se llega muy cansado. Por ello, se recomienda irlas escribiendo a medida que se lleguen a ellas, que se unirá al final del dictamen, como parte de él.
c) La lectura del dictamen no está sujeta a un tiempo predeterminado, por lo que debe hacerse siguiendo una cadencia clara y serena, huyendo de toda precipitación, y, desde luego, absoluta y literalmente ajustada a lo escrito. Más aún: si existe una tachadura y una llamada al reverso, el opositor debe decirlo, utilizando, por ejemplo, la siguiente frase: lo escrito a continuación consta tachado, con una llamada al reverso en que se lee “…”.
Estas nociones constituyen un mero acercamiento a la elaboración del dictamen, que, como no puede ser distinto, deben desarrollarse mediante su preparación concreta.
RESUMEN DE LA CONFERENCIA DE IGNACIO MARTINEZ-GIL
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
La STS_10 de Enero de 2018 no tiene desperdicio y debe figurar en el tema de los opositores y tenerse muy presente a efectos de dictamen. Sin perjuicio de que más adelante añada algo más para el caso de modificación de la capacidad y el conflicto de intereses, a partir de aquí, todo es sentencia.
El recurrente sostiene que la autorización judicial requerida por el art. 271 CC debe ser previa al otorgamiento del contrato; que se trata de una norma imperativa cuyo incumplimiento acarrea la nulidad del acto; que la sentencia recurrida, al admitir la autorización posterior y deducir que comprendía las dos fincas registrales objeto de la permuta, infringe los preceptos citados y no protege el interés del tutelado. Añade que es irrelevante el plazo transcurrido desde que se otorgó la escritura cuya nulidad se pretende (el 24 de octubre de 2006) y el momento de interposición de la demanda (el 31 de julio de 2013) porque se trata de un acto nulo e inexistente y no es aplicable el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC .
Tradicionalmente, partiendo de la consideración del art. 271 CC como norma imperativa, cierta doctrina y cierta jurisprudencia calificaron el acto realizado por el representante sin autorización judicial como nulo, con nulidad radical o absoluta, en aplicación del art. 6.o.3 CC . Esta solución debe descartarse por dos motivos. En primer lugar porque, desde un punto de vista de la naturaleza de la norma, el representante legal que celebra el contrato sin contar con previa autorización no infringe una norma imperativa de las contemplada en el art. 6.o.3 CC , sino que omite uno de los requisitos para la eficacia representativa de sus actos. En segundo lugar, y sobre todo, porque el régimen de la nulidad absoluta no protege adecuadamente el interés del representado, que es precisamente el que trata de tutelar la norma que impone el control judicial. De una parte porque, según las tesis mayoritarias sobre la nulidad radical o absoluta, posibilitaría en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad. De otra parte porque impediría sanar, convalidar o confirmar actos beneficiosos para el menor o el incapacitado.
Se ha defendido, en segundo lugar, la aplicación del art. 1259 CC a los actos del tutor sin autorización judicial en cuanto actos incompletos, por considerar que el supuesto encaja en el esquema conceptual y normativo de la representación sin poder suficiente. La representación legal no legitimada por una autorización judicial quedaría asimilada a una representación sin poder. De esta forma, de la misma manera que en la representación sin poder falta la voluntad del dominus hasta que se produce la ratificación, en el caso de la representación legal podrían ratificar el acto los propios menores y las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando dejaran de estar sometidas a representación legal. Por esta última solución se inclinaron las sentencias 225/2010, de 22 de abril , y 447/2010, de 8 de julio , citadas por la parte recurrente en apoyo de la calificación del acto como nulo e inexistente por no haber mediado previa autorización judicial ni ratificación posterior por el propio interesado. Con posterioridad, otras sentencias de esta sala han afirmado dar por buena esta solución, pero no la han considerado aplicable al caso que resolvían. Así, la sentencia 558/2010, de 23 de septiembre , en un caso de los actos de disposición de bienes gananciales efectuados por el tutor sin autorización judicial. A su vez, la ya citada sentencia 440/2014, de 28 de octubre , en un supuesto de venta realizada por el padre como representante de sus hijos menores sin contar con autorización judicial requerida por el art. 166 CC , parte de la sentencia 225/2010, de 22 de abril , pero la «puntualiza», y por razón del principio de conservación de los actos y contratos, admite que los otorgados por el representante legal sin autorización judicial puedan convalidarse mediante la ratificación expresa o tácita «y en su caso, por el transcurso del plazo establecido».
La sentencia impugnada en el presente recurso de casación apoya su decisión en dicha sentencia 440/2014, de 28 de octubre , tras observar que la sentencia de 22 de abril de 2010 en la que se basó el Juzgado ha sido «completada» por aquella que, según la sentencia recurrida, «parece que tiende a la anulabilidad de los actos realizados sin autorización judicial, que es el régimen que se propugnaba en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1987, 9 de mayo de 1994 , 23 de diciembre de 1997 y 3 de marzo de 2006 y que es también el régimen que se adopta en el Derecho catalán».
Frente a la solución de la nulidad radical, la asimilación del acto realizado por el representante legal sin autorización judicial al acto otorgado sin poder permite la ratificación por el menor o el incapacitado cuando dejen de serlo, lo que en principio es favorable a su interés.
Esta postura presenta sin embargo algunos inconvenientes, tanto desde el punto de vista de la protección de los intereses de los menores y personas con discapacidad como desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
i) En primer lugar, la aplicación del art. 1259 CC deja abierta la puerta a la revocación por la otra parte del contrato. El tercero, por tanto, podría privar de eficacia al acto antes de que fuese ratificado. Cuando se trata de menores, esta posibilidad resulta poco coherente con la tutela de su interés, pues quedaría en manos del otro contratante la eficacia del acto antes de que alcanzara la mayoría de edad, pero es claramente contraria al interés de las personas con la capacidad modificada judicialmente que no puedan recuperar su capacidad y que nunca podrían ratificar por sí el acto celebrado por el tutor. Esta objeción podría suavizarse si al menos se admitiera la posibilidad de una autorización judicial posterior al acto, lo que podría considerarse coherente con la estructura de la ratificación del acto sin poder (pero que la sentencia 447/2010, de 8 de julio , tras declarar aplicable el art. 1259 CC , negó).
ii) En segundo lugar, la aplicación del art. 1259 excluye que el ejercicio de la acción de los menores y pupilos para hacer valer los efectos de la nulidad del acto celebrado por el representante quede sometido a plazo. Esa razón fue decisiva para la aplicación del art. 1259 CC en el caso de la sentencia 225/2010, de 22 de abril .
El mismo resultado de la ratificación del acto al amparo del art. 1259 CC , y que es favorable al interés del menor y de la persona con la capacidad modificada judicialmente y sometida a tutela, puede alcanzarse mediante la aplicación del régimen de la anulabilidad, puesto que es posible la confirmación del acto (art. 1309 CC).
Además, la aplicación del régimen de la anulabilidad a los actos del representante legal sin autorización judicial conduce a algunas consecuencias más ponderadas en atención a los intereses en juego.
i) En primer lugar, el régimen de la anulabilidad excluye que el otro contratante revoque el contrato. Otra cosa es que, en su caso, si se dan los presupuestos para ello, pudiera impugnar el contrato demostrando el error (o incluso el dolo) que le llevó a contratar con desconocimiento de que fuera precisa una autorización judicial.
ii) En segundo lugar, el régimen de la anulabilidad somete el ejercicio de la acción de impugnación del contrato a un plazo, de manera coherente con la exigencia constitucional de seguridad jurídica.
El plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, que literalmente se refiere a los contratos celebrados por los menores e incapacitados, se computa «desde que salieren de tutela», lo que parece pensar, para las personas con la capacidad modificada judicialmente, en la recuperación de la capacidad.
La aplicación del régimen de la anulabilidad, además de por las razones antedichas, viene respaldada ahora por el tenor del art. 61 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria , que se refiere literalmente a la tramitación del expediente en los casos en que el representante legal «necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición». Aunque se trate de una norma de procedimiento con pretensión de aplicarse en todos los Derechos civiles españoles (disp. final vigésima), entre los que se encuentran el aragonés y el catalán, que expresamente establecen como consecuencia de la falta de autorización necesaria la anulabilidad, el texto refuerza la calificación del acto realizado por el tutor como inválido.
En efecto, partiendo de la «invalidez» (el precepto se refiere a los casos en que se necesite la autorización o aprobación judicial para la «validez» del acto), y descartada la nulidad absoluta por su falta de adecuación a la protección de los intereses de los menores y personas con la capacidad modificada judicialmente, para dar solución a los actos celebrados por el representante legal sin autorización judicial resulta necesario acudir, con las adaptaciones precisas, a la anulabilidad:
i) De una parte porque es el régimen de invalidez al que el legislador ha dotado de la regulación más completa.
ii) De otra parte, y sobre todo, porque por las razones ya expuestas, los criterios aplicables a los contratos celebrados por los propios menores (posibilidad de confirmación y existencia de plazo de impugnación) son los que mejor concilian el interés del menor y del incapacitado y la seguridad jurídica.
iii) Incluso, cabría incluir este supuesto en la literalidad del art. 1301.V CC , pues el precepto se refiere a los «contratos celebrados por los menores o incapacitados»: el representante legal del menor o de la persona con la capacidad modificada judicialmente otorga el acto «por» ellos, en su lugar, en sustitución de los representados.
El resultado práctico que se alcanza mediante la aplicación del régimen de anulabilidad, con las adaptaciones señaladas, por lo demás, no es contradictorio con la solución a la que se llegaría si, desde un planteamiento coherente con el papel que el título y el modo juegan en nuestro ordenamiento en la transmisión de derechos reales, se entendiera que el acto sin previa autorización judicial no es inválido, sino vinculante y obligatorio para las partes, pero es ineficaz como título idóneo para la trasmisión del dominio. Ello permitiría su «ratificación» posterior (como dice la sentencia 314/1984, de 21 de mayo , «aunque no pueda calificarse con propiedad de anulable») pero también la autorización «previa» a la enajenación, considerando entonces que el acto obligacional que sirve de título para la transmisión es válido.
La anulabilidad y la posibilidad de confirmación es compatible también con el control judicial posterior al otorgamiento del acto, lo que excluiría la ulterior acción de impugnación. En particular, esta sala lo ha admitido cuando en el propio contrato se tiene en cuenta la necesidad de obtener autorización judicial. Así, la sentencia 21/2010, de 16 de febrero, declara: «El art. 166 CC exige que para la disposición de los actos del menor concurra la autorización judicial, pero nada impide otorgar un contrato que la exija antes de obtenerla, o bien mientras se están efectuando las gestiones para conseguirla. Cuando ello ocurra, el contrato se entenderá sometido a una condición suspensiva consistente en la obtención de la autorización, aunque, como en el caso que nos ocupa, dicha condición se configurara por las partes como resolutoria, lo que nada les impedía hacer». Con anterioridad, la sentencia 257/2007, de 2 de marzo , llegó a una solución semejante, al considerar razonable la interpretación de que el contrato celebrado era de «compromiso de compraventa», «atendido el contenido de sus cláusulas en una visión sistemática de las mismas, de las que se pone de manifiesto que la intención de los contratantes fue la de diferir la conclusión de la compraventa de los inmuebles al momento en que el padre de los aquí recurrentes hubiese obtenido la pertinente licencia judicial, requisito que los firmantes del contrato conocían ser necesario para la validez de la compraventa a realizar». Es cierto que el compromiso previo del tutor no garantiza que el juez conceda la autorización o la aprobación pero, en cualquier caso, una vez obtenida, es evidente que se cumple la finalidad perseguida por la norma de que judicialmente se controle la conveniencia del acto de disposición para el interés del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente. También cuando en el contrato no se haya establecido nada al respecto.
La aplicación de la doctrina expuesta al caso lleva a entender que la sentencia recurrida debe ser confirmada. Por lo dicho, resulta correcto declarar que la permuta celebrada por la tutora sin previa autorización judicial no es nula de pleno derecho ni inexistente y que la autorización judicial obtenida después de la celebración del contrato impide que prospere una impugnación posterior.
Particularmente por la parte que me afecta, considero que no debemos dar pie a que una escritura de pie a un litigio. Se espera a tener la autorización y se firma sobre seguro. Porque, además, es curioso: es muy posible que hubiera algún Notario que dijera no, sin autorización no y luego va otro y dice que sí. El primero queda fatal y el segundo es el machofer que ha resuelto la papeleta abocando el asunto a un pleito. Me ha pasado, por eso lo digo.
- Las teorías sobre el negocio fiduciario (De Castro y doble efecto) y el asunto de los terceros y el negocio fiduciario según se siga una u otra teoría, se trataba en el dictamen “Historia de un edificio” de Eduardo Llagaria.
- La eficacia del negocio jurídico en el libro de DICTÁMENES DE EDUARDO LLAGARIA: https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-llagaria-6-la-eficacia-del-negocio-juridico/
- Sobre el pacto comisorio marciano tenemos esta resolución de la DGRN: Resolución de 26 de diciembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la inscripción de determinados pactos de una hipoteca naval.
- Resumen STS 3043/2016. Negocio fiduciario: fiducia cum amico. Transmisión de acciones disimuladas bajo compraventa. Ilicitud de la causa fiduciae: finalidad fraudulenta de la misma como causa concreta del negocio. Procedencia del efecto restitutorio. Inaplicación de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. Motivación y exhaustividad de la sentencia. Carga de la prueba. Doctrina jurisprudencial: Señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1.306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo, lo siguiente: «Lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata (sentencias 182/2012, de 28 de marzo, y 648/2012, de 31 de octubre). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1.306 del Código Civil respecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro». Toda vez que, en el presente caso, no se da la existencia de un tercer subadquirente de buena fe. DESESTIMADO.
- STS 581/2017. Prohibición de pacto comisorio (artículo 1859 del Código Civil). Garantía atípica. Compromiso unilateral de los deudores hipotecarios de transmitir la vivienda hipotecada a los fiadores en caso de incumplimiento total o parcial de la deuda. Doctrina jurisprudencial aplicable. Doctrina jurisprudencial: El artículo 1859 del Código Civilcontempla, de acuerdo con nuestro Derecho Histórico y antecedentes de nuestra codificación (Partida 5.ª, ley 41 del Tít. V y 12 del Tít. XIII y Proyecto de 1851), la prohibición del pacto comisorio que impide que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa entregada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, o bien indirectamente mediante su disposición. Dos son los presupuestos que caracterizan la aplicación de esta figura. En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice haciendo abstracción de su valor. En este contexto, debe señalarse que la prohibición del pacto comisorio, con los presupuestos de aplicación resaltados, opera igualmente en la configuración y validez de las garantías atípicas con un resultado equivalente (STS 485/2000, de 16 mayo). Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde la configuración de la garantía atípica otorgada en favor de los fiadores reúne los presupuestos del pacto comisorio y, por tanto, debe ser asimilada a un auténtico pacto comisorio prohibido por la norma, que prevé a su nulidad absoluta (STS 141/2013, de 1 de marzo). En efecto, desde la literalidad del compromiso obligacional asumido unilateralmente por los deudores hipotecarios se observa, con claridad, que la garantía otorgada se halla causalmente vinculada al nacimiento del futuro crédito de los fiadores, cuya indemnidad se garantiza de forma coetánea a la constitución del préstamo hipotecario, en la misma fecha y en unidad de acto. De forma que la disposición de la vivienda en favor de los fiadores opera automáticamente ante el incumplimiento total o «parcial» de los deudores. Sin ningún procedimiento objetivable de realización del bien y con ausencia de todo mecanismo de restitución o compensación por los pagos y gastos ya satisfechos por los deudores con relación al préstamo hipotecario suscrito. Del mismo modo dichos deudores hipotecarios no reciben ninguna contra-garantía por la disposición efectuada en favor de los fiadores, pues para la entidad bancaria continúan sujetos a la relación crediticia y, por tanto, siguen respondiendo de las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario.
- UNA SENTENCIA DE ESTE MISMO AÑO STS 312/2020: Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.
“Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente “pactos comisorios”) por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC. Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008, el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 CC), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores. Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC). La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero, citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil. Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada “venta a carta de gracia”: es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986(“tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, … sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara…”), y la de 29 de enero de 1996 (“… la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859…”). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: “entraña un pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 C.C.), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C.), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil”. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 (“… la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio”) y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 (“también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa…”) y 5 de diciembre de 2001 (“… siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a … de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio”). Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000: “Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis”. Por último, la sentencia de 20 de diciembre de 2007, reiterada por la 34/2012, de 27 de enero, resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo:
“Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor […] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. No obstante, en otras ocasiones la jurisprudencia de esta sala ha enfocado el caso particular de la llamada “venta en garantía”, desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios. Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, fueron resumidas por nuestra Sentencia 413/2001, de 26 de abril:
“1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.
“2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. “
3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.
“4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.
“5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.
“6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la “venta en garantía” como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil)”.
Pero, como se desprende de la sentencia 34/2012, de 27 de enero, que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de esta sala acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de “venta en garantía” como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio. Se refiere a esta cuestión (distinta calificación jurídica en la jurisprudencia del negocio indirecto de la venta en garantía) la sentencia 542/1999, de 15 de junio, trayendo a colación las opiniones de la doctrina que cuestionan la autonomía del negocio fiduciario. Decíamos en esta sentencia:“Ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada “causa fiduciae” y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la Sentencia de 6 de abril de 1992 dice que “la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender”; la de 5 de abril de 1993 dice: “lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia”; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que “no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante” y añade: “el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia…”; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la “simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes…”; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara “ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo””. Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la “venta en garantía” sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Ejemplos de ello han tenido también presencia reiterada en las Resoluciones de la DGRN, reflejo del tráfico jurídico. En este sentido la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión). Repárese en el dato de que a la fecha de la dación en pago no se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible, de donde colige la DGRN que la dación no pudo responder a una finalidad solutoria sino de garantía. De tal manera que el efecto consustancial a toda dación en pago de deuda que es la extinción de un crédito preexistente a cambio de la entrega de un bien, no se produce más que de modo indirecto y sólo para el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. En definitiva, como señaló la citada Resolución DGRN de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de esta sala, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, “por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e “intervivos” de los derechos reales (cfr. art. 609 CC) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes (cfr. artículo 1.261-3.º, 1.274 a 1.277 del Código Civil)”. En la “venta en garantía” “la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación”, propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción.
Una vez expuesta la jurisprudencia relativa a la prohibición del pacto comisorio que el recurrente afirma vulnerada por la sentencia recurrida, procede determinar si el supuesto de hecho de la presente Litis encaja en la caracterización tipológica proscrita por tal prohibición, determinación que arroja un resultado negativo según se adelantó al anunciar la desestimación del motivo.
En el supuesto de hecho litigioso objeto del presente procedimiento se parte de una primera operación de préstamo hipotecario concedido por los demandados, Sres. Juan Luis y Pedro Antonio , a favor de los demandantes con un plazo de vencimiento de seis meses y con pacto de amortización mediante un pago único. Al vencimiento de este plazo, ante la imposibilidad de hacer frente al pago de lo adeudado, las mismas partes convienen en formalizar una novación de dicho préstamo mediante una doble ampliación: de su capital y de su plazo de duración. Al vencimiento de este segundo plazo, y ante el mantenimiento de la incapacidad de pago de los deudores, las mismas partes convienen en la venta del inmueble hipotecado a los prestamistas, que lo adquieren por un precio (165.920 euros) significativamente inferior al previsto en la primera escritura del préstamo hipotecario como valor de tasación a los efectos de subasta (600.000), siendo parte del precio abonado mediante la retención del importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, y el resto en efectivo metálico el día del otorgamiento. Finalmente, en fecha próxima a esa primera venta los entonces compradores venden la finca a los Sres. Luis Pedro y Rafaela por el precio de 200.000, pagado mediante tres transferencias, las dos primeras en fechas anteriores a la formalización documental pública de dicha compra. La pretensión de los demandantes de caracterizar la primera de las citadas escrituras de compraventa como una venta simulada que disimula un préstamo y en que la venta cumple una simple función de garantía del pago de aquél pasa por una doble afirmación (en ambos casos sin sustento probatorio en la instancia, como veremos): que en la compraventa no se llegó a entregar cantidad de dinero alguna a los vendedores (ausencia de precio) y que simultáneamente (en la misma notaría y de forma inmediatamente previa a la firma de la escritura de venta) se acordó verbalmente la concesión a los vendedores de un derecho convencional de retracto o pacto de retro, pacto que entraría, según la tesis impugnativa de los recurrentes, en la proscripción del pacto comisorio. Sin embargo, de la exposición de la prueba practicada en el juicio y de la valoración de la misma hecha en ambas instancias, no puede entenderse acreditada ninguna de dichas circunstancias. En este sentido, el motivo incurre en el defecto insubsanable de alterar la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, Sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). El recurso no argumenta sobre la base de los hechos declarados probados por la Audiencia provincial y tomando en consideración la delimitación negativa de aquellos otros que, habiendo sido alegados en la demanda, la Audiencia declara no probados, y cuya carga probatoria correspondía a la actora ( art. 217.2 LEC), en los concretos términos que quedaron reflejados supra, sino que alterando dicha base fáctica construye su argumentación insistiendo en la existencia de un pacto verbal de retroventa. Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado. Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1. 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
Finalmente, no puede omitirse que en el presente caso no es solo que no haya llegado a probarse en grado de certeza suficiente la existencia del invocado pacto verbal de retroventa, sino que tampoco se puede vislumbrar en la secuencia negocial descrita en los hechos la figura de la deuda garantizada, que para ser tal, en cuanto objeto de garantía por medio de una compraventa simulada, ha de ser una deuda no líquida, vencida y exigible en la fecha en que se constituye la garantía (mediante el negocio indirecto de la venta simulada), pues en caso de tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible (como sucedía en el caso de la dación en pago objeto de la Resolución de DGRN de 20 de julio 2012) la transmisión del inmueble mediante la venta (o a través de una dación en pago) no puede tener una función de garantía sino una finalidad solutoria. Así se desprende también en el caso objeto de la presente Litis, en el que el importe de lo adeudado por razón de un préstamo, que a la fecha de la compraventa estaba ya vencido, constituye por vía de retención o compensación (la escritura de forma técnicamente incorrecta habla de “confusión de derechos”) parte del pago del precio de la compraventa (prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida aliud pro alio con acuerdo para tener por extinguida la obligación)”.
DESESTIMADO.
DICTAMEN_TERCER_EJERCICIO_REGISTROS_MAYO_2023
En cuanto al grado de dificultad de uno y otro dictamen (notarías y registros), siempre he pensado que son equiparables aunque sus planteamientos sean distintos y que los problemas que se ocultan en un supuesto de hecho de notarías o en una escritura plagada de trampas en registros, son los mismos, aunque tengo entendido que el dictamen de registros no se prepara o más bien que cuando llegas a él se prepara pero no antes. Solo los que llegaron antes a otro, tienen “ventaja” sobre los demás. Esa igualdad, en opinión de algunos, lo hace más fácil. También hay quien considera que “el dictamen de notarías es un dictamen que se basa en el Derecho sustantivo y el Derecho adjetivo es circunstancial. Por mucho que domines Resoluciones de la DG y Sentencias del TS se puede razonar con otros argumentos y llegar a conclusiones distintas. El dictamen de registros es una calificación y aunque incide en el Derecho sustantivo prevalece el adjetivo y se piensa mucho menos. Si hubo una resolución sobre un caso, hay que citar y resolver conforme a ella. Otras cosa es que el caso no sea idéntico y te equivoques al aplicar la resolución. El dictamen de notarías es o puede ser mucho más profundo, es más creativo. El de registros está mucho más centrado (te pronuncias sobre una solución que se te da hecha) y es esencialmente formal”.
A mi me pareció que no era tan largo como otros de últimos convocatorias.
Habría que ponerse a contar palabras porque el formato, los espacios, el tipo de letra, influyen en la sensación de mas largo o mas corto.
Mucho Mercantil se dijo.
Homenaje a Eduardo Llagaria. Merecidísimo.
Problemas con mayor necesidad de análisis y razonamientos y menos trabajados en las típicas fichas que todos nos preparamos.
Yo solo he podido leer el primer párrafo. Así que no tengo opinión…
DICTAMEN 3er ejerc. OPO MADRID 2021
- ESTE ES EL SUPUESTO DE HECHO
- Repasar el fundamento de la reserva viudal y su naturaleza jurídica. Ídem reserva lineal. Respecto de la primera dijo Meneses que si el reservista es una especie de usufructuario, habrá que aplicarle el régimen del usufructo, si es un cuasi-propietario parece más correcto aplicarle las normas de la posesión y las de la SF (problema en cuanto a estas últimas, que sólo tenemos el art. 783.2). Para apoyar la condición de cuasi-propietario puede citarse a Vallet que entiende que en la reserva viudal a quien se sucede es al reservista.
- El art. 811 del Cci es un precepto excepcional que debe interpretarse restrictivamente.
- Meneses dijo que la reserva (creo que ambas) es una figura excepcional y las dudas interpretativas que suscite deben resolverse a favor del reservista.
- Conflictos entre reservas lineales y viudales. Lo señalado en el punto anterior, ¿puede utilizarse para dar preferencia a la segunda sobre la primera?. Meneses dijo que no hay colisión cuando los reservatarios sean los mismos (¿también es necesario que los bienes sujetos a reserva sean los mismos?), pero si no lo son y surge conflicto, él da preferencia a la reserva viudal.
- Las mejoras efectuadas por el reservista en los bienes sujetos a reserva: aplicación analógica o supletoria de las normas sobre arrendamiento, usufructo, posesión, o SF. Es posible que también en esta materia puedan aplicarse los arts. 1122 y 1123 del Cci (estos preceptos no relacionan al propietario con el no propietario, sino al acreedor con el deudor). Notas del supuesto: no todas la normas que podrían aplicarse al reservista conducen a la aplicación de la misma solución; las que parecen más ventajosas son las de la SF (pues a fin de cuentas el fiduciario es propietario) y no lo son tanto las de la posesión, el usufructo o el arrendamiento (se dijo que el usufructuario y el arrendatario son los peor tratados en la materia). El inconveniente de las normas de la SF es que solo contamos con un precepto aplicable al problema que tratamos: el 783.2.
- Según Meneses el legatario de parte alícuota interviene en la formación de los lotes, es decir, ha de consentir la partición (si bien matiza que no es lo mismo que se le legue el tercio libre que un tercio líquido de la herencia, pues en el primer caso ha de consentir y en el segundo no. ¿?. Parece ser que la Ley Gallega establece una norma interesante a este respecto, así que búscala).
- Venta por albacea: el Cci contiene un precepto que le permite vender y por ello puede hacerlo aunque haya legitimarios; además en este caso tenía el albacea expresa autorización del testador, la voluntad de este ya sabes…Cuidado. No obstante parece más seguro exigirle que venda con autorización de los legitimarios (sino existen podrá vender solo). HACER NOTA.
- No te olvides en materia de acrecimiento entre donatarios el art. 637.
- El usufructo sucesivo del art. 521 del Cci: ¿cuándo muere uno de los usufructuarios el usufructo subsiste entero o se extingue en la parte que corresponde al fiambre?; ¿prevé el art. 521 un acrecimiento post-mortem como el 637 y distinto al que regulan los arts. 981 y siguientes?. No entiendo la segunda pregunta.
- Distinguir el usufructo conjunto en sentido estricto del usufructo de cosa por cuotas-partes. ¿?.
- Si lo que dono es un usufructo se aplica el art. 637 o el 521. ¿?.
- No olvides en materia de interpretación el art. 1289 del Cci, que permite en la donación interpretar las dudas, cuando recayesen sobre elementos accidentales, en sentido favorable al donante.
- ¿Puede el donante expresamente prever un acrecimiento entre donatarios con el fin de que muerto uno acrezca la parte de este al otro y no pase tal parte a los herederos del primero?. En contra de tal posibilidad podría alegarse que el testamento es un acto personalísimo y esta previsión podría infringir tal carácter pues el donante estaría, al menos parcialmente, ordenando la sucesión de los bienes de otra persona. A favor podría alegarse el art. 641 del Cci (según Meneses debemos inclinarnos por esta postura).
- La reversión del 641 no tiene eficacia retroactiva, aunque podría estipularse lo contrario. ¿?.
- En caso de donación a ambos cónyuges si el donante no ha previsto expresamente el acrecimiento entre ambos ex art. 637.2 solo será posible un acrecimiento originario pero no un acrecimiento post-mortem. Por tanto entiendo que: es posible hacer la donación a ambos cónyuges estipulando que si solo acepta uno acrezca la parte del que no aceptó al que si lo hizo, y señalando expresamente, que muerto un cónyuge se producirá un acrecimiento a favor del otro (siempre que ambos hayan aceptado). Comentar. De este punto y del que figura más arriba parece deducirse que el acrecimiento post-mortem puede producirse si el donante lo hace constar expresamente si bien es necesario que también expresamente se haga constar la existencia de una posibilidad de acrecimiento originario (requisito que en el caso de los cónyuges no entiendo muy bien, si bien Meneses viene a decir que es precisamente la circunstancia de que en el 637.1 se exija previsión del acrecimiento la que obliga a imponer tal exigencia en el caso del 637.2, para que pueda operar el post-mortem).
- Esta cuestión es interesante y novedosa. Si nos sale un 637 podemos plantearla brevemente, salvo que se nos hable de pacto de acrecimiento post-mortem, ya que de ser así habrá que entrar a muerte.
- Dos papás en su testamento respectivo legan un mismo bien ganancial a un mismo hijo; si muere uno y se adjudica a éste el bien legado, el hijo recibe el bien, y si se adjudica en el haber del otro, recibe su valor, pero cuando muera el otro debería recibir el bien si recibió el valor y el valor si recibió el bien. Cuidado. Comentar.
- ¿Puede estar sujeto a reserva el usufructo conmutado?. Repasar soluciones de Llagaria.
- No olvides en materia de inscripción de comunidades el art. 54 del RH.
- Mejoras en los bienes privativos y en los gananciales: Art. 1359 del Cci. El primer párrafo se refiere al reembolso del valor satisfecho, mientras que el segundo alude al reembolso de la plusvalía (aumento de valor); por lo visto Lacruz entiende que en el caso del párrafo segundo sería posible exigir un reembolso de valor si este es más favorable que el reembolso de la plusvalía.
- ES IMPORTANTE tener en cuenta que la reserva sobre bienes muebles es una reserva de valor no in natura ex art. 976 del Cci. ¿Y?.
- En cuanto a la disposición a título gratuito sobre bienes reservables debe tenerse en cuenta el art. 978. LEER LO QUE DICE CÁMARA EN ESTOS DOS ÚLTIMOS PUNTOS.
- Para Meneses el lease-back es el supuesto más claro de pacto comisorio. El lease-back es un préstamo que si no lo pagas te priva del bien.
- El arrendatario financiero no puede transmitir su derecho, ni subarrendar (¿dónde se dice esto?).
- Para Meneses el leasing es un contrato legal atípico.
- Régimen legal del leasing.
- El leasing está de moda y Meneses hará una conferencia sobre el leasing próximamente.
- Art. 1362.1 del Cci: las atenciones de previsión. Las cuotas de un seguro, ¿pueden tener esta consideración?, pues parece que sí y por tanto serían una carga de la sociedad de gananciales. Se planteó si la reserva se extendía a la mitad de las primas pagadas, o todas las pagadas, o si no se extendía (no sé si recurriendo al precepto citado) la reserva a las primas (y yo me preguntaba porque no al capital. Leer el tema de Llagaria sobre seguros que está insertado en algún documento que ahora no recuerdo). Se dijo que el art. 1362.1 permitiría cargarse la reserva sobre las primas. Comentar.
- Arts. 85 y 88 (este segundo art. es importante cuando el beneficiario es extraño) de la LCS: puede utilizarse como argumento para sujetar las primas a reserva el art. 968 del Cci que alude a otro cualquier título lucrativo, título que podría ser el contrato de seguro. Hacer nota sobre el seguro y las reservas.
- ¿Qué pasaba con los 5 millones que aparecen al final del supuesto?.
- ¿Y con el tema de la fundación?.
- ¿Tiene que estar inscrito un leasing para que se inscriba una opción (que opción)?. Existe una R.D.G.R.N sobre esto.
- Embargo de los derechos del arrendatario financiero. Es un problema muy bonito para que saliera en un dictamen.
- En materia de leasing son muy importantes las RR de 14, 15, y 16 de junio de 1998.
- No es posible crear garantías reales en contra del principio de igualdad de los acreedores (per condictio creditorum).
- Relación 1006-811: Meneses está con Romero. Pero cuidado con esta teoría porque en cualquier caso es necesario que si la aplicamos los bienes tengan un destino lógico y vayan a parar a aquellos que normalmente los recibirían de no haber muerto prematuramente el descendiente causante de la reserva. Más o menos creo que esto es lo que Meneses quería decir, (si tenemos en cuenta su concepto de línea, al decir que a pesar del 1006, y de la interpretación de este, que puede conducir a una imposibilidad de reserva) es que la aplicación del 811, para sostener una reserva a pesar del 1006, implica una modalización de este precepto que en ocasiones podría discutirse.
- Estudiar el concepto de línea y haber si te aclaras con el punto siguiente.
- CONCEPTO DE LÍNEA DE MENESES (Meneses rechaza el concepto de línea basado en la distinción entre la paterna y la materna de la que proceden los bienes): La línea es la que forma el descendiente causante con la persona de quien adquirió los bienes, dejando fuera a los parientes de más arriba pues a fin de cuentas, se trata de que no reciban los bienes personas que nunca los han tenido, por ello y para conseguir que queden los bienes en la familia de procedencia debe darse preferencia a los parientes citados. No se si lo tomé bien y si es así, si lo entiendo. Otra cuestión es si debemos tener en cuenta o no quien introdujo el bien en la familia o a quien lo transmitió. ¿?.
- A fin de cuentas, y respecto del concepto de línea de Meneses, lo importante es que los bienes vayan a parar a aquellos que los hubieran recibido de no haber muerto Chechu. ¿?.
- ¿Las donaciones propter nupcias son colacionables?.
- HACER NOTA SOBRE LA SUBRESERVA.
- Las subvenciones recibidas por una Sociedad se discute si son beneficios, para que la mujer del socio tenga algo. Se puede considerar que sí como cualquier otro ingreso, o mejor que no por ser ingreso atípico que sólo será cuando se reparta ganancial.
- El usufructuario de acciones puede reclamar el reparto de dividendos, en vez del socio pues es el más interesado y los otros socios también en virtud de su derecho a las ganancias en abstracto pero teniendo en cuenta que a veces es conveniente para la sociedad el no repartir para provisionar o para reinvertir por la naturaleza de su objeto.
- En el caso del seguro de vida cuando el beneficiario es el otro cónyuge y se han pagado primas gananciales, el capital es privativo por ser un contrato personal y porque se ha extinguido la sociedad de gananciales con la muerte del asegurado. Las primas pagadas se imputarán al tercio de libre disposición o legítima del viudo según los casos pues se consideran a título lucrativo.
- Por tanto pueden estar sujetas a reserva viudal, ¿qué se reserva?. Para unos la mitad por ser gananciales y no puede donarse uno a sí mismo. Para los de la tesis moderna todo al igual que para los que distinguen titularidad y contenido económico ganancial (Cámara) .
- GM al respecto de la tesis de Victoria que es la de Llagaria, que los herederos del tomador paguen las primas y los legitimarios impugnen si son excesivas para reducirlas; dice que es mucha vuelta. Que si eran primas gananciales pues que se consideren donación de la mitad a la esposa, con posibilidad de reducción como toda donación.
- Y ojo que propone aplicar el 1362.1 del Cci y dice que como atención familiar de previsión la sociedad de gananciales debería costear el seguro aunque favorezca a uno de los cónyuges sólo y por tanto no sea donación sino carga definitiva, de modo que si es a favor de extraño es donación y de uno de los cónyuges carga aunque Hacienda tributa por la mitad como donación.
