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“Con derecho de representación en favor de sus descendientes legítimos”

Comenzaré diciendo que invoco con este post sobre sustitución o representación al gran Eduardo Llagaria, a ver si se manifiesta y nos saca de dudas, especialmente del disparate que me planteo hacia el final del post … Una vez más doy las gracias a mis compañeros del GJ por su ayuda y especialmente a Sergio Mocholí Crespo.

Fulanito fallece en 2018 bajo testamento otorgado en 1970 dejando viuda y tres hijos a quienes instituye herederos por partes iguales, “con derecho de representación a favor de sus descendientes”. A la viuda le lega el usufructo universal de su herencia. Uno de sus hijos, Menganito (que tiene tres hijos y algunos nietos, alguno de los cuales es menor de edad), no está interesado en la herencia y quiere renunciar a ella a fin de que su parte acrezca a sus hermanos.

Empecemos por el final para decir que en mi opinión (y ya estoy cayendo en mi pecado habitual de no desdoblar los dictámenes) la renuncia de Menganito a la herencia de su padre, deja fuera a sus descendientes por los siguientes argumentos:

.- El artículo 924 del Código Civil que dice “… en todos los derechos que tendría SI VIVIERA (Y MENGANITO VIVE) o hubiera podido heredar (Y MENGANITO PUEDE HACERLO)”.

.- El artículo 929 del Código Civil: “No se puede representar a una persona viva, sino en los casos de desheredación (Y NO ES DESHEREDACIÓN, SINO RENUNCIA) o incapacidad (Y NO HAY INCAPACIDAD SUCESORIA DE MENGANITO para suceder a su padre, SINO RENUNCIA).

.- La representación es una institución de la sucesión intestada que se regula en el Capítulo del Código Civil que se refiere a la sucesión intestada por lo tanto juega en favor de mi tesis, el argumento sistemático.

.- La sustitución vulgar que el testador no establece, sí que es una institución propia de la sucesión testada.

.- El artículo 814.3º del Código Civil, que procede de la reforma de 1981 estableciendo que el descendiente de otro descendiente que no hubiera sido preterido, representa a este en la herencia del ascendiente y no se considera preterido, no existía en 1970 (fecha del testamento de Fulanito) lo que probablemente justifica la mención a la representación que en puridad no es la misma clase de representación propia de la sucesión intestada.

.- Y que si no se hubiera establecido que hubiera derecho de representación a favor de los descendientes,  hubiera podido producirse una preterición si el testador hubiera fallecido antes de 1981, con lo que esa mención (“con derecho de representación a favor de los descendientes”) ha de entenderse que trataba de evitar la preterición que también se hubiera podido evitar con la sustitución vulgar que, sin embargo, no se establece, con lo que se refuerza la idea de que sin sustitución, la renuncia de Menganito no puede producir más efecto que el del acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos. A partir de 1981, con la redacción del 814.3º, la referencia a la representación se hace innecesaria y con ella o sin ella, el efecto de la renuncia de Menganito hubiera sido el mismo. Probablemente es la aparición del 814.3º lo que comienza a hacer más habituales las sustituciones vulgares, cayendo en desuso la referencia a la representación para los casos de premoriencia, que, reconozcámoslo, era muy frecuente en los años de este testamento (y del que ahora veremos).

En contra de la posición por la que me inclino, podría alegarse que en aquella fecha fuera usual referirse impropiamente a la sustitución vulgar como derecho de representación, pero en un testamento abierto notarial no parece que sea un argumento definitivo la utilización impropia de un concepto jurídico tan preciso, cuando además se trata de un testador fallecido 48 años después de haber otorgado testamento, no siendo descabellado que hubiera pensado en revisar su testamento en algún momento desde entonces con el fin de actualizar su contenido.

Para concluir, me parece que equiparar la expresión que analizamos a una auténtica sustitución vulgar sin expresión de casos sería además contrario al tenor literal del testamento y no hacerlo solo supone excluir uno de los supuestos que la sustitución vulgar sin expresión de casos comprende: ese caso sería el de la renuncia que es el que nos ocupa en este post de hoy, por lo que en mi opinión y por los argumentos enunciados entiendo que la renuncia de Menganito da lugar al acrecimiento de su cuota a favor de sus hermanos.

Hoy me llega otro caso con la misma mención a la representación

Se trata de un padre con tres hijos. Uno le premuere y deja un hijo, nieto del testador. El testamento es de 1969 y el causante falleció en 2017.

Ese hijo “representa” a su padre y hereda su parte, aunque si no se hubiera hecho la mención a la representación, aplicaríamos el Artículo 814.3º del Código Civil, con el mismo resultado.

Y, saliéndome de la hipótesis real, si el hijo premuriese al padre, pero el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), ¿cambiaría algo? Bueno, pues de momento cambiaría que el nieto ya no heredaría por representación de su padre y no operaría la frase “con derecho de representación de sus descendientes”.

Pero sigamos avanzando, porque las tías del sobrino, las otras dos hijas del testador, quieren renunciar a la herencia de su padre para que se lo lleve todo su sobrino. Si entendemos que la renuncia deja fuera a sus descendientes (por la misma argumentación que en la herencia de Fulanito), ¿qué ocurre con la parte de esas dos hermanas renunciantes? ¿acrece como en la caso anterior o no acrece por ser tías y sobrino de diferente grado?