- Respecto a la naturaleza de la posición del reservista para el caso de mejoras, pérdidas, adquisición de bienes discutir si se trata de algo como un fiduciario, de propietario sujeto a condición resolutoria, de usufructuario, etc pero Meneses dice que es titularidad interina eventual y lo equipara al poseedor de buena fe aplicando sus reglas ( muy bien por utilizar esas palabras de De Castro) o al fiduciario y por tanto tiene derecho a cobrar las mejoras.
- La razón de que al arrendatario o al usufructuario se le trate peor es porque sabe que las cosas son ajenas (argumento para el obligado a dar y la opción de Miguel pero ojo que aquí no es seguro que el otro vaya a ejercitar la opción) y no debería hacer mejoras mientras que estos otros como fiduciario son propietarios.
- Lo recibido por el viudo en conmutación no está sujeto a reserva por los argumentos de Llagaria y además porque se estaría dejando a los herederos del premuerto afectados por el tercio de mejora a su voluntad que si no conmutan no está sujeto y si lo hacen sí y dice GM que es muy fuerte.
- En el art. 521 que establece el acrecimiento en el usufructo , decir que tiene su origen en la patrimonialización del usufructo ya que se entiende que es un usufructo en mano común de modo que es como una comunidad en el usufructo de modo que si uno muere acrece o mejor dicho se expande la cuota de los demás. Si se fija por cuotas será más complicado. SERGIO.
- Hablar de la colisión entre el 521 y el 637 según interpretemos el primero.
- Por otra parte en el 637 que establece que no hay acrecimiento( se refiere al originario ) salvo entre cónyuges y se discute: Si el donante puede establecer expresamente que a la muerte de un donatario vaya su parte no a sus herederos sino a los otros codonatarios. Que no por el 670 que parece asemejarse y que sí dice Meneses porque no deja de ser una reversión del 641, esto es una donación por ejemplo a dos personas con cláusula de reversión del 50% a favor del otro. Otro argumento es que el donante al ser gratuito su acto puede establecer con más amplitud estas condiciones. También se discute si podría sostenerse este acrecimiento post- mortem sin establecerlo el donante. En general no, pero más discutido si son cónyuges los donatarios. No obstante por seguridad e interpretación restrictiva decir que no si no hay pacto expreso.
- Si salen unas acciones sujetas a sustitución fideicomisaria o reserva (y supongo que también con cláusula de reversión) discutir:
- Suscribe el reservista o fiduciario o donatario .
- Si no quiere suscribir quizá haya que ofrecer la posibilidad a los fideicomisarios o reservatarios pues por un acto del otro van a ser perjudicados por aguamiento y políticamente por el voto. Pero hay que ser realista, a ver cómo se hace a no ser que se pida a la sociedad o ésta tenga conocimiento de estas situación de las acciones.
- ¿Es libre el reservista de suscribir o no?. Si hay dinero reservable debe suscribir, pero si es con su dinero más discutible. Fijarse que el art. 67 LSA permite que el nudo propietario suscriba o no porque da la oportunidad al usufructuario de hacerlo cosa que aquí no ocurre, por lo que quizá deba suscribir para no perjudicarles u ofrecerles esa posibilidad.
- Por último si suscribe el reservista o fiduciario, ¿de quién son las acciones?. Pues del fideicomisario (recordar sentencia sobre la reversión que decía que no)
- Pero dice Meneses que en la reserva el art. 974 permite en todo caso disponer de los bienes muebles guardando y asegurando su valor por lo que dice que en la reserva el fundamento es proteger el valor económico a los reservatarios y no el político de las acciones que eran reservadas por lo que las procedentes del aumento podrían ser del reservista siempre que asegure el valor para los reservatarios pues incluso se admite la enajenación a título gratuito.( no me acuerdo si todas las acciones o la parte económica de pérdida concretada en unas acciones ). Otros dicen que los muebles a que se refiere el CC no está pensando en acciones y que el valor político es muy importante en sociedades familiares de pocos socios.
- En el leasing de inmuebles si se embarga al usuario y la sociedad resuelve el contrato (sin devolver cantidades al usuario) y se lleva la sentencia al Registro el Registrador no cancela los embargos por el 175.6 y es que no se consigna nada para los embargantes ya que dice que es una venta a plazos y así hay que tratarla . además no han sido parte los embargantes. Me remito a las res. 8 de febrero del 2000 o mejor a la conferencia de Llagaria.
- Se discute si el emancipado puede hacerlo el leasing. Depende de la naturaleza pero si es un préstamo como dice GM no podrá por el 323. No contesta. Dice que se discutiría si puede ser usuario por su capacidad para ser profesional discutida.
- Se discute si se puede amortizar un leasing pues puede que muera el usuario y sus herederos no puedan subrogarse por no ser empresarios y dice GM que sí pero pierde las ventajas fiscales.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO UNO (AQUÍ PUEDE LEERSE EL DICTAMEN EMITIDO POR MAC, MI PREPARADOR, COMO FORMA DE EMPEZAR A HACERNOS UNA IDEA DE LO QUE ERA ESTO)
Don Arnulfo y Doña Brígida estaban casados y tenían cuatro hijos, llamados Don César, Don Daniel, Don Elipio y Don Facundo. Los dichos cónyuges eran propietarios de una bonita casa en Algezares.
En 1988 falleció Don Arnulfo intestado. En 1989 murió su hijo Don César, sin hijos y bajo testamento abierto otorgado en 1980 por el que instituyó heredera universal a su esposa Doña Ginesa. Doña Ginesa está actualmente incapacitada por enfermedad mental y ejerce la tutela sobre ella una institución dependiente de la Comunidad Autónoma. En 1990 falleció Don Daniel, en estado de casado con Dona Hortensia y dejando dos hijos, llamados Don Ignacio y Don Javier. En 1992 murió Dona Brígida bajo testamento otorgado en 1988 por el que instituía herederos a sus cuatro hijos, los cuales serían sustituidos en caso de premoriencia por sus descendientes por estirpes.
Los interesados no han hecho ninguna operación particional, y, ahora, les sale un comprador de la casa.
- ¿En qué proporción pertenece la casa a los diferentes interesados?
- ¿Quiénes deben otorgar la escritura a favor del comprador?
- ¿Qué formalidades necesitan cumplir?
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO DOS
Don Adolf y Don Boris, solteros, de nacionalidad alemana y no residentes en España, otorgaron en Berlín un documento privado por el cual Don Adolf vende a Don Boris un chalet en La Manga del Mar Menor por precio de veinte millones de pesetas, cuyo pago se hace del modo siguiente:
- Dos millones de pesetas han sido abonadas por Don Boris a Don Adolf a la firma del contrato, y se declaran en el mismo recibidas por éste.
- Doce millones de pesetas mediante la venta, que en el mismo documento hace Don Boris a Don Adolf de un dúplex en Cabo de Palos.
- Y seis millones de pesetas mediante la emisión de tres letras de cambio de dos millones de pesetas cada una, libradas a su propia orden por Don Adolf y aceptadas por Don Boris. Estas letras constan expedidas en España y su pago está domiciliado en una cuenta de no residente abierta a nombre de Don Boris en un Banco español.
Don Adolf ha endosado las tres letras a favor de Don Celedonio, en pago de unas obras de mejora que hizo tiempo atrás en el chalet de La Manga. Luego, en base a un dictamen emitido por un prestigioso Abogado alemán, según el cual el documento privado otorgado en Alemania sobre bienes inmuebles carece de eficacia, vende el chalet de La Manga a Don Desiderio, mediante escritura pública que se inscribe en el Registro de la Propiedad.
Así las cosas, Don Boris quiere que se le entregue el chalet de La Manga, Don Celedonio pretende cobrar las letras y todos piden dictamen a la Academia sobre los hechos expuestos.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO TRES
Doña Andrea, viuda desde 1980, donó en 1983 tres cuartas partes indivisas de una finca urbana de su propiedad privativa a su hijo Don Bernardo, y, en la misma escritura, vendió al mismo Don Bernardo la cuarta parte indivisa restante por precio de dos millones de pesetas. Don Bernardo, compareciente en la escritura, aceptó la donación y pagó en dinero ante el Notario autorizante, que así lo hizo constar en la escritura, el precio de la compra-venta.
En 1993 muere Doña Andrea bajo testamento abierto otorgado en 1963 por el que lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituye herederos por partes iguales a sus cuatro hijos Don Bernardo, Don Casildo. Don Demóstenes y Don Ernesto. Doña Andrea no tenía bienes al tiempo de su fallecimiento.
Don Bernardo hizo mejoras en la finca por valor de tres millones de pesetas. Al fallecimiento de Doña Andrea la finca tiene un valor de mercado, según peritos, de veinticinco millones de pesetas, de los cuales cinco millones de pesetas corresponderían a las mejoras efectuadas por su actual propietario.
Don Casildo, Don Demóstenes y Don Ernesto pretenden atacar la transmisión realizada en favor de su hermano Don Bernardo por cualquier medio admitido en Derecho y piden dictamen al efecto.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Septiembre de 1993.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO CUATRO
Don Abundio y su esposa Doña Belisaria están sujetos al derecho común y no habían otorgado capitulaciones matrimoniales. Son además los únicos socios de la mercantil Abun y Beli, SL., en la que el primero tiene el ochenta por ciento del capital social y la segunda, el veinte por ciento. Don Abundio es su Administrador Único. En el plano personal, tienen dos hijos, llamados Don Clodoaldo, de veinte años de edad, y Don Demetrio, de doce.
Don Abundio había ejecutado, a título personal como contratista tres obras para diferentes Ayuntamientos. Para su ejecución, le fueron suministrados materiales por Estanislao, que hizo los albaranes y facturas a nombre de Abun y Beli, SL, cuya Sociedad le aceptó unas letras. Al mismo tiempo, se sirvió de un vehículo que compró a nombre de la Sociedad y pagó mediante un préstamo que tomó la misma Sociedad sin coprestatarios ni avalistas, del Banco de Alborán. Este mismo Banco es acreedor de la Sociedad también por un crédito en cuenta corriente avalado por Don Abundio.
Así las cosas, Don Abundio y Dona BeIisaria otorgan capitulaciones matrimoniales por las que pactan el régimen económico matrimonial de separación de bienes y liquidan la sociedad conyugal, adjudicándose Don Abundio las certificaciones de obra de las que tiene contratadas con los Ayuntamientos, por un valor equivalente a los otros tres bienes gananciales que se adjudica Doña Belisaria: una casa en Cartagena, otra en La Manga y otra en La Aparecida.
Muy pocos días después Don Abundio vende, como Administrador Único de Abun y Beli SL el vehículo propiedad de ésta a su hijo Don Clodoaldo, que al día siguiente lo vende a su vez a Don Emérito. Al mismo tiempo, Doña Belisaria vende al mismo Don Clodoaldo la casa de Cartagena y dona a su también hijo Don Demetrio la casa de La Manga, compareciendo el propio Don Demetrio en la escritura para aceptar la donación.
No teniendo la Sociedad bienes a su nombre, los acreedores se pretenden cobrar sus créditos y se preguntan sobre qué bienes pueden intentarlo. Yo os traslado la pregunta a vosotros.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Octubre de 1993.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO CINCO
Los cónyuges Don Abdón y Doña Bárbara, cuyo régimen económico matrimonial es el de gananciales, otorgaron en 1989 dos escrituras de donación. Por la primera donaron a su hijo Don Críspulo una casa en Los Alcázares. Por la segunda, donaron a su hija Doña Desdémona y al esposo de ésta Don Elisendo, casados en régimen de gananciales, una casa en Los Urrutias. En ambas donaciones se reservaron el derecho de usufructo simultáneo y sucesivo sobre los bienes donados. Los donatarios no comparecieron en las escrituras para aceptar las donaciones.
Los donatarios, desde 1990, tienen alquiladas las casas y vienen cobrando las rentas, aunque el contrato de arrendamiento no consta por escrito.
En 1992 aceptó su donación Don Elisendo en escritura pública, que fue notificada a los donantes por el Notario autorizante. En 1993 ha fallecido Don Abdón. En este mismo año y poco después aceptaron sus donaciones Don Críspulo y Doña Desdémona, también en escritura pública notificada a Doña Bárbara por el Notario autorizante.
Hace unos días ha fallecido Doña Bárbara. Esta y su esposo otorgaron su último testamento en 1990. En él hicieron constar que nada disponían a favor de sus hijos Don Críspulo y Doña Desdémona por haber recibido su parte en vida de lo testadores por medio de las dos donaciones indicadas, e instituían heredero universal a su tercer hijo, Don Feliciano. Los únicos bienes que quedaban a los causantes eran una casa en el Barrio Peral y doscientas mil pesetas en metálico.
Ahora nos piden dictamen los interesados sobre los hechos expuestos.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Octubre de 1993.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 1/1995
La Junta General de Plin, S.A. acordó su disolución el 10 de marzo de 1995, nombrando Liquidador a Don Agatángelo. Así se elevó a público en escritura de 12 del mismo mes, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil seis días después.
En 5 de abril siguiente, Don Agatángelo, como Liquidador de la Sociedad, otorga escritura pública por la que se entrega y transmite a Don Bernardino una vivienda en ejecución de lo acordado en escritura de permuta de fecha 2 de abril de 1992, por la que éste transmitió a la Sociedad de presente un solar a cambio de la dicha vivienda que la Compañía debía construir y que ya está terminada.
En 12 del mismo mes, Don Agatángelo, en el mismo concepto, vende a Don Cesáreo otra vivienda de la Sociedad, alegando en la parte expositiva de la escritura en que se formaliza la venta, que con ella se da forma pública a un contrato privado del año 1993.
El 19 de abril, y en documento privado, Don Agatángelo vende una tercera vivienda de la Sociedad a Don Desiderio. En dicho documento se declara que la Sociedad ha cobrado la mitad del precio, 3.000.000 Pts, y que para el pago de la otra mitad Don Desiderio ha aceptado y entregado a la Plin, S.A. tres letras de cambio de un millón de pesetas cada una, con vencimiento 2 de mayo, 20 de junio y 30 de julio de 1995.
En 28 de abril, se otorga la escritura pública de liquidación de Plin, S.A., en la que comparecen el Liquidador Don Agatángelo y los tres únicos socios, el propio Don Agatángelo, Don Erasmo y Don Florián. En el Balance final no hay pasivo exigible y figuran como únicos activos los tres créditos contra Don Desiderio representados por las letras de cambio, adjudicándose uno a cada uno de los tres accionistas. Paralelamente, el Liquidador endosa las letras a favor de los respectivos destinatarios. El mismo día, los tres endosatarios endosan a su vez las letras al Banco Industrial de La Hoya.
Don Desiderio no paga la primera letra a su vencimiento y contesta su protesto afirmando que se niega a pagar mientras no esté Plin, S.A. o sus causahabientes en disposición de escriturar la vivienda a su nombre. Paralelamente, el mismo Don Desiderio dirige un acta de notificación a Don Agatángelo indicándole que tampoco pagará a su vencimiento las otras dos letras salvo que se cumpla igual condición.
Todos los afectados solicitan dictamen de la Academia.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 2/1995
Don Ataulfo y su esposa Doña Bibiana son los únicos accionistas de la mercantil Plum, S. A., la cual, dedicada a la reparación de material móvil ferroviario, construyó en terrenos de su propiedad una gran nave industrial, para cuya financiación concertó con el Banco Industrial de La Hoya un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, hasta un máximo de cincuenta millones de pesetas, que garantizó con hipoteca sobre la nave. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad en 12 de marzo de 1991.
En diciembre del mismo año 1991, se anotó un embargo preventivo sobre la misma finca en base a unas letras de cambio aceptadas presuntamente por el Administrador Único de la Sociedad, Don Ataulfo, que tachó la firma de falsa, por lo que el tenedor, Don Catalino, ejercitó la acción cambiaria en juicio declarativo. El importe del embargo es de diez millones de pesetas de principal, más tres millones más para intereses, costas y gastos.
En octubre de 1993, Plum, S. A., representada por su Administrador Único Don Ataulfo, concede una opción de compra sobre la nave a Catapún, S. L., representada por el propio Don Ataulfo, como apoderado especial de esta última. El precio de la compra se fijó en cincuenta millones de pesetas, del que la entidad optante podría descontar el importe de las cargas preferentes a la opción al tiempo de ejercitarse. El derecho de opción se inscribió en el Registro de la Propiedad. Los socios de Catapún, S. L. son Don Demóstenes, hijo de Don Ataulfo y Doña Bibiana, Don Eurípides y Don Federico, estos dos últimos buenos amigos de Don Ataulfo y Administradores Solidarios de la Sociedad.
Poco después de la inscripción del derecho de opción de compra ingresó en el Registro una anotación preventiva de demanda contra Plum, S. A.. Con ella el actor, Don Gilberto, ejercita la acción reivindicatoria sobre la nave en base a que había comprado los terrenos sobre los que se ubica a su anterior propietario antes de que éste los vendiera a Plum, S. A., hecho que conocían tanto los socios como el Administrador de ésta.
A continuación, se inscribe otra hipoteca a favor del Banco Industrial de La Hoya por importe de ocho millones de pesetas de principal más otras cantidades para intereses, costas y gastos.
Y por último, Don Hermógenes, acreedor de Catapún, S. L. obtiene la anotación de un embargo por siete millones de pesetas de principal más dos más para intereses, costas y gastos sobre su derecho de opción de compra sobre la finca.
El plazo para el ejercicio de la opción de compra finalizaba hoy, y lo ha ejercitado Catapún, S. L., que a continuación ha vendido la nave a Don Imeldo, todo ello en escritura pública.
¿Qué pasa con la finca?. ¿Y si Catapún, S. L. hubiera dejado caducar el derecho de opción y hubiera vendido directamente a Don Imeldo Plum, S. A.?.
Téngase en cuenta que el saldo actual de la cuenta de crédito garantizada con la primera hipoteca que pesa sobre la finca es de treinta y cinco millones de pesetas favorable al Banco.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 3/1995
Don Zoilo, Don Yago y Don Xabier se presentan en la Notaría con la situación que se narra a continuación.
Declaran ser hijos de Don Wenceslao y Doña Visitación. Don Wenceslao se casó en 1948 con Doña Urraca, de la que se separó de hecho; Doña Visitación se casó en 1952 con Don Tristán, de quien también se separó. En 1955 iniciaron Don Wenceslao y Doña Visitación, que no tenían hijos de sus respectivos matrimonios, su vida en común, naciendo los tres hijos consultantes.
Don Zoilo y Don Yago figuran en su inscripción de nacimiento en el Registro Civil como hijos de Wenceslao y Visitación, sin que consten los apellidos de éstos ni tampoco que estuvieran casados, pero sí con los apellidos del padre y de la madre; en el Registro Parroquial figuran con los mismos apellidos y como hijos de sus padres, a quienes en este caso sí se identifica con sus apellidos. Don Xabier figura sólo con los apellidos maternos, en el mismo orden, en el Registro Civil, pero sí consta como hijo de sus padres, a quienes se nombra con sus apellidos, en el Registro Parroquial.
Don Wenceslao murió hace unos meses. Tenía a su fallecimiento tres casas, adquiridas en 1978, 1981 y 1988, y en cuyas escrituras hacía constar que estaba casado con Doña Visitación. A su fallecimiento quedó un documento escrito a mano por un amigo suyo en el que decía que nombraba herederos a Doña Visitación y a sus tres hijos, a quienes nombraba con su nombre, sin mencionar sus apellidos. El documento estaba firmado por el propio Don Wenceslao.
Los tres señores presentes en la Notaría afirman que Don Sigfrido, hermano de doble vínculo de Don Wenceslao, ha obtenido un Auto judicial en el que se le declara único heredero abintestato de su hermano, gracias al cual ha conseguido inscribir en el Registro de la Propiedad las tres casas a su nombre, habiendo vendido después una de ellas, venta que también ha sido inscrita.
Don Zoilo, Don Yago y Don Xabier preguntan qué pueden ellos hacer.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 4/1995
Don Zósimo falleció en 1995 bajo testamento abierto otorgado en 1991 por el que legó a su esposa Doña Ysolina el usufructo universal y vitalicio de su herencia e instituyó herederos por partes iguales a sus cinco hijos Don Xosé, Don Witiza, Don Venancio, Don Urko y Don Terenci, que serían sustituidos en los casos de premoriencia e incapacidad para suceder por sus respectivos descendientes por estirpes.
Don Xosé fue incapacitado, quedando rehabilitada la patria potestad de sus padres, en 1992.
Don Witiza falleció en 1993 dejando viuda, Doña Salustiana, y dos hijos, Don Rodrigo y Don Quirico, mayores de edad. No otorgó testamento.
Don Venancio falleció un mes después que su padre dejando viuda, Doña Paulina, y un hijo, Don Orosio, de 17 años de edad. Tampoco hizo testamento.
Don Urko, soltero y con un hijo, repudió la herencia de su padre en escritura pública.
Don Terenci está disconforme con el usufructo universal de su madre y pretende obtener sus derechos hereditarios en pleno dominio en cuanto ello sea posible.
La herencia de Don Zósimo está integrada por una lujosa villa que adquirió en estado de casado pero sin afirmar en la escritura que lo fuera para la sociedad conyugal. Un millonario tejano les ofrece ahora cien millones de pesetas a toca-teja por la villa.
Todos los causahabientes de Don Zósimo, que están sujetos al Derecho común, preguntan qué derechos tienen y qué han de hacer para poder otorgar la escritura de compra-venta.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995
DICTAMEN ABREVIADO NÚMERO 5/1995
Doña Andrea era la única propietaria de un edificio de cinco plantas, baja y cuatro en alto, sito en Móstoles. En 1992, después de dividirlo horizontalmente a razón de un departamento privativo por planta, vendió en escritura pública a Don Bartolomé la planta baja; y en 1993 vendió en documento privado la segunda a Doña Casiana y la tercera a Don Demóstenes.
En 1995, con Don Bartolomé, otorga escritura por la que la comunidad de propietarios le concede a ella misma derecho de vuelo para edificar una planta más, la quinta en altura, cuyo derecho se inscribe en el Registro de la Propiedad. En ese punto, toma Doña Andrea un préstamo hipotecario para edificar esa planta, gravando el departamento número cinco de la propiedad horizontal, que es la planta cuarta en altura. Posteriormente construye la quinta planta en alto en ejercicio de su derecho de vuelo y otorga escritura pública, también con el consentimiento de Don Bartolomé, por la que agrupa cuarta y quinta planta en altura formando un solo departamento dentro de la propiedad horizontal, que es el número cinco.
Por otro lado, Doña Andrea no pagó a Don Emilio, contratista de la obra de elevación de la quinta planta en alto, y éste pretende obtener la anotación de su crédito refaccionario.
Todos los interesados nos piden dictamen sobre su situación.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena 1995.
DICTAMEN NÚMERO 1/1996
Don Abilio contrajo matrimonio en 1959 con Doña Basilia, de nacionalidad boliviana. El matrimonio se celebró en Bolivia y fue válido según la ley nacional española al tiempo de su celebración. De dicho matrimonio nacieron tres hijos, Don Carlos, Don Demóstenes y Don Emeterio, hoy mayores de edad todos.
En 1990 Don Abilio compra un apartamento en La Manga del Mar Menor, declarando en la escritura que está casado con Doña Basilia, ignorando que ésta, antes de la compra, había obtenido en su país sentencia de divorcio vincular de su matrimonio.
En 1991 fallece Doña Basilia, sin otra descendencia que la habida de su matrimonio con Don Abilio, poco después, éste contrae matrimonio con Doña Federica. Ésta soltera, era madre de un hijo menor de edad, Don Gervasio, habido de su relación con Don Honorato que lo había reconocido.
En 1993, Doña Federica había comprado un piso en La Unión, habiendo reconocido Don Abilio en la escritura el carácter de privativo de la esposa del dinero con el que se pagó el precio y, en consecuencia, de la propiedad adquirida
Poco después, también en 1993 Don Abilio vendió una feraz finca rústica sita en la diputación de La Palma, del término de Cartagena, a Doña Inmaculada, con parte del precio aplazado y garantizado con condición resolutoria explícita.
En 1994, Don Abilio y Doña Federica compran una vivienda unifamiliar en el Polígono Residencial de Santa Ana declarando que lo hacen para su sociedad conyugal.
En 1995 Don Abilio regala a Doña Federica una joya por la que paga tres millones de pesetas mediante cheque con cargo a una cuenta de la que los esposos son titulares con disponibilidad indistinta.
En el propio año 1995, Don Abilio resuelve la venta de la finca rústica a Doña Inmaculada por falta de pago de la parte aplazada del precio.
En 1996 fallecen Don Abilio, Doña Federica y Don Carlos, hijo éste de aquél, en accidente de tráfico, todos bajo testamento notarial abierto.
En el testamento de Don Abilio, otorgado en 1992, legaba a su esposa Doña Federica el tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria; legaba a su hijo Don Carlos la feraz finca rústica sita en la diputación de La Palma, término de Cartagena; legaba a su hijo Don Demóstenes lo que por estricta legítima le correspondiera; e instituía heredero a su hijo Don Emeterio. En la institución y en los legados sustituía vulgarmente a sus hijos por sus respectivos descendientes por estirpes.
En el testamento de Doña Federica, de 1996, instituía heredero a su hijo Don Gervasio sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que correspondiera a su esposo Don Abilio; privaba a Don Honorato de la administración de los bienes que su hijo Don Gervasio heredara de ella, y nombraba administrador de tales bienes, con plenas facultades a su esposo Don Abilio, que sería sustituido en caso de premoriencia por el hijo de éste Don Carlos, y éste a su vez por su hermano Don Emeterio.
En el testamento de Don Carlos, otorgado sólo unos días antes de su fatal accidente, se limitaba a reconocer como hijo suyo al que esperaba Doña Jimena, soltera, que dos meses más tarde dio a luz a un niño a quien se impuso el nombre de Kasiano (sus abuelos eran de Somorrostro).
Para colmo de males se ha descubierto recientemente que en la escritura de 1994 por la que Don Abilio y Doña Federica compraron una vivienda en el polígono de Santa Ana se padeció el error de escriturar a su nombre una vivienda distinta de la que les correspondía y efectivamente ocuparon, planteándose la necesidad urgente de subsanar la mencionada escritura.
Todos los interesados, con cierta consternación por el devenir de los acontecimientos, piden dictamen sobre la trascendencia jurídica de todos los hechos narrados.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, Cartagena 1996.
DICTAMEN 1-97
El matrimonio formado por Don Alexander y Doña Brenda, ambos de nacionalidad británica, tuvo dos hijos, Don Clifford y Doña Diana, nacidos en 1962 y 1963, respectivamente. En 1965, los indicados esposos compraron en escritura pública ante Notario español, por mitad y pro indiviso, y así se inscribió en el Registro de la Propiedad, un chalet en La Manga del Mar Menor. En 1970, Don Alexander compra para sí, también ante Notario español, una parcela de terreno colindante con el chalet con la cual se amplían las instalaciones de éste. Se inscribió como privativa del comprador, dado su régimen económico legal de separación de bienes.
En 1980, Don Alexander, su hijo Don Clifford y Don Eulogio, éste español, constituyen, cumpliendo los requisitos entonces vigentes en materia de inversiones extranjeras, una sociedad de responsabilidad limitada llamada Houston Planet, S. L., cuya sociedad no se inscribe en el Registro Mercantil. La sociedad compra un terreno en El Algar mediante documento privado en el que figura representada por su Administrador Único, Don Eulogio; sobre dicho terreno construye a su costa una nave industrial en la que se dedica a la fabricación y venta de puertas y ventanas, actividad que constituye su objeto social. En el documento privado de compra-venta se reconocía la existencia de una hipoteca sobre el terreno a favor del Banco Internacional de Valladolises, S. A., cuya hipoteca se comprometía a cancelar a su costa el vendedor, Don Fernando. Pero, transcurridos varios años, el préstamo garantizado con la hipoteca no ha sido pagado por Don Fernando, y, en procedimiento ejecutivo seguido contra él, se ha dictado mandamiento de embargo que se ha anotado sobre la finca.
En 1983, Don Clifford pasó a residir en España, obteniendo el correspondiente permiso de residencia, y compró una casa en Los Belones. En 1985 Doña Gabina dio a luz una niña, a la que llamó Hortensia. La madre requirió a Don Clifford para que la reconociera como hija suya, y, ante la negativa de éste, le demandó en juicio de filiación, al final del cual, y contra la oposición de Don Clifford, Hortensia fue declarada hija suya.
En 1987 Don Clifford contrajo matrimonio con Doña Inmaculada, habiendo nacido posteriormente un hijo del matrimonio, Jenaro.
En el mismo año, Doña Diana contrajo matrimonio con el súbdito alemán Don Karl, fijando su domicilio en Hamburgo. En 1990 compró el matrimonio una Villa en La Manga del Mar Menor, donde solían pasar los veranos. En 1992 y 1993 tuvieron dos hijos, Leonhard y Michael.
En 1994, Don Alexander se divorció en el Reino Unido de su esposa Doña Brenda. Con motivo de tal divorcio, en la correspondiente resolución judicial se adjudicó a la esposa el chalet y la parcela radicantes en La Manga del Mar Menor.
En 1995, Don Alexander, divorciado, y Doña Nereida, soltera y de nacionalidad española, compraron por mitad y pro indiviso un lujoso apartamento en Mar de Cristal. En el mismo año, Don Alexander contrae matrimonio con Doña Nereida, con la que venía conviviendo desde hacía algún tiempo, naciendo de su unión en 1996 dos preciosos mellizos: Ofelio y Prisco. También en 1996, los esposos otorgan escritura pública por la que, con base en la extinción de un condominio que mantenían sobre el apartamento de Mar de Cristal y otros bienes de valor semejante existentes en el Reino Unido, cuya adjudicación al esposo ya se había formalizado en dicho Estado, adjudican a Doña Nereida el citado apartamento. Esta escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad.
En 1997, Don Alexander, Don Clifford y Doña Diana adquieren la nacionalidad española. Al mismo tiempo, Doña Brenda, a quien Don Alexander no ha pagado ni una sola de las pensiones de divorcio, dado que éste no tiene bienes a su nombre en el Reino Unido, pretende obtener embargo sobre el apartamento de Mar de Cristal.
Y pocos días después, en fatal accidente de automóvil, fallecen Don Clifford, Doña Diana y Doña Nereida. Ofelio falleció dos días después como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente, y Prisco salió ileso del mismo.
Don Clifford y Doña Diana habían otorgado testamento válido en Inglaterra en 1980 por el que dejaban toda su herencia a sus padres. Don Clifford además otorgó testamento ológrafo en España por el que se limitaba a apartar de su herencia a Hortensia, ordenando que no tuviera parte ninguna en su herencia o, de tener derecho legal a ello, que tuviera la menor parte posible. Doña Nereida no otorgó testamento.
Por otro lado, Houston Planet, SL. ha sufrido últimamente algunos descalabros financieros y ha dejado de pagar algunas de sus deudas.
Ante tal estado de cosas, todos los interesados recurrieron al solicitor inglés para que dictaminará sobre sus derechos, a lo que dicho profesional respondió: “No puedo contestar a sus preguntas ya que no conozco la ley española. En la Academia podrán atenderles mucho mejor que yo”.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, enero de 1997.
DICTAMEN 2-97
Don Aparicio falleció sin herederos forzosos en 1909, bajo testamento notarial abierto por el que, entre otras disposiciones que no vienen al caso, legó la mitad indivisa de un edificio en la calle Trapería de Murcia a sus sobrinos Don Bruno y Don Corpóforo, primos entre sí; estos debían conservar el bien y transmitirlo a sus hijos; y éstos a su vez a los suyos, pasando al fallecimiento de éstos a la propiedad de la fundación canónica Santísima Virgen del Puerto. La otra mitad indivisa del edificio fue heredada por Don Bruno de su madre en 1935.
En 1950, fallece Don Bruno sin ascendientes ni descendientes, bajo testamento por el que instituyó heredera universal a su esposa Doña Dalila. Ésta contrajo nuevas nupcias con Don Eurípides, de quien tuvo tres hijos, Don Facundo, Doña Graciana y Don Hipócrates (éste, médico de profesión). Muerta Doña Dalila intestada y en estado de viuda, Don Facundo repudió su herencia en escritura pública, y los otros dos herederos no formalizaron ninguna operación particional. Recientemente, la Seguridad Social ha embargado el derecho hereditario de Doña Graciana.
En 1952 falleció Don Corpóforo, dejando dos hijos, Doña Irma y Don Jacobo. La primera se casó y se fue a vivir a Australia, sin que se sepa nada de ella a pesar de las intensas gestiones de Paco Lobatón e Isabel Gemio. Don Jacobo ha fallecido hace unos días dejando viuda y tres hijos, Don Kostka, Doña Leona y Doña Melchora.
La mercantil Topamí SL, varios años ya interesada en la adquisición del edificio, ha conseguido un compromiso de venta de su parte en el edificio de Doña Graciana y Don Hipócrates, por precio de veinte millones de pesetas; una venta en documento privado firmada por Don Jacobo y Don Kostka, fechado el documento en vida del primero; y una opción de compra por plazo de dos años firmada por el Presidente del Patronato de la Fundación, que contaba con la pertinente autorización conferida por dicho Patronato.
La misma fundación Santísima Virgen del Puerto, cuyos Estatutos datan de 1757, que no está inscrita en el Registro de Entidades Religiosas y sí lo está en el de Fundaciones (habiendo obtenido del Protectorado prórroga para la adaptación de sus Estatutos a la Ley estatal vigente), es dueña asimismo de un solar colindante por el fondo con el edificio anterior, cuyo solar adquirió por legado de un señor que estableció prohibición perpetua de enajenar y la obligación de destinar las rentas del inmueble a sufragar la comida y el vestido de dos pobres. La inscripción registral de la finca a favor de la fundación recoge tal limitación. Topamí SL pretende comprar asimismo este solar.
La fundación Ayuda Ya, constituida en escritura pública en 1995 y no inscrita en el Registro de Fundaciones, ha venido desarrollando sus actividades. En 1996 compró a Don Néstor, en documento privado, una casa en Beniaján, de la que tomó posesión y utiliza como sede social. En 1997, reconoció también en documento privado una deuda a favor de Don Orosio, derivada de las obras de reparación y acondicionamiento de la sede, por importe de tres millones de pesetas. Los dos documentos privados fueron firmados por el Presidente de la Junta de Patronos, contando con acuerdo expreso de ésta. En 1997 Don Néstor ha vuelto a vender la casa de Beniaján en escritura pública a Don Ponciano. Éste, a su vez, la ha vendido en documento privado a Topamí SL.
La Archicofradía de la Pasión, asociación de Derecho Canónico debidamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas, adquirió por compra en 1976 una nave en el Barrio del Carmen para guardar sus tronos y objetos litúrgicos y procesionales. Una vez pagado el precio, por temor a una posible secularización de bienes eclesiásticos, se escrituró la finca, a petición de la Archicofradía, y a lo que accedió el vendedor, a nombre de la Asociación de Cofrades Amistosos, previamente constituida por diez miembros de la Archicofradía e inscrita en el Registro de Asociaciones competente. En los Estatutos de la Asociación se prevé que, en caso de disolución de la misma, su patrimonio pasaría a la Archicofradía de la Pasión, y, de no existir ésta, se destinaría a obras benéficas. Fallecidos el Presidente y cinco miembros más de la Asociación, el designado en el acta fundacional como Vicepresidente de la misma, que, además tiene las llaves de la nave, la ha vendido en documento privado a Topamí SL.
La representación de Topamí SL se dirige al señor Provisor de la Diócesis para que le explique los derechos que corresponden a su sociedad como consecuencia de los hechos narrados, y el Provisor envía a tal representación a la Academia para que allí se le informe.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, febrero de 1997.
DICTAMEN 3-97
La mercantil Carburantes Equis SA, constituida en 1988, tenía en 1991 dos únicos socios, Don Zacarías y Don Yago. En ese mismo año, Don Zacarías vendió, en póliza intervenida por Corredor de Comercio, a Don Yago, que era desde la constitución Administrador Único de la compañía, todas las acciones que pertenecían al primero en la misma, quedando aplazado el precio. En 1992, no pudiendo pagar Don Yago dicha deuda, la reconoció a título personal en escritura pública y, en el mismo instrumento, en representación de la sociedad, constituyó hipoteca en garantía del crédito sobre una nave en Albacete propiedad de su representada. La hipoteca quedó inscrita en el Registro de la Propiedad.
En 1994, Don Xabier, acreedor de Carburantes Equis SA obtuvo anotación preventiva de embargo sobre la nave y sobre un almacén y un local de negocio también propiedad de la sociedad sitos en Pozo Cañada.
Don Yago, en nombre de la sociedad, suscribe en 1996 un contrato con Don Zacarías y Don Xabier por el que Carburantes Equis SA cede en pago de sus respectivos créditos, al primero, la nave de Albacete, y al segundo, el almacén de Pozo Cañada. Los acreedores dan carta de pago de sus respetivos créditos en el mismo documento. La sociedad no había adaptado sus estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 ni había renovado el órgano de administración.
Don Yago fallece en 5 de enero de 1997 en estado de casado en únicas nupcias con Dona Wilfreda y habiendo tenido seis hijos de su matrimonio: Don Venancio, muerto en 1995, que ha dejado viuda y dos hijos; Don Urbano, soltero y con un hijo; Don Tarsicio, casado y con tres hijos; Don Salvador, viudo y con un hijo; Don Rigoberto, separado de hecho y sin hijos, y Don Querubín, soltero y sin hijos.
El fallecimiento tiene lugar bajo testamento abierto otorgado en 1990, en el cual dispuso el testador lo siguiente:
Primero: Lega a su esposa el usufructo de todos sus bienes.
Segundo: Lega a su hijo Don Querubín las acciones que le pertenecen en la sociedad mercantil Carburantes Equis SA.
Tercero: Instituye herederos a sus hijos Don Venancio, Don Urbano, Don Tarsicio, Don Salvador y Don Rigoberto, que serán sustituidos en los casos de premoriencia e incapacidad para suceder por sus respetivos descendientes por estirpes.
Don Yago era titular a su fallecimiento de las acciones de Carburantes Equis SA, de una casa en La Roda y de una finca rústica en Barrax.
Después del fallecimiento de Don Yago han ocurrido los siguientes acontecimientos, por este orden: Don Rigoberto ha vendido su cuota hereditaria a Don Pablo; Don Salvador ha fallecido; y Don Tarsicio ha repudiado la herencia de su padre.
Pretenden ahora los partícipes otorgar la correspondiente escritura de partición de herencia.
Todos los interesados recurren a la Academia para que se les clarifique su respectiva situación.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, febrero de 1997.
DICTAMEN 4-97
Don Antonio era titular de un derecho de opción, conferido en documento privado, sobre unos terrenos, denominados finca Lo Gallo, y se encontraba en una importante reunión de la que iba a resultar su completa urbanización y edificación. A tal fin, se constituye una sociedad limitada denominada Clavesa, S. L. cuyos socios, por partes iguales, son el propio Don Antonio, Don Bernardo, Don Carlos y la mercantil Construcciones la Oca, S. L., y en la que el primero aportó su derecho de opción y efectivo, siendo dineraria la aportación de todos los demás. Constituye el objeto de Clavesa, S. L. la urbanización de terrenos, la construcción de edificaciones y la venta de las mismas o sus componentes, y constan como preceptos estatutarios los dos siguientes:
- El socio Don Bernardo se encargará en exclusiva, como agente de la propiedad inmobiliaria, de la venta de las viviendas, locales y cocheras que se construyan, cobrando por cada venta de la sociedad un dos por ciento del precio efectivamente pagado a la sociedad, y comprometiéndose a abrir, a su exclusivo cargo, oficinas de ventas en Madrid, Bilbao y Soria.
- Todas las obras de construcción que haya de realizar la sociedad las encargará a la mercantil Construcciones la Oca, S. L., que las cobrará a un precio inferior en un quince por ciento al que fijen de común acuerdo las dos sociedades o, en defecto de acuerdo, dos Arquitectos, designados uno por cada parte. Se nombra administrador único a Don Carlos, asignándosele en los Estatutos una retribución de doscientas mil pesetas al mes más una participación del cinco por ciento en los beneficios de cada ejercicio antes de impuestos.
Una vez inscrita en el Registro Mercantil la nueva sociedad, toma, mediante póliza intervenida por Corredor de Comercio, un préstamo de la Caja de Ahorros de Águilas, cuyo prestatario es avalado a título personal por los cuatro socios. Con el dinero obtenido la sociedad ejercita el derecho de opción de compra sobre la finca Lo Gallo y ésta queda escriturada poco después a nombre de aquélla, inscribiéndose así en el Registro de la Propiedad.
Tiempo después, se aprueba una modificación del Plan General de Ordenación que afecta a la totalidad de la finca. Por consecuencia de dicho Plan, cede la sociedad al Ayuntamiento unos terrenos para viales, para unos jardines y para la construcción de un edificio de servicios múltiples municipales, quedando para ella un enorme solar. El propietario anterior de la finca, que la vendió a la sociedad como consecuencia del ejercicio del derecho de opción, considera que el valor de la finca es más de diez veces superior a aquél por el que la vendió, por lo que desea impugnar la venta.
Seguidamente, Clavesa, S. L. otorga una escritura con el siguiente contenido: l-. Constituye todo el solar en régimen de propiedad horizontal, siendo elementos privativos de la misma las parcelas números uno al ocho, que se destinan a la construcción de un bloque de apartamentos cada una; se prevé expresamente que cada parcela, una vez construida, podrá ser declarada a su vez en régimen de propiedad horizontal, y se les asignan cuotas de participación iguales en la propiedad horizontal general, si bien se establece que tales elementos privativos sólo contribuirán al pago de cuotas de gastos de comunidad cuando los respectivos edificios estén terminados, y que tales cuotas en gastos comunes serán proporcionales a la superficie construida de cada edificio. 2-. Se declara la obra nueva terminada sobre las parcelas números uno al cuatro, y la obra nueva en construcción sobre las otras cuatro, constituyéndose los bloques uno y dos en régimen de propiedad horizontal y sin que lo sean los otros seis. La urbanización cuenta con una zona central de jardines privados e instalaciones deportivas.
Días después, Clavesa, S. L. vende a Trestristestigres, S. A., de la que es socio Don Carlos, los bloques dos y tres completos, aplazándose la mitad del precio y quedando garantizado dicho precio aplazado con condición resolutoria explícita sobre las fincas. La sociedad compradora destina los dos bloques a multipropiedad. A tal efecto, vende a sus compradores cuotas indivisas en las distintas viviendas del bloque dos, cuyas cuotas indivisas llevan aparejado indisolublemente el derecho al uso de las mismas en una determinada época del año; las correspondientes escrituras de venta se van inscribiendo en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, con relación al bloque tres, suscribe la sociedad contratos privados con sus clientes, por los que les atribuye el derecho de uso de las distintas viviendas en determinada época del año. Don Bernardo, que había abierto las oficinas de ventas de Madrid y de Bilbao, pero no lo había hecho en Soria, no ha intervenido en todas las operaciones de venta.
Clavesa, S. L. vende todas las viviendas del bloque uno a diferentes compradores, algunos de los cuales pagan el precio mediante préstamo que garantizan con hipoteca sobre la vivienda adquirida, y destina las del bloque cuatro a alquiler.
Trestristestigres, S. A., que sólo ha logrado colocar una quinta parte de los derechos ofrecidos en multipropiedad, al vencer el aplazamiento del precio, sólo ha podido pagar la mitad de su deuda para con Clavesa, S. L., y no ha pagado ni una peseta de gastos de comunidad. Al propio tiempo, el Banco de Cieza, su acreedor con motivo de un préstamo personal impagado, ha obtenido mandamiento de embargo sobre sus fincas.
Seguidamente, Clavesa, S. L., que tampoco está nadando en la abundancia precisamente, declara terminada la obra de los bloques cinco y seis, que divide horizontalmente a continuación y toma un préstamo hipotecario sobre los dos bloques del Banco de Cieza. Con el importe del préstamo paga el personal que tenía con la Caja de Ahorros de Águilas y lo que aún debía a Construcciones la Oca, S. L. por la construcción de los bloques uno a cuatro; pero debe todo el importe de la obra de los cinco y seis, por lo que esta última sociedad pretende obtener una anotación preventiva de crédito refaccionario. Las bloques siete y ocho están materialmente sin empezar, y Construcciones la Oca, S. L. se niega a realizar las obras por no estar al día en el cobro de los trabajos anteriormente efectuados. Clavesa, S. L. ha ido vendiendo en documento privado y en escritura pública diversos elementos privativos de los bloques cinco y seis. Naturalmente, Clavesa, S. L. no ha pagado nada en concepto de gastos de comunidad.
Los problemas económicos desencadenan los recelos y desavenencias en el seno de Clavesa, S. L.. Se convoca en forma una Junta General con el siguiente orden del día: 1-. Ampliar capital en veinte millones de pesetas. 2-. Modificar el sistema de transmisión inter vivos de participaciones sociales. La Junta se celebra con intervención de Notario, debidamente requerido, y en el acta de la Junta que éste levanta, además de las menciones reglamentarias, se hace constar lo siguiente: l-. Que se ha acordado por unanimidad ampliar capital en veinte millones de pesetas, decidiendo los cuatro socios suscribir cinco millones de pesetas cada uno, los cuales deberán ingresar en determinado banco a nombre de la sociedad en el plazo de quince días. 2-. Se modifica, también por unanimidad, el artículo correspondiente de los Estatutos Sociales en el sentido de que, en caso de transmisión inter vivos de participaciones sociales, a favor de socios o de extraños, cada socio tendrá derecho a un número de participaciones proporcional al que ya tuviera, pudiendo adquirirlas, a falta de acuerdo entre las partes respecto de su valor, por el valor nominal de las mismas. 3-. Fuera de orden del día, pero por unanimidad de los presentes, se acuerda suprimir los preceptos estatutarios relativos a los derechos y obligaciones de Don Bernardo y Construcciones la Oca, S. L. sobre venta de fincas y realización de obras. 4-. Llegado este punto, los socios Don Antonio, Don Bernardo y el representante de Construcciones la Oca, S. L. manifiestan su voluntad de cesar al administrador único Don Carlos. Éste, que presidía la Junta, levanta la sesión y abandona la reunión. Los demás socios se oponen a tal declaración y designan a Don Antonio para que presida la misma. Se acuerda el cese de Don Carlos y se nombra administrador único al propio Don Antonio. Todo ello consta en el acta notarial, sin que se haya realizado ninguna otra actuación en relación con lo acordado, salvo el ingreso de la ampliación de capital, que ha sido realizado en plazo por todos menos por Don Carlos, que no lo ha hecho todavía después de pasados los quince días.
Por otro lado, los dos socios y administradores mancomunados de Construcciones la Oca, S. L., Don Diego y Don Enrique, han decidido separarse. Don Diego ha vendido a Don Enrique sus participaciones en la sociedad y se ha nombrado a éste administrador único de la misma. Poco después, el nuevo administrador único ha endosado en nombre de la sociedad a Don Fernando una letra de cambio aceptada por Clavesa, S. L.. Por quedar solamente en el patrimonio el crédito refaccionario contra la propia Clavesa, S. L. y las participaciones de ésta, Don Enrique decide la disolución y liquidación de la sociedad, adjudicándose aquellos bienes y quedando todo ello inscrito en el Registro Mercantil. Posteriormente, la letra de cambio quedó impagada, levantándose el correspondiente protesto.
Ante este estado de cosas se presenta Don Gabriel, multimillonario y socio único y administrador único de la mercantil Pasta Investments, S. L., pretendiéndose por los interesados realizar, mediante el otorgamiento de las pertinentes escrituras públicas, las siguientes operaciones:
- Ampliar el capital de Clavesa, S. L. en mil millones de pesetas, habiéndose de suscribir y desembolsar la ampliación en un cincuenta por ciento por Don Gabriel, y en el otro cincuenta, por Pasta Investments, S. L.. Asimismo, se desea que el administrador único Don Antonio ostente plenas facultades, excepto para disponer de bienes inmuebles, para lo cual habría de contar con el consentimiento y la firma de Don Bernardo o de Don Gabriel.
- Inmediatamente, Clavesa, S. L., todavía propietaria de los bajos de lo bloques uno y dos del complejo, pretende unirlos en una sola finca y dividirlos horizontalmente a su vez en plazas de aparcamiento o, por lo menos, hacer dicha división horizontal con cada uno de los dos bajos.
- Transformar Trestristestigres, S. A. en sociedad de responsabilidad limitada, pretendiendo Don Gabriel adquirir simultáneamente por compra a sus socios la totalidad de la participaciones sociales y ostentar el cargo de administrador único.
- La comunidad de propietarios del bloque uno pretende permutar con Trestristestigres, S. L. la que era vivienda del portero, que pasaría a ser elemento privativo, por un terreno colindante, en el que se va a construir una piscina olímpica y un campo de fútbol para dicha propiedad horizontal. Para ello, Trestristestigres, S. L. ha de segregar los terrenos de una mayor finca de su propiedad; tal finca está calificada como suelo no urbanizable y es rústica de secano, de suerte que la porción que se pretende segregar es inferior a la unidad mínima de cultivo definida por la Comunidad Autónoma.
- La comunidad de propietarios general del complejo pretende comprar a Clavesa, S. L. una vivienda del bloque seis para destinarla, como elemento común, a residencia del guarda de la urbanización; y desea adquirir de Trestristestigres, S. L. otra finca colindante con el complejo para destinarla a zonas de esparcimiento comunes a todo él. Tal finca está afectada por un procedimiento de reparcelación urbanística y así consta en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota marginal.
- La propia comunidad general querría ceder sus elementos comunes, incluso la vivienda del guarda, al Ayuntamiento, que se haría cargo del mantenimiento. De esta manera, dicha comunidad general desaparecería y quedarían únicamente las comunidades independientes de cada uno de los ocho bloques.
- Clavesa, S. L. pretende agrupar las parcelas siete y ocho en una sola y construir en ellas un hotel.
- Para redondear su oferta turística, Clavesa, S. L. pretende comprar a Marina del Mar, S. A. treinta puntos de atraque en el puerto deportivo de Punta Brava. Marina del Mar, S. L. es titular de una concesión administrativa para la construcción del puerto y la explotación del mismo, mediante la cesión en firme o el arrendamiento de puntos de atraque, durante cincuenta años. Clavesa, S. L. pretende que los treinta puntos de atraque se le escrituren y que su titularidad se inscriba en el Registro de la Propiedad.
Todos los interesados en el presente caso van a comerse un caldero a la Isla Perdiguera para celebrar que no ha fallecido ninguno en el supuesto; allí encuentran a un grupo de sufridos opositores preparando el cuarto ejercicio (el levantamiento de acta de presencia subacuática), y aprovechan la ocasión para pedirles dictamen sobre todo lo acontecido.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, Marzo de 1997.
DICTAMEN 5-1997
Don Aquilino era titular de una prestigiosa librería en Zamora, la cual había adquirido por herencia de su abuelo. En 1950 contrajo matrimonio con Doña Benita, naciendo de la unión tres hijos, Don Cosme, Don Damián y Don Eduardo. En 1959 los cónyuges se separaron de hecho, pasando poco después a convivir Don Aquilino con Doña Felicitas, soltera, de la que tuvo otros cuatro hijos, Don Gil, Don Hércules, Don Iván y Don Jacinto. En 1985 falleció Doña Benita, intestada; en 1990 se separaron Don Aquilino y Doña Felicitas, pasando en 1992 a convivir el primero con Doña Kamila, viuda y con un hijo don Leandro. En 1995 falleció Don Aquilino, pero había contraído matrimonio canónico en secreto en 1992 con Doña Kamila, cuyo matrimonio se ha inscrito en el Registro Civil en 1997.
El fallecimiento de Don Aquilino se produjo bajo testamento abierto otorgado en 1991, cuyas disposiciones patrimoniales son las siguientes:
- Lega a sus hijos Don Cosme, Don Damián y Don Eduardo el local de su propiedad sito en Benavente y el negocio de librería en él instalado, y la mitad de las participaciones sociales que le pertenecen en la mercantil Distribuidora de Libros SL.
- Lega a sus hijos Don Gil, Don Hércules, Don Iván y Don Jacinto el local sito en Zamora y el negocio de librería en él instalado, y la mitad de las participaciones sociales que le pertenecen en la mercantil Distribuidora de Libros , S. L.
- Lega a sus hijos Don Cosme, Don Damián, Don Eduardo y Don Gil, para el caso de que los anteriores legados no alcancen el importe de su legítima estricta, el complemento de los mismos hasta que se alcance tal legítima estricta.
- Instituye herederos a sus hijos Don Hércules, Don Iván y Don Jacinto.
- Los herederos y legatarios serán vulgarmente sustituidos, tanto en la institución como en los legados, por sus respectivos descendientes por estirpes.
- Nombra albaceas contadores partidores, con carácter solidario y con ampliación del plazo legal para el ejercicio del cargo en dos años más, a sus buenos amigos Don Manuel y Don Narciso.
Los bienes que han quedado al fallecimiento de Don Aquilino son los siguientes:
- El negocio de librería en Zamora con el local en que se ubica, adquiridos por herencia de su abuelo y sin cargas.
- Un piso en Zamora, también heredado de su abuelo, donde ha vivido hasta su muerte Doña Benita y que ocupan en la actualidad Don Damián y Don Eduardo. No tiene cargas.
- El negocio de librería en Benavente y el local donde se ubica, adquiridos por Don Aquilino por título de compraventa en 1965.
- Cincuenta participaciones sociales de la mercantil Distribuidora de Libros SA. Adquirió veinte participaciones sociales por suscripción con motivo de la constitución de la sociedad, en 1982; veinte participaciones sociales con motivo de una ampliación de capital con cargo a reservas en 1987; y diez participaciones sociales por compra en 1993. La sociedad ha acordado en 1997 ampliar capital mediante nuevas aportaciones.
- Una casa de pisos en Zamora cuya historia es la siguiente: La adquirió Don Aquilino en 1986, cuando se componía de planta baja y piso primero, destinados a local comercial. En 1988 la hipotecó, como fiador real, en garantía de un préstamo tomado por su hijo Don Cosme. Y en 1991 construyó sobre el primer piso cuatro pisos más, sin que haya declarado la obra nueva. Los pisos cuarto y quinto están arrendados.
- Un apartamento en Altea, adquirido por compra en escritura pública en 1993 en la que consta Don Aquilino como viudo. Sobre dicho apartamento hay inscrito un derecho de opción de compra a favor de Don Nicanor, constituido en 1994 por plazo de cuatro años, y un embargo anotado en 1995 a favor del Banco Financiero de Los Ramos, como consecuencia de un aval prestado por Don Aquilino a un préstamo tomado de dicho Banco por su hijo Don Cosme.
- Un derecho de opción de compra sobre una casa en Tordesillas. El propietario de dicha casa es Don Óscar, y pesan sobre la misma las siguientes cargas, por su orden de acceso al Registro: una hipoteca a favor del Banco Financiero de Los Ramos; una hipoteca cambiaria, constituida en escritura de fecha anterior a la de la hipoteca anterior, pero que ha ingresado en el Registro con posterioridad; un embargo a favor de la Caja Rural de New York, anotado con posterioridad a la fecha de la escritura de constitución del derecho de opción; el propio derecho de opción; y un embargo a favor de la Hacienda Pública recaído en expediente de apremio fiscal por impago de IVA.
- Veinte millones de pesetas en diversas cuentas a plazo fijo, que se han ido renovando y en las que se han ido acumulando los intereses obtenidos.
En 1996 Don Cosme ha repudiado en escritura pública el legado ordenado a su favor en la cláusula primera del testamento, pero ha aceptado el previsto en la cláusula tercera.
En el mismo año han fallecido en accidente de tráfico Don Hércules y Don Iván, el primero bajo testamento ológrafo fechado en 1990 por el que instituía heredero al segundo, y éste, bajo testamento abierto otorgado en 1992 por el que instituía heredero a aquél sin perjuicio de la legítima que pudiera corresponder a sus padres. Don Hércules había contraído matrimonio poco antes de su fallecimiento y su esposa se encuentra en estado. Don Iván era soltero y no tiene descendientes.
Don Eduardo está incapacitado y es su tutor su hermano Don Damián. Don Jacinto es menor de edad.
En 1994, Don Aquilino había vendido en escritura pública una casa en Puebla de Sanabria a Don Leandro, sin que, aparentemente, hubiera ingresado en el patrimonio del primero cantidad que se correspondiera con el importe del precio.
Todos los interesados piden dictamen sobre sus derechos y sobre sus posibilidades de actuación.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, marzo de 1997.
DICTAMEN 6-97
Don Aarón era natural y vecino de Zaragoza. En 1960 contrajo matrimonio canónico con Doña Bibiana, natural y vecina, hasta entonces, de Tudela (Navarra). Del matrimonio nacieron tres hijos, Don Carlos Borromeo, Doña Diana y Don Esteban. Don Carlos Borromeo se casó en 1991 con Doña Felisa, de vecindad civil catalana, fijando su domicilio en Tortosa. Doña Diana contrajo matrimonio en 1993 con Don Genar, natural y vecino del mismo Bilbao, fijando en esta Villa su domicilio. Don Esteban es soltero y vive en Miranda de Ebro (Burgos) habiendo optado ante el encargado del Registro Civil por la vecindad civil común. En 1994 nació en Zaragoza Don Hipólito, hijo de Don Aarón, que lo reconoció en escritura pública, y Doña Hermenegilda, también de vecindad civil aragonesa y soltera. Como consecuencia de ese nacimiento, Don Aarón y Dona Bibiana se separaron de común acuerdo y así lo hicieron constar en escritura pública, disolviendo la comunidad conyugal pero sin liquidarla. En 1996 han obtenido el divorcio, pero la comunidad conyugal se mantuvo sin liquidar.
El patrimonio de Don Aarón está integrado por los siguientes bienes:
- Una casa en Albarracín (Teruel), que adquirió por compra en estado de soltero.
- El piso tercero izquierda de la casa marcada con el número 14 de la Plaza del Pilar de Zaragoza, que adquirió también en estado de soltero por compra en 1959. En la misma escritura de compraventa el citado piso se constituyó como finca independiente por segregación del inmueble en su conjunto, sin que previa ni posteriormente se haya otorgado título constitutivo, de la propiedad horizontal.
- La mitad indivisa de un edificio en la calle Alfonso I de Zaragoza, que heredó de su padre, fallecido en 1980.
- Una casa que adquirió con su esposa Doña Bibiana de Doña Inmaculada, tía carnal de ésta, a cambio de alimentos y asistencia en escritura otorgada en 1987. En esta escritura se pactó que la prestación de los esposos adquirentes consistiría en tener a la transmitente en su compañía, a la que darían habitación en su casa, alimentarla y asistirla en todas sus necesidades vitales. Asimismo se estipuló que la transmitente podría resolver el negocio por su mera voluntad abonando los gastos y perjuicios ocasionados. Desde la separación, Doña Inmaculada, ya muy anciana, está considerando la posibilidad de revocar la transmisión.
- Un apartamento en Sitges, comprado por Don Aarón en 1989. En la escritura, otorgada en la bella localidad catalana no se consignó la vecindad civil de Don Aarón ni su régimen económico matrimonial, por no exigirse entonces reglamentariamente la consignación de este último dato.
- Un enorme y valioso solar en el barrio de La Romareda (que, como todos sabemos, está en la ciudad de Zaragoza), adquirido por Don Aarón en 1991. Ante una importante deuda comercial que Don Aarón tiene para con la mercantil La Pera SA, domiciliada en Pamplona, y la Fundación La Manzana, domiciliada en Cárcar (Navarra) y sometida a la compilación de esta región, Don Aarón y su esposa Doña Bibiana vendieron en documento privado a estas dos entidades, que adquirieron por mitad y pro indiviso, el citado solar en La Romareda. La venta se sometió por pacto expreso a la Compilación de Navarra y se hizo a carta de gracia y a perpetuo, dada la finalidad de garantía de la operación. Las dos entidades han vendido en escritura pública el solar a Don Carlos Borromeo. En la escritura se hizo constar el título por indicación de las partes, sin expresar que la venta se hizo a carta de gracia; y no habiéndose incorporado información registral, el Notario hizo las pertinentes advertencias, insistiendo las partes en el otorgamiento.
- El derecho de opción sobre el derecho a construir una torre, de características determinadas, en parte del solar de un complejo urbanístico que consta de otras tres, ya finalizadas y dividido todo el complejo en régimen de propiedad horizontal. El citado derecho tiene anotado un embargo a favor del Banco A, previo a la inscripción del derecho de opción; el propio derecho de opción tiene otro embargo a favor del Banco Be; posteriormente consta inscrita la venta del derecho de opción a favor de Don Aarón; y hay por último otro embargo del derecho a construir a favor del Banco Ce.
En 1997 Don Aarón contrajo matrimonio con Doña Hermenegilda, otorgando a los pocos días capitulaciones matrimoniales por las que Don Aarón llevaba al matrimonio como muebles todos sus inmuebles privativos, su participación en los bienes comunes de su primer matrimonio y su participación en el derecho a retraer el solar vendido a carta de gracia. Don Aarón debe a su primera esposa Doña Bibiana una importante suma por consecuencia de pensiones derivadas de la escritura de separación y de la sentencia de divorcio impagadas.
Como no podía ser de otro modo, poco después ocurre una terrible accidente de tráfico en el que mueren en el acto Don Aarón y Doña Diana, falleciendo poco después, como consecuencia de las graves heridas sufridas en el mismo y por este orden, Don Carlos Borromeo, Doña Hermenegilda y Don Esteban.
Don Aarón falleció bajo testamento mancomunado otorgado en Zaragoza con su primera esposa en 1961 por el que los dos cónyuges se instituían recíprocamente herederos, legando a los hijos que pudieran tener sus respectivas legítimas, que podrían ser pagadas, a elección del heredero, en bienes o metálico, aunque éste no existiese en la herencia, y se sustituían recíprocamente por sus hijos comunes, y éstos a su vez por sus respectivos descendientes. Existe otro testamento otorgado en Burgos en 1958 por el que se limitó a reconocer como hijo suyo a Don Jovita, hoy de vecindad civil común.
Doña Diana falleció bajo testamento abierto por el que nombró heredero universal a su esposo Don Genar. El matrimonio acababa de adoptar a la niña Katalina, pues no tenían hijos.
Don Carlos Borromeo y Don Esteban han muerto intestados y no tienen hijos.
Doña Hermenegilda otorgó testamento abierto poco antes de fallecer por el que instituyó heredero a sus hijos Don Hipólito y Don Lucas, éste mayor de edad, de vecindad civil aragonesa y nacido de una relación anterior, y nombró albacea contador partidor a Don Lleocadi, de vecindad civil catalana.
Ante esta complicada situación, todos los supervivientes recurren a la Academia para que determine las diferentes posiciones jurídicas.
Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro. Cartagena, diciembre de 1997.
Yo hice varios dictámenes con Luis Nuñez Boluda. Probablemente este fue uno de ellos, si bien se confunden con facilidad entre unos y otros porque acostumbraba y acostumbra a utilizar las letras del abecedario para poner nombre a sus protagonistas. Puede que antes o después nos aparezca el supuesto de hecho.
“En el dictamen corregido por mí, casi todos los alumnos se inclinaban por la tesis que la renuncia de C, a pesar de que en el testamento se estableció una sustitución vulgar, y C tenía un hijo C-1, implicaba que C-1 se quedaba sin legítima. Y además aplicaban el art. 985 que dice que en la legítima suceden los coherederos por derecho propio y no por derecho de acrecer
Algunos plantearon que se le debía dar esa cuota ideal legitimaria por otras vías, bien el tercio de libre o el de mejora (posible al ser nietos del causante), aunque no tenían muy claro qué hacer si ambos tercios ya estaban consumidos.
Yo os decía que era muy duro pensar que un testador que decía explícitamente que si su hijo no sucedía, sin expresión de causa (lo que incluye premoriencia, incapacidad o renuncia) le sucederían sus descendientes, resultase que eso no era posible en cuanto a la legítima.
En la sucesión intestada está claro que la parte del que repudia acrece a los herederos (art. 981) “salvo el derecho de representación cuando deba de tener lugar” (art. 922), y como no se puede representar a una persona viva (art. 929) si estuviéramos en la intestada, que no es el caso de este dictamen, si C renuncia no iría a C-1.
En la sucesión testada hay argumentos para entender que la sustitución va por delante del acrecimiento (Resolución de 17 de febrero de 2016), al igual que en la intestada el derecho de representación va por delante del acrecimiento (art. 922) o que el derecho de transmisión (hasta agotar la estirpe) va por delante del acrecimiento.
- El art. 985 dice que se herede por derecho propio, pero cuando se tenga que heredar; no dice que no se aplique el derecho de sustitución. Por eso añade que el derecho de acrecer entre los herederos forzosos “sólo” tendrá lugar en el tercio libre, porque en la legítima va por derecho propio.
- El art. 986 habla del instituido “a quien no se le hubiese designado sustituto”.
- La voluntad del testador es ley en materia sucesoria y así ha establecido expresamente el derecho de sustitución, y si además puede prohibir el derecho de acrecer (podría decir que la porción del que repudiase su herencia no acreciese a los otros legitimarios) con mayor razón puede establecer el derecho de sustitución en la legítima.
Son varias las Resoluciones de la DG donde se plantea el problema de la preferencia entre el derecho de acrecimiento y el derecho de sustitución, como la Resolución de 13 de noviembre de 2015, donde se dice:
“El registrador señala como defecto que habiendo sido sustituidos los herederos vulgarmente por sus descendientes, y habiendo renunciado dos de ellos, falta acreditar fehacientemente la inexistencia de descendientes de los hijos que renuncian, o, en caso de que sí existan tales descendientes, falta de intervención de los mismos en la partición, conforme al principio de unanimidad de la partición. El recurrente alega que en una interpretación del testamento, resulta que al ser llamados los hijos por partes iguales, procede la aplicación del derecho de acrecer entre los mismos en una interpretación supletoria de los artículos 982 y 983 del Código Civil. La DG se remite al Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de octubre de 2004 que dice que «es la sustitución vulgar la disposición testamentaria donde el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) en previsión de que el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo, por no poder o no querer». Y añade: «mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada».
Y continúa diciendo: “Así pues, el Centro Directivo, ha declarado de forma cristalina y reiterada que el artículo 774 del Código Civil (conforme al cual la sustitución vulgar simple y sin designación de casos comprende tanto la premoriencia como la incapacidad y la renuncia) no deja lugar a dudas: la renuncia de uno de los herederos determina la entrada en juego de la sustitución en favor de sus descendientes, quienes por tanto habrán de intervenir en la partición de la herencia, y sólo para el caso de que no existiesen sustitutos podrá entrar en juego el derecho de acrecer y, subsidiariamente, se procederá a la apertura de la sucesión intestada.”
Sin embargo hay una reciente Resolución de la DGRN de 23 de octubre de 2017, que altera esta tesis, aunque no es un caso de renuncia a la herencia por un heredero, sino a la legítima estricta por una legataria que es legitimaria. Aun así, la Resolución dice algunas cosas a tener en cuenta: En el caso planteado, el testador nombra a tres hijos herederos y a una cuarta hija la lega la legítima estricta y en ambos casos establece una sustitución vulgar. La legataria renuncia a su legado y el Registrador dice que debe justificarse que la legataria no tenía descendientes porque había derecho de sustitución.
Y reseña los siguientes argumentos:
En la interpretación de los testamentos, tal como tiene declarado el Centro Directivo en numerosas resoluciones hay que partir de las siguientes premisas:
- la voluntad del testador es la ley de la sucesión;
- es determinante su voluntad al momento del otorgamiento del testamento;
- ha de primar el criterio subjetivista, que busca indagar la voluntad real del testador, armonizando en lo posible las distintas cláusulas del testamento;
- el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad;
- es lógico entender que en un testamento autorizado por Notario las palabras que se emplean tienen el significado técnico que les asigna el ordenamiento jurídico;
- aún cuando, en principio, y a falta de albacea designado, corresponde a los herederos la interpretación del testamento como sucesores y encargados de ejecutar su última voluntad, no pueden declarar por sí mismos la ineficacia o nulidad de una cláusula, sino que es necesaria la correspondiente resolución judicial al efecto.
La parte recurrente argumentó:
Primero.–Que no cabe la imposición de gravamen ni sustitución de ninguna especie sobre la legítima, ya que de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil, las legítimas no se pueden gravar con sustitución de ninguna especie, por lo que no cabe establecer sustitución vulgar a favor de un extraño no legitimario (el nieto es extraño pues el legitimario era el hijo) cuando concurriesen en la sucesión con otros legitimarios, como en este caso, que la cláusula es nula, y Segundo.–Que el que renuncia lo hace para sí y para su estirpe y que el derecho de representación no juega en el caso de renuncia del instituido, lo que resulta de la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de julio de 2003, recogida a su vez por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2014. Si el hijo repudia la herencia del padre, sus descendientes no son legitimarios en la herencia del abuelo. Los descendientes del que repudia no tienen la condición de legitimarios. Por lo tanto, si se admitiese la sustitución vulgar a su favor, se estaría atribuyendo parte de la legítima a quien no tiene condición de legitimario.
El Centro Directivo basándose en la Resolución de 26 de septiembre de 2014, dice que el artículo 813.2 del Código Civil impone como límite al testador no imponer sobre la legítima «sustitución de ninguna especie». Y añade que este precepto se ha de matizar en función de los distintos efectos de las diferentes modalidades de sustituciones.
Centrándonos en la vulgar dice la DG:
1.- Que sería impugnable la sustitución vulgar cuando tratara de impedir que la premoriencia de un legitimario diera lugar a que acreciera la legítima de sus colegitimarios, tal y como ocurre siempre en el supuesto de repudiación según el artículo 985-II del Código Civil.
2.- Que siendo la legítima en Derecho común una ‘pars bonorum’ cuya atribución individual a los legitimarios viene determinada por el cociente o divisor del número de herederos forzosos existentes en la sucesión, la renuncia de uno de los llamados en tal cualidad determina que no haya llegado a ser legitimario en ningún momento (artículo 989 C.c.), por lo que ‘no hace número’, es decir, no se cuenta en el divisor para calcular la legítima individual.
3.- Que la admisión del llamamiento a los sustitutos vulgares del legitimario que repudia la herencia (o el legado) supondría una restricción o perjuicio de la legítima de los colegitimarios del renunciante. Por ello, no debe ofrecer duda que los descendientes de un legitimario renunciante no pueden alegar derecho alguno a la legítima, pues han perdido la expectativa de ser legitimarios por razón de la renuncia de su padre. Esto es así, claramente en la sucesión intestada, porque la renuncia, se extiende a la estirpe eliminándose con ello el derecho de representación, expandiendo que no acreciendo, la posición de los restantes. Si los renunciantes fueran todos los hijos, pasaría la sucesión al siguiente grado. La cuestión está en determinar si corresponde realizar estas mismas consideraciones si fue ordenada sustitución vulgar por el causante sin expresión de casos (artículo 774 del Código Civil aplicable, ‘mutatis mutandi’, al legatario). Y la DG dice que es claro que la respuesta ha de ser positiva, en cuanto la materia legitimaria, obligatoria, es indisponible para el testador”»
4.- Añade este Centro Directivo que «nada impide, por supuesto, que se produzca una sustitución vulgar en el legado ordenado en favor de los nietos. Pero el bien o su parte indivisa correspondiente, será recibido por los hijos del renunciante en concepto distinto de la legítima… Por lo tanto, es claro que ha de entenderse que la sustitución vulgar en relación con un heredero forzoso sólo cabe en relación con el tercio de libre disposición.