Desde mi punto de vista, no es aplicable el Artículo 922 del Código Civil, porque es una norma de la sucesión intestada por lo que no puede considerarse la opción de que como el acrecimiento se tiene que producir entre parientes del mismo grado no podría tener lugar entre las dos tías renunciantes y el sobrino, nieto del testador, que no lo son; además, el propio 922 dice “salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar” y “debe tener lugar” a favor de descendientes del que no puede suceder, nunca de los que no quieren suceder (otra vez, Artículos 924 y 929 del Código Civil) por lo que, aún en sucesión intestada, la renuncia a la herencia deja fuera a los descendientes del renunciante (volveremos luego con esta cuestión para matizarla en algún caso). Tampoco es aplicable el Artículo 923 del Código Civil que también es una norma de la sucesión intestada y que establece que “repudiando….todos los parientes más próximos ….llamados por la ley” cuando en este caso no han sido llamados por la ley sino por el testador, con lo que su no aplicación es clara y nos hace remitirnos para resolver la cuestión al Artículo 982 del Código Civil.

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Requisitos del acrecimiento

De los requisitos del Artículo 982 del Código Civil, conviene destacar en este caso de hoy:

.- Que sean llamados a una misma herencia. La herencia desde luego es la misma y están llamados a ella por el testador las tías y el sobrino (“con derecho de representación de sus descendientes” dice el testador y, aún sin esa mención, por el 814.3º). Los tres llamados son coherederos, con independencia de que unos pudieran suceder por derecho propio y otros por derecho de representación que ya hemos dicho que no es una representación propiamente dicha en realidad sino la representación como mecanismo para evitar la preterición en la sucesión testada por lo que, en realidad, todos heredan aquí por derecho propio. La mención a suceder por derecho propio o por representación solo tiene un perfecto encaje en  la sucesión intestada y no en la testada como es la de este caso que nos ocupa. Además se cumple el requisito de la no designación de partes (que no merece mayor análisis en este caso concreto).

Además, si volvemos a salirnos otra vez de la hipótesis real y el caso fuera que el hijo premuriese al padre, pero que el padre hubiera cambiado el testamento y hubiera instituido herederos a sus dos hijas y al nieto (hijo del premuerto), no heredando el nieto por representación del padre (que en realidad no lo hace, si bien, ocurre que la expresión del testamento nos confunde) no habría discusión posible, pues todos, sin albergar duda, se entenderían llamados a una misma herencia (como lo están en la hipótesis real), ¿o no es así?

.- Y que uno renuncie a la herencia, como aquí ocurre pues renuncian las dos tías (o tienen intención de hacerlo).

Así que si están llamados a la misma herencia y dos renuncian, sin duda ha de haber acrecimiento a favor del tercero, sin que pueda considerarse como argumento para entender que no puede haber acrecimiento, el hecho de que sean o no del mismo grado. El artículo 982 se refiere a la sucesión testada en la que los grados no entran en juego. En la sucesión testada solo juega el llamamiento. Si, por ejemplo, los llamados a la herencia fueran dos amigos del testador y un hijo del testador y este premuriese y diese entrada a su propio hijo (nieto del testador), habría sin duda acrecimiento y en nada influiría el concepto de grado (que no es aplicable) como tampoco influye en el caso que  hoy nos ocupa.

También habría que tener en cuenta el Artículo 986 del Código Civil que señala que “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido (las tías renunciantes), a quien no se hubiera designado sustituto (y entendemos que la frase de marras no la implica para la renuncia), pasará a los herederos legítimos del testador (entendiendo legítimos como legales o abintestato y no como forzosos), cuya traducción o aplicación a nuestro supuesto termina desde el momento en que concluimos que aquí sí que procede el derecho de acrecer, por lo que no cabe continuar con el resto de la dicción literal del precepto.

Sería interesante ver saber qué ocurriría si hubiera sido una sucesión intestada

En tal caso, se declararían herederos al nieto (recordemos que el hijo premuere) y a las dos tías y entonces:

.- Si las dos tías renuncian a la vez, se aplicaría el artículo 923, que daría lugar a que hereden los parientes del grado siguiente (por derecho propio y no por representación que nunca procede si hay renuncia), es decir, los hijos de las tías que heredarían dos terceras partes por partes iguales (por cabezas, no por estirpes).

.- Si renuncia primero una tía y luego la otra, la parte de la que renuncia primero acrece a la otra (artículo 922) y cuando renuncie la segunda, herederán los del grado siguiente, es decir, los mismos que en el caso anterior (no solamente los descendientes de la segunda renunciante).

.- Si renuncia el sobrino (el nieto del testador), que no tiene hijos (si los tuviera por el 923, sucederían por derecho propio en su parte) no es posible aplicar el 922 (pues las tías no son del mismo grado), y tampoco el 923 pues no hay grado siguiente que pueda heredar, así que esa porción del nieto renunciante, si estuviéramos en sucesión intestada, sería para el orden sucesorio siguiente que es de los colaterales (a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge) es decir para los hermanos del abuelo….. aunque … la verdad es que me cuesta mantener esta postura que me parece un poco contra-natura…

.- Si renuncian los tres (las tías y el sobrino): Podría sostenerse que al fallar todo el grado aplicamos el 923 del Código Civil y llamamos a los demás nietos del causante (hijos de las tías). Pero me cuesta también encajar que en realidad falle todo el grado y por tanto pienso que los dos tercios de las hermanas van a los demás nietos por partes iguales (los hijos de las tías) y el tercio del nieto a los hermanos del abuelo. No me quedo demasiado convencido, pero como decía al principio a ver si se nos aparece Eduardo Llagaria y nos da respuesta al asunto.

Gracias Sergio.

Para terminar un consejo … si tienen ustedes la frasecita en su testamento, mejor que otorguen uno nuevo.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

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