5.- Se debe observar que la posición de los hijos del legitimario, tras renunciar su padre, se modifica en forma sustancial, pues pasan a ser unos herederos extraños a la legítima. Su posición con ello difiere notablemente de la posición de los hijos del legitimario premuerto, desheredado o incapaz por indignidad, supuestos en los que la estirpe, ya sea en la vía testada o intestada, representa en cuanto a la legítima estricta la posición de su progenitor (artículos 814, 857 y 761 del Código Civil).
Se sigue la línea de la Resolución de 5 de diciembre de 2007, que en lo que interesa, se comenta en “Notarios y Registradores” así:
“En cuanto a las legítimas la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada, pero en mi opinión y atendiendo a la naturaleza de dichos derechos: si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen derecho propiamente a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncian alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos se extingue el derecho de legítima. Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).
En conclusión esta reciente Resolución va en la línea defendida por la mayoría de los alumnos”.
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45568: DÍA 11 DE OCTUBRE DE 2018. GABRIEL GONZÁLEZ BOTIAS
20171016120144911. DICTAMEN BARCELONA 2016
DICTAMEN 4 DE ABRIL DE 2018: Carmen Vela
Don Eduardo dispuso en su testamento lo siguiente:
“Instituye y nombra por su única y universal heredera de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes como futuros, en pleno dominio, a su esposa Doña Encarna, quien podrá disponer libremente de los bienes de su herencia por actos intervivos. En defecto de ella, o para el caso de que a su fallecimiento conservase algunos bienes procedentes de esta herencia, nombra heredero sustituto a su hermano de doble vínculo Don Juan, y, en su defecto, a los descendientes legítimos del mismo en su representación …”.
El orden de fallecimientos fue el siguiente:
(i) el fideicomitente falleció en 1981.
(ii) el heredero fideicomisario falleció en 1987, sin descendientes.
y (iii) la heredera fiduciaria falleció en 2013.
Pregunta 1: “¿Cuál es el orden de sucesión sin tener en cuenta las fechas de fallecimiento?”
Si el causante no muere, no se abre la sucesión y una vez muerto, hay que ver quien murió antes que el causante, quien murió después y quién vive para determinar quién sucede y quién podría recibir más adelante los bienes si tiene capacidad para ello, con lo que esa pregunta no se entiende. No se puede no tener en cuenta las fechas de fallecimiento.
Pregunta 2: “¿Y si en vez de poner a los descendientes legítimos pusiera y, en su defecto, a “Alberto?”
Bueno de lo de legítimos nos olvidamos, que ya sabemos que eso no va actualmente a ninguna parte (aunque conviene leer el enlace que he añadido en el supuesto de hecho).
Comencemos el análisis con la diferencia entre la sustitucion preventiva de residuo y el fideicomiso de residuo: La diferencia radica en que la primera permite disponer inter vivos o mortis causa y la segunda solo permite hacerlo por actos inter vivos. Estamos ante unas instituciones con una sutil diferencia que exige rigor, precisión y atención a la hora de redactar un testamento. En nuestro caso de hoy, se permite disponer inter vivos y mortis causa, sin embargo se ha omitido el término “preventivo” lo que no impide que estemos ante una sustitución fideicomisaria preventiva de residuo y no ante el fideicomiso de residuo.
El fideicomisario (Juan) sobrevive al causante (Eduardo) pero fallece antes que la fiduciaria (Encarna), por lo que sus descendientes serían los que reciban los bienes que pudieran quedar a la muerte de Encarna, aunque no estuvieran vivos al tiempo de morir el causante siempre que lo estuvieran al tiempo de la muerte de Encarna. Sin embargo, el supuesto de hecho nos dice que Juan no tiene descendientes con lo que a la muerte de Encarna el fideicomiso se purifica y los bienes van a parar a los herederos de Encarna.
Si se hubiera establecido que a Juan se le sustituye por Alberto. Como Alberto está vivo recibiría los bienes que pudieran quedar a la muerte de Encarna.
“En documento privado de 2007 se vende una finca por dos señores casados con las propietarias de la finca que son sus respectivas mujeres al 50% con carácter privativo y que son hermanas. En el documento privado no se dice absolutamente nada de las señoras. No se alega su representación ni tan siquiera por mandato verbal.
Se hace la venta a un señor soltero.
En el año 2019, el documento es objeto de liquidación del impuesto de TPO. En ese momento el comprador se encuentra divorciado y también lo está el día de 2020 en que se presenta en la notaría para la elevación a público junto con las verdaderas propietarias de las fincas, las esposas de los que firmaron el documento.
Mientras que el Notario lo está preparando y resolviendo las dudas que le suscita el caso, aparece la ex mujer del comprador para avisar al Notario de que el documento es falso y que no se firmó en la fecha indicada sino en otra en la cual ella y el comprador estaban casados en gananciales.
¿Se puede firmar la elevación a público? ¿Podría ser la finca de carácter ganancial del comprador?”
Un bonito caso real que me llega desde Badajoz, nada menos. Tengo que preguntar como se resolvió el asunto, pero entre tanto, ¿le damos algunas vueltas?
Feapen
Fiscal
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Se presenta para inscribir en el registro un pack de escrituras: primer título (una compra de los 40), segundo título (donación de padres a hija de 1981), tercer “título” (rectificación de descripción para ajustar a Catastro con tramitación de expediente “en abierto” desde la notaría, mediante una instancia general, para cambiar titularidad que estaba en investigación y que resulta positivo).
En el registro no le dan entrada porque el segundo título que es de 1981 no presenta nota, ni se acredita nada, en cuanto al pago, exención o no sujeción a la plusvalía municipal (IIVTNU).
¿No es muy riguroso esto? – le pregunté a Silvestre el librario, ¿una escritura de hace mas de cuarenta años mas que prescrita? Ya sé que no podréis apreciar de oficio la prescripción pero me parece rigurosa la exigencia. ¿Actúa correctamente el registro que me rechaza la presentación (verbalmente y sin casi detenerse en el examen de los documentos presentados hasta tal punto de que cuando se llama para informarse nadie se hace cargo de haber dicho lo que se había dicho?
Entonces, Silvestre el librario manifiesta su opinión:
Coincido contigo en que se trata de un formalismo excesivo, que yo no aplicaría ni mucho menos, ya se trate de plusvalía o de cualquier otro tributo.
Es cierto que, como regla general, el registrador no puede apreciar la prescripción, dada la posibilidad e interrupciones extrarregistrales.
Pero, en sede de prescripción extintiva, existen importantes excepciones, hasta el punto de que el art. 210.1.8ª LH permite la cancelación sin previo expediente, por prescripción/caducidad a efectos registrales, de derechos reales de opción, retracto, CR, hipoteca, embargo, … con plazos de 5, 20 y 40 años, reservándose el máximo de 60 años para los censos perpetuos.
Además, como ha admitido la DG, siempre está el sentido común jurídico, que permite por ejemplo cancelar un usufructo sin certificado de defunción, si los datos registrales (edad, fecha de nacimiento) permiten apreciar que el titular tendría actualmente, digamos, más de 120 años (y si resulta que el prehistórico aún colea, le abono gustoso la indemnización que proceda).
Visto así, no veo problema en apreciar la prescripción del impuesto una vez pasados, pongamos, unos 15 años, por decir algo. Así lo hago yo.
Si fuera así que no hay prescripción, sino un expediente en curso, la inscripción que se practique en nada perjudica la acción tributaria, incluso puede facilitar la anotación de embargo.
Eso sí, el legislador fiscal e hipotecario prestan especial atención a la Hacienda Pública. No sé por qué será. De ahí las reticencias del librario.
“Oye (les preguntaba a un compañero y a un amigo que trabaja en la administración), ¿tú sabes donde se pueden conseguir resoluciones de los TEAR y TEAM? Sabía que eran difíciles de conseguir hasta las del propio TEAC, pero me he quedado sorprendido de que su difusión pública esté tan restringida. ¿No quieren limpiarlas para subirlas a las webs correspondientes o solo divulgan lo que no interesa o lo que no tienen más remedio que divulgar?”
El compañero me decía que las del TEAC se publican en esta página que suele consultar frecuentemente y en la que se dice que se publican aquellas que se estima que deben ser objeto de difusión pública. Añadía que de las de los TEAR y los TEAM, no sale ninguna, así que hay que esperar a que alguien las saque a la luz.
Por su parte, el amigo me decía:
“Sorprendentemente NO SON PÚBLICAS. ¡Viva la transparencia y el control …¡ Las de los TEAR no aparecen por ninguna parte. Las de los TEAM algunos ayuntamientos sí que las publican (por ejemplo Madrid, Bilbao o Castellón). Algunos lo hacen y por cambios “políticos” dejan de hacerlo. Los TEAM de ciudades de gran población son preceptivos desde 2004 y en Alicante se ha puesto en marcha en ¡Diciembre de 2018¡ En algunos casos se puede intentar llamar, identificarse y esperar que tengan a bien enviártelas. Yo quiero obtener una Resolución sobre procedimiento de comprobación limitada que tumba una gran parte del procedimiento de la AEAT y no hay manera. Las del TEAC se pueden localizar en la Base de Datos de la página del Ministerio de Hacienda, aunque no sé si las publican todas. El buscador es un poco complicado, y, en mi opinión, deja mucho que desear. Lo tienes aquí. No es de recibo que con la tecnología actual de la que tanto que se habla y de la tan traída TRANSPARENCIA, no se pueda acceder a órganos de la administración que resuelven a diario cientos de asuntos que afectan a la mayoría de los ciudadanos”.
Sobre todo este asunto ha opinado la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional 2335-2019 de indispensable lectura.
Meses después surge este artículo …
Y a leerlo con el mismo amigo, me dice: “El artículo es muy ilustrativo pero al mismo tiempo contradictorio y poco realista. Es contradictorio por cuanto que si los TEAC estiman el 60% de las reclamaciones, a través de un procedimiento totalmente gratuito, el problema no son tanto los TEAC sino la administración tributaria. Mi conclusión es que se deberían reforzar los TEAC con mayores medios y más independencia para conseguir una mayor agilidad, que es evidente que no interesa al poder ejecutivo. En cuanto a que debería ser voluntario, no me parece mala idea, pero no se olvide que los procedimientos judiciales requieren como mínimo de abogado y están en juego las costas; además los Juzgados y Tribunales Contenciosos también están colapsados y el ejecutivo tampoco se plantea crear mas órganos de una jurisdicción que “revisa” los actos de la propia administración. Además ¿en que cuantía se fijarían las reclamaciones? He visto reclamaciones por 49 Euros, dado su carácter gratuito, que en la vía judicial nadie impugnaría. En fin, que creo que son los TEAC los que hay que reformar para que sean más ágiles y operativos. Este artículo va en contra de otros criterios que demandan la creación de órganos administrativos (tribunales administrativos) en el resto de actos de la administración, no solo los económicos, sino sanciones de tráfico o de otra naturaleza (medio ambientales, urbanísticas, ordenanzas municipales, mercado de valores, competencia, etc) precisamente por su cuantía y carácter gratuito, ya que la mayoría de los ciudadanos no va a acudir a los juzgados por esas cuantías, lo que determina como siempre la clásica distinción entre pobres y ricos. Tampoco tiene mucho sentido meter a los jueces a tramitar sanciones de 80 Euros”
Una temporada más tarde mi amigo escribe para decirme: “Te adjunto Sentencia_10_2020 del JUZGADO CENTRAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 7 que acabo de encontrar sobre publicación de Resoluciones de TEAR“.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El articulo 7.2 de la Ley del Impuesto de Transmisiones, dice que se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
“C) Los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación”.
Y añade Sergio Mocholí en una de sus claras explicaciones: “El expediente de dominio para inmatricular una finca tributa por TPO al 10% en Valencia, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o la no sujeción (pero no la prescripción) por el título de transmisión al que suple. Las Resoluciones de la DGT V2853-18, de 31 de octubre de 2018, y V3116-17, de 30 de noviembre de 2017, dicen que el título al que suple el expediente de dominio para inmatricular es el de la persona de quien adquiere el promotor del expediente. Sin embargo, en realidad, el expediente de dominio acredita la propiedad del promotor del mismo, luego el título al que suple es el del promotor (DGT V3989-15, de 16 de diciembre de 2015) y el hecho de que el expediente de dominio se tramite ahora notarial y no judicialmente no debe cambiar su tributación. Además no existe un medio de inmatriculación principal (el doble título o el acta+el título), del que el expediente de dominio sea supletorio, los dos están en plano de igualdad, incluso el expediente tiene la no limitación del art. 207 LH“.
Hace poco (hablo de octubre de 2023), el gran Alberto Valiño escribió un tuit: “El TS ha fijado que el expediente de dominio suple al título de la última adquisición por el promotor del expediente (el requirente). Aquí 👇cómo incide en el ITPAJD. albertovalino.com/tributacion-de…”
Como el asunto interesa y además lo trato en mi CURSO FEAPEN sobre modificaciones físicas y expedientes hipotecarios y catastrales, me sumerjo en el artículo de Valiño (que es siempre enormemente didáctico y lo ilustra todo con ejemplos para que nos quede bien machacadito), pero mis propias conclusiones las dejo para la clase correspondiente de la III Edición del Curso.
Pues depende de cada Ayuntamiento puesto que la Ley Reguladora de las Haciendas Locales solo dice:
Artículo 75 Devengo y período impositivo
1. El impuesto se devengará el primer día del período impositivo.
2. El período impositivo coincide con el año natural.
3. Los hechos, actos y negocios que deben ser objeto de declaración o comunicación ante el Catastro Inmobiliario tendrán efectividad en el devengo de este impuesto inmediatamente posterior al momento en que produzcan efectos catastrales. La efectividad de las inscripciones catastrales resultantes de los procedimientos de valoración colectiva y de determinación del valor catastral de los bienes inmuebles de características especiales coincidirá con la prevista en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario.
Me atrevería a decir, por mi experiencia personal y profesional, que el pago en la mayoría de los Ayuntamientos se efectúa en el 2º y tercer trimestre del año. Con tendencia a que sea hacía mitad de año.
Si no está domiciliado, le llegará la carta de pago al domicilio que tenga usted indicado en el Ayuntamiento correspondiente, por lo que conviene que este domicilio sea el correcto.
“Tenemos una vivienda heredada entre tres hermanos desde 2016, pero todavía no hemos aceptado la herencia, aunque sí están liquidados todos los impuestos. ¿Cuándo tenemos que meter en la Declaración de la Renta (IRPF) la parte proporcional,? ¿desde el año 2016 o desde que aceptamos la herencia ante Notario? Yo ya metí mi parte en el 2016 y en los años posteriores, pero el Notario dice que solo se debe hacer cuando aceptemos la herencia. Si es así, voy a pedir la revisión de las declaraciones para que me lo devuelvan”.
Mire lo que dice aquí:
“Únicamente obtendrán rendimientos del capital inmobiliario los propietarios o los titulares de un derecho de uso y disfrute (usufructo, uso y habitación, etc.) por: el arrendamiento de inmuebles rústicos y urbanos y la constitución o cesión (cuando el titular lo sea ya de un derecho de uso) de derechos o facultades de uso o disfrute sobre inmuebles rústicos y urbanos”.
Pero también hay que tener en cuenta que existe la imputación de inmuebles/rentas de inmuebles a disposición de sus titulares. Mire esto otro:
“La imputación de rentas inmobiliarias está condicionada a que los inmuebles cumplan los siguientes requisitos:
- Que se trate de bienes inmuebles urbanos y no se encuentren afectos a actividades económicas.
- Que se trate de inmuebles rústicos con construcciones que no resulten indispensables para el desarrollo de explotaciones agrícolas, forestales o ganaderas.
- Que no generen rendimientos de capital como consecuencia del arrendamiento de bienes inmuebles, negocios o minas o de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre bienes inmuebles.
- Que no constituyan la vivienda habitual del contribuyente. A estos efectos, se entiende que forman parte de la vivienda habitual del contribuyente las plazas de garaje adquiridas conjuntamente con el inmueble hasta un máximo de dos.
- Que no se trate de suelo no edificado, inmuebles en construcción ni de inmuebles que, por razones urbanísticas, no sean susceptibles de uso“.
¿Los tiene arrendados o ha constituido o cedido derechos de uso o disfrute sobre los mismos? ¿Están esos bienes en alguno de los supuestos de imputación que le he indicado? Si no es así, no ha pagado nada por ellos (y tenga en cuenta, además, que no hay incremento o pérdida a efectos de IRPF en caso de herencia) y, por tanto, nada le tendrían que devolver, así que yo no me preocuparía por este asunto, aunque lo de la imputación es un supuesto en el que se puede incurrir con facilidad y que sí que le podría haber dado lugar a pagar algo en IRPF. Además, si con esos bienes sobrepasa la cifra que obliga a declarar por Patrimonio (creo que andaba por 400.000 Euros), también podría haber pagado por esta causa.
Dicho esto, si ha tenido que pagar por ellos, ¿tiene derecho a que le devuelvan porque no tendría porqué haberlos incluido puesto que la herencia no está aceptada y adjudicada? ¿Tiene razón mi compañero en lo que dice? Bueno, lo que está claro es que sin adjudicación de herencia uno se debería imputar lo mínimo que en principio podría llegar a tener (el 25% si son cuatro herederos, por ejemplo) y que cuando con la herencia se concreta lo que uno se lleva, pues se amplía, se reduce o se suprime lo que anteriormente se hubiera declarado. Es decir, mi opinión es que uno debe imputarse un porcentaje equivalente a su participación en la herencia yacente y que cuando se produce la aceptación y adjudicación de la herencia se ajusta esa participación sin que exista derecho a devolución alguna porque las ganancias, pérdidas o imputaciones hasta ese momento declaradas serían completamente correctas.
Tras dos revisiones de esta entrada, creo que ahora estoy más cerca de la solución de este asunto.
Si hay dos o mas fincas hipotecadas en distintas CCAA, se hará una liquidación en cada Comunidad Autónoma en proporción a la responsabilidad hipotecaria asignada a cada una de las fincas. En cada Comunidad Autónoma se aplicará el correspondiente tipo de gravamen en Actos Jurídicos Documentados.
En la cancelación (aunque esté exenta, hay que liquidarla), ocurre exactamente lo mismo.
No, es el titular real a 1 de Enero, es decir, en la inmensa mayoría de los casos, el dueño según escritura pública, inscrita o no inscrita.
Cabe la posibilidad de que alguien haya dejado de ser dueño el 31 de Diciembre y el 1 de Enero conste aún como titular catastral (circunstancia que evitará el uso del STI), en cuyo caso podría girársele (erróneamente) el recibo al titular catastral que habría de recurrir la carta de pago con el fin de que se dirigiera la reclamación de pago al titular a 1 de Enero, es decir, el nuevo dueño según escritura inscrita o no inscrita.
Dejemos al margen los escasos supuestos de compra en documento privado con fecha fehaciente por ser inusuales y exceder del propósito de estas FAQ`s.
Es posible pactar que se prorratee o que pague el que compra:
“En relación al Impuesto sobre Bienes Inmuebles las partes pactan expresamente que la cuota tributaria que corresponde al año en curso sea soportada íntegramente por la parte adquirente. Yo, el Notario, advierto expresamente a las partes que el presente pacto produce efectos exclusivamente entre ellas y no frente a terceros, y en especial que éste no supone cambio ni alteración del sujeto pasivo del impuesto”.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Parece una menudencia (pero no lo es) la designación de representante fiscal y de domicilio para notificaciones que se suele incluir en las escrituras otorgadas por no residentes. Hasta en los poderes tengo yo costumbre de incluirla puesto que a veces son los únicos documentos otorgados “en su propio nombre y derecho” por un no residente (en el resto interviene representado por su apoderado) y deben redactarse y otorgarse de la forma más completa y precisa en su beneficio y en cumplimiento de las normas vigentes (en el beneficio de todos).
Pero el otorgamiento de un poder no exige al no residente en España (ya sea español o extranjero) la designación de representante fiscal o de un domicilio para notificaciones o requerimientos. La exigencia se derivaría de los otorgamientos que en el uso de las facultades conferidas pueda llevar a cabo el apoderado, aunque precisamente por eso me parece conveniente que el poder ya incluya la designación del propio apoderado o de otra persona como representante fiscal en España del no residente y de un domicilio para notificaciones y requerimientos, puesto que el no residente no estará cuando sea representado y se esté actuando en su nombre y derecho. Si el representante comparece y acepta la representación se puede comunicar a la Administración Tributaria a través de la aplicación Envío de Copias Electrónicas de Signo. Por supuesto, el apoderamiento también podría incluir facultades para estas designaciones, si bien prefiero que sea el interesado quien proceda a ello.
¿Es obligatorio designar representante fiscal? ¿En qué casos?
La AEAT nos responde aquí y lo hace en base al Artículo 47 de la Ley General Tributaria. Para mí queda algo inconcreto así que pienso que es mejor curarse en salud procediendo a la designación.
“A los efectos de sus relaciones con la Administración tributaria, los obligados tributarios que no residan en España deberán designar un representante con domicilio en territorio español cuando operen en dicho territorio a través de un establecimiento permanente, cuando lo establezca expresamente la normativa tributaria o cuando, por las características de la operación o actividad realizada o por la cuantía de la renta obtenida, así lo requiera la Administración tributaria. Dicha designación deberá comunicarse a la Administración tributaria en los términos que la normativa del tributo señale”.
¿Es obligatorio designar domicilio para notificaciones y requerimientos? ¿En qué casos?
Pues claramente parece que sí que lo es. Pienso que la AEAT lo deja aquí completamente claro.
…d) Para las personas o entidades no residentes en España, el domicilio fiscal se determinará según lo establecido en la normativa reguladora de cada tributo.
En defecto de regulación, el domicilio será el del representante al que se refiere el artículo 47 de esta ley. No obstante, cuando la persona o entidad no residente en España opere mediante establecimiento permanente, el domicilio será el que resulte de aplicar a dicho establecimiento permanente las reglas establecidas en los párrafos a) y b) de este apartado…”
Es posible, entonces, que un no residente no necesite representante fiscal aunque sí que necesitará domicilio para notificaciones. A mi, particularmente me parece más prudente designar siempre representante fiscal al no residente, pues ni mis clientes no residentes, ni sus “acompañantes varios” suelen ser capaces de determinar si están o no en los casos del Artículo 47.
Obligatoriedad de la designación de representante fiscal si no hay asistencia mutua
Al preguntar una compañera sobre el tema de este post y concretar que se trataba de uno australianos, se dijo: “Como no está en la lista de países con los que no existe asistencia mutua, parece que no es necesario. He visto, sin embargo, que a efectos del IVA, podría serlo. Por otra parte, siempre puede decirse que lo nombra voluntariamente…”
La referencia a la designación voluntaria zanja bastante mi problema. Que designen y listo.
Domicilio a efectos de notificación o de requerimiento o “a estos efectos” sin designación de ningún otro (y obligatoriedad de la designación)
Entiendo que uno de una gestoría o de un banco o un administrador indique un domicilio a efectos profesionales, pero que un abogado se me empeñe en poner como domicilio de sus clientes en la comparecencia el de su despacho sin consignar ninguno más que ese, no me parece de recibo señalando además que “es a efectos de notificaciones y requerimientos”. ¿Estamos de acuerdo?
En el ámbito de los aranceles notariales, lo correcto es hablar de reducciones arancelarias y no, no hay reducciones en el arancel para ningún caso de donación.
Si hablamos de impuestos, lo mejor es que se informe con un Notario de allí (de Castilla y León) pues la legislación cambia tanto según CCAA que es mejor ir sobre seguro, aunque me consta que las hay cuando se trata de donaciones al patrimonio especialmente protegido de un discapacitado, de dinero para la adquisición de vivienda habitual, de empresa individual o negocio profesional, de dinero para la constitución de empresa individual o negocio profesional, o de participaciones en ciertas entidades. Al margen queda la aplicación de los coeficientes multiplicadores que correspondan por razón de grado de parentesco y patrimonio preexistente (paga más el más rico y que tenga el parentesco más alejado).
Me gustaría resaltar además que no hay cuota alguna que pagar al Notario. Los impuestos son los impuestos y la factura de la notaría no tiene nada que ver con los impuestos, aunque exista una frecuente confusión por causa de las gestorías o de las notarías que gestionamos impuestos que damos lugar a que todo pueda parecer un mismo paquete cuando no lo es.
Siempre le digo a mis clientes, que la notaría puede no ser barata en ocasiones, pero que la preocupación de alguien que viene a la notaría (la fundamental, al menos) no debe ser la factura de Notario (o Registro), la preocupación han de ser los impuestos a pagar. Lo importante, insisto, en casi cualquier operación que pase por la notaría es preocuparse por los impuestos. La factura del Notario puede doler, pero no tanto (ni punto de comparación) con el varapalo que le puede pegar a uno Hacienda.
“Mis padres estaban casados en gananciales y cada uno tenía al 50% la propiedad de un piso y una plaza de garaje. En el testamento de mi padre nos dejaba a mi hermano y a mí como herederos suyos a partes iguales y legaba a nuestra madre el usufructo vitalicio universal de todos sus bienes. Al fallecer nuestro padre, para el cálculo de la plusvalía el ayuntamiento tiene que utilizar el 50% del valor catastral del suelo, ¿verdad? En caso afirmativo, una vez calculada la cuota a abonar, tendremos que pagar los tres, ¿verdad? Cuando nuestra madre fallezca se consolidaría el dominio y solo tendríamos que pagar plusvalía por el otro 50% del valor catastral del suelo, ¿verdad?“
No, lo que se tiene en cuenta es el 50% del pleno dominio, no el 50% del valor aunque el resultado final (lo que van a pagar) sea el mismo.
Sí, cada uno paga por lo que recibe.
Sí, cuando fallezca su madre pagarán por lo que se recibe en ese momento.
Y atención, que a veces se lían al calcular…
“¿La reducción del tipo al 8% en segunda transmisión de vivienda para menores de 35 años en la Comunidad Valenciana, es solo para la vivienda, sin garaje y trastero, cuando son fincas registrales distintas en el mismo edificio? ¿Y si fuera en distinto edificio pero “cercano”?, otro portal de la misma urbanización o de otra contigua, por ejemplo”.
Para que se aplique es necesario que el garaje y trastero se encuentren en el mismo edificio y que se adquieran conjuntamente con la vivienda, aunque se admite que se escrituren de forma separada. Si no están en el mismo edificio que la vivienda no cabe el tipo reducido, aunque estén muy cerca. Hay que tener en cuenta el artículo 55 del Reglamento del IRPF que se cita en esta resolución y el artículo 91 de la ley del IVA (“7.º Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente. En lo relativo a esta ley no tendrán la consideración de anexos a viviendas los locales de negocio, aunque se transmitan conjuntamente con los edificios o parte de los mismos destinados a viviendas”). Es criterio consolidado de la DGT y de la jurisprudencia.
Una vez más gracias a Sergio Mocholí.
Advertencia: En la web «Justito El Notario», su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Se vende un buen puñado de fincas por un precio global de 350.000 Euros y se paga el 10% por TPO. Unas fincas, las buenas, respetan el valor de referencia y otras, las malas (que carecen de valor real y no tienen salida en el mercado inmobilario), no lo respetan. La operación constituye una inversión en la que o se compraba todo el paquete (las buenas y las malas) o no había trato.
La escritura se liquida y se gira en muy poco tiempo una sanción. Se le explica al afectado (fuera de la notaría) que se hubiera podido evitar subsanando la escritura para bajar el valor a las buenas y subírselo (por encima del VR) a las malas.
Sí, claro, pero el precio es global y no va a ser modificado por lo que seguirá siendo de 350.000 Euros y el impuesto será el mismo por lo que no habría habido ahorro alguno, salvo la sanción. Además, esa subsanación no es tan sencilla. Hay que contar con el vendedor y a este podría no interesarle hacer otro reparto distinto al ya pactado por razón de sus plusvalías en renta o municipales.
Seguí pensando y puesto que la operación constituye una inversión a corto o medio plazo, pensé que si se sube el valor a las fincas malas y se baja a las buenas, como las malas no se van a vender y las buenas sí, habrá mas ganancia que la que se derivaría del valor declarado por lo que es muy posible que con un par de ventas se recupere la sanción impuesta.
Luego pensé un poco mas. Algunas de las fincas buenas iban a ser objeto de agrupaciones y entonces, ¿podríamos valorar teniendo en cuenta el valor de referencia aunque fuera mas bajo que el de la venta? Sí, ¿por qué no íbamos a poder hacerlo? Téngase en cuenta que el valor de la agrupación no afecta al cálculo de la ganancia o pérdida. Pero, ¿y si la agrupación y venta o la venta y agrupación fueran en la misma escritura? Hombre, en tal caso la cosa canta un poco mas pero no conozco norma ni resolución de ningún tipo que lo impida. Si no lo hacemos es por prudencia pero, a priori, nada impediría que se hiciera de este modo. Somos libres para comprar por 100 algo que vale 50 y, por tanto, de ponerle en cada acto jurídico a las fincas el valor que consideremos (respetando el valor de referencia y con la salvedad que motiva esta breve entrada de mi blog).
En consecuencia, no nos obsesionemos con cumplir con el VR en ciertas operaciones. Evidentemente, en una operación de compraventa de nuestra vivienda, garaje y trastero mas vale respetarlo porque no es el tipo de inversión en la que el VR puede dar el juego que estamos comentando.
Y mucho cuidado porque en algunos casos compensa, en otros no y en otros … miren aquí. Así que como decía alguien en Twitter: “Cuidado con poner en la escritura de herencia/donación un valor superior al de referencia catastral, para evitar ganancia patrimonial en IRPF en el futuro. La AEAT puede comprobar el valor de adquisición”.
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Leí un tuit el otro día en el que alguien comentaba que un Notario había estado muy acertado porque había salvado a su cliente de firmar una hipoteca que le haría perder la desgravación por vivienda a la que tenía derecho, pero hubo una contestación a ese tuit en la que se dijo que el compañero se equivocaba y que el derecho a la desgravación no estaba vinculado a la forma de pago o financiación de la vivienda.
Yo me quedé pensando, o sea que si yo me hubiera comprado mi primera vivienda en el año 99 a tocateja sin hipoteca, ¿también habría tenido derecho a la desgravación?, y luego cuando me compré la segunda en 2006 e igualé varios años después lo pagado por la primera, ¿también hubiera tenido derecho aunque tampoco hubiera hecho hipoteca?
Pues esto es lo que dice Hacienda:
Adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual
“Cantidades invertidas con derecho a deducción (base de la deducción).
Con sujeción al límite de 9.040 euros, establecido con carácter general, la base de la deducción está constituida por el importe satisfecho por el contribuyente en el ejercicio para la adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual.
Cuando la adquisición o rehabilitación se realicen con financiación ajena, las cantidades financiadas se entienden invertidas a medida que se vayan amortizando los préstamos obtenidos. En estos supuestos, formarán parte de la base de la deducción tanto la amortización del capital como los intereses y demás gastos derivados de dicha financiación”.
Parece que en la compra de vivienda habitual te podías deducir 9.040 Euros en el año de la compra y si has comprado con préstamo hipotecario hasta un máximo de 9.040 Euros anuales. Una vez o todos los años, that`s the question.
O sea que tenía más razón el Notario en cuestión, que quien dijo que el Notario no tenía razón. El Notario aconsejó bien, “si hace usted una nueva hipoteca y cancela la anterior no podrá seguir aplicándose la desgravación”. Si fuera una ampliación de la hipoteca originaria, entiendo que habría dos tramos: uno con derecho y otro sin.
Unos días después, alguien me ha preguntado qué pasa si el que se aplica la desgravación, está casado en gananciales y aporta la vivienda hipotecada a la sociedad de gananciales.
Un artículo de interés: Tributos avala la deducción por compra de vivienda en caso de refinanciar la hipoteca
Esta interesante cuestión me la planteaba @HadaTrendy una amiga tuitera.
Estamos hablando de dos vendedores que lo fueron que ya no son sujetos pasivos del IVA y de uno que sí lo es.
A priori podría pensar que sí, que ¿por qué no? pero al margen del argumento fundamental de que nunca se me ha planteado el caso, alegaría para descartarlo el artículo 20. Uno 22 A) de la Ley del IVA que no habla de partes o porciones indivisas de edificaciones ….. pero es un argumento más bien pobre, ¿no?
“22.º A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación”.
Al habla con mis amigos de Tottributs, me dicen:
“Te adjuntamos tres consultas que hemos encontrado sobre la cuestión (dos no vinculantes y una vinculante). ¡El caso es que sí que es posible!
Tu y yo podemos tener un local en común donde uno puede ejercer su profesión y el otro trabajar por cuenta ajena, sin ser empresario ni arrendar su parte al otro titular.
La posterior transmisión del inmueble, por lo que hace a la parte del profesional que desarrolla su actividad en el local estaría exenta de IVA y podría ser renunciable y la parte del que trabaja por cuenta ajena iría por TPO, ya que no es empresario o profesional, por lo que sería un simple particular que transmite su cuota indivisa.
En las consultas no vinculantes se trata una cuestión similar, en concreto, la incidencia que tendría el régimen económico matrimonial en dicha transmisión.
Tuvimos un caso similar hace años. Era una vivienda de obra nueva arrendada por más de dos años sin opción de compra. Compraba la mitad el arrendatario y la otra mitad alguién que no lo era. Dejando de lado que oliera a “pase” entre los adquirentes, lo cierto es que la parte del arrendatario iría por IVA y la parte del no arrendatario, al haber estado arrendada por más de dos años la edificación, iría por TPO“.
La cerveza en este caso tendremos que compartirla la proponente de la interesante cuestión y quien verdaderamente la resuelve. Yo me quedo con la parte del redactor.
Con esta FAQ ya publicada llega una nueva Consulta que nos envía, vía Twitter, mi compañero Sergio Mocholí quien nos dice:
“La Consulta DGT V2335-18, de 20 de agosto, también dice que sí se puede “fragmentar” el impuesto y pagar por uno IVA con renuncia a la exención y por los otros TPO“.
Otra caña para él.
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Dos artículos de interés:
5 cuestiones a tener en cuenta, para poder cobrar del banco el dinero que has heredado
Cómo cobrar en el banco el dinero que has heredado
“Tenemos que pagar una cifra importante por el Impuesto de Sucesiones de una herencia en Madrid y queremos hacerlo con cargo al dinero que heredamos. Tenemos preparada nuestra autoliquidación y cuando vamos al Banco nos remite a su “negociado” de testamentarías y nos pone limitaciones como si fuera algo inusual que requiera especial estudio o que tendríamos que haber hecho a través de ellos. ¿Se puede pagar con cargo al dinero de la herencia?“.
Como puede verse en este y en este otro enlace, sí que se puede hacer:
ENLACE 1: “Si entre los bienes que integran la herencia existe dinero depositado en entidades bancarias, los herederos pueden pagar el impuesto sobre sucesiones con cargo a esos fondos.
La ley permite que, antes de liquidar el Impuesto sobre Sucesiones, las entidades bancarias autoricen la salida de fondos que integran una herencia con la finalidad exclusiva de pagar el Impuesto sobre Sucesiones”.
ENLACE 2: “Así, si los herederos han optado por autoliquidar el impuesto, una vez determinada la cantidad a pagar podrán dirigirse a la entidad financiera donde estuviese depositado el dinero del fallecido y realizar directamente el pago del impuesto con cargo a esa cuenta, siempre y cuando la entidad depositaria fuese una de las entidades colaboradoras para recibir el pago.
Si la entidad depositaria no fuese colaboradora, emitirá un cheque nominativo a favor de la Comunidad de Madrid por el importe exacto de la deuda tributaria y los interesados procederán a abonar la deuda en cualquiera de las entidades colaboradoras (deberán adjuntar la carta de pago del modelo 650).
Si los interesados han optado por solicitar liquidación administrativa, una vez que la Administración les notifique la deuda tributaria podrán dirigirse a la entidad financiera donde estuviese depositado el dinero del fallecido y proceder de igual forma que para el supuesto de autoliquidación (en este caso deberá presentarse la carta de pago que la Administración notifica a los interesados)”.
Yo entiendo que si la entidad es colaboradora tiene que pagar el Impuesto y no tiene más opciones. Si no lo es, la entidad tendrá que preparar un cheque (cuidado con las comisiones) y ustedes tendrán que llevarlo a ingresar a una entidad colaboradora. ¡Que manía tienen algunos de no explicar bien las cosas mareando a la gente para que pase por su aro¡ Si no lo sabes, pues dices que lo tienes que mirar y si lo sabes pues respondes y lo haces. En otras CCAA como la valenciana, si que hay un impreso específico que se lleva a la entidad una vez pasado por Hacienda para que la entidad efectúe el pago, pero ojo que he tenido un caso reciente en el que tras tener preparado el impreso 740, le han dicho a mi cliente en Hacienda que cuando se pagaba con dinero del difunto en entidad colaboradora no era necesario ese trámite y que se podía pagar el 650 directamente. No tiene mucho sentido y no sé de dónde sale exactamente esa distinción, pero lo cierto es que me ha sucedido y conviene preguntar al Banco si ese es nuestro caso para no dar tumbos y vueltas innecesariamente.
“Después de tres intentonas directamente les apercibimos con denunciarles. Finalmente han comprobado que todo está correcto y lo han gestionado contra la cuenta de la fallecida y sin cobrarnos nada. Pues eso, que hay que ponerse burro para que te hagan caso“.
Por último:
Art. 8.1. a), 2º párrafo de la propia Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones: “A estos efectos no se considerará entrega de metálico o de valores depositados, ni devolución de garantías, el libramiento de cheques bancarios con cargo a los depósitos, garantías o al resultado de la venta de los valores que sea necesario, que tenga como exclusivo fin el pago del propio Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones que grave la transmisión “mortis causa”, siempre que el cheque sea expedido a nombre de la Administración acreedora del impuesto” ¡Equilicuá¡ Gracias a M. Javier Pérez Araujo por su aportación.
Relacionado con este caso, está este otro:
Realización de bienes hereditarios para pago del Impuesto de Sucesiones
Tengo pendiente estudiar Murcia y también el caso de las herencias de no residentes que tributan en Madrid. ¿Algún alma caritativa?
Cláusula de libre disposición de la herencia: Una fake new en toda regla
Es posible que por culpa de los informáticos que le montan la página a algún notario puede llegarse a creer que esto funciona.
Yo hasta lo he convertido en caso práctico para mis opositores. Vean:
Seguro que el opositor, o puede que no porque no ve la tele ni lee periódicos, sabe de que va esto y puede orientar a Don Trinitario a fin de que cambie el testamento y o no lo haga y se gaste el dinero en un buen arroz en el Elías del Xinorlet.
Tras pensarlo, se permite al opositor que mire en internet de qué va todo esto.
Como puede verse en este post, siempre ha sido posible pagar con el dinero de la herencia, así que si Don Trinitario se empeña se puede usar la fórmula de mi compañero Vicente Martorell:
“Si quieren pagar con el dinero de las cuentas 10º.- Conforme al artículo 80-3 del Decreto 1629/1991 aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se solicita de la oficina gestora competente para la liquidación, que autorice a las entidades financieras para enajenar valores depositados en las mismas a nombre del causante y, con cargo a su importe, o al saldo a favor de aquél en cuentas de cualquier tipo, librar los correspondientes talones a nombre del Tesoro Público por el exacto importe de las citadas liquidaciones. Asimismo, conforme a la práctica imperante para las autoliquidaciones, se solicita de las entidades financieras que procedan a la transferencia directa a la Hacienda competente de la cuota resultante”.
Hágale caso al notario y no a cualquier presunto especialista porque, ¿sabía que el 99,99% de los testamentos en España los hacemos los notarios?
En principio (solo en principio), pienso que se podría hacer una liquidación parcial del Impuesto, pero para ello el inventario y el avalúo tendría que ser también parcial (tan parcial como unilateralmente confeccionados y por tanto peligrosísimos).
Si alguien presenta a liquidar una herencia parcial entiendo que se le aceptaría la documentación (aunque no veo descabellado que se la rechacen si la someten a examen previo, se informa y el interesado recapacita), sin perjuicio de que luego se requiera (y se sancione) a los demás interesados en la herencia.
No obstante, no es nada aconsejable esta práctica, no ya por una eventual sanción sino porque esa liquidación parcial que suele estar fundada en desavenencias, no hará más que aumentarlas originando una problemática mucho mayor entre los herederos.
Lo que hay que hacer es conseguir el acuerdo para inventariar, valorar, repartir (si es posible y conviene) y pagar el impuesto.
Para determinar si en una herencia o en una disolución de condominio existe exceso de adjudicación, se tiene en cuenta el valor fijado por los herederos o comuneros que a su vez puede ser o no el valor fiscal mínimo que a su vez se fija en base al valor catastral.
El valor fiscal suele actuar como mínimo pero hay quien se arriesga a no respetarlo y hay muchos casos en que el valor escriturado es superior a ese valor fiscal (e incluso muchos casos en que es más que conveniente que lo sea por razón de los incrementos de patrimonio presentes (disolución) o futuros (herencia y posterior venta) en el IRPF).
En consecuencia, los excesos resultan de lo que, según valores fijados por los propios interesados, se percibe por encima de lo que se debería percibir conforme a los derechos que uno ostente en una herencia o en un condominio.
El exceso de adjudicación no tributa en ciertos casos:
2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto:
(…)
B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.”.
Es bastante “fácil”.
El AJD tiene dos cuotas. La fija y la gradual.
En la letra b) de la Nota del Tribunal Supremo, se trata de la llamada cuota fija del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos. Esa cuota fija se satisface mediante el papel timbrado de uso exclusivo notarial (solo lo usamos los Notarios y es de uso obligatorio en nuestros documentos). Cuesta 15 céntimos por folio y nos lo proporciona la FNMT. Si tuviéramos una hipoteca de 40 folios con una copia de otros tantos, pues 80×0,15 Euros=12 Euros (que parece que ahora hay que repartir).
En la letra a) se trata de la cuota gradual. El tipo de gravamen aplicable en esa cuota, es diferente en cada Comunidad Autónoma. En Valencia, por ejemplo, es del 1,5% y se paga utilizando como base imponible la llamada total responsabilidad hipotecaria.
En una hipoteca de 75.000 Euros, en la Comunidad Valenciana, el impuesto puede ser de unos 900 Euros.
Lo que se discutía en el Tribunal Supremo es quién paga todo esto y se ha dicho que la cuota fija por mitad y la gradual el deudor o prestatario (como siempre ha ocurrido).
Es importante destacar, que hablamos de IMPUESTOS, no de gastos notariales.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan (Artículo 29 del Texto Refundido).
En principio, parecería que una persona jurídica quedaría fuera del ámbito de los sujetos obligados a declarar, pero si nos vamos al Artículo 5 de la Ley que regula el IRNR, vemos que los contribuyentes por este Impuesto son:
a) Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al artículo 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Las personas físicas que sean residentes en España por alguna de las circunstancias previstas en el artículo 9.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.
c) Las entidades en régimen de atribución de rentas a que se refiere el artículo 38.
Además las instrucciones para cumplimentar el impreso 211 señalan: “Modelo a utilizar por los adquirentes, residentes o no residentes, tanto personas físicas como jurídicas, de bienes inmuebles situados en España a no residentes sin establecimiento permanente. Los adquirentes están obligados a retener e ingresar el porcentaje fijado legalmente, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, sobre la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto que posteriormente corresponda pagar al no residente (Artículo 25.2 de la Ley del Impuesto y 14 de su Reglamento)”.
En conclusión, sí que habría retención si la entidad es no residente y no tiene establecimiento permanente (si lo tuviera, entraríamos en el ámbito del Impuesto de Sociedades).
En la materia puede leerse este artículo de Alejandro del Campo.
“Somos nudo propietarios de unos bienes heredados de mi madre, cuyo usufructo por herencia de mi madre era de nuestro padre. ¿Tenemos que declarar algo por razón de ese usufructo, dos hermanos que hemos renunciado a la herencia de nuestro padre?”
Sí. La circunstancia de que hayan renunciado a la herencia, no afecta a su condición de nudo propietarios de los bienes que usufructuaba su padre. Siguen siendo nudo propietarios y con su muerte, dueños en pleno dominio como consecuencia de la consolidación de usufructo y de la nuda propiedad.
Pueden leer al respecto este post.
Me lo consulta una Señora de bastante edad que se maneja con mucha soltura por la notaría a pesar de sus ochenta largos.
La cuestión sería bien fácil si tuviera copia de las escrituras en las que vendió (el vendedor suele conservar copia simple de las compraventas). No tiene ninguna.
Pues entonces, tal vez se puso la nota de vendidas en su propia escritura. No se puso. Ay… si se hubiera puesto.
¿Recuerda usted dónde firmó?, ¿en que año aproximadamente? No se acuerda.
Pues entonces no queda otra que pedir nota al registro, recuperar la información, obtener copias de las escrituras y presentar un escrito al Ayuntamiento solicitando que le dejen de girar esos recibos de fincas que no son suyas desde hace años. Luego tal vez le podremos reclamar a quién tenía que haber pagado.
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Puede que algunos piensen que para qué escribo un post sobre esto que parece no ofrecer ninguna duda, pero lo escribo porque nunca me había pasado y me ha sorprendido. Así puede que eche una mano a los que tampoco lo sepan y no se me olvida para otra ocasión.
Al presentar una escritura de herencia y declaración de obra para su inscripción, nos dicen “que lo hemos hecho mal” y la declaración de obra nueva se tenía que haber liquidado en la misma Liquidadora que la herencia porque “la herencia manda”.
Me lo cuenta el presentante y le digo que a mí me parece más lógico que cada cosa vaya a su sitio.
Acto seguido consulto a la gestoría que me da la clave que se encuentra en dos artículos del Reglamento del Impuesto de Sucesiones:
Art. 72. Unidad de competencia territorial.
- En ningún caso se reconocerá la competencia territorial de más de una oficina para entender del mismo documento o declaración, aun cuando comprenda dos o más actos o contratos sujetos al Impuesto. La oficina competente conforme a las reglas del artículo 70 liquidará todos los actos y contratos a que el documento se refiera, incluso los sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
- Cuando se practiquen diversas liquidaciones, ya sean provisionales o definitivas, las segundas y ulteriores deberán efectuarse, precisamente, en la oficina que hubiese practicado la primera.
- Los documentos o declaraciones relativos a extinción de usufructos, o los que tengan por objeto hacer constar el cumplimiento de condiciones, se presentarán en la misma oficina que hubiese conocido de los actos o documentos en que se constituyeron o establecieron.
Art. 73. Órganos competentes para su resolución.
- Cuando la oficina donde se presente el documento o declaración se considere incompetente para liquidar, remitirá de oficio la documentación a la competente, notificando esta circunstancia y el acuerdo declarándose incompetente al presentador.
- Si se suscitaren cuestiones de competencia, positivas o negativas, serán resueltas: a) Si se planteasen entre oficinas de una misma Comunidad Autónoma que tenga cedida la gestión del tributo, por el órgano competente de aquélla. b) (Derogado) c) Si se planteasen entre las Delegaciones de Hacienda de Madrid, Ceuta y Melilla, por la Dirección General de Gestión Tributaria del Ministerio de Economía y Hacienda.
Vale, pero si está claro, ¿por qué lo liquidan donde no es generando el conflicto? Pues me dijeron que: “nuestro criterio es liquidar cada acto en la oficina liquidadora competente, atendiendo a las reglas de competencia, y en el caso que se consideren incompetentes, deberán remitir de oficio la documentación a la competente”.
No me convenció la respuesta porque aunque hay reglas de competencia para cada hecho imponible de cada impuesto, aquí hay un regla de competencia que está por encima de otras y que las hace decaer. No tiene sentido aplicar ningún otro criterio generando que una Liquidadora tenga que declararse incompetente y mandar el asunto a otra.
Al margen está la cuestión del conflicto entre haciendas autonómicas. Supongo que tendrán que compensarse este tipo de situaciones. Yo te debo, tu me debes, saldo ….
Les dejo con este artículo del gran Alberto Valiño: ¿Qué es el conflicto en la aplicación de la norma tributaria?
“Voy a la firma de una compra venta siendo el comprador y me dicen en la notaría que los impuestos los tengo que tramitar yo. Me resulta extraño porque siempre me lo ha hecho en la notaría, ¿es optativo? ¿No lo hace la notaría por defecto con la tramitación telemática integral? Ellos si me hacen el tramite telemático del Registro de la Propiedad, ¿pero no me liquidan impuestos? ¿no va unida una cosa con la otra? Y si lo tengo que hacer yo, ¿dónde se hace? ¿en el registro del pueblo donde estén las fincas?”
- Sí, es optativo para usted como cliente y para el Notario como tal.
- No, no se hace por defecto. Presentar telemáticamente sí, pero liquidar e inscribir no.
- No se puede hacer el trámite en el registro sin liquidar impuestos. Solo se puede presentar y eso es lo que parece que le han hecho.
- No, no va unida, aunque podría ser que sí (si en la notaría se encargan de estas gestiones). Por supuesto, si le hacen, como servicio extraarancelario que es, se cobra. Conviene preguntar cuánto nos van a cobrar.
- Se liquida en las Oficinas Liquidadoras dependientes de algunos Registros o directamente en Hacienda. En algunas CCAA en las que no hay OOLL siempre en Hacienda. Primero se paga en el Banco y luego a Hacienda o a la OL. Finalmente vaya al Registro.
Moraleja: No me extraña que luego la gente crea que somos carísimos. La confusión existente es considerable en mucha gente.
En el Impuesto de Sucesiones hay que tener en cuenta siempre una cosa (por encima de cualquier otra) muy importante: el valor que se le ponga a los inmuebles.
Cuando alguien muere no se paga incremento/ganancia patrimonial en renta por lo que el heredero recibe (es el único caso en que una transmisión no tributa en renta y se conoce como la “plusvalía del muerto”). Se pagará cuando luego en el futuro (más o menos cercano), el que heredó transmita la propiedad en vida (si es por muerte, repetimos la jugada). Llegados a ese momento es cuando tocará rendir cuentas por la ganancia o pérdida patrimonial que se haya podido generar y en ese momento es cuando habrá que tener esto bien presente.
Pongamos un ejemplo:
Matrimonio con hijos casado en gananciales. Fallece él y queda ella. Están pensando en pagar impuestos y no hacer escritura.
Calculamos que la casa familiar del difunto tiene un valor de mercado aproximado de 125.000 Euros y se le atribuye ese valor al liquidar sucesiones pagando lo que corresponda pagar por el impuesto. Cuando en el futuro fallezca la madre, los hijos volverán a repetir la jugada por la parte proporcional que a ella se le adjudicara o le correspondiera al fallecer su esposo (es decir, le darán el mismo valor proporcional a la parte heredada de la madre).
Meses después de la muerte de la madre, los hermanos venden la vivienda familiar por 130.000 Euros y entonces habrán tenido una ganancia patrimonial de 5.000 Euros por la que pagarán APROXIMADAMENTE un 25%.
Sin embargo, si ellos (con la madre viva) ahora pusieran un valor “fiscal” (un valor mínimo que puede ser mucho más bajo que el de mercado), por ejemplo, de 90.000 euros y cuando fallece la madre vuelven a poner lo mismo para su parte, cuando vendan luego (al poco o más adelante) por 130.000 Euros, habrán ganado 40.000 Euros y en vez de unos 1.250 Euros pagarían unos 10.000 Euros de impuesto.
Moraleja: Tienen que buscar el equilibrio entre poner ahora un valor próximo al de mercado sin pagar o pagando poco Impuesto de Sucesiones y evitando, al mismo tiempo, que en el futuro les peguen un meneo grande en el IRPF.
Ese el quid (o truco) de la cuestión. Consulte usted a su abogado (o a su Notario .. si es que este se deja).
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
¿Puedo recuperar lo que pagué indebidamente en el Impuesto de Sucesiones si valoré erróneamente el ajuar doméstico?
Estaban muy forzadas (y no se han admitido) lo sé, pero que creo que el Supremo y el TEAC no han efectuado una completa delimitación de lo que sí y lo que no hay que computar, así que hay que tantear y seguir intentándolo.
SERVICIO DE GESTIÓN TRIBUTARIA: SECCIÓN DE SUCESIONES Y DONACIONES
Referencia del expediente (RUE): SUCYDON
NÚMERO DE DOCUMENTO: B11
DOÑA xxx, vecina de xxxx, con domicilio en xxx y titular del DNI/NIF xxx actuando en su propio nombre y derecho,
EXPONE:
Que habiendo recibido en fecha xxx Comunicación de Inicio/Notificación del Trámite de Alegaciones Modelo B11 en relación con el expediente arriba referenciado, y comunicación de puesta de manifiesto del mismo para su consulta, formulación de alegaciones y aportación de documentos, justificantes y pruebas que considere oportunas para la defensa de mis derechos, deseo poner de manifiesto:
Mi disconformidad con la propuesta de liquidación provisional practicada por los siguientes motivos:
Las Sentencias del TS y las Resoluciones del TEAC que son citadas en la Comunicación de Inicio (Notificación del Trámite de Alegaciones) correspondiente al RUE SUCYDON xxx y a la escritura de herencia de DOÑA xxx autorizada por Don xxxx, Notario de xxx, el día xxx, con el número xxxde protocolo, no establecen una delimitación de los bienes o derechos que conforman la parte de la herencia que se ha de computar a efectos del cálculo del ajuar doméstico, limitándose a excluir algunos bienes a efectos de dicho calculo, siendo por tanto la Oficina Liquidadora de xxxx la que procede, en una libre interpretación de la realidad social teóricamente basada en esas sentencias y resoluciones, a efectuar esa delimitación exclusivamente positiva y amplísima sin formulación de declaración alguna en cuanto a una posible delimitación negativa de los bienes excluidos del concepto de ajuar doméstico más allá de aquellos concretos que el TS y el TEAC sí que han claramente excluido en sus resoluciones.
En el caso objeto de alegación la Oficina Liquidadora atribuye a la vivienda de la causante sita en xxx la consideración de segunda residencia o de bien inmueble urbano afecto al uso personal, dando por hecho que cualquier vivienda que no constituya la habitual de una persona constituye segunda residencia (pudiendo por tanto una persona tener una, varias o muchas “segundas residencias”) cuando esa segunda residencia podría encontrarse completamente vacía, sin uso alguno, sin alquilar y no vinculada a una actividad y, por tanto, sin contener ajuar doméstico afecto al uso personal de su propietario que hubiera de computarse a efectos del Impuesto de Sucesiones, como si usarla, alquilarla, vincularla o tenerla vacía o llena constituyera una obligación de su propietario.
La causante de esta herencia era una Señora viuda desde hace 18 años, nacida en 1925 (fallecida, por tanto, a los 95 años de edad) que compró con su difunto esposo la vivienda en el año 1974 con lo que tan perfectamente podría tenerla afecta a su uso personal y con su ajuar doméstico más o menos amplio como completamente vacia o en desuso y sin ninguna clase de afección personal al tiempo de su muerte o en sus últimos años de vida constituyendo esta segunda opción otra realidad social que la Oficina Liquidadora desconoce en su interpretación negando así que pueda existir y recurriendo a la vía de una presunción de realidad social unívoca sin más argumento que la mera titularidad dominical de los inmuebles lo que, al parecer, per se, les atribuye la condición de afectos a un uso personal condición que solo es predicable respecto de la vivienda habitual cuyo concepto esta suficientemente fijado por la normativa fiscal.
No corresponde al amparo de las resoluciones que se citan ampliar el ajuar doméstico en base a una delimitación que las mismas no hacen y en base a una realidad social que se presume y que podría ser una realidad absolutamente contraria a la presumida y que, en este caso, es la que corresponde considerar, por lo que la que suscribe pone de manifiesto la improcedencia de la propuesta de liquidación cuya anulación, en consecuencia, se solicita.
Fecha: xxx
Firma: xxx
En la complementaria los argumentos utilizados (literal) fueron los siguientes
ACTUACIONES REALIZADAS Y MOTIVACIÓN: De acuerdo con el artículo 15 de la Ley del Impuesto, el ajuar doméstico formará parte de la masa hereditaria y se valorará en el 3 por 100 del impone del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje. La reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias 1619/2020, de 10-3-2020, 956/2020, de 19-52020, y 1094/2020, de 19-5-2020, y la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central, manifestada en resoluciones 7468/2016, de 14-7-2020 y 3521/2017, de 30-9-2020, delimita el alcance del ajuar doméstico en el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante ISD), distinguiendo entre lo que son bienes comprensivos del ajuar doméstico:
1) Bienes comprensivos del ajuar doméstico: Con arreglo a la citada jurisprudencia y doctrina económico-administrativa, y partiendo de las distintas definiciones normativas del ajuar doméstico (el 1.321 CC, en relación con el artículo 4, apartado Cuatro, de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual) se puede nacer una delimitación positiva y negativa del ajuar doméstico en el ámbito del ISD:
1.1) Delimitación positiva: El ajuar doméstico está constituido por bienes con las siguientes características:
- son muebles, enseres, útiles, efectos personales y del hogar, utensilios domésticos y ropas de uso común.
- adscritos a la satisfacción de necesidades personales del núcleo doméstico.
- son bienes corporales, no incorporales.
- que no produzcan rentas, – que por su entidad no se trate de bienes de consideración independiente.
2.1) Bienes susceptibles de generar o tener asociado ajuar doméstico: Son los bienes que, por su naturaleza y uso personal, son susceptibles de tener asociados, muebles, enseres, útiles, .efectos personales y del hogar, utensilios domésticos y ropas de uso común. Y tales bienes que claramente pueden generar ajuar doméstico son:
a) La vivienda habitual.
b) Los inmuebles urbanos afectos al uso personal (segundas residencias y otros no destinados al alquiler o a una actividad económica).
c) Las instalaciones desmontables de uso personal (no destinados al alquiler o a una actividad económica).
d) Los inmuebles rústicos de uso personal (huertos para consumo familiar y otros inmuebles rústicos que no generen rentas del capital inmobiliario o rentas de la actividad económica), en tanto que tienen asociados útiles, aperos y herramientas de trabajo.
e) Los vehículos, embarcaciones y aeronaves y semovientes (por ejemplo, caballos de monta) de uso personal, en tanto puedan tener asociados elementos, como arreos, complementos, muebles y útiles.
El sujeto pasivo presentó autoliquidación por el impuesto devengado. El articulo 88 del Reglamento del Impuesto, en cuanto a la tramitación de autoliquidaciones señala que se procederá por la oficina gestora a! examen y calificación de los hechos imponibles consignados en los documentos para girar las liquidaciones complementarias que procedan, entre otros casos, como consecuencia de errores materiales o de calificación, o por la existencia de hechos imponibles no autoliquidados por los interesados, así como las que tengan su origen en la comprobación de valores, en la adición de bienes o del ajuar doméstico o en el descubrimiento de nuevos bienes del causante.
El escueto final es: No se han tenido en cuenta las alegaciones presentadas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Un artículo de interés antes de comenzar: No haber recurrido la liquidación… ¿supone un escollo para anular la sanción tributaria?
Y otro: Combatiendo sanciones tributarias: ¿Cómo evitar el pago de la sanción hasta que finalice el recurso?
Y no se pierdan tampoco este otro de Nuria Puebla: Tribunal Supremo, culpabilidad y sanciones tributarias
Un puñetero dígito erróneo (por no decir la otra palabra que empieza por PU) en los impresos de liquidación de unas macro escrituras ocasionan todo este lío estando en plena pandemia del COVID-19. Por mucho que uno ponga los cinco sentidos y practique la teoría de la minimización del error estas cosas pasan, siempre pasarán y lo peor es que tiran por tierra un extraordinario trabajo previo que hace dudar a tus clientes de que lo hayas hecho bien. En fin .. veremos a ver qué pasa ahora. Espero que haya sentido común y lógica.
Yo, Don XXX, con DNI/NIF xx y domicilio en xxxxx, en relación con el EXPEDIENTE DE GESTIÓN NÚMERO xxx – EXPEDIENTE SANCIONADOR xxx, hago constar que con fecha xxx he recibido notificación de la propuesta de resolución y comunicación del trámite de audiencia del expediente sancionador de referencia a fin de poder consultar el mismo, formular las alegaciones que estime convenientes y presentar los documentos, justificantes o pruebas que convengan a mi derecho.
No estando de acuerdo con la propuesta de sanción comunicada, MANIFIESTO QUE:
La falta de presentación en plazo (no solo sin que se produzca un perjuicio económico para la Hacienda Pública pues esta ha cobrado por duplicado por un mismo hecho imponible al no haberse aun presentado la solicitud de ingreso indebido) de la autoliquidación abonada fue debida a que fue rechazada en el momento de su presentación por una funcionaria de la Oficina Liquidadora de xxx que advirtió que existía un error en un solo dígito del número de protocolo (un error justificable en cualquier circunstancia y toda vez, en este concreto caso, que parte de los interesados en el documento a liquidar había otorgado ante el mismo Notario otra escritura el mismo día con el número de protocolo inmediatamente anterior que fue confundido con el que se liquidaba).
A pesar de que se hizo intento por el presentante, Don XXX (quien se puso en contacto con la notaría de xxx que había confeccionado los impresos y hasta con la Delegación de Hacienda en xxx) de solucionar el problema, la funcionaria inflexiblemente (teniendo en cuenta la situación de pandemia mundial que vivíamos y vivimos), no aceptó no ya corregir ella misma el documento sino que la corrección fuera efectuada por mi citado representante.
Ante tal circunstancia mi citado presentante, acudió de nuevo a la notaría de xxx y allí, con el máximo cuidado, corrigieron el número erróneo siendo tras la corrección prácticamente indetectable el error cometido y regresando el presentador posteriormente a la Oficina Liquidadora de xxx donde obtuvo la misma respuesta: no se aceptaba el documento corregido, aunque curiosamente, no se descartaba que en la capital sí pudiera tener solución el asunto.
La tajante negativa de la funcionaria, en una situación extraordinaria y con una cantidad de dinero irrisoria, no dejó más solución que completar de nuevo los impresos y efectuar de nuevo el pago de la cantidad de 3,06 Euros. Efectuado el pago, el mismo presentador regresó desde xxx por tercera vez arriesgándose a una sanción dadas las restricciones existentes en la movilidad a la Oficina Liquidadora de xxx a presentar el documento que ya sí pudo efectuar sin que posteriormente se haya efectuado reclamación del ingreso indebido razón por la que sin duda se ha hecho necesaria la presentación de estas alegaciones y la previa propuesta de sanción.
A los oportunos efectos se hacen constar los datos de la liquidación que sí fue aceptada y que constituye carta de pago de la cuota devengada por el Impuesto de Donaciones por razón de la escritura en cuestión y en cuanto a la donación que me fue efectuada por mi madre. Estando esta pagada, es perfectamente relacionable con el documento a liquidar y liquidado posteriormente.
Número de serie de Autoliquidación:
Número de serie de la Declaración:
Una sanción de 150 Euros por no presentar un impreso pagado y que se vuelve a pagar respecto del que no se cursó ingreso indebido no puede constituir la causa de una sanción para el contribuyente que ha cumplido con su obligación de pago, siendo de justicia, que reclamo, la anulación de la sanción propuesta.
En xxx a xxxx.
Firmado: xxx.
Lo mismo pero respecto de quien efectuó la presentación por su hermano y por otros dos hermanos más a quienes hubo que preparar su respectiva alegación
Yo, Don XXX, con DNI/NIF xxx y domicilio en xxx, en relación con el EXPEDIENTE DE GESTIÓN NÚMERO xxx – EXPEDIENTE SANCIONADOR xxx hago constar que con fecha xxx he recibido notificación de la propuesta de resolución y comunicación del trámite de audiencia del expediente sancionador de referencia a fin de poder consultar el mismo, formular las alegaciones que estime convenientes y presentar los documentos, justificantes o pruebas que convengan a mi derecho.
No estando de acuerdo con la propuesta de sanción comunicada, MANIFIESTO QUE:
La falta de presentación en plazo (no solo sin que se produzca un perjuicio económico para la Hacienda Pública pues esta ha cobrado por duplicado por un mismo hecho imponible al no haberse aun presentado la solicitud de ingreso indebido) de la autoliquidación abonada fue debida a que fue rechazada en el momento de su presentación por una funcionaria de la Oficina Liquidadora de xxx que advirtióque existía un error en un solo dígito del número de protocolo (un error justificable en cualquier circunstancia y toda vez, en este concreto caso, que parte de los interesados en el documento a liquidar había otorgado ante el mismo Notario otra escritura el mismo día con el número de protocolo inmediatamente anterior que fue confundido con el que se liquidaba).
A pesar de que hice intento (y me puse en contacto con la notaría de xxx que había confeccionado los impresos y hasta con la Delegación de Hacienda en xxx) de solucionar el problema, la funcionaria inflexiblemente (teniendo en cuenta la situación de pandemia mundial que vivíamos y vivimos), no aceptó no ya corregir ella misma el documento sino que la corrección fuera efectuada por mi mismo.
Ante tal circunstancia, acudí de nuevo a la notaría de xxx y allí, con el máximo cuidado, corrigieron el número erróneo siendo tras la corrección prácticamente indetectable el error cometido y regresando posteriormente a la Oficina Liquidadora de xxx donde obtuve la misma respuesta: no se aceptaba el documento corregido, aunque curiosamente, no se descartaba que en la capital sí pudiera tener solución el asunto.
La tajante negativa de la funcionaria, en una situación extraordinaria y con una pequeña cantidad de dinero, no dejó más solución que completar de nuevo los impresos y efectuar de nuevo el pago de la cantidad de 30,03 Euros. Efectuado el pago, regresé desde xxx por tercera vez arriesgándose a una sanción dadas las restricciones existentes en la movilidad a la Oficina Liquidadora de xxxx a presentar el documento que ya sí pude efectuar sin que posteriormente se haya efectuado reclamación del ingreso indebido razón por la que sin duda se ha hecho necesaria la presentación de estas alegaciones y la previa propuesta de sanción.
A los oportunos efectos se hacen constar los datos de la liquidación que sí fue aceptada y que constituye carta de pago de la cuota devengada por el Impuesto de Donaciones por razón de la escritura en cuestión y en cuanto a la donación que me fue efectuada por mi madre. Estando esta pagada, es perfectamente relacionable con el documento a liquidar y liquidado posteriormente.
Número de serie de Autoliquidación:
Número de serie de la Declaración:
Una sanción de 150 Euros por no presentar un impreso pagado y que se vuelve a pagar respecto del que no se cursó ingreso indebido no puede constituir la causa de una sanción para el contribuyente que ha cumplido con su obligación de pago, siendo de justicia, que reclamo, la anulación de la sanción propuesta.
En xxx a xxx.
Firmado: xxx.
No sirvió de nada
Así que tuvimos que ir a la devolución del ingreso indebido y al recurso de reposición. Aquí están …
DEVOLUCIÓN DE INGRESO INDEBIDO. AGENCIA TRIBUTARIA DE XXX. SERVICIO DE GESTIÓN TRIBUTARIA. DIRECCIÓN.
XXX, con NIF XXX y domicilio en XXX, solicita la DEVOLUCIÓN DE INGRESO INDEBIDO siguiente:
Con fecha XXX se procedió a la autoliquidación e ingreso de XXX€, derivado de la donación formalizada ante el Notario XXX. Sin embargo, la declaración no pudo ser objeto de presentación ante el órgano competente de la CA debido a un defecto en su formalización.
Por lo que, para subsanar el defecto incurrido se procedió a realizar un nuevo ingreso y, ya sí, a presentar la declaración, todo ello dentro del plazo.
Como prueba de los hechos descritos anteriormente, se aportan las siguientes autoliquidaciones e ingresos, en las que se puede apreciar la identidad de todos los elementos, y por tanto, se puede concluir que, lo que se ha producido es la presentación de una declaración completa, dentro del plazo de presentación, y un doble pago:
- Doc. 1 : Autoliquidación Mod. 651 I Número de Serie XXXX, en la que se puede apreciar el sello de la entidad bancaria.
- Doc. 2: Ingreso derivado de la autoliquidación anterior, mediante adeudo en cuenta.
- Doc. 3: Autoliquidación Mod. 651 I Número de Serie XXXXX, en la que se puede apreciar el sello de la entidad bancaria, y también, el sello de presentación ante el órgano competente de las CA.
- Doc. 4: Ingreso derivado de la autoliquidación anterior, mediante entrega en efectivo.
Así, solicito que, atendiendo a los hechos expuestos y medios de prueba aportados, se estime favorablemente la presente solicitud, y, proceda a la devolución del ingreso duplicado incurrido, identificado en el documento 1 y 2 referidos anteriormente.
El CCC identificativo de la cuenta bancaria de mi titularidad en la que solicito se reintegre la devolución solicitada es el siguiente: XXX.
En XXX, a XXX.
Fdo. XXX.
RECURSO DE REPOSICIÓN ANTE LA AGENCIA TRIBUTARIA DE XXX. SERVICIO DE GESTIÓN TRIBUTARIA. DIRECCIÓN.
XXX, con NIF XXX y domicilio en XXX, manifiesta que:
Ha recibido ACUERDO DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN TRIBUTARIA, identificado con el Expediente Sancionador: ISN XXX, resultando un importe reducido a ingresar de 150€, del que se aporta copia.
Mediante el presente, interpone RECURSO DE REPOSICIÓN frente al acuerdo mencionado en base a las siguientes alegaciones:
La sanción impuesta tiene por causa la falta de presentación de una declaración tributaria, de la que, sin embargo, si se autoliquidó e ingresó el importe correspondiente.
Dicha falta de presentación se debió a la inclusión de un error en la formalización de la declaración. Por lo que, para subsanar el defecto incurrido se procedió a realizar un nuevo ingreso y, ya sí, a presentar la declaración, todo ello dentro del plazo. Por lo que, no es que no se ha incurrido en la infracción objeto de sanción, consistente en la falta de presentación de autoliquidación o declaración, sino que se ha procedido a la presentación correcta de la declaración, y, a la realización de un doble ingreso, del que me reservo el derecho de instar la devolución del ingreso indebido por duplicado.
En este sentido, el instructor del procedimiento destaca en el párrafo segundo de la motivación: “Así mismo, indicarle al sujeto pasivo que en su escrito de alegaciones no aporta la autoliquidación requerida mediante el procedimiento sancionador, para poder constatar que se trata del mismo hecho imponible que la autoliquidación que consta como presentada en el expediente XXX”
Por ello, atendiendo a las indicaciones del instructor, y como prueba de los hechos descritos anteriormente, se aportan las siguientes autoliquidaciones e ingresos, en las que se puede apreciar la identidad de todos los elementos, y por tanto, se puede concluir que, no sólo no se ha cometido la infracción de falta de presentación de autoliquidación o declaración del art. 198.1 de la LGT, sino que, lo que se ha producido es la presentación de una declaración completa, dentro del plazo de presentación, y un doble pago:
- Doc. 1 : Autoliquidación Mod. 651 I Número de Serie XXX, en la que se puede apreciar el sello de la entidad bancaria.
- Doc. 2: Ingreso derivado de la autoliquidación anterior, mediante adeudo en cuenta.
- Doc. 3: Autoliquidación Mod. 651 I Número de Serie XXX, en la que se puede apreciar el sello de la entidad bancaria, y también, el sello de presentación ante el órgano competente de la CA.
- Doc. 4: Ingreso derivado de la autoliquidación anterior, mediante entrega en efectivo.
Así, solicito que, atendiendo a los hechos expuestos y medios de prueba aportados, se estime favorablemente el presente recurso, y proceda a la anulación del acto impugnado.
En XXX, a XXX.
Fdo. XXX.
La AEAT admite aval de alguna o algunas entidades y no pide que esté intervenido notarialmente, ¿ha cambiado algo en la fuerza ejecutiva de documentos públicos?
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Me encuentro con un título previo en el que el bien objeto de disolución de condominio fue hipotecado en garantía de un préstamo de 86.000 Euros del que quedaban por pagar hasta justo antes de firmar la escritura 68.000 Euros y digo hasta justo antes porque en el número previo de protocolo la hipoteca se cancela “con cargo a cuenta de los deudores”. Un poco después se da un valor al inmueble de 94.000 Euros y un valor neto descontad0 lo pendiente de la hipoteca de 26.000 Euros. Cuando llega el momento de disolver, el comunero que se queda con el inmueble (son dos) paga al otro 13.000 Euros y quedan en paz. ¿Cuál es la base imponible en AJD aplicando la reciente doctrina del TS?
a) 94.000 Euros.
b) 47.000 Euros.
c) 26.000 Euros.
d) 13.000 Euros.
Y ya de paso, ¿cuál es la base para minutar la escritura?
“Venta con precio aplazado sin condición resolutoria. En un mes se termina de pagar. ¿Presenta algún riesgo fiscal otorgar una escritura de carta de pago?“
El caso es que el comprador me pregunta si firma o no firma algo y yo le digo que estas cartas de pago no suelen firmarse en notaría y que sería suficiente con que tenga los justificantes del pago o con que hagan un documento privado. “No debe pagar”, me dice un compañero, “pero mira la barbaridad que dijo el TSJ de Madrid”.
Para completa seguridad y menor gasto aconsejé un documento privado de carta de pago y que lo pasarán por la Oficina Liquidadora para liquidar como exento.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Casi todos los días se aprende algo. En esta ocasión dudaba yo sobre la competencia territorial para la liquidación de una compraventa de participaciones sociales. Lo cierto es que mi criterio ha sido “siempre” el del domicilio fiscal de la sociedad, pero la maldita Ficha Resumen de Murcia que no permite liquidar a través de SIGNO mas que unas pocas cosas, me hizo contactar con Serfides para liquidarla a través de ellos. Ellos me dieron respuesta al asunto.
Artículo 103 del RITO y AJD. Reglas de competencia territorial
1. La presentación de las declaraciones-liquidaciones, de los documentos y, en su caso, de las declaraciones sustitutivas de los documentos, se hará ateniéndose a las siguientes reglas de competencia territorial y por el orden de preferencia que resulta, siguiendo la propia enumeración de las mismas.
A) Siempre que el documento comprenda algún concepto sujeto a la cuota gradual del gravamen de Actos jurídicos Documentados, a que se refiere el artículo 72 de este Reglamento, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro en el que debería procederse a la inscripción o anotación de los bienes o actos de mayor valor según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio.
B) Si no fuese aplicable la regla anterior, cuando el acto o documento se refiera a operaciones societarias será oficina competente aquella en cuya circunscripción radique el domicilio fiscal de la entidad.
Pero, no es una operación societaria.
C) En defecto de aplicación de las reglas anteriores, como consecuencia de que el acto o documento no motive liquidación ni por la cuota gradual de Actos Jurídicos Documentados a que se refiere el artículo 72 de este Reglamento, ni tampoco por la modalidad de «operaciones societarias», la oficina competente se determinará aplicando las reglas que figuran a continuación en función de la naturaleza del acto o contrato documentado y de los bienes a que se refiera:
1.ª Cuando el acto o documento comprenda exclusivamente transmisiones y arrendamientos de bienes inmuebles, constitución y cesión de derechos reales, incluso de garantía, sobre los mismos, será oficina competente la correspondiente al territorio en el que radiquen los inmuebles. En el caso de referirse a varios inmuebles, sitos en diferentes lugares, será competente la oficina en cuya circunscripción radiquen los inmuebles de mayor valor según las normas del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.ª Cuando comprenda exclusivamente la constitución de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento o se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil o de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en que tales actos hayan de ser inscritos. En caso de referirse a varios bienes y derechos inscribibles en Registros diferentes se presentará donde deban inscribirse los de mayor valor, aplicando las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio.
3.ª Cuando comprenda exclusivamente transmisiones de bienes muebles, semovientes o créditos, así como la constitución y cesión de derechos reales sobre los mismos, en la correspondiente al territorio donde el adquirente tenga su residencia habitual si es persona física o su domicilio fiscal si es persona jurídica y si existiesen diversos adquirentes con distinta residencia o domicilio, donde tenga el adquirente de bienes y derechos de mayor valor, según las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio.
Pero, las participaciones sociales no son bienes muebles.
4.ª Cuando el acto o documento se refiera exclusivamente a transmisiones de valores, se presentará en la oficina correspondiente al territorio donde se formalice la operación.
Pero, las participaciones sociales no son valores (artículo 92 de la LSC).
5.ª Cuando se refiera exclusivamente a la constitución de préstamos simples, fianzas, arrendamientos no inmobiliarios y pensiones, en la correspondiente al territorio en la que el sujeto pasivo tenga su residencia habitual o domicilio fiscal, según se trate de persona física o jurídica.
6.ª Cuando se trate de documentos relativos exclusivamente a concesiones administrativas de bienes, en la correspondiente al territorio donde éstos radiquen, y en la de explotación de servicios en el territorio donde el concesionario tenga su residencia habitual o domicilio fiscal, según se trate de persona física o jurídica. Estas mismas reglas serán aplicables cuando se trate de actos y negocios administrativos que tributen por equiparación a las concesiones administrativas.
7.ª Cuando se trate de anotaciones preventivas de embargo, en la correspondiente al lugar de expedición.
8.ª Cuando por la diversa naturaleza de los bienes o de los actos o contratos, resultase aplicable más de una regla de las siete enumeradas anteriormente, prevalecerá la competencia de la oficina correspondiente al acto o contrato de mayor valor, considerando como valor del acto o contrato a estos efectos el que, respectivamente, corresponda, aplicando las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio, según los diversos casos, a los bienes inmuebles, a las garantías o bienes inscribibles en los Registros a que se refiere la regla 2.ª, a los bienes transmitidos y derechos constituidos, o a los valores adquiridos.
D) Cuando la competencia no pueda resolverse conforme a las reglas de los párrafos A), B)y C) anteriores, se determinará por el lugar del otorgamiento del correspondiente documento.
Entonces, ¿hemos llegado a la conclusión?
Sí, es el lugar del otorgamiento. Es decir, compete a mi OL y lo puedo hacer por SIGNO.
2.Cuando la regla establecida para fijar la competencia territorial remita a la oficina correspondiente a la residencia habitual, para la determinación de ésta se estará a lo dispuesto en el artículo 7 de este Reglamento.
Les dejo con esta lectura: Posibles supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria
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“Hemos comprado un terreno urbanizado en * a una sociedad que lo adquirió mediante dación en pago. Según notaría tenemos que liquidar ITPO al 7%. Revisando la legislación no encuentro el motivo por el que pagamos ITPO, en lugar de IVA. El art.20.a) de la Ley del IVA dice que los terrenos urbanizados no están exentos de IVA. Puede considerarse un segunda transmisión conforme al art.22.a) de Ley de IVA: “Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados”, pero según el art.6.3.a) de la ley de IVA indica que no se considera edificación urbanizar terrenos”.
Estoy de acuerdo con usted. Pinta a que eso paga IVA+AJD (que se paga cuando hay IVA). Hace poco he tenido unas ventas que parecen similares a la que me cuenta usted y la SL vendedora (y me decían que lo decía su asesor) decía que no era con IVA. Al final se vendió con IVA.
Podría haber una excepción en este caso:
Y aquí hay otra … SI SE VA A PROMOVER VPO:
Esto también es interesante:
https://www.ruizballesteros.es/cuando-aplicar-iva-en-la-compraventa-de-terrenos-urbanizados/
Solo me queda una duda … ¿influye en algo el objeto social de la vendedora? Diría que no, pero … dudo.
¿Cuál es el razonamiento de la notaría para pagar TPO?
“La cosa es que se han vendido docenas de solares como el mío de unos años a esta parte, todos de la misma forma (pagando ITP). No creo que hayamos descubierto nada, ellos son los que trabajan a diario con esos temas y los que saben. Me niego a tener que pagar un precio un 21% superior, porque de ser así no hubiera comprado. Y vendedor y notaría me dijeron que pagaba un 7% de ITPO. La sociedad tiene por objeto la construcción y promoción”.
Comentando el caso con un amigo que lleva un blog fiscal muy conocido, me manda este estupendo enlace:
Asistente Calificador de Operaciones Inmobiliarias (agenciatributaria.gob.es)
Pues me mantengo en que hay IVA. Y en cuanto al tema del objeto, no andaba yo totalmente desencaminado. NO se trata de objeto pero sí de afección del inmueble a la actividad económica o empresarial de su propietaria (o de la realización de obras de urbanización) y viendo lo que usted me cuenta parece que esta claro que procede IVA. La Hacienda autonómica que cobre TPO estará encantada pero la que no percibe el IVA no lo estará tanto. ¿Puede haber algún problema? Problemas siempre puede haber así que no puedo indicarle otra cosa.
“Yo soy dueño de un inmueble, tengo 80 años y lo valoro en 100.000 Euros. El usufructo vale entonces 10.000. Cuando compré el inmueble hace 5 años me costó 50.000 Euros de manera que le he ganado 10.000 Euros, ¿y no pago?”
Si una persona dona el usufructo de una finca a otro, es posible que ese usufructo se extinga por fallecimiento del usufructuario, con lo cual se vuelve a consolidar el pleno dominio en el donante, por lo que no tendría sentido que tributara como ganancia patrimonial, ya que podría tributar dos veces por lo mismo. En cambio si una persona compra la nuda propiedad de una finca y otra el usufructo por 50.000 en su conjunto y posteriormente venden nuda propiedad y usufructo por 100.000 en su conjunto, ambos tributarán por la ganancia patrimonial que han tenido.
Constitución del usufructo. Usufructo sobre bienes inmuebles IRPF.
Pero como pueden ver sí que puede haber rendimiento del capital inmobiliario. En el caso de que existan derechos reales de disfrute sobre un inmueble, la renta se imputa al titular del derecho en la misma cuantía que la que correspondería al propietario, sin que este último deba incluir cantidad alguna en su declaración en concepto de imputación de rentas inmobiliarias.
Hasta que no me han puesto el ejemplo, no he caído. Gracias.
“Mi madre, mi hermana y yo, somos cotitulares de una cuenta. La propiedad real del dinero es el 59% mi madre, el 20,5% mi hermana, y el 20,5% yo. Si mi madre fallece (ella está muy enferma) queremos liquidar el Impuesto de Sucesiones reflejando eso, sin embargo, como el Banco atribuye automáticamente el 33% a cada una, imagino que prevalecerá lo que ponga el certificado de posiciones que necesitaremos para presentar dicho impuesto. Me pregunto si nos dará problemas presentar el Impuesto de Sucesiones reflejando ese 59% y que en el certificado de posiciones ponga el 33%”.
La cuestión es muy sencilla. Si tiene usted modo de demostrarle a Hacienda que ese dinero les pertenece “legalmente” a ustedes en esa proporción, asunto resuelto. Caso contrario, Hacienda exigira que se tribute por el porcentaje que indica el Banco. No hay más vueltas que darle. Por supuesto, como en este caso quieren ustedes tributar por más de lo que dice el certificado, Hacienda (que no es nada fácil de convencer, se lo aseguro) estará encantada si con ello su bocadito es más importante. Si fuera al revés, pienso que la cosa sería mucho más complicada.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
En los últimos días me ha aparecido dos veces como error LEVE al utilizar el STI que el “valor declarado o precio de venta (es) igual o inferior al valor catastral”.
Paralelamente nuestro amigo PACO hace de las suyas aunque no sé desde hace cuánto tiempo. Por lo visto, cuando se cumplimenta el campo del valor declarado en escritura o documento, si ese valor es inferior al PMM en base a los datos catastrales aportados, PAQUITO que ha hecho su propio cálculo conforme a ellos, como no te cerciores de que haces el impreso conforme a lo que consta en la escritura, te hace la jugada y te aplica el tipo de gravamen reputando como base imponible su cálculo (el PMM) y no el tuyo. Disculpas si no me explico correctamente porque no soy el que usa el PACO. Un servidor solo es el que recibe los impresos y sufre el subrepticio cambio que este moderno HAL nos hace sin darnos cuenta. En conclusión, que tienes que volver sobre tus pasos para evitar que al final, sin enterarte, acabes pagando por lo que diga PACO y no por lo que quieras tú. Sí, ya sé que podrá haber una complementaria pero eso es una cosa y otra que el sistema solito te cuele un valor sin preguntar.
PACO por su parte y el Catastro, vía STI, haciendo advertencias sobre valores. La cosa parece que se pone seria tras la última ley de prevención del fraude, así que todos atentos.
Como en tantas otras cosas … seguiremos informando. Menos mal que en este caso mi cliente solo ha pagado 12 Euros de mas. De haber sido otras cifras, otro problema al canto.
Desde luego no trae a cuenta gestionar a no ser que zurres un poco mas a tu parroquia.
Tras la penúltima Sentencia sobre el asunto del AJD se llegó a la solución de que la cuota fija del impuesto (el timbre de las escrituras a razón de 15 céntimos por folio) se repartiera entre deudor y acreedor. El acreedor pagaría el de la matriz y el de sus copias y el deudor el de las suyas, salvo pacto entre las partes. La cuota gradual se consideró que era cosa del deudor (artículo 68 del Reglamento).
En las últimas semanas las minutas se fueron adaptando a la nueva exigencia y entre los Gastos e Impuestos correspondientes al Banco, se incluía:
“El impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al timbre de los folios exclusivos para uso notarial en los que se redacta la escritura matriz. En caso de que el prestatario solicite copias autorizadas de la escritura será a su cargo exclusivo el referido impuesto”.
Cuando emití mi primera factura incluyendo el suplido (el papel es un suplido a mi modo de entender) a un Banco por el importe de 8,25 Euros, indiqué que era en concepto de timbre de la matriz número TAL de este año.
Y pensé, me voy a reír cuando empiecen las preguntas:
- ¿Y esto de que es?
- ¿Y por qué no hay IVA?
- ¿Y de qué es este suplido?
- Pues eso no es un suplido.
- Pues si eso es un suplido me lo tienes que acreditar.
- Pues eres el único que lo haces.
- Eso te lo has inventado tú.
- ¿Que lo dice la minuta?
- ¿Dónde lo dice?
- Ya, pero no quiere decir eso.
Pero me equivoqué. No me dijeron nada de eso. Simplemente no me pagaron. Enviamos tres facturas (una para cada deudor y la del Banco, que no pagaba más que eso pues no asumía copias) y solo me pagaron dos.
Hubo que escribirles y enviarles de nuevo la factura aclarando a qué correspondía. Días después, me la pagaron sin problemas y asunto resuelto.
Este nuevo sistema parece que podría durar poco, puesto que la Sala 3ª se ha enmendado la plana a sí misma y de paso a la Sala 1ª y al Tribunal Constitucional. El asunto ha dado lugar a una reacción extraordinaria por parte del Presidente de la Sala 3ª.
Tuve oportunidad de contarlo todo aquí ayer.
En aquella hipoteca la cuota gradual, que es la madre de todas las batallas, representaba unos 1.500 Euros. Esa cifra y no los raquíticos 8,25 del timbre de la cuota fija son los que ahora están en juego.
Como dicen mis amigos de Tottributs estamos viviendo unos días apasionantes …
“Quisiera saber cuál sería el interés de demora del Impuesto de Sucesiones en la Comunidad de Madrid y si existe posibilidad de prórroga en los casos en los que no hay testamento. La semana que viene empezamos con el trámite de la declaración de herederos y estaríamos en plazo aunque nos vence el día 30 de este mes. No sé si el tramitar la declaración de bienes es suficiente para luego no pagar intereses de demora, ya que hasta que no empecemos con esto no sabremos el valor de los bienes”.
Pues lo que me pregunta está explicado en el artículo en el que ha hecho su comentario. Vea:
“¿Se pagan entonces recargos y/o intereses de demora? La respuesta a esta pregunta que me hacen vía comentario a este post es que se pagan intereses de demora, no se paga recargo. La Ley General Tributaria dice en su art. 26.6:“6. El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25 por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.No obstante, en los supuestos de aplazamiento, fraccionamiento o suspensión de deudas garantizadas en su totalidad mediante aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o mediante certificado de seguro de caución, el interés de demora exigible será el interés legal”.En consecuencia en los casos indicados, aplazamiento o fraccionamiento se devengan intereses de demora (el interés legal del dinero incrementado en un 25 por 100)”.
Le añado a lo dicho que es el mismo interés de demora en toda España.
En cuanto a la prórroga, es la misma haya testamento o no. Por eso (y por más cosas) no hacer testamento es un error. La declaración de heredero consume una parte importante del plazo que es más corto de lo que puede parecer en un principio.
Tramitar la declaración de herederos no es suficiente, pero usted habla de declaración de herederos por una parte y de declaración de bienes por otra, de que no sabrán el valor ….
Mire: la declaración de herederos es el documento que dice los herederos de Mengano son estos. La declaración de bienes es el documento que dice que los bienes de Mengano, cuyos herederos son estos, son estos otros y en ese segundo documento está el valor de los bienes, no en el primero. Si el plazo vence el 30 y aún no han empezado con la declaración de herederos, lamento decirle que no tienen tiempo suficiente y que aparte de pagar lo que corresponda, más demora y recargo, les podrían sancionar por presentar tarde la documentación.
La declaración de herederos no estará lista hasta, al menos, dentro de tres semanas, mientras tanto, agilicen la declaración de bienes (es importante fijar muy bien los valores, tanto que es mejor que te sancionen antes de valorarlos mal porque los valores serán muy importantes en caso de futuras ventas, por ejemplo) y preséntenla en cuanto puedan hacerlo.
De todas formas, no sufra demasiado pues si el retraso es pequeño y si les sale poco (o nada) a pagar, el recargo y la demora no pueden subirles mucho. Por estos lares, eso sí, les podrían zurrar 125 Euros a cada heredero por presentar la documentación tarde.
“Cuando se hace la declaración de una edificación por antigüedad bien sea con arreglo a Catastro o a certificación técnica, ¿el impuesto está prescrito o hay que pagar AJD aplicando el tipo de gravamen al valor de la obra?”
Lo que está prescrito es la infracción urbanística y por eso se pueden declarar por antigüedad. La circunstancia de la prescripción de la ilegalidad urbanística nada tiene que ver con la eventual prescripción del impuesto de AJD, puesto que el hecho imponible del impuesto es la declaración de la obra en escritura.
“Hice una escritura en que se declara una demolición de una obra que se había hecho con licencia y a la que se le puso valor; en la misma escritura se declara después una obra nueva con su valor. ¿Hay dos bases o una por el valor de la obra nueva o una por la suma de valor de demolición y de obra nueva? ¿Y qué concepto es este? Pues yo diría que no existe un concepto específico para esto, pero por otra parte, ¿en qué supuesto se podría cobrar una demolición de obra y en que supuestos tributaría?“.
La cancelación de la obra nueva en construcción y, en su caso, de la división horizontal, si no se ha llegado a realizar ninguna construcción, no tributa en AJD al no tener contenido valuable: DGT V1395-14, V1399-10 y DGT catalana 247E/12. Por lo tanto, en los demás supuestos sí que tributaría. Yo nunca he cobrado por cancelar la obra nueva, porque lo que hago es declarar la obra muy nueva diciendo “previa demolición de la obra existente declaran la siguiente obra nueva:…”.
Gracias Sergio. Yo digo lo mismo que tú.
“Una persona “Esposa A” compra un inmueble, liquidando todos los tributos asociados a dicha compra en relación al 100% del valor del inmueble. Una vez efectuada la compra, otra persona “Marido B” le compra a su “Esposa A” el usufructo vitalicio del inmueble por “X” cantidad, convirtiéndose “Esposa A” en nuda propietaria. Años más tarde “Marido B” fallece y “Esposa A” vuelve a convertirse en plena propietaria del inmueble. ¿Tiene que practicar y pagar una liquidación “Esposa A” por el valor del usufructo por volver a convertirse en plena propietaria, a pesar que en su día cuando adquirió el inmueble ya tributó por la totalidad del mismo en la compra?“
Veámoslo de manera más sencilla:
- A compra pleno dominio.
- A vende usufructo vitalicio a B.
- B fallece y A recupera pleno dominio.
- ¿Tiene que pagar A por la consolidación del pleno dominio? Sí, tiene que hacerlo.
- Efectivamente tributó por todo, pero luego desmembró y consolidó, con lo que corresponde tributar al tratarse de un nuevo hecho imponible.
“Y si suponemos por complicar el caso que A no paga por la consolidación del pleno dominio por desconocimiento o porque no quiso. Una vez fallece A y el inmueble pasa en herencia a sus hijos, ¿deberían asumir los hijos también la deuda de la liquidación no efectuada junto con los intereses generados por los años transcurridos? ¿O dicha deuda se extingue?“
Si un impuesto no se paga, puede que prescriba y que te libres de pagarlo. Para ello es necesario que la Hacienda competente no lo haya reclamado. Deben pasar 4 años y medio desde que se devengó o reclamo …. Lo correcto es hablar de prescripción, no de extinción y sí, los sujetos pasivos (o sus herederos) serían responsables.
“He comprado un piso de obra nueva con mi pareja. Hemos firmado un contrato de compraventa y cuando esté listo el piso, tendremos que pedir la hipoteca. Yo tengo 28 años y un 35% de discapacidad. Mi familia me avisó de que mirara si podía tener algún tipo de deducción en los gastos e impuestos derivados tanto de la compraventa como de la hipoteca (aunque tengo entendido que en el caso del Banco, se encargan ellos de los gastos e impuestos), pero no consigo tener una idea clara al respecto. ¿Usted sabría decirme si, a día de hoy, con el cambio que ha habido respecto al AJD en las hipotecas tengo derecho a alguna deducción?”.
- En los aranceles notariales y registrales no hay reducciones por minusvalía o discapacidad.
- En cuanto a impuestos, efectivamente, el de la hipoteca lo paga el Banco.
- En cuanto a los de la compraventa: Se paga plusvalía municipal, pero si es obra nueva comprada a un promotor esto es cosa del promotor y es abusivo el pacto por el que se imputa al comprador.
- El IBI del año en curso lo paga el dueño a 1 de Enero, aunque se puede pactar otra cosa, si bien siendo compra a promotor, lo paga siempre este en mi opinión.
- Nos queda el IVA y el AJD de las primeras transmisiones. Ni un impuesto ni otro admiten reducciones por causa de discapacidad o minusvalía.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Desde el Instituto Valenciano de Estudios Notariales se nos comenta:
“Merece la pena llamar la atención, en materia fiscal, sobre el contenido de la STS 1103/2020 y la subsiguiente Resolución Vinculante de la DGT V3116/20 de 19 de octubre de 2020 ya que supone un giro de 180 grados sobre la tributación existente hasta ahora. La STS fija como doctrina legal en un supuesto de extinción de condominio de una propiedad gravada con hipoteca con adjudicación a uno de los comuneros que se queda la totalidad de la deuda y libera al otro, que la operación se halla gravada, además de por el concepto de extinción de condominio, por la liberación del comunero por AJD siendo la base imponible la totalidad de la responsabilidad hipotecaria y el sujeto pasivo el adjudicatario. Consecuencia de ello la Resolución de la DGT, después de reconocer que, desde la Rs. de 26 de enero de 1988 consideraba exento el supuesto de subrogación, pasa a considerar sujeta una operación de liquidación de gananciales en cuya sociedad solo existe una propiedad en el activo y una hipoteca en el pasivo con adjudicación a uno de los cónyuges que se queda la deuda. Es más, la DGT se explica más y considera sujeta en base al Fundamento Segundo de la STS cuando señala “…aunque la garantía hipotecaria sobre la finca no se altere, si se produce una modificación subjetiva de los responsables que tiene acceso al registro…” cualquier escritura de compra con subrogación de hipoteca al señalar la sujeción al tributo del documento notaríal en la modalidad de AJD por el que se instrumenta la sustitución de la persona del deudor originario de un préstamo hipotecario por un nuevo deudor en caso de transmisión del inmueble hipotecado”..
La incidencia de esta variación de criterio es muy importante ya que PODRÍA AFECTAR (podría …) a:
- Extinciones de condominio propias con especial incidencia en las derivadas de separaciones, divorcios, liquidación de gananciales (incluso de sociedades).
- Disoluciones de sociedades con adjudicación de la propiedad junto con la hipoteca.
- Compraventas con subrogación afectando especialmente a las promociones.
- O a simples liberaciones.
En uno de los chats notariales de Whatsapp que comparto se dijeron varias cosas interesantes (tormenta de ideas) para evitar problemas:
- No utilizar nunca la palabra subrogación.
- Decir que se paga el exceso en cuanto a todo o el resto mediante asunción del pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre la finca y con advertencia de que mientras no consienta el acreedor, no queda liberado el saliente ex Artículo 1.205 Cc (si el que se sale está dispuesto, claro).
- Tal vez sea una simple concentración de toda la deuda en un solo deudor, liberando en un sentido impropio al otro deudor, pues esto solo lo puede hacer el Banco.
- En algunas minutas bancarias expresamente se dice que no se cobra esa comisión por subrogación cuando lo que hay es simplemente liberación de uno de los deudores.
- En otros casos sí que cobran por la liberación, así que sería una liberación impropia de efectos internos sin contar con el Banco.
- Puede ponerse en la escritura un compromiso de las partes de promover la liberación.
- También podría decirse que la liberación del deudor es puramente obligacional entre las partes y no frente al Banco, por lo que pactan la liberación como mero pacto no inscribible. Si, finalmente, el Banco se aviene a liberar pues ya se verá.
Nos lamentábamos de la mengua de la seguridad jurídica por el infierno fiscal en que se han convertido algunas figuras civiles.
Novedades
- Unos días después, un tuit de Sergio Mocholí me hizo pensar que todo este “lío” era solo para el caso de subrogaciones con comparecencia de la entidad y que en las tácitas o inconsentidas (que a priori son lo mismo) todo seguía igual que siempre. El criterio de Javier Máximo Juárez es que no puede haber sujeción adicional a AJD, porque el codeudor saliente no queda liberado frente al banco: TRIBUTACIÓN ADICIONAL POR AJD DE LA SUBROGACIÓN DE DEUDOR CON LIBERACIÓN EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.
- En la Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3397-20 de 23 de Noviembre de 2020, se reduce la base imponible a la parte de la total responsabilidad hipotecaria de la queda liberado el codeudor saliente, reincidiendo, pero solo en parte, en el criterio de la STS y la Resolución Vinculante citadas al principio pues que se dice lo mismo pero se reduce la base imponible a la mitad.
- Liberación de deudor y AJD. Fermín Moreno Ayguadé.
Aportación a gananciales de bien hipotecado, subrogándose el cónyuge que no era titular, ¿liquidará como en las sociedades?
La cuestión se plantea en el chat del GJ y habría que decir que … podría ser. Vean:
Aumento de capital de una sociedad aportando bienes hipotecados.
Resolución TEAC de 14 de Junio de 2018: En aportación por el valor neto, aunque no haya asunción expresa, hay una subrogación tácita por el 118.2 LH sujeta a TPO (y este es el riesgo o peligro: que te giren liquidación por adjudicación en pago de asunción de deuda).
Adjudicación en pago de asunción de deuda: Dice la CIRCULAR Nº 13/2009 de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid: b.1).- Evolución de la cuestión. Desde el punto de vista fiscal, y concretamente en lo que se refiere a la ley ITP y AJD, antes de 1 de enero de 2000, la mayoría de la doctrina, con algunas excepciones, entendía que esta figura no quedaba sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales de dicho impuesto porque el art 7.2.A del TR sólo mencionaba las adjudicaciones en pago y para pago de deudas y porque había sido suprimida la mención expresa que hacía el art. 55.1º del TR de 1967 en la ley de reforma del ITP –ley 32/1980, de 21 de junio, (cfr. las RTEAC de 24 de mayo de 1989 y 22 de marzo de 1990). No obstante, quedaría sujeta a AJD y por supuesto a IVA de darse los requisitos para ello. Sin embargo, el reglamento del Impuesto de TP y AJD de 29 de mayo de 1995 “resucita” en su art. 29 la tributación de esta figura al señalar que “en las adjudicaciones expresas de bienes y derechos que se realicen en pago de la asunción por el adjudicatario de una deuda del adjudicante se exigirá el impuesto por el concepto de adjudicación en pago de deudas”; pero este precepto es posteriormente anulado por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1998 por entrar a regular un nuevo hecho imponible que no se contemplaba en la ley. Finalmente, la ley 55/1999 modifica el art. 7.2.A) del Texto Refundido para incluir expresamente como hecho imponible “las adjudicaciones en pago y para pago de deudas, así como las adjudicaciones expresas en pago de asunción de deudas….”, con efectos desde 1 de enero de 2000. Por consiguiente, y de acuerdo con las reglas generales, si el acto está sujeto y no exento de IVA o sujeto y exento con renuncia a la exención, al formalizarse la escritura queda sujeta a AJD, aparte del IVA; y en caso de no estar sujeto a IVA o sujeto y exento sin renuncia a la exención, tributaría por ITP“. Y añade al tratar la aportación a gananciales: “El mismo problema podría plantearse en caso de aportación de una finca privativa a la sociedad conyugal en caso de ser onerosa y pagarse en todo o en parte con asunción de deuda, pues mientras la aportación a la sociedad conyugal estaría exenta de ITP, la asunción podría considerarse una nueva convención y tributar al 7%. No obstante, parece que, como en el caso de la compraventa arriba mencionada, la base imponible ha de ser el valor real del inmueble sin descontar las cargas, pero con la particularidad de que aquí está exenta. En cambio sí podría haber problemas en caso de que la aportación sea gratuita, pues las circunstancias serían las mismas que las que se verán en el apartado siguiente“.
El argumento para que no tribute es que la base imponible en TPO por la aportación es el valor total del bien sin descontar la deuda, al igual que sucede en una compraventa, y a diferencia de lo que sucede en una donación o en una aportación a sociedad mercantil. Es decir, una aportación con causa onerosa no tendría porque tributar aunque haya subrogación.
Ahora que tengo entre manos una aportación con subrogación, creo que haré lo siguiente (y ya incluiré aquí el modelo):
- Suprimiré la subrogación del título de la escritura.
- Aludiré a asunción de deuda en vez de a subrogación y reduciré o suprimiré la parrafada que dedico habitualmente a la subrogación.
- Existe un último cartucho con la minutación y el índice.
Del número 109 de ENSXXI: “Extinción condominio con asunción de deuda hipotecaria, sin intervención del banco. Esta asunción no da lugar al hecho imponible sujeto a tributación, ya que no da lugar a inscripción alguna, produciendo efecto solo interpartes (VC 27/23 de 11/01/2023). Descargar. La STS (Sala 3ª) de 20 de mayo de 2020, en un caso de disolución de condominio en el que el adjudicatario asumió la deuda hipotecaria que gravaba el inmueble adjudicado, liberando al otro codeudor, fijó la siguiente doctrina legal: está sujeta a AJD la liberación en escritura pública notarial de codeudores de un préstamo garantizado mediante hipoteca de determinados inmuebles. La muy completa Consulta DGT V3397/2020 de 23 de noviembre de 2020 ha puntualizado que es aplicable la tributación por AJD a la asunción liberatoria de deuda hipotecaria en una liquidación de gananciales (también Consulta DGT V3116/2020 de 19-10-2020) , que el sujeto pasivo es quien consiente la liberación y la base imponible es la responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, es decir, la parte que le correspondía del capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca. Y, con el discutible argumento de que la liberación del deudor es un acto jurídico independiente de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, descarta expresamente que sea aplicable al caso la exención establecida en el artículo 45.1 B) 3 del RDL 1/993 de 24 de septiembre, que aprueba el TR de la LITP y AJD, para “Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales”. Finalmente, la Consulta DGT V0027/2023 de 11 de enero de 2023, aclara que no está sujeta a AJD la asunción de la deuda hipotecaria en una disolución de condominio si no consta el consentimiento del acreedor a la liberación del codeudor. Puede no constar el consentimiento del acreedor en la escritura de disolución de condominio y asunción liberatoria de la deuda hipotecaria pero si consta en una escritura posterior de novación y ampliación del préstamo asumido por el adjudicatario se devengará el impuesto por esta segunda escritura. Ese fue el supuesto de la STS de 20 de mayo de 2020. La doctrina de la Dirección General de Tributos anterior a la sentencia de 20 de mayo de 2020 consideraba que la asunción de la deuda hipotecaria por uno de los codeudores con liberación de los demás no daba lugar a una inscripción distinta de la inicial de constitución de la hipoteca, por lo que, faltando el requisito de ser un acto inscribible, no estaría sujeta a AJD”.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Una alternativa ¿viable? a la problemática de las disoluciones de condominio con diversos títulos de adquisición (o de origen) sería la de disolver cada condominio en escritura independiente dejando el pago de la parte de los comuneros no adjudicatarios aplazada de pago para que posteriormente se produzca una compensación de los créditos que los distintos comuneros tienen entre sí. Toda la operativa puede cerrarse con una sencilla escritura de compensación de deudas para tranquilidad de todos los comuneros.
Sería algo de este tenor:
En la extinción de condominio algo tan sencillo como esto: “Como consecuencia de ello, DON A debe abonar a DOÑA B, la cantidad de ***. Dicha cantidad queda aplazada para abonarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde el día de hoy, sin que dicha cantidad aplazada devengue intereses ordinarios”.
“INTERVIENEN en su propio nombre y derecho, y tienen a mi juicio la capacidad legal necesaria para formalizar la presente ESCRITURA DE COMPENSACION DE DEUDAS, a cuyo efecto:
=== E X P O N E N ===
I.- Don xxx adeuda a Doña XXX la cantidad de xxx por la extinción de condominio otorgada por los mismos en escritura autorizada por mí, el mismo día de hoy.
II.- Y Doña XXX adeuda a Don xxx la cantidad de xxxx por la extinción de condominio otorgada por los mismos en escritura autorizada por mí, el mismo día de hoy.
III.- A la vista de lo expuesto,
=== O T O R G A N ===
Que ambas deudas quedan extinguidas por compensación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil.
Así lo dicen y otorgan”.
Las escrituras de extinción de condominio son normales, cada una sobre una finca con exceso de adjudicación que queda aplazado.
¿Y las hacemos una detrás de otra? Pues sí o no, según los casos. Tal vez más no que sí. De ahí el “¿viable?” y el “escapatoria”.
¿Y con las valoraciones perfectamente cuadradas? Bueno, en muchos casos habrá que efectuar pagos porque no coincidirán los valores.
Un testimonio real y con una sola escritura: “He firmado la escritura que te dije en una sola escritura de extinciones de condominio con diferentes orígenes poniendo medios de pago y extinguiéndolos por compensación de créditos. En la Oficina Liquidadora de XXX me han dicho que con no van a girar complementaria por permuta. He advertido verbalmente y por escrito de los riesgos fiscales del otorgamiento y de la posibilidad de complementaria por permuta de cuota”.
El argumento de una Liquidadora pueden ser tan solvente y bien desarrollado como este: “En la escritura objeto de comprobación, se adjudica uno de los comuneros el pleno dominio de la parcela 26 del polígono 20, que fue adquirida en la escritura de herencia otorgada en 2016, autoliquidándolo como extinción de condominio. Sin embargo se ha comprobado en el momento de constituirse la comunidad de bienes (en la escritura antes reseñada de herencia) existían otros bienes en comunidad, que siguen perteneciendo pro indiviso a los mismos sujetos pasivos. Por tanto, la adjudicación no puede considerarse extinción de condominio al seguir existiendo fincas en comunidad, por lo que se trata de una operación de compraventa en la que cada comunero vende su cuota al comunero que se adjudica la finca“.
Ando yo ahora con un caso en el que esta solución podría ser aplicable. Se trata de unos hermanos que heredaron a su padre junto con la madre. Ahora ha muerto la madre. Quieren heredar, disolver el condominio y efectuar una división horizontal (que podría intentarse que no tribute por ser indispensable para terminar con el condominio). Pienso que se podría intentar heredar a la madre de la forma más conveniente a efectos de las posteriores disoluciones enlazadas con la compensación de créditos una de las cuales llevaría incluida la división horizontal.
La parrafada fiscal para ese intento de que no tribute la división horizontal, iría en esta línea utilizada hace pocos días para un caso de segregación:
“La presente segregación no está sujeta a AJD por ser un antecedente inexcusable para poder extinguir el condominio, ya que la única manera posible de disolverlo es mediante ese negocio jurídico previo con el que tiene una conexión estructural, por lo que únicamente debe tributar en Actos Jurídicos Documentados la extinción de condominio y no el negocio previo de segregación. Así lo han señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 6670/1998, de 12 de noviembre; las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 3084/2020, de 4 de junio, 2785/2020, de 27 de mayo, 2899/2020, de 21 de mayo, 2916/2019, de 12 de junio, y 854/2016, de 17 de febrero; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1139/2020, de 29 de mayo; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 11.900/2011, de 17 de noviembre; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 1488/2012, de 25 de octubre; y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 1055/2010, de 15 de octubre, entre otras“.
Tengan en cuenta en lo sucesivo este importante documento: CIRCULAR 3/2021, DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA, SOBRE EXTINCIÓN DE CONDOMINIO NO EMPRESARIAL Y EXCESOS DE ADJUDICACIÓN EN LA EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.
En cuanto a la compensación en especie:
ATENCIÓN ATENCIÓN: DGT V1901-21, de 17 junio: la disolución de varias comunidades de bienes indivisibles entre los mismos comuneros está sujeta a AJD y no a TPO, en aplicación de la doctrina de la STS 1502/2019, de 30 octubre 2019. ¿Esto es lo que parece? Y si lo es, ¿lo piensan aplicar o tendrán que dictarse dos docenas para que sostengan fiscalmente lo que civilmente es incuestionable?
Al final aquí me ha quedado un buen batiburrillo a base de añadir y añadir cosas.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Esta misma tarde el gran (e incansable) José Luis Del Moral animador donde los haya de los debates jurídicos tuiteros nos preguntaba “¿sabías que el Derecho fue concebido y estructurado por MATEMÁTICOS?”. No José Luis, no lo sabía pero lo que sí que sé es que el Derecho no es lo que sale en el BOE como creen algunos de mis clientes. Una prueba de ello es la reciente problemática de las disoluciones de condominio que nos obligan a hacer mil cábalas y que nos hace firmar las escrituras con un nudo en la garganta. Gracias a Sergio Mocholí y al último trabajo de Javier Máximo Juarez para Notarios y Registradores, esta es la cláusula que tengo pensado poner en una escritura en la que dos matrimonios casados en gananciales pretenden disolver un condominio con el fin de que uno de ellos se quede, con carácter ganancial, el 100% del inmueble. Estoy deshojando la margarita porque no quiero que luego les zurren la complementaria y, de paso, les giren una sancioncita (ya estoy muy sensibilizado y en carne propia con este tema) puesto que a Hacienda no se le puede discutir ni lo mas mínimo.
La cláusula y la advertencia
“A los efectos de la presente se hace constar que la extinción de condominio sobre un bien indivisible que se adjudica a un matrimonio casado en régimen de gananciales está sujeta a AJD y no a TPO, al resultar aplicable el artículo 1.062 del Código Civil, por considerarse que la sociedad conyugal en régimen de gananciales es un único condómino, tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo 1.058/2019, de 26 de Marzo de 2019, y 2.490/2019, de 9 de Julio de 2019, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 141/2020, de 23 de Enero de 2020, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 28 de Febrero de 2020 (46/04946/2016/00/00), la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2023, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 2.058/2019, de 14 de Octubre y, aún más recientemente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 15271/2020, de 16 de Noviembre y la Circular 3/2021 ATValenciana. Yo, el Notario, les hago al respecto las oportunas advertencias relativas a las consecuencias de la no apreciación de la doctrina señalada por la Oficina Liquidadora competente y la eventual imposición de sanciones en tal caso”.
La cosa tiene su riesgo
En la Comunidad Valenciana se ha dictado una Circular que paree inclinarse por AJD pero que hace constar (veáse el pie de la página 22) que dice: “38. Criterio establecido en Sentencias del Tribunal Supremo 2490/2019, de 9/7/2019; y 1058/2019, de 26/3/2019; y en Sentencias del TSJCV 2380/2017, de 21/4/2017; 1843/2020, de 6/11/2020; y 223/2021, de 15 de marzo. En contra, el criterio de la DGT del Minhac, manifestado, entre otras, en consultas V0038-20, V0178-20 y V1911-20, emitidas con posterioridad a la doctrina del Tribunal Supremo, y que descartan considerar a la comunidad de gananciales como un único partícipe por no tener personalidad jurídica propia”.
Esta es la Circular de marras:
Unas semanas después de la publicación de esta entrada y desde Twitter, otro compañero (Antonio Botía) dice: “Yo en ese caso digo que uno de los esposos acuerda con el otro comunero disolver el condominio y se lo adjudica ese cónyuge (no los dos). Al final de la escritura el otro miembro de la pareja consiente. Se inscribe para el adjudicatario como ganancial”.
¿Y qué dice la DGT?
Pues todo lo contrario, así que mucho cuidado.
La consulta de la DGT V1911-20 dice: “Aunque los matrimonios estén bajo el régimen de sociedad de gananciales, al no tener la sociedad de gananciales personalidad jurídica ni consideración de sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no se puede entender que existe una disolución de condominio y los inmuebles quedan en poder de la comunidad de gananciales, sino que quedan en poder de las dos personas que componen el matrimonio. Precisamente el hecho de que los comuneros sigan participando en la propiedad de los inmuebles con sus cónyuges es lo que impide calificar a la operación descrita como disolución de la comunidad de bienes sobre los inmuebles. La comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, lo que ocurre es que se reduce el número de copropietarios, que pasa de cuatro a dos y se reduce el número de inmuebles. En realidad, nos encontramos ante una permuta”.
En el mismo sentido , la consulta de la DGT V0178-20: “1. Se trata de una comunidad de tres comuneros, el consultante, su esposa y su hermano, dado que, en nuestro sistema jurídico, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica independiente de los cónyuges. Por tanto, la adjudicación de la totalidad del bien común a ambos cónyuges no supone la extinción de la comunidad pues la propiedad de la cosa sigue perteneciendo proindiviso a varias personas, constituyendo un supuesto de separación de comunero o disolución parcial. La adjudicación a ambos cónyuges origina un exceso de adjudicación al que debe aplicarse la regla general del artículo 7.2.B) del Texto Refundido, conforme a la cual los excesos de adjudicación se consideran transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto, sin que resulte de aplicación la excepción contemplada en dicho precepto por aplicación del artículo 1.062 del Código Civil cuya literalidad exige que la disolución de la comunidad sea total al contemplar exclusivamente el supuesto de que, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, se adjudique “a uno” a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”.
Como decía un compañero de esos que saben todo el fiscal del mundo, “en definitiva, estamos ante un supuesto más en que la DGT no parece ni ser un órgano de la administración del Estado, ni está sometida a los criterios del TS”.
“Hemos vendido un piso con pérdidas. Con el vendedor pactamos un precio por el piso y la plaza de garaje. Este precio es inferior al precio por el que nosotros compramos, sin embargo, no nos dimos cuenta de que en la escritura el valor del piso era 2000€ más alto que cuando lo compramos y el del garaje unos 18.000 € más bajo. Ahora el ayuntamiento nos dice que tenemos que pagar la plusvalía, 2.200€ por los supuestos 2.000€ de beneficio. ¿Habría alguna manera de modificar el precio de venta de la escritura? Al firmarla no nos dimos cuenta de que habían puesto una cantidad superior”.
Lo primero que le tengo que decir para consolarla es que no está tan claro que con pérdida no se pague y lo segundo que aún habiendo un solo euro de ganancia, estarían en las mismas. Lo digo porque eso de 2.200 Euros por los supuestos 2.000 Euros de beneficio, generará cierta confusión en el que nos lea. Con pérdida te vas al recurso en muchos casos (los ayuntamientos no se dan por vencidos a la primera) y puede que ganes o … que no ganes. Yo tengo dos interpuestos hace meses (con pérdida) y estoy pendiente de respuesta.
En cuanto a la subsanación para decir que hubo un error … pfff... no sé … ¿no cuela? Entiendo que ustedes tenían un precio conjunto y se repartió mal entre vivienda y plaza de garaje, es decir, sin procurar evitar la “ganancia”. Ya fuera hecha la distribución por la notaría (lo dudo) o por ustedes más o menos conscientemente (quiero decir que tal vez no consideraron el asunto suficientemente), la situación ahora mismo es la que es. ¿Cuánto tiempo ha pasado desde que firmaron? Si es mucho, malo. Si es menos, aún podría pasar esa subsanación. Yo si viene alguien con esa pretensión, pues aceptaría subsanar e incluso creo que no cobraría la subsanación (a no ser que tuviera meridianamente claro que la cosa no es culpa mía y le aseguro que me equivoco poco y que tengo muy buena memoria), pero no le podría asegurar a mi cliente que le funcionara ….
Por supuesto, como es lógico, no se puede hacer nada sin que firmen ambas partes. Tenga en cuenta, entre otras razones, que el reparto del precio tiene influencia a efectos de determinar si ha habido pérdida o ganancia a efectos del IIVTNU, pero … también tiene importancia a efectos del incremento o disminución (ganancia o pérdida) en el IRPF que no solo le tocará declarar a usted el año que viene sino también al que compra, quien (de cara al futuro) podría estar interesado en dejarlo como está porque le podría venir mejor para sus futuras ganancias o pérdidas cuando transmita los inmuebles.
Por último, es usual que cuando la compraventa comprende vivienda y garaje o vivienda, garaje y trastero, el desglose del precio/valor sea efectuado en el último momento porque las partes no suelen pensar en todo esto que estamos comentando (aunque si deberían haberlo hecho sus “intermediarios”). Yo tengo por costumbre indicar la valoración después de la descripción de cada inmueble y también cuando se efectúa la venta en la parte dispositiva de la escritura (en el “OTORGAN”).
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Entresaco de una larga consulta, lo que me parece interesante de la contestación que di.
Para liquidar el Impuesto de Sucesiones, cuando no se ha otorgado escritura de aceptación y adjudicación de herencia, no hace falta ningún documento privado de aceptación. A Hacienda lo único que le importa es cobrar. En la instancia-solicitud-formulario de liquidación y/o en los impresos de liquidación de la herencia ya hay un inventario y una valoración, aunque si la herencia está prescrita se dejan en blanco algunas casillas y se indica en observaciones PRESCRITA. Hacienda no pide justificar nada al margen de la defunción, las últimas voluntades y el testamento (o declaración de herederos si no lo hay), aunque puedan presentarse Libros de Familia, certificaciones catastrales, certificados de cuentas o el certificado de seguros de vida, entre otras cosas. Hacienda solo quiera que se diga lo que se tiene y que se valore. Nada más.
Mire este modelo.
Por otra parte, la prescripción del Impuesto de Sucesiones depende de la fecha de la muerte del causante (salvo en el caso del Artículo 25.2 de la Ley del Impuesto de Sucesiones que dice que “en el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo”). Así que, cuatro años y medio e impuesto prescrito, salvo que Hacienda haya hecho intento de cobrar y el plazo haya podido quedar interrumpido. Nada tiene que ver el que exista un teórico documento privado de aceptación/adjudicación de herencia.
En fin, que Hacienda no necesita escrituras. Si yo incluyo en mi herencia la casa del consultante, Hacienda me cobrará por ella. Otra cosa es qué pasaría luego para resolver el entuerto. Hacienda no está interesada en que escrituremos o inscribamos, ni mira titularidades catastrales (salvo que nos dejemos algo fuera, en cuyo caso nos sobrevolará antes o después).
Tengan esto en cuenta: El Supremo aclara si debe anularse una deuda tributaria cuando el último día del plazo de prescripción es inhábil
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“Una señora de más de 65 años, dona su vivienda habitual a una sobrina. La señora se trasladó hace unos meses a vivir a una residencia de mayores y se empadronó en ella. ¿Se mantiene la exención del eventual incremento de patrimonio en el IRPF para la donante o la habrá perdido por haberse empadronado en otro sitio?”
El asunto lo resuelve la Resolución Vinculante de la DGT V5003-16 que es esta. Dice:
“A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.”
El requisito de los tres años del inmueble como vivienda habitual se cumplía y también el de que no hubieran pasado dos años desde que dejó de serlo. La señora era mayor de 65 años. El asunto está resuelto. La circunstancia de que se hubiera trasladado a una residencia no entra en juego en este caso, aunque lo podría haber hecho para un menor de 65 años puesto que también está prevista la exención para “personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”.
Pero ojo para poder acogerse a la exención también es necesario haber utilizado la vivienda, como residencia habitual, durante un período mínimo de tres años de forma continuada. Es decir, puede haber dejado de serlo dos años antes pero en los tres previos debe haber sido vivienda habitual. Este sería un ejemplo: Si tengo 65 años y he vivido desde los 60 hasta los 63 años y un día en una vivienda y la vendo el día que cumplo los 65, tengo reducción porque no han pasado 2 y viví 3.
La CV 1384/2022 de 14 de Junio de la DGT establece que cuando se trata de dos pisos con sus respectivas RRCC unidos para formar una sola vivienda, se puede aplicar a ambos el concepto de vivienda habitual a efectos del IRPF y del ISD. Se trata de una situación de hecho que deberá acreditarse llegado el momento.
Una fórmula: “MANIFESTACIONES FISCALES: DOÑA *, a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, manifiesta con arreglo a lo dispuesto en dichos artículos, que es mayor de 65 años y que la vivienda transmitida constituyó su domicilio habitual desde su adquisición hasta su empadronamiento en la Residencia en la que actualmente vive lo que acreditará cuando y donde sea preciso”.
Otra fórmula:
“MANIFESTACIONES FISCALES: DON *, a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, manifiesta con arreglo a lo dispuesto en dichos artículos, que es mayor de 65 años y que la vivienda transmitida constituyó su domicilio habitual desde su adquisición hasta su empadronamiento en el domicilio que actualmente vive (el pasado 27 de Noviembre de 2022) lo que acreditará cuando y donde sea preciso por lo que, como señala la Resolución Vinculante de la DGT V5003-16 “a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión”.
Otros materiales de interés:
Divorcio y exención por transmisión de vivienda habitual en IRPF
Resolución de Dirección General de Tributos Vinculante V0082-23 del 23 de Enero de 2023
El domicilio fiscal y el padrón: ¿tienen que ser el mismo? – Declaracion de la Renta
Visto en ENSXXI: Donación de la nuda propiedad por un mayor de 65 años de su vivienda habitual: Sí se aprovecha del beneficio de la exención fiscal en cuanto a la declaración de IRPF (VC 2800/23 de 16-10). Descargar
Y un no residente mayor de 65 años, ¿tampoco paga por la ganancia patrimonial derivada de la transmisión de su vivienda habitual en España?
El art. 24.4 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes hace remisión al art. 33 de la Ley del IRPF dice:
4. La base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, las normas previstas en la Sección 4.ª del Capítulo II del Título III, salvo el artículo 33.2, y en la Sección 6.ª del Título X, salvo el artículo 94.1.a), segundo párrafo, de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Esos artículos de la LIRPF no dicen, creo yo, nada relevante para nuestro caso.
En todo caso, se aplique o no se aplique (y esta cuestión debe estar clarísimamente resuelta aunque yo no encuentro nada) ha de haber sido la vivienda habitual en España hasta cualquier día de los dos años anteriores a la venta (véanse las fórmulas anteriores).
Al final lo que podría indicarse sería algo como esto (premeditadamente ambiguo):
CARGAS Y ARRIENDOS: Manifiestan los comparecientes que, sin perjuicio de las afecciones fiscales que figuran en la nota registral adjunta, la finca descrita, se encuentra libre de cargas y gravámenes, de arriendos y ocupantes, y al corriente en el pago de impuestos, habiendo constituido la vivienda habitual de su propietaria hasta el 20 de Julio de 2023 (continuando empadronada en ella a día de hoy).
QUINTO.- MANIFESTACIONES FISCALES: DOÑA * a los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones que correspondan, manifiesta que es mayor de 65 años y que la vivienda transmitida ha constituido su domicilio habitual, hasta el día 20 de Julio de 2023 (cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión).
De fondo, en este caso, había una problemática adicional. La señora en cuestión (y el caso es frecuente) era residente en España incluso (decía su asesor) también a efectos fiscales si bien no presentaba renta por no estar obligada, circunstancia que daba lugar a que no fuera posible obtenerle el certificado de no residencia fiscal. Al parecer se trata de una situación bastante común que haría muy conveniente a estas personas presentar la declaración de la renta aunque no estén obligadas. Eso sí, explicar que “sí pero no” o que “no pero sí” en una escritura ya es harina de otro costal por lo que la interesada de hoy, deberá luchar la recuperación (si procede) de la retención que se la practicó y la exención de su ganancia allí donde corresponda hacerlo.
Si sale algo interesante tras la publicación de esta addenda, aviso.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Siempre me pone en duda esta operación, sobre todo si lo que se pretende es restar la deuda e irse “de rositas” sin retratarse “de algún modo” por la subrogación del préstamo por parte del donatario.
En este tipo de operaciones, el valor es el bruto sin descontar el saldo pendiente del préstamo hipotecario, pero si descontamos el saldo pendiente y dejamos el valor neto habría un hecho imponible por donación cuya base sería ese valor neto (valor sin saldo pendiente del préstamo) y otro hecho imponible por adjudicación en pago de asunción de deuda por Transmisiones Patrimoniales Onerosas cuya base imponible sería el saldo pendiente del préstamo. Entiendo que proceder a la asunción de la deuda y no descontar su valor no sería correcto. Para dejar claro que no hay asunción podría utilizarse esta cláusula:
“Con relación al préstamo hipotecario que grava la finca descrita, la parte donante manifiesta expresamente que continuará haciéndose cargo del pago de las cuotas pendientes de amortizar y del cumplimiento de todas las obligaciones accesorias derivadas del mismo, sin que la presente escritura constituya subrogación alguna en el citado préstamo o asunción, total o parcial, de deuda por parte del donatario”
Por último si te subrogas en un préstamo del que ya eres deudor entiendo que la base sería sólo la mitad del saldo pendiente, e incluso creo que podría llegar a defenderse que no hay asunción de deuda por cuanto ya eras antes deudor de la totalidad frente al banco con carácter solidario, junto al otro prestatario.
Muy aclaratoria, como siempre, la ayuda de Sergio Mocholí y esta entrada en el Blog Actum de Lefevre.
Igualmente aclaratorio es esto: “3.- Asunción de la deuda hipotecaria por el donatario en la donación. Este es, probablemente, el caso más claro. En el Impuesto sobre Donaciones, la determinación de la base imponible se realiza deduciendo del valor de los bienes donados las deudas garantizadas con derechos reales que recaigan sobre los bienes, siempre que el adquirente asuma la obligación de pagar la deuda (art. 17 LISD). Por lo tanto, volviendo al ejemplo que pusimos al principio, la base liquidable de la donación sería de 20 (valor neto del inmueble) y tributará además como transmisión onerosa (al 7%) por el importe de la deuda hipotecaria (80). Pero si el donatario no asume la obligación de pagar la deuda, entonces la base de la donación será el total valor del inmueble (100) y no procederá liquidación alguna por TP como transmisión onerosa. Bastará en la escritura con reseñar la hipoteca que grava la finca y no decir nada más respecto a la obligación del pago de la misma, con lo que deberá sobreentenderse que el obligado al pago sigue siendo el donante”.
E imprescindible este reciente artículo de Alberto Valiño: Tributación de la donación de un inmueble hipotecado
¿El consentimiento expreso o tácito de la entidad influye en algo? Si el Banco no comparece y no consta que acepte tácitamente, ¿influye?
“Si el Banco no comparece y no consta que acepte tácitamente, sería un argumento para defender que no hay adjudicación en pago de asunción de deuda, pero mucho me temo que Hacienda no estaría por la labor y giraría complementaria por adjudicación en pago de asunción de deuda”.
Una novedad: CONSULTA ATCataluña 263/21. DONACIÓN DE FINCA HIPOTECADA SUBROGANDOSE EL DONATARIO EN LA HIPOTECA. ¿Aplicable al resto de España? Seguramente. Aplicando los tipos y las reducciones que en cada comunidad estén previstos. La donación de un bien hipotecado en la que el donatario se subroga en la hipoteca, estará sujeta en parte al ISD (por el valor del inmueble que excede de la carga hipotecaria) y en parte al ITP (por el importe de la carga hipotecaria que asume el donatario). En el supuesto de hecho planteado en la consulta, al tratarse de una donación de padres a hijos de un inmueble que va a ser destinado por el donatario a su domicilio habitual, puede disfrutar de los beneficios fiscales previstos tanto en el ISD como en el TPO. Por tanto, cumpliendo los requisitos objetivos y subjetivos de uno y otro impuesto, en Cataluña la parte gravada con el ISD gozará de una reducción del 95% y a la parte gravada con TPO se le aplicará el tipo reducido del 5%.
Unos meses después en el GJ, se saca un tema similar en la línea del que dio lugar a esta entrada
¿Y si nos salimos del ámbito de la donación y nos vamos al aumento de capital con aportación de inmuebles hipotecados (o a la constitución de sociedad en el mismo supuesto)? Para ese caso se plantearon tres opciones:
- Aportar por el valor bruto sin descontar hipoteca.
- Aportar por el valor neto descontando hipoteca, basando la minusvaloración en el riesgo de impago y diciendo algo así como esto: “Los comparecientes han convenido, en el carácter con que intervienen, descontar del valor «intrínseco» del inmueble el total importe de la parte viva del crédito o préstamo hipotecario reseñado que, no obstante, no es asumido por la sociedad, sin perjuicio de los previsto en el artículo 118.2 de la Ley Hipotecaria. Todo ello de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 23 de Noviembre de 2012“
- O aportar por el valor neto asumiendo la sociedad el pago de la deuda que tributa por la diferencia en TPO por adjudicación en pago de asunción de deuda.
Se citó también la RTEAC 14 Junio 2018 que señala que en caso de aumento de capital con aportación de inmueble hipotecado, en el que la sociedad descuenta en el valor de la aportación el importe de la deuda, hay en TPO adjudicación en pago de asunción de deuda, aunque no haya subrogación expresa, en base al artículo 118.2 LH.
¿Sin subrogar? Sí, según el TEAC a pesar de no subrogarse, porque en ese caso consideraba que no había duda de que había descuento, porque el bien se había valorado en menos de la mitad del principal que lo gravaba.
Tomado de ENSXXI-107: Constitución de sociedad aportando inmuebles hipotecados asumiendo el pago de la deuda: tributa por la constitución de la sociedad, por operaciones societarias, y en segundo lugar como adjudicación de un bien con asunción de pago de deudas, en cuyo caso está sujeta a IVA o TPO según quién sea el aportante (VC 2327/22 de 7-11). Descargar
Termino con enlace a un artículo de Alberto Valiño: Donación cuando la deuda asumida vale más que el inmueble
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
El tratamiento (el buen tratamiento) fiscal de una donación puede irse al garete si el donatario tiene un patrimonio preexistente superior a 600.000 Euros o si procediera la acumulación de donaciones. Es muy conveniente que en la escritura se formulen las oportunas advertencias y, por supuesto, haber tratado previamente con las partes las cuestiones pertinentes para evitar las desagradables sorpresas que pueden tener lugar. Hace unas semanas me surgió el siguiente caso.
“Un viudo y sus hijos se adjudican la herencia de la madre. Hay un pastizal en dinero, fondos, valores y tal. El padre se apaña con poca cosa y quiere donar casi todo lo que le corresponde a los hijos. Para aplicarse la reducción en Murcia (es Murcia), se exige:
- Documento público.
- Que el origen de los fondos donados esté debidamente justificado.
- Que se manifieste el origen de los fondos.
- No sé si exige que la adquisición se formalice dentro del plazo de declaración del impuesto (en Valencia sí que se exige).
Mi duda es, ¿se cumplen los requisitos 2, 3 y 4 (si es que es necesario el 4 en Murcia) si el padre dona en escritura pública a continuación de la herencia (o en la misma escritura) diciendo que esos saldos que dona (que ya no son exactamente los mismos pues habrán variado desde septiembre cuando murió la madre) son los que acaba de recibir en la liquidación de gananciales y por la herencia de su esposa teniendo en cuenta que solo puede aportar los certificados bancarios a fecha de fallecimiento de la mujer?“
Yo diría que no del todo (en cuanto a 2 y 3) y que lo prudente (lo muy prudente tal y como están de baratas actualmente las donaciones en Murcia) es que resuelvan el tema de la herencia (que liquiden y que vayan a los Bancos) y que luego se haga la donación (o donaciones) en escritura aparte una vez que cada uno tenga a su nombre en los Bancos lo que resulte de la herencia y la madre haya ya desaparecido de todas las cuentas.
Yo también creo que en Murcia no se exige lo del plazo que sí se exige en Valencia. En Valencia el plazo se cuenta desde que se hace la donación pero como en su caso no habría traspaso (todo seguiría en los Bancos como antes de hacer la escritura de herencia), no tendríamos esa fecha, con lo que si fuera también así en Murcia tendríamos un problema y no merece la pena correr el riesgo.
En Valencia, el artículo 12 bis de la Ley 13/1997, de 23 de diciembre, de la Generalitat, por la que se regula el tramo autonómico del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y restantes tributos cedidos, en relación con las bonificaciones en la cuota, dice:
“Para la aplicación de la reducción a la que se refiere el presente apartado, se exigirá, además, que la adquisición se efectúe en documento público, o que se formalice de este modo dentro del plazo de declaración del impuesto”.
Días más tarde alguien que buscaba saber “si te donaban dinero, ¿hay que firmar con el Notario?, se topó con alguna entrada de mi blog. Tal fuera esta, así que voy a responder de paso a esta cuestión: No, conforme al Código Civil y sí, conforme a la legislación fiscal si no quiere tener un disgusto con Hacienda.
“Somos tres hermanos y nuestro padre falleció en Febrero de 2018. Presentamos el ISD meses después dentro de plazo. En Enero de 2019 hicimos la escritura de herencia en la que yo les compraba las dos terceras partes a mis dos hermanos de la casa habitual de mi padre. Anteriormente cada uno teníamos 1/3 parte. A cambio les compensaba económicamente con el valor
correspondiente de esa tercera parte que figuraba como valor de dicha vivienda en el ISD. Al hacer ahora la renta del 2019, me indican en Hacienda que debemos detallar dos imputaciones de renta por esta vivienda a disposición de sus titulares: 1/3 parte correspondiente a Enero de 2019 (los tres hermanos) y yo 3/3 partes de la vivienda de Febrero a Diciembre de 2019. Hasta aquí lo entiendo. Hoy he preguntado en Hacienda (técnico cualificado) si mis hermanos tienen que declarar en su renta ese dinero que yo les entregué por su parte de la vivienda y me dicen que sí, que lo consideran incremento patrimonial. Yo creo que no, que ya se pagó en el ISD. ¿Es correcto?”.
Para empezar, las fechas no creo que sean esas: ustedes adquieren en Febrero de 2018 y se transmite por dos hermanos en Enero de 2019. Así que hablamos de dos ejercicios fiscales.
Por otra parte, tendría que ver la escritura que han hecho para poder responder con cierta seguridad. Usted dice que compra a sus hermanos por el mismo valor de la herencia. ¿Fue eso o fue una adjudicación ex artículo 1.062 del Código Civil? Pongamos que, como usted dice, fuera una compraventa. Siendo así, con fecha de fallecimiento de su padre heredan una vivienda que vale pongamos que 100.000 Euros y con fecha de casi un año después (aunque se haga en la misma escritura o en la siguiente) se venden dos terceras partes por el mismo valor (por el mismo valor de dos terceras partes).
Si fue así, no hay ni incremento ni perdida (aunque no estamos teniendo en cuenta los gastos e impuestos con lo que sí podría haber una pérdida) lo que no supone QUE NO SE TENGA QUE DECLARAR estas operaciones. Declarar, se declara, otra cosa es que se pague o se compense con pérdidas anteriores o surja derecho a hacerlo más adelante.
Además, no se declara por el dinero (el dinero no genera incrementos o disminuciones), lo que se declara es la diferencia de valor.
Me temo que ese técnico cualificado no tiene ni … idea o usted y yo no nos hemos entendido bien. A ver si le han preguntado al guardia de seguridad …
Siempre nos decimos, nos aconsejan, que no hagamos consultas médicas por Internet. Pues a las médicas habría que añadir las jurídicas porque hoy andaba yo buscando información sobre la donación de vivienda habitual por un mayor de 65 años en pleno dominio o en nuda propiedad en favor de un extraño y me encuentro con esta perla… (y ojo que no era un consultorio entre particulares “mondo y lirondo”…)
“….la otra operación habitual de las personas mayores de 65 años con una casa es la donación a favor de los hijos o nietos. En las donaciones los impuestos recaen sobre la parte compradora, que es la que experimenta una ganancia patrimonial. Lo que ocurre es que no se liquidan vía IRPF, sino a través del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, que está cedido a las Comunidades Autónomas. En la mayoría de regiones se aplican exenciones cercanas al 100% por la donación entre familiares. De nuevo, lo que el donatario tendrá que declarar y pagar es la plusvalía municipal“.
Cuidado en la donación no hay comprador, hay donatario.
Cuidado el que experimenta la ganancia no es el donatario, ES EL DONANTE y esto es lo que es difícil de encajar (“encima que le regalo mi casa, ¿tengo que pagar?”).
Cuidado que se liquidan, por decirlo de algún modo, por IRPF (por la ganancia o pérdida patrimonial) y también por el Impuesto de Donaciones.
Eso sí el sujeto pasivo de la plusvalía municipal es el donatario, como lo es también del Impuesto de Sucesiones.
¡Dios mío, que peligro¡
“En el momento del fallecimiento se reparte el inmueble familiar entre la viuda (50% en pleno dominio y 50% en usufructo) y los hijos (nuda propiedad del 50%). ¿Ese porcentaje de usufructo varía en el tiempo según se acerque la viuda a los 89 años? Por ejemplo, si pasados 15 años la viuda vende el inmueble, ¿el porcentaje sobre la parte de los hijos sigue siendo el mismo porcentaje que tuvo a la muerte de su marido?“
Sí, el porcentaje de usufructo es el mismo. Lo que disminuye es su valor. El usufructo de la totalidad de la vivienda de una persona de 89 años vale el 10% y el de una persona de 45 años vale el 44% aunque uno otro sean sobre el 100% de la vivienda. A menor expectativa de vida menor valor del usufructo. El mínimo que puede valer un usufructo es el 10%, aunque tenga uno los 103 años de Kirk Douglas al morir seguirá valiendo eso mismo (es como si a partir de los 79 estuvieses en la prórroga del partido …).
En plusvalía municipal, una vez hecho el cálculo en base al valor del suelo, años transcurridos y porcentaje transmitido, la cuota tributaria resultante se habrá de repartir entre los adquirentes en proporción a la parte que haya adquirido cada uno y en el caso del usufructuario esa parte se determinará con arreglo a su edad (lo que influirá en la parte del nudo propietario).
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Nota: Pasados unos días desde la publicación de esta FAQ me atrevo a sacarla como POST para mejor difusión entre mis suscriptores y lectores. Sigo aceptando matices, correcciones y sugerencias. Pinchen en el enlace si quieren ver la versión actualizada.
Los que me conocen y me leen saben cómo me enfrento a los cambios legislativos, así que no me hagan mucho caso y estén pendientes de los cambios en esta entrada que yo aquí estoy hablando como si lo hiciera en voz alta mientras conduzco en el coche camino de mi pueblo.
El VR, ¿lo pedimos siempre, lo informamos y lo respetamos?
Yo diría que no exactamente. Informaremos siempre de su existencia y de las consecuencias de respetarlo o no respetarlo. Lo obtendremos siempre que nos lo pidan y lo respetaremos (bueno, lo respetarán) siempre que quieran hacerlo.
Si no se quiere respetar, se puede firmar y entonces se puede liquidar por el VR o no hacerlo.
Si es que no (si no liquidan por el VR), yo diría que mejor olvidarnos en la notaría de hacer la gestión, a no ser que queramos hacernos cargo del encargo con esa premisa y por escrito.
Yo, desde luego, no pienso hacerlo, ni por escrito. Ya tengo suficientes líos. Al que quiera liquidar por el VR, se lo hago encantado (con encargo por escrito).
Si es que sí, creo que podemos gestionar tranquilos.
No obstante, sería muy posible y lógico que no sean admitidas liquidaciones que no respeten el VR en Hacienda o en OOLL.
En cuanto a incorporar o no el certificado de VR descargado de la SEC, creo que manda el cliente.
Si quiere hacerlo, que lo haga, pero si no se respeta y no se va a liquidar por el VR creo que no procedería incorporar (por lo de las piedras contra el propio tejado, aunque esas piedras no van a llegar muy lejos). Si se respeta, no veo problema en unirlo a la escritura.
Y, ¿podemos pedir el VR sin autorización a fin de exonerar nuestra responsabilidad?
Pues, no lo tengo claro aunque reconozco que es lo que me pide el cuerpo. ¿Haría mal en pedirlo por mi cuenta?
Por supuesto, cuánto más advirtamos por escrito y de palabra, muchísimo mejor.
Sí, ya se ha tenido en cuenta.
ESTA HA SIDO MI PRIMERA ADVERTENCIA PARA UNA COMPRAVENTA:
El intermediario del comprador había obtenido el VR pero el precio estaba por debajo. No se incorpora nada y seguramente se liquidará (no me encargan gestión en este caso) por el VR.
“Yo, el Notario, advierto de que conforme al artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre en su redacción dada por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal “a efectos de este impuesto, salvo que resulte de aplicación alguna de las reglas contenidas en los apartados siguientes de este artículo o en los artículos siguientes, se considerará valor de los bienes y derechos su valor de mercado. No obstante, si el valor declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada o ambos son superiores al valor de mercado, la mayor de esas magnitudes se tomará como base imponible. Se entenderá por valor de mercado el precio más probable por el cual podría venderse, entre partes independientes, un bien libre de cargas. En el caso de los bienes inmuebles, su valor será el valor de referencia previsto en la normativa reguladora del catastro inmobiliario, a la fecha de devengo del impuesto. No obstante, si el valor del bien inmueble declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada, o ambos son superiores a su valor de referencia, se tomará como base imponible la mayor de estas magnitudes. Cuando no exista valor de referencia o este no pueda ser certificado por la Dirección General del Catastro, la base imponible, sin perjuicio de la comprobación administrativa, será la mayor de las siguientes magnitudes: el valor declarado por los interesados, el precio o contraprestación pactada o el valor de mercado”.
Venga, ¿qué mas? ¿qué os parece?
“Yo añadiría que el VR se aplica en TPO, en OS (por la remisión que hace al artículo de TPO) y en Sucesiones y Donaciones y en AJD por la remisión del párrafo final del Artículo 30 al Artículo 10 (“Cuando la base imponible se determine en función del valor de bienes inmuebles, el valor de estos no podrá ser inferior al determinado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de este texto refundido”). En cuanto a la posible repercusión que el VR pueda tener en el IRPF del transmitente, en TPO se considera como valor de transmisión el importe real de la enajenación, sin perjuicio de la comprobación administrativa, con lo que en principio no le afectaría el VR y en Donaciones, al considerarse como valor de transmisión el que resulta de las reglas del propio impuesto, sí que afectaría el VR al donante aunque en la escritura se pusiera un valor mas bajo”.
Otra voz, tan autorizada como la anterior, me recuerda la influencia del VR en el Impuesto sobre el Patrimonio. Si bien, en relación al Impuesto de Patrimonio, hay que tener en cuenta que solo afecta a las adquisiciones posteriores al 1 de Enero de 2022.
Al respecto pueden leerse:
Gracias a ambos. Nuestras conversaciones son informales y existen muchas dudas sobre todo esto que fundamentan que no cite a mis interlocutores.
Y en actos exentos como una liquidación de gananciales, ¿qué hacemos?
Otra lectura interesante: Valor de Referencia basado en un castillo de naipes de normativa legal.
“Mi padre falleció hace pocos meses y dejó testamento en el que quedábamos sus tres hijos como herederos y mi madre como usufructuaria. La cuestión es que yo liquidé el Impuesto de Sucesiones a partes iguales para los tres e incluí a mi madre como usufructuaria. Pero ahora vamos a hacer el reparto y vamos a dejarle a un hermano unas propiedades para él solo. ¿Tengo que hacer una liquidación complementaria rectificando el impuesto?”
El porcentaje que cada uno tiene en la herencia ha de traducirse en la adjudicación hereditaria de bienes que sumen un valor igual a ese porcentaje. Si se recibe de menos hay defecto de adjudicación y exceso para los que reciben de más. Si el exceso no se compensa tributa como donación; si se compensa tributa por Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Cualquiera de las dos cosas puede resultar cara, así que hay que asesorarse muy bien. La alternativa al exceso es la posterior disolución de condominio y la alternativa a ambas cosas sería hacer una liquidación complementaria para dar a los bienes otra valoración que permite un reparto sin excesos, puesto que reparto aún no han hecho ustedes.
Yo de usted no haría ninguna de las tres cosas sin asesorarme debidamente, puede salirle muy cara la decisión.
En resumen, si liquidó por partes iguales y ahora adjudica por partes desiguales es cuando le surgirá el exceso. Pienso que no es usual liquidar un exceso sin haber hecho las adjudicaciones.
Advertencia: En la web «Justito El Notario», su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
SEGREGACIÓN (O DIVISIÓN) PREVIA A EXTINCIÓN DE CONDOMINIO: NO SUJETA
La segregación practicada no está sujeta a IAJD por ser un antecedente inexcusable para poder extinguir el condominio, ya que la única manera posible de disolverlo es mediante ese acto jurídico previo con el que tiene una conexión estructural, por lo que únicamente debe tributar en IAJD la extinción de condominio y no el negocio previo de segregación. Así lo han señalado la Sentencia del Tribunal Supremo 6670/1998, de 12 de noviembre; las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 3084/2020, de 4 de junio, 2785/2020, de 27 de mayo, 2899/2020, de 21 de mayo, 2916/2019, de 12 de junio, y 854/2016, de 17 de febrero; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1139/2020, de 29 de mayo; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 11.900/2011, de 17 de noviembre; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 1488/2012, de 25 de octubre; y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 1055/2010, de 15 de octubre, entre otras.
También señala lo mismo la STSJ de ANDALUCÍA de 22 de Mayo de 2023. En Vanguardia Notarial se dijo: “El supuesto de hecho consistía en una CB que desarrollaba una actividad empresarial y que decidió poner fin a la actividad mediante la segregación en diferentes parcelas de la finca rústica en la que se desarrollaba dicha actividad para acto seguido, sin solución de continuidad, adjudicarlas a los diferentes comuneros en el acto de disolución y liquidación de la CB mediante la formación de lotes equivalentes.” Para el TSJA estamos ante una sola convención sujeta a OS y no sujeta a AJD dada la incompatibilidad entre ambos impuestos. “En este sentido, argumenta que la segregación de la finca rústica en diferentes parcelas para, acto seguido, poner fin a la CB mediante la disolución y liquidación de la misma es un único acto de naturaleza compleja en el que la segregación no puede entenderse si no es para disolver y adjudicar la fincas resultantes, esto es, la segregación es un mero instrumento para llevar a cabo el fin pretendido, que es disolver la CB por lo que, siendo ello así, nos encontramos ante un único acto de naturaleza compleja y no ante dos actos sin conexión entre ellos que deban ser gravados de manera separada.” La conclusión es que la escritura que formalice una disolución y liquidación de una CB , aunque como acto previo contenga una segregación, estará sujeta exclusivamente a OS sin que deba tributar la segregación previa por AJD al tratarse de una sola convención y ser incompatibles ambos impuestos.
ATENCIÓN CAMBIO DE CRITERIO DE LA DGT: DGT V1326-24, de 7 junio: la segregación previa a la disolución de comunidad no está sujeta a AJD por ser un antecedente inexcusable para poder extinguir el condominio (=SSTS 18-10-2023 y 25-1-2024 y RRTEAC 11-7-2019 y 29-6-2021) petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas/?num…
DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA A EXTINCIÓN DE CONDOMINIO: NO SUJETA
Hay varias resoluciones del TEAC (la última en 2021) que dicen que la división en propiedad horizontal efectuada en la misma escritura de extinción de condominio no debe pagar AJD siguiendo STS de 1998.
La resolución TEAC de 29 de junio de 2021 (Res. 3746/2019) afirma, que como declarara el TS en su sentencia de 12 de noviembre de 1998, en los casos en que en la misma escritura pública se recoge tanto la división horizontal como la extinción del condominio, debe considerarse que la división horizontal es un acto preparatorio y necesario para poder llevar a cabo la extinción del indiviso pretendida por los comuneros, por lo que si ambos actos jurídicos se incluyen en la misma escritura no debe tributarse por ambos conceptos en el gravamen de cuota gradual de AJD.
La STS 4278/2023, de 18 de octubre es esta y dice que la división horizontal previa a la disolución de comunidad no está sujeta a AJD por ser un antecedente inexcusable para poder extinguir el condominio. Únicamente tributa la disolución. Mis amigos de Tottributs la tratan aquí: El TS declara que en los supuestos de división horizontal y adjudicación hay un solo acto liquidable por AJD
Unos meses después llega otra: STS 25 enero 2024: La división horizontal previa a la extinción de condominio no está sujeta a AJD por ser un antecedente inexcusable para poder extinguir el condominio (=STS 18 octubre 2023) poderjudicial.es/search/AN/open…
También a favor la Nota 3/2019, de 12 de marzo de 2019, de la Jefa del Departamento de Gestión Tributaria de la ATV, sobre la existencia de un único hecho imponible de la modalidad de AJD del ITPyAJD en los supuestos de división horizontal y subsiguiente extinción del condominio.
Y la Circular 3/2021, del Departamento de Gestión Tributaria de Valencia sobre extinción de condominio no empresarial y excesos de adjudicación en la extinción de condominio.
Sobre los dos casos anteriores tengo una magnífica nota resumen de mi compañero José Vicente Galdón. En ella nos recuerda que la DGT sigue viendo dos hechos imponibles en este caso, así que cuidado.
Y atención a esta noticia: El TSJ de Cataluña ya aplica el nuevo criterio del TS sobre la consideración de la división horizontal y adjudicación como un único acto
¿Hay alguna que diga lo mismo cuando es acto previo para efectuar la partición de la herencia (en mi caso por ordenar la testadora legados de pisos de un edificio todavía no dividido en PH)?
DIVISIÓN HORIZONTAL PREVIA A HERENCIA: SUJETA
La Circular 3/2021 de la Agencia Tributaria Valenciana no lo admite para las herencias, por ser un supuesto diferente al de las extinciones de condominio.
En los casos de no sujeción, pues ni siquiera hay que hacer impreso.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Un día: Cuando tengáis la escritura liquidada, me avisas. Me mandas por correo la factura y te hacemos la transferencia y ya mandamos un mensajero a recogerla.
Otro día: Me acaban de llegar las escrituras, y me ha sorprendido ver que la de modificación de estatutos está sin liquidar a pesar de que, cuando te mandé el correo con la documentación, lo indiqué expresamente. Me gustaría que me indicaras cuál ha sido el motivo de que no hayáis realizado este trámite, ya que esto supone un atraso en el proceso de registro de la escritura para el que tenemos un mes desde la elevación a público.
Un tercer día: Estamos teniendo problemas con la liquidación de la escritura. Supongo que recuerdas que por error de la notaría no se liquidó, así que presenté el impuesto por el sistema TELEMÁTICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, pero no la liquidan porque en su momento vuestra notaría no presentó telemáticamente la copia simple. Te copio lo que me han dicho desde el departamento de incidencias del sistema, para que lo hagáis: “Para solucionar este error deberá ponerse en contacto con su notario, para indicarle que debe remitir por vía telemática la copia simple de la escritura (no el índice notarial). Si su notario tiene alguna duda de cómo realizar este procedimiento, deberá ponerse en contacto con ANCERT, dónde le darán las indicaciones. Una vez enviada y cuando esté en nuestros sistemas, su declaración se presentará de manera automática, usted no tiene que hacer nada al respecto. Aunque la presentación es automática cuando tengamos la escritura en nuestro sistema, no es inmediata, deberá esperar al día siguiente”.
Pero una modificación de Estatutos Sociales de una cooperativa, ¿tiene que liquidarse? ¿Desde cuando los actos no sujetos se liquidan? Claro, no entendimos lo que nos estaban pidiendo cuando nos lo encargaron.
Conclusión: Pues parece que en el registro de cooperativas se piden y que si se quiere hacer telemáticamente, el Notario tiene que enviarla a través de SIGNO a la Hacienda correspondiente (la Agencia Tributaria de la Región de Murcia en este caso). Fin del asunto. Una imposición de otra obligación y en este caso sin fundamento alguna (aunque tal se apliquen la doctrina que pueden ver mas abajo que emana de una RDGSJYPF).
Otros casos similares se dan en registros de la propiedad que piden liquidación para otro tipo de anotaciones preventivas (especialmente en las dimanantes de los juzgados) como las derivadas de expedientes de dominio y cabida y las derivadas de mediaciones concursares.
La Resolución de 2 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Barcelona a inscribir la escritura de liquidación de una sociedad. ha señalado que “la doctrina mantenida por este Centro Directivo sobre el cumplimiento de tales requisitos tributarios (vid. a modo de ejemplo, la Resolución de 5 de mayo de 1994) puede resumirse del siguiente modo: el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto (apartados 2. a 4. del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, a no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida (vid., por todas, las recientes Resoluciones de 3 y 10 de octubre y 27 de noviembre de 2014). En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación”.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Me pide una sociedad que tiene el NIF revocado copia autorizada de una escritura de adaptación de estatutos para rehabilitar el NIF en Hacienda. La copia está en el archivo de *. Entiendo que el hecho de que tenga el NIF revocado, no debe impedir la expedición de la copia autorizada de una escritura ya otorgada, pues la prohibición se refiere al otorgamiento de nuevas escrituras. ¿Lo ves igual que yo? También tengo la opción de decir que el administrador único pide la copia en su condición de otorgante (es el mismo que firmó la escritura) y además de administrador único de la sociedad”.
Entonces, tú te limitas a cursarle la petición y el “problema” será del archivero. Claro, tu para acreditar su interés le pides que acredite su condición y lo hace, pero ¿también has consultado la base de datos y te ha saltado que lo tenía revocado? A mí me parece que la rehabilitación del NIF puede exigir ciertos documentos y negarle la copia no tendría mucho sentido.
“El cliente ya me advierte de que el NIF de la sociedad está revocado y que en Hacienda le piden la copia autorizada de la escritura de adaptación de estatutos para rehabilitarlo. Por eso lo sé. Si no me hubiera dicho nada, no lo habría consultado en la lista, al ser simplemente la petición de copia de una escritura ya firmada. Si la escritura estuviera en mi protocolo, yo sí que daría copia aunque supiera que el NIF está revocado. Yo creo que el archivo debe expedir la copia (y aunque considerase que la sociedad ya no tiene derecho a ella, el administrador, que es el mismo, sí que lo tiene)”.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
NOTA: Meses después de escribir esta entrada, leo en la cuenta de Ancert en Twitter: “La transparencia en Euskadi se llama TBAI. Y se apellida Ancert. TBAI es el software de facturación que facilitará a las haciendas forales el control fiscal de todas las actividades económicas que se realicen en el marco de su jurisdicción y la lucha contra el fraude fiscal. En Ancert hemos estado detrás de este desarrollo tecnológico -basado en códigos QR de reconocimiento y validación digital- que se está implementando estos días en todo el territorio vasco. #TBAI”
Francamente, no sé si alegrarme o terminar de asustarme con este asunto. Esperemos que la entrada de Ancert en este ajo le venga bien al colectivo notarial. Vamos con lo que tenía escrito …
Dijo un compañero en un grupo de Whatsapp: “En el País Vasco a partir del 1/1/2022 todas las facturas de deberán hacer en las plataformas informáticas de las respectivas Haciendas Forales. Factura emitida, factura comunicada”.
Nadie pareció reparar en el mensaje pero yo me quedé horrorizado de lo que estoy podía suponer por lo que gracias a un compañero de allí que la recomendó me he acabado comprando la Guía Rápida de Francis Lefebvre “Aplicación del Sistema TicketBAI” (rápida que no breve porque tiene ¡392 páginas!).
En la página 9 ya te mete el miedo en el cuerpo al señalar que el objetivo de ese sistema es la implantación de una serie de obligaciones legales y técnicas que deben cumplir todas las personas físicas y jurídicas que ejercen actividad económica mediante un software de facturación que debe reunir determinados requisitos técnicos. La misma página pero un poco mas abajo continúa diciendo que una de sus características es su aplicación generalizada a todos los contribuyentes del IRPF, IRNR e IS.
El sistema pretende luchar contra el fraude fiscal y, de paso, acabar con nuestros nervios y ponernos en un mar de aprietos porque a partir de ahora “factura en la mesa, presa” con lo que a ver cómo hacemos cuando nos equivoquemos entendiendo el término en un amplio sentido que comprenderá diversas situaciones que los contribuyentes del IRPF, IRNR e IS conocen perfectamente.
Y esto ¿qué cobertura legal tiene? Pues francamente no lo sé aunque como me dijo un compañero “la LGT lo admite todo”.
Apriétense los machos que la cosa se pone muy dura por momentos.
Para terminar les aconsejo esta lectura que me puso en el camino de este disparatado abuso (mientras que alguien no me diga que me lo tome de otra manera).
TICKET BAI – EL CAMBIO LEGAL QUE REVOLUCIONARÁ LA FACTURACIÓN
¿Y a mí que mi importa? – dirán ustedes. Eso es cosa de los vascos, afirmarán otro. Pues no … desgraciadamente no sé si es un invento de los vascos (que se ha retrasado por la pandemia) pero lo van a exportar al resto de España. Dice el artículo enlazado: “Estos son los requisitos y funcionamiento del actual “Ticket BAI” de la Administración Tributaria vasca, que servirá de experiencia y modelo para la implantación de un sistema equivalente para toda España”.
En fin, yo ya estoy preparando mi curriculum y buscando trabajo en la zona del Alentejo …
Novedades
Al poco de publicar esto, me enlazan esta noticia en Twitter: La Hacienda de Bizkaia retrasa dos años el nuevo sistema para evitar las cajas B
Real Decreto 1007/2023, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación: Disposición 24840 del BOE núm. 291 de 2023
Disposición final cuarta. Entrada en vigor y efectos.
El presente real decreto y el reglamento entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, los obligados tributarios a que se refiere el artículo 3.1 de dicho Reglamento deberán tener operativos los sistemas informáticos adaptados a las características y requisitos que se establecen en el citado reglamento y en su normativa de desarrollo antes del 1 de julio de 2025.
Los obligados tributarios a que se refiere el artículo 3.2 de dicho Reglamento, en relación con sus actividades de producción y comercialización de los sistemas informáticos, deberán ofrecer sus productos adaptados totalmente al reglamento en el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de la orden ministerial a que se refiere la disposición final tercera de este real decreto.
No obstante, en relación con sistemas informáticos incluidos en los contratos de mantenimiento de carácter plurianual contratados antes de este último plazo, deberán estar adaptados al contenido del reglamento con anterioridad al 1 de julio de 2025. En el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de la orden ministerial a que se refiere la disposición final tercera de este real decreto estará disponible en la sede de la Agencia Estatal de Administración Tributaria el servicio para la recepción de los registros de facturación remitidos por los Sistemas de emisión de facturas verificables.
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
1. El presente Reglamento se aplicará a los obligados tributarios que se indican a continuación, que utilicen sistemas informáticos de facturación, aunque solo los usen para una parte de su actividad: a) Los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades. No estarán sometidas a las obligaciones establecidas en este real decreto las entidades exentas a que se refiere el apartado 1 del artículo 9 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Las entidades parcialmente exentas a que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo 9 de la misma Ley estarán sometidas a esta obligación exclusivamente por las operaciones que generen rentas que estén sujetas y no exentas del Impuesto. b) Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que desarrollen actividades económicas. c) Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas mediante establecimiento permanente. d) Las entidades en régimen de atribución de rentas que desarrollen actividades económicas, sin perjuicio de la atribución de rendimientos que corresponda efectuar a sus miembros.
2. El presente Reglamento también se aplicará a los productores y comercializadores de los sistemas informáticos a que se refiere el artículo 1 de este Reglamento en las cuestiones relativas a sus respectivas actividades de producción y comercialización de los sistemas informáticos puestos a disposición de los obligados tributarios mencionados en el apartado 1 de este artículo 3. 3. El presente Reglamento no se aplicará a los contribuyentes que lleven los libros registros en los términos establecidos en el apartado 6 del artículo 62 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre.
No tengo claro lo que esta norma supone. Para mi el ticket bai suponía que cada factura hay que enviarla/notificarla a “alguien” y que ya enviada/notificada no se puede cambiar. Y esta norma se refiere la estandarización de la facturación.
En Vanguardia Notarial decían:
La norma no nos obliga, por ahora, a enviar toda la facturación a la AEAT (que sería el sistema del ticket bai vasco), pero sí unifica los programas de facturación para evitar la doble contabilidad y la modificación de facturas ya emitidas (salvo por el procedimiento legal de rectificación de facturas). Eso va a ser un engorro en aquellos casos en que la facturación no está cerrada desde el principio. A fin de cuentas, el sistema consiste en que cada vez que generas una factura, se comunica a Hacienda, quien la valida … o no, si hay algún error en el NIF o se ha generado a quien no lo ha aportado (extranjeros sin NIF, por ejemplo).
Meses después llega otra norma: Orden HAC/1177/2024, de 17 de octubre, por la que se desarrollan las especificaciones técnicas, funcionales y de contenido referidas en el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación, aprobado por el Real Decreto 1007/2023, de 5 de diciembre; y en el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
Pregunto:
“¿Crees que este tipo de casos puede representar algún problema a efectos de ganancia patrimonial en IRPF? Me refiero a las donaciones posteriores a las herencias en las que los incrementos de patrimonio-IRPF (si es que los hay) podrían suponer un buen disgusto cuando el viudo, después de liquidar gananciales y heredar, dona bienes a sus hijos”.
Y me contestan:
Es cierto que podría haber incremento patrimonial en IRPF pues en la liquidación de gananciales no se actualizan valores, pero no conozco ningún caso en que se haya reclamado. Siempre se toma como valor de adquisición el de la liquidación de los gananciales y herencia. Por eso, en este caso, creo que el riesgo es más teórico que otra cosa. Una forma lógica de evitarlo sería adjudicar a la viuda en pago de su mitad de gananciales, en lugar de la mitad indivisa de todos los gananciales, el pleno dominio de lo que no va a donar a los hijos, y adjudicar a la masa hereditaria los bienes que sí se quiere que sean para los hijos.
En ocasiones, la solución que me proponía el compañero con el que trataba este asunto, no es sencilla.
Otro caso dudoso (pero por razón de excesos de adjudicación o incluso permuta) mucho más complejo y arriesgado, se da cuando los hijos no heredan su correspondiente parte en la herencia de padre y madre, sino que heredan unos más del padre que de la madre y otros al contrario, en cuyo caso podrían producirse liquidaciones complementarias.
Bastante tiempo después sale en Vanguardia Notarial el tema de las pérdidas debidas a donaciones en el IRPF :
“Siempre se ha mantenido que la alteración patrimonial para el donante solo puede generar ganancia o neutralidad patrimonial, nunca perdida. Así parece desprenderse claramente del artículo 33.5 de la LIRPF. “5. No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes: c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos ínter vivos o a liberalidades”. Pues bien, sorprendentemente, el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 28 de septiembre de 2022 ha mantenido el criterio contrario. Es decir, el Tribunal considera que se computan en IRPF las pérdidas debidas a donaciones. El argumento para mantener esta posición llama poderosamente la atención: “sería manifiestamente contrario a los principios de equidad y capacidad contributiva hacer tributar por las ganancias puestas de manifiesto en una transmisión lucrativa, pero, en cambio, no permitir las pérdidas que se puedan generar por este tipo de transmisiones”. Dada la literalidad del precepto no creo que esta sentencia pueda tener mucho recorrido pero esta Sentencia, aunque contraria a la letra de la ley, tiene sentido como medio de corregir ese abuso. El legislador suprimió la plusvalía del muerto, pero no ha suprimido las plusvalía del vivo, aunque para mí el fundamento es el mismo en ambos casos. Bastaría con que en caso de donación no se actualizase el valor de adquisición, al igual que sucede en una liquidación de sociedad conyugal”.
Ha sido completamente imposible localizar la sentencia, pero enlazo con este trabajo de Nuria Puebla que la comenta: IRPF y pérdidas debidas a donaciones (y IV)
La serie de episodios de Nuria Puebla es larga. Aquí está el sexto, el séptimo y el octavo:
IRPF y pérdidas debidas a donaciones (y VI)
IRPF y pérdidas debidas a donaciones (y VII)
IRPF y pérdidas debidas a donaciones (y VIII)
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Antes de entrar en la Sentencia, interesa leer esto: Consecuencias fiscales de las extinciones de proindiviso en el IRPF y en el impuesto de plusvalía.
“El que se sale se libra y el que se queda se retratará por la diferencia de valor entre el momento de la adquisición inicial y el de la futura transmisión”.
En la extinción de comunidad y en las liquidaciones de gananciales, el incremento/ganancia o disminución/perdida de patrimonios a efectos del IRPF, se pospone al momento de una posterior transmisión, es decir, son actos fiscalmente neutros para el comunero que se sale de la comunidad o que no recibe todo o parte de un bien de carácter ganancial. Es el que se queda el que tendrá el incremento (o la pérdida) cuando transmita la propiedad (incremento que podría minorar acreditando determinados gastos, impuestos o inversiones).
Si, por ejemplo, Fulano y Mengana compraron por 150 y valoran en una disolución de condominio por 200, no hay incremento de patrimonio para el que sale y será el otro (el que se queda) el que se lleve la ganancia (y tributará) cuando más adelante transmita la propiedad y se tenga en cuenta el valor originario de adquisición y el de la transmisión, obviando el de la disolución. Lo mismo en una liquidación de gananciales.
Utilizando la expresión “mochila fiscal” que utilizó mi amigo y compañero Luis Fernández-Bravo en reciente conversación sobre el tema, yo casi que preferiría ser el que se salga e irme de rositas, que ser el que se queda y luego es frungido por la Hasienda por partida doble cuando le llega el momento de la transmisión. Otra idea bastante clarificadora cuando hablamos de este asunto es decir que ni la disolución, ni la liquidación “cierran ciclo”.
El criterio de la Agencia Tributaria y de la DGT (“no obstante, si hay exceso de adjudicación, se tiende a considerar fiscalmente que el que se sale sí que ha obtenido una ganancia patrimonial por la diferencia entre lo que le costó su parte indivisa cuando adquirió y lo que ha obtenido por su parte indivisa al salirse. Véanse las recientes RTEAC 7-6-2018 y Resolución DGT V2799-18, de 25 de octubre“) es que si aumenta el valor de los bienes en la extinción de condominio, hay ganancia patrimonial para los salientes. Sin embargo, hay sentencias de los TTSSJJ de Valencia, Castilla y León y País Vasco (en contra, por ejemplo, la STSJ AND 1006-2020: “En la extinción de condominio sobre bien indivisible que se adjudica a un comunero que abona su parte en metálico a los demás, hay ganancia patrimonial en IRPF para los salientes si aumenta el valor del bien”) que consideran que en ese caso no hay ganancia patrimonial sino que lo que ocurre es que no se actualiza el valor de adquisición a efectos de una futura transmisión y por lo tanto en el momento en que el adjudicatario quiera transmitir la totalidad de la finca se le considera como valor de adquisición el que tenía la finca cuando todos los comuneros adquirieron por cuotas indivisas, eso supone que los que ahora salen se van de rositas y no tributan por esa ganancia patrimonial lo que parece conforme con el tenor literal de la norma aplicable al caso (Artículo 33 de la Ley del IRPF: ” …. se estimará que no existe alteración en la composición del patrimonio: c) En la disolución de comunidades de bienes o en los casos de separación de comuneros. Los supuestos a que se refiere este apartado no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes o derechos recibidos”).
Un interesante artículo: Tributación por IRPF en los casos de disolución de sociedad de gananciales
Y una STS_3585_2022. Disolución de condominio con excesos de adjudicación. IRPF. Tributa si ha habido actualización de valor con relación al de adquisición. Reitera una de 2010.
A propósito de la 3.585
¿De lo que hablamos es de disoluciones con excesos? ¿o de disoluciones en general? Nosotros ya pensábamos que tributaban cuando había diferencias de valor, ¿no? (para los que salen de la comunidad)
Sí, ya lo pensábamos, y ahora el TS ha confirmado que hay ganancia patrimonial en IRPF para el que sale de la comunidad en caso de exceso de adjudicación. Es probable que el mismo criterio sea mantenido por el Supremo si son disoluciones de comunidad, sin excesos de adjudicación, si se aumentan los valores.
Aquí lo explican los de Ático Jurídico: Palo fiscal a los contribuyentes: El Tribunal Supremo declara que la extinción de condominio tributa como ganancia patrimonial en el IRPF
No obstante, lo que el TS dice ahora ya lo dijo en esta otra sentencia hace doce años: STS_5891_2010
Aquí va un resumen de la STS de 2022: CUESTIÓN CONTROVERTIDA: “La cuestión controvertida en el caso de autos consiste en determinar si la extinción de un condominio sobre un bien inmueble mediante adjudicación de éste en su totalidad a uno de los comuneros a cambio de la compensación en metálico al otro determina o no la existencia de una ganancia patrimonial para éste”. CRITERIO INTERPRETATIVO: ”Procede, por tanto, contestar a la pregunta formulada por el auto de admisión, en el sentido de que la compensación percibida por un comunero, a quien no se adjudica el bien cuando se disuelve el condominio, comportará para dicho comunero la existencia de una ganancia patrimonial sujeta al IRPF , cuando exista una actualización del valor de ese bien entre el momento de su adquisición y el de su adjudicación y esa diferencia de valor sea positiva”. CRÍTICA FORMULADA DESDE VANGUARDIA NOTARIAL: “En mi opinión, el Tribunal Supremo ha perdido una magnífica oportunidad de poner un poco de coherencia en toda esta materia aplicando conceptos civiles al régimen tributario. En el IRPF , la alteración patrimonial se calcula comparando el “ valor de adquisición “ con el “ valor de transmisión“. En la extinción de condominio, no hay transmisión alguna puesto que , cómo tiene declarado el propio Tribunal Supremo , es un acto especificativo o determinativo, pero nunca traslativo. Paradójicamente, el mismo supuesto objeto de consulta estaría sujeto IRPF como alteración patrimonial y no sujeto a IIVTNU precisamente porque, para este último impuesto no es un acto traslativo. Imprescindible en esta materia el trabajo publicado por JM JUÁREZ en el boletín fiscal del mes de mayo de 2021 en NotariosyRegistradores“.
La verdad es que me cuesta encajar el asunto. Para mi una extinción de condominio con exceso de adjudicación se produce siempre que lo que uno o varios se lleven valga mas de lo que vale su participación en la comunidad. En esta sentencia del TS es así, pero no hay ninguna otra forma de extinguir si solo existe un bien en comunidad. Si fueran cuatro comuneros y hubiera tres bienes del mismo valor y uno de los comuneros solo lleva dinero y no lleva inmueble, ese es para mi el exceso de adjudicación “puro” y si hay cuatro bienes del mismo valor y cada uno se lleva uno, no existiría exceso de adjudicación. Es mucho mas habitual que haya exceso de adjudicación que que no lo haya por lo que no me parece que lo determinante para tributar por IRPF o no, sea la existencia del exceso. Para mi lo únicamente determinante sería la diferencia de valor y por ese criterio, dada la naturaleza del acto, no debería tributarse por parte de los que salen del condominio. Es el que se queda el bien el que tiene una mochila fiscal por la que arreglará cuentas en el futuro. Claro, muchos incrementos se escapan así si la siguiente transmisión es mortis causa y eso es posible que no convenza. No sé. En todo este asunto hay algo que continúo sin entender.
Entre tanto, a ver cómo explica uno a sus clientes los riesgos que representan este tipo de escrituras.
Y siguen llegando cosas:
La tributación de la extinción de condominio por ganancias y pérdidas patrimoniales en el IRPF: Comentario de urgencia a la STS 10 Octubre 2022.
Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0741-21 de 29 de Marzo de 2021: ¿Qué ocurre en el supuesto de que al liquidar la sociedad de gananciales se actualicen valores?.“Pánico me da esta materia después de la última sentencia del Tribunal Supremo sobre todo si tenemos en cuenta esta consulta vinculante de la DGT” dijo un compañero.
“La disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los socios de su correspondiente participación en la sociedad no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias”.
El compañero concluía: “Si aplicamos el mismo criterio interpretativo que el Tribunal Supremo acaba de establecer para las extinciones de condominio sobre un inmueble indivisible, creo que podemos tener un problema fiscal importante”.
¿Y en las aportaciones a gananciales?
Pues se entiende (resumiendo) que hay ganancia o pérdida respecto de la mitad (otra vez con las mitades en gananciales …) que estás transmitiendo.
DGT V2986-19, de 25 octubre: “La escritura de declaración de ganancialidad ex arts. 1357.2 y 1354 cc y su posible constancia en el RP ex art. 91.3 RH no está sujeta a TPO ni a AJD (=V0341-16). Tampoco genera ganancia patrimonial en IRPF (V0739-10), a diferencia de la aportación“.
Este artículo es trascendental en esta materia: Aportación de bienes privativos a sociedad gananciales ¿Tributa en IRPF?
También lo es esta RTEAC de 23 enero 2024: la aportación de un bien privativo a la sociedad de gananciales genera una ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF del aportante por la transmisión de la mitad del bien aportado.
Nuria Puebla comenta la anterior resolución en este artículo: El TEAC y la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales en IRPF
¿Y en una compraventa de participaciones sociales entre los cónyuges?
Como no tengo mejor sitio donde ubicar esta Resolución del TEAR de CLM, la enlazo aquí. Se refiere a una compraventa de participaciones sociales gananciales efectuada por un cónyuge (el que es socio, que las suscribió estando casado en gananciales y aportando efectivo presuntivamente ganancial) al otro cónyuge, pasando este a convertirse en socio y dejándolo de ser el otro sin que el carácter ganancial de las participaciones sociales se vea afectado. Esa Resolución dice que en la transmisión entre cónyuges de participaciones de carácter ganancial no hay alteración patrimonial en IRPF sino mera transmisión de derechos políticos. Muy pero que muy interesante.
Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.
“Al fallecer mi padre, solo se hizo el trámite del pago del Impuesto de Sucesiones. Ahora, al fallecer mi madre, los hermanos nos enteramos de que la valoración que se hizo de los inmuebles en gananciales estaba muy por debajo del valor de mercado de entonces. Queremos llevar a cabo la adjudicación de los bienes. ¿Puede figurar en la escritura de adjudicación, como valor total de la vivienda, el valor de mercado de ahora? Este incremento del valor de adjudicación de ahora respecto al que se puso en el IS de hace seis años por la mitad de la vivienda ¿puede considerarse como un incremento patrimonial? Si fuese así, y para evitar que el incremento patrimonial recaiga sólo sobre aquél al que se le adjudique la vivienda, ¿es posible tramitar primero la herencia de nuestro padre adjudicando las propiedades a partes iguales entre los hermanos con el valor incrementado al actual y, con posterioridad (o en el mismo acto), hacer la escritura de adjudicación definitiva al heredero en donde ya no habría incremento patrimonial?“
Creo que tal vez confunda usted lo que es la valoración a efectos del impuesto y lo que es el incremento (o pérdida) de patrimonio. El valor es el que queda determinado cuando se liquida el impuesto. Una vez liquidado el impuesto ya no se puede cambiar. ¿Y si lo cambio? Pues se arriesga a que le pillen. En la herencia no hay incremento patrimonial. Es lo que se llama “plusvalía del muerto” y es el único caso en que una transmisión del dominio no tiene repercusión en el IRPF. Será en la siguiente transmisión (una donación o una compraventa, pero no en una nueva herencia) cuando Hacienda nos pida cuentas considerando el valor que pusimos en la herencia y el que demos a ese inmueble en la nueva transmisión. Ahí será cuando se genere una ganancia o pérdida patrimonial por la que tendremos que tributar. Así que si a Hacienda le cambiamos los valores que le dijimos al liquidar una herencia, estamos condicionando la tributación del futuro incremento (o pérdida) patrimonial así que podría detectarlo y pedirnos cuentas pues le consta que ya valoramos por una cantidad, después dijimos otra y ahora queremos liquidar el incremento por esta segunda cantidad y no por la primera que es la que corresponde considerar. Es más, en la herencia “la mitad” del padre podría no valer mismo que la de la madre, pues la del padre hay que respetarla como le estoy diciendo.
Al respecto téngase en cuenta el Artículo 36 de la LIRPF que ha sido recientemente modificado (en cuanto a contratos y pactos sucesorios no admitidos en el derecho común) por la Ley 11/2021 y que ahora dice: «Artículo 36 Transmisiones a título lucrativo. Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquéllos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado. No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera, antes del transcurso de cinco años desde la celebración del pacto sucesorio o del fallecimiento del causante, si fuera anterior, los bienes adquiridos, se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior. En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.»
Si ustedes adjudican la herencia por partes iguales y con posterioridad disuelven el condominio, los que salgan de él no tendrán incremento. El incremento (o pérdida) será una mochila fiscal que se lleve el hermano adjudicatario que ya la liquidará en su momento. Aunque esta cuestión (que he intentado explicar aquí y que no está absolutamente clara) requiere un asesoramiento en profundidad que yo no puedo prestarle.
Por último, si sus padres estaban casados en gananciales la liquidación de los gananciales ha de ser previa a la adjudicación hereditaria (previa y, generalmente por no decir que siempre, simultánea) por lo que ya fallecidos sus padres habrá una sola escritura de herencia. Si de esta resultaran condominios entre los hermanos, podrían disolverse o extinguirse en esa misma escritura o en otra diferente, pero para determinar si habrá o no habrá un condominio a disolver hay que hacer números y, una vez hechos, si resultaran inevitables y hay que disolverlos no generarían incrementos patrimoniales, sin perjuicio de lo que le indico en cuanto a la mochila fiscal.
